54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL -  Aplicación del principio  iura novit curia / JUSTICIA ADMINISTRATIVA - Como regla general es rogada y por excepción se aplica el principio iura novit curia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación en acciones de reparación directa, en los cuales al juez le corresponde definir la norma o el régimen de responsabilidad aplicable al caso

El apoderado de la entidad demandada impugnó la sentencia proferida por el Tribunal por considerar que en ésta se modificó la causa petendi, ya que la demanda se fundamentó en la falla del servicio y la sentencia en el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Considera la Sala que no le asiste razón al apelante, en primero lugar porque en la demanda si se invocó el régimen de responsabilidad por daño especial, aunque también se hizo alusión al régimen de falla del servicio. Pero, aún en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso.  Nota de Relatoría: Ver sentencia del 14 de febrero de 1995, Exp. S-123

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Aplicación del régimen de daño especial / REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Evolución jurisprudencial: Requisitos

En el caso concreto la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. La Sala, en sentencia del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6453, ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos,: "A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: -a. Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; -La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; -El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; -El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; -Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y  -El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración". En reiteradas oportunidades la Sala ha dado aplicación a dicho régimen. Un antecedente que se considera pionero sobre la materia fue la condena impuesta al Estado por la destrucción de la vivienda donde se refugió un delincuente, durante el operativo militar adelantado en esta ciudad en junio de 1965, con el fin de capturarlo. En sentencia del 23 de mayo de 1973, Exp. 978, sostuvo que "es evidente que, por lo menos, por razones de equidad y de justicia distributiva quien ha sufrido un perjuicio causado por la Administración debe ser indemnizado, y ciertamente en el caso de autos la señora Vitalia v. De Pinilla no tiene por qué sufrir ella sola los daños producidos por un acto de la administración, legítimo desde luego, al cual fue tan extraña como cualquier otro ciudadano". En la década siguiente se mantuvo el criterio adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad por daño especial y así, se condenó al Estado por la daños causados a una vivienda, con ocasión de en un operativo realizado en la ciudad de Medellín, con el fin de obtener la liberación de una persona que había sido secuestrada por un grupo subversivo. En época más reciente este criterio se ha sostenido entre muchas otras, en las condenas impuestas al Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por una menor durante un enfrentamiento de la Policía con un grupo guerrillero; la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes; el ataque terrorista perpetrado contra las instalaciones del DAS en esta ciudad, el 6 de diciembre de 1989; los daños causados a un inmueble contiguo a un cuartel de la Policía, en el cual se refugiaron sus agentes para repeler un ataque guerrillero; la reparación de los perjuicios causados a los propietarios de los inmuebles afectados al estallar un carrobomba dirigido contra las instalaciones de un batallón del Ejército en el municipio de Bucaramanga; la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la calle 53 con carrera 30 de esta ciudad y al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones.  Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción. En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teodulo Gelves Albarracín. Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 11 de abril de 1978, Exp. 1567; del 20 de febrero de 1989, Exp. 4655 y del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6453

REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Concepto / HECHO DE UN TERCERO - En el régimen del daño especial exonera de responsabilidad a la administración cuando sea causa exclusiva del daño

En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal, pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente.  En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracin fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)

Actor: JOAQUIN GELVES ROZO Y OTROS

Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de abril de 1995, mediante la cual se resolvió:

"PRIMERO: LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta y a la menor ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, y de los daños y perjuicios morales, ocasionados a MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES esposa de la víctima, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijo de la víctima, DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta, con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al Grupo de Guerrilla Mecanizado No.5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander.

"SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a mil (1000) gramos oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima; ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor ERIKA GELVES GELVES representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijos de la víctima y por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima.

"TERCERO: CONDENASE IN GENERE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), a pagar los perjuicios materiales a JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima y ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, menor representada por su madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, por la suma que se determine mediante el respectivo trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del C.P.C. en concordancia con el art. 307 ibídem, con base en las pautas dadas en los considerandos de esta providencia.

"CUARTO: La presente sentencia deberá cumplirse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

"QUINTO: NEGAR la solicitud de condena a perjuicios materiales a favor de ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

"SEXTO: Inhibirse de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda formuladas por la menor ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, representada por su madre YAMILE RODRIGUEZ, a través de apoderado, por las razones expuestas en los considerandos de la sentencia.

"SEPTIMO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda".

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOAQUIN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN, JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, y las menores ERIKA GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, representadas por sus madres MARIA ANA DOLORES GELVES y YAMILE RODRIGUEZ, respectivamente, presentaron demanda contra la NACION -Ministerio de Defensa, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 29 de abril de 1989 a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: La Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacional- es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN, ocurrida como consecuencia natural y directa del ataque violento y exceso o abuso en el uso de las armas de dotación oficial, de propiedad del Estado, empleados por una patrulla militar al servicio del Grupo Mecanizado Maza No. 5, acantonado en Cúcuta, perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa habrá de pronunciarse por los daños causados a: JOAQUIN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN; MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ.

"SEGUNDA: Condénase a la Nación a pagar:

"a) A MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ: daños y perjuicios materiales y patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante, más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que el daño se produjo hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demuestre en el transcurso de este proceso. Subsidiariamente, solicito que esta condena sea proferida en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia condenatoria in genere.

"En cualquiera de los casos anteriores, el pago se hará en pesos corrientes, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la sentencia.

"b) A JOAQUIN GELVES ROZO y a CLAUDINA ABARRACIN DE GELVES los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y el lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino per cápita, por cuanto en calidad de padres del causante dependían totalmente en el aspecto económico.

"c) A JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino, o en lo que se pruebe dentro del proceso o en la liquidación si la condena fuere en abstracto, por cuanto sus planes y programas comerciales desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables.

"d) A los mismos demandantes MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, y además a: JOAQUIN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN: daños morales: que son los que no pueden avaluarse económicamente (dolor, aflicción, angustia, congoja, etc., tanto presentes como futuros, daños y transtornos de la personalidad, malformaciones del carácter por carencias afectivas, falta de dirección paterna y fraterna, privación de la integridad del núcleo familiar) con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia, de mil gramos de oro fino para cada uno, de conformidad con el art. 1016 del C.P.

"Gastos del proceso y los intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo cumplimiento, con la advertencia de que todo pago se imputará  primero a intereses.

"La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada".

2. Fundamentos de hecho

El 30 de abril de 1987, el señor TEODULO GELVES ALBARRACIN fue secuestrado en la ciudad de Cúcuta por cuatro hombres, quienes lo condujeron en su propio vehículo con destino al municipio de El Zulia. En la vía, frente a las instalaciones de Carbocol, una patrulla del Ejército que pertenecía al grupo mecanizado Maza No. 5, le ordenó al conductor detener el vehículo, que marchaba a gran velocidad. El conductor obedeció esta orden, pero los ocupantes no accedieron a la requisa. El oficial al mando se aproximó a ellos y al observar que portaban armas comenzó a dispararles, al igual que lo hicieron los demás miembros de la patrulla, lo cual ocasionó la ruptura del tanque de la gasolina y el consecuente incendio del vehículo que causó la muerte tanto a los secuestradores como a la víctima del delito.

3. La sentencia recurrida

Consideró el Tribunal que como la menor Ana Paola Gelves Rodríguez no acreditó el parentesco que la unía con la víctima, dado que en el registro civil de su nacimiento no figura como hija de José Teodulo Gelves Gelves y tampoco demostró los perjuicios morales ni materiales sufridos con el hecho, no estaba legitimada por activa para presentar esta acción.

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y en los antecedentes jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, consideró el a quo que aunque los miembros del Ejército actuaron en cumplimiento de un deber legal al disparar contra los ocupantes del vehículo porque éstos les dispararon a aquéllos en momentos en que se disponían a realizar una requisa y que, además, desconocían la situación de secuestrado del señor Teodulo Gelves, la Nación debe responder por los perjuicios causados a los demandantes pues el daño sufrido por éstos es antijurídico, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución.

Condenó al pago de los perjuicios morales a favor de los demandantes y los materiales sólo a favor de los padres y la hija de la víctima, por considerar que en relación con los demás la dependencia económica no fue demostrada, pero se abstuvo de liquidar el valor de estos últimos, al advertir inconsistencias en el dictamen pericial relacionadas con los ingresos del fallecido, por lo cual fijó las pautas para que esa liquidación se realizara en el incidente respectivo.

4. Razones de la apelación

4.1. El apoderado de los demandantes solicita que en esta instancia se proceda a efectuar la condena de los perjuicios materiales en concreto, toda vez que existen bases suficientes para ello y que se imponga a favor de todos y cada uno de los demandantes, porque éstos se causaron y probaron efectivamente.

4.2. Por su parte, el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensa- solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que en ésta se modificó la causa petendi de la demanda, pues se fundamentó en la falla del servicio, en tanto que la sentencia tiene como sustento el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada.

Agrega que el Tribunal tampoco debió dar aplicación al régimen de responsabilidad por daño antijurídico porque no está acreditada la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín, que bien pudo ser ocasionada por los secuestradores al verse descubiertos, o por los proyectiles disparados por los militares o como consecuencia del incendio del vehículo, dudas que al no ser despejadas en el proceso impiden un fallo condenatorio en contra de la entidad demandada.

5. Actuación en segunda instancia

Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia hicieron uso las partes.

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo.

El apoderado de los demandantes controvirtió los argumentos expuestos en la apelación por la entidad demandada, con estas razones:

a. En la sentencia no se varió la causa petendi, pues "no fue creación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva en el presente asunto". Dicho régimen fue planteado tanto en la demanda como en el alegato de conclusión de la primera instancia. "Fue pues ostensible y evidente la intención de la parte actora para que al analizar la situación de hecho, jurídicamente pudiera tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad objetiva derivado del daño especial, así también se hubiese insinuado una falla del servicio".

b. De acuerdo con la prueba pericial que obra en el expediente, la muerte del señor Teodulo Gelves se produjo "por la explosión del tanque de la gasolina provocada sin duda por los disparos que los militares dirigían hacia el vehículo donde se movilizaban los secuestradores y el secuestrado". Por lo tanto, la duda que plantea la parte demandada en relación con la causa de la muerte del mencionado señor no tiene ningún fundamento.

c. A pesar de la legitimidad de la actuación de los miembros del Ejército, "el señor Gelves Albarracín no tenía por qué soportar él solo los efectos perjudiciales de la actuación militar, se dio en su caso, con respecto a él, una desigualdad de las cargas públicas que permiten encuadrar lo sucedido dentro del régimen objetivo de responsabilidad denominado doctrinaria y jurisprudencialmente daño especial".

d. La negativa del Tribunal a reconocer la reparación por lucro cesante a la cónyuge del señor Gelves Albarracín desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. "En el sub judice el a quo desecha tal presunción pero lo hace sin pruebas concretas sobre el particular. Si bien se probó que la cónyuge sobreviviente tenía bienes que seguramente le reportaban alguna renta, lo cierto es que tales ingresos no fueron debidamente establecidos, ni se acreditó tampoco la actividad económica de la cual se sostenía independientemente la señora...como no se estableció tampoco que el esposo dejara de aportarle y colaborarle en los gastos personales y familiares. Considero que el perjuicio por lucro cesante bien puede tener ocurrencia inclusive en aquellos casos en los cuales la esposa sobreviviente tenía mayores ingresos que el cónyuge fallecido".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se afirma en la demanda que el señor Teodulo Gelves Albarracín falleció pocas horas después de haber sido secuestrado, durante el enfrentamiento armado que sostuvieron sus captores con miembros del Ejército que realizaban un retén sobre la vía Cúcuta- El Zulia, por la que se desplazaban el secuestrado y sus captores, en el vehículo de propiedad de aquél.

II. Antes de entrar en el análisis de las pruebas que obran en el expediente, debe advertirse que en relación con las trasladas del proceso penal que se adelantó ante el juzgado veinticinco de instrucción penal militar, con sede en Cúcuta, Norte de Santander, sólo se tendrán en cuenta los documentos que allí obren y no hayan sido tachados por la parte demandada, pero no los testimonios que no hubieran sido ratificados en este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, porque tales pruebas fueron pedidas en la demanda, pero no en su contestació.

III. En el caso concreto, se acreditó que el señor Teodulo Gelves Albarracín fue secuestrado en las horas de la mañana del 30 de abril de 1990, por un grupo de hombres armados que lo retuvieron en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta y lo obligaron a abordar su propio vehículo. Así lo declararon los señores Maritza Quintero Jaimes (fls. 78-79 C-1), Joaquín Gelves Rozo (fl. 81 C-1), Dominga Gelves Albarracín (fls. 83-84 C-1), Ana Aranzalez de Guzmán (fls. 86-87 C-1), María Trinidad Carrillo García (fls. 88-89 C-1) y Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), quienes se encontraban en el sitio donde se llevó a cabo la retención y presenciaron el hecho. Sus versiones son coherentes, verosímiles y no ofrecen ningún motivo de duda a la Sala.

La primera de las citadas, quien para la época de los hechos prestaba sus servicios como contadora al señor Teodulo Gelves Albarracín, relató así el hecho:

"El día jueves treinta de abril eran como las once y veinte más o menos de la mañana...me llamaron...que me necesitaba don Teo, entonces yo entré a su oficina que está situada al fondo, cuando estaba en la oficina se acercaron a la puerta de la oficina de él dos hombres, uno alto y otro de estatura normal y le dijeron desde la puerta que querían hablar con él, don Teo les contestó que en el momento estaba ocupado...entonces ellos se retiraron y se estuvieron afuera, en el pasillo...cuando yo salí de la oficina don Teo salió detrás de mí hasta el pasillo, cuando yo regresé él entraba a la oficina y entraron los mismos hombres, tenían morrales, armas, ellos sacaron las pistolas y lo amenazaron y lo esculcaron, lo pusieron contra la biblioteca con las manos en alto, le quitaron las llaves del carro, él opuso resistencia y lo golpearon y lo botaron al piso, luego lo subieron al carro que es de don Teodulo y se lo llevaron, a nosotros nos encerraron en un patio y nos dijeron que no nos moviéramos de ahí que habían puesto dos bombas".  

También se demostró que el señor Teodulo Gelves Albarracín falleció por incineración el mismo día en que fue secuestrado. En el acta de levantamiento del cadáver practicado por la inspectora de policía del Zulia, Norte de Santander (fl. 5 C-2), consta que el cadáver fue hallado en la "carretera de Cúcuta al Zulia", "sentado", "totalmente quemado".

La identificación del cadáver fue realizada por el odontólogo Sergio Sánchez Granados (fls. 124-125 C-1) y el médico Carlos Emilio Ramírez Montoya, quien se desempeñaba como radiólogo del hospital San Juan de Dios de Cúcuta y en razón de su oficio le practicó exámenes radiológicos a los restos de la víctima para lograr su identificación (fls. 249-250 C-1). Este último precisó que la causa de la muerte fue la incineración:

"Se trató de una explosión muy severa que causó calcinamiento del cuerpo y mutilación por efecto de las llamas...en el cuerpo fueron encontramos múltiples fragmentos metálicos que son los que determinan la presencia de un fenómeno explosivo, es decir, las esquirlas".

El médico legista en el informe de la necropsia (fl. 15 C-1), estableció igualmente que la causa de la muerte fue incineración:

"Cadáver de sexo masculino totalmente incinerado.

Hay ausencia de cabeza, ausencia total de costillas, esternón y vísceras torácicas, ausencia de 3 vértebras dorsal, columna vertebral dislocada, ausencia parcial de abdomen, vísceras abdominales incineradas, miembros totalmente quemados con ausencia de antebrazos y piernas.

Las radiografías muestran múltiples fragmentos metálicos en músculos.

La muerte se debió a incineración.

Este cadáver se reconoció por exclusión con otros 4, por haberse encontrado una prótesis anterior y superior identificada por familiares y odontólogo como perteneciente a Teodulo Gelves y por ayuda radiográfica".

Además existe certeza de que la muerte se produjo durante un operativo militar realizado en la vía Cúcuta- El Zulia, que cumplía el escuadrón C del grupo de caballería mecanizado No. 5 Maza, según el plan de operaciones diseñado por el comandante del grupo el 29 de abril de 1987, con el fin de "efectuar control de población civil, detectar tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, control y represión del sabotaje y terrorismo por parte de elementos subversivos" (fls. 196-197 C-1).

En el informe rendido por el comandante del operativo, subteniente Freddy René Duarte Pérez al comandante del grupo mecanizado No. 5 del Ejército Nacional (fl. 202 C-1), relató la forma como se produjo el enfrentamiento que terminó con la vida del señor Gelves Albarracín y los demás ocupantes del vehículo:

"De acuerdo con la orden de operaciones No. 081 salimos a efectuar un patrullaje en la ruta No. 2...y a eso de las 11:30 horas me encontraba en el retén del Intra cerca al Zulia donde ordené un alto, a la vez que efectuáramos el retén con todas las medidas de seguridad...

En ese momento entró al retén un vehículo TOYOTA Samurai, los soldados de cierre y contención le ordenaron disminuir la velocidad el cual hizo caso omiso; llegaron donde se estaba efectuando la requisa de vehículos y el CP. NAPOLEON CHUSCANO CHIVATA les ordenó parar y no hicieron caso al alto, siguieron andando y el CP. Chuscano me gritó párelo, párelo que se van a ir, entonces yo los paré, le dije al conductor del vehículo que lo apagara y él lo apagó a la vez que me bajó el vidrio y volvió a prender el carro, yo le grité 'apague el carro' y el copiloto me dijo 'hable con el jefe' señalándome al individuo que iba en el centro del asiento trasero; yo me acerqué a mirar al individuo de atrás y a la vez el copiloto sacó una subametralladora madsen la cual se le trabó o se asustó y me dio tiempo para empezar a disparar retrocediendo hasta el vehículo cascabel C23 protegiéndome del fuego de los individuos. Comenzaron a disparar el resto del personal del retén al vehículo donde iban los insurgentes y de un momento a otro se incendió el automóvil".

En el "informe de patrullaje" que presentó el mismo oficial ante el comandante del grupo mecanizado No. 5 (fl. 68 C-2) y en la declaración que rindió ante el a quo  (fls. 315-318 C-1), afirmó que cuando se acercó al vehículo, el copiloto sacó una subametralladora y comenzó a dispararle por lo que él también disparó contra los ocupantes del vehículo, al tiempo que retrocedió con el fin de protegerse, y lo mismo hicieron los demás miembros de la tropa.  

Además del informe oficial, obra la declaración rendida por el señor Abdón Reátiga González (fls. 238-239 C-1), quien se encontraba cerca al lugar de los hechos por estar laborando en Carbonorte y quien describió así lo sucedido:

"...la hora fue más o menos...las diez de la mañana, en ese momento se estaba acabando de instalar una patrulla del Ejército que llegaba...aproximadamente habían pasado tres carros, y cuatro con el del caso, oí yo cuando el Ejército gritó a hacerle el pare y el carro no paro, el comandante de la patrulla le gritó a otro oficial que parara el carro, cuando los soldados vieron que el comandante gritó todos se alistaron con el fusil en ristre, cuando el chofer que iba manejando el carro vio a los soldados le tocó parar, se le acercó un oficial del Ejército por la parte derecha del carro, al parecer les dijo que se bajaran para una requisa, ello desaseguraron la puerta del carro pero nunca se bajaron, visto que no se bajaron el oficial se acercó más y uno de ellos habló con él, y cuando el oficial se dio cuenta, con el que estaba hablando de entre las piernas sacó una metralleta y le estaba desdoblando la culata, al ver eso el oficial saltó contra la cerca y abrió fuego contra la camioneta en los cauchos delanteros, luego, los que iban dentro del carro empezaron a sacar armas, pistolas calibre 9 milímetros y empezaron a dispararlas, en vista de eso, el comandante de la patrulla dio la orden de fuego contra el carro, siguió luego fuego cruzado, disparaban de atrás hacia delante y de adelante hacia atrás, a los pocos minutos prendió fuego el carro por la parte de atrás, el carro se fue quemando lentamente hasta que llegó donde estaban ellos, luego un señor que iba en la parte de atrás sacó la cabeza y la mano por la ventanilla del carro a dispararle a un soldado que estaba en una cuneta y luego otro militar que estaba adelante le disparó y le voló la tapa de los sesos, él quedó con la cabeza colgando de la puerta y con la mano colgando y luego el fuego alcanzó a los que iban delante, el carro al prenderse sonaban tiros dentro del carro y explotaron dos granadas, pero al parecer eran lacrimógenas, por ese motivo nadie se arrimó al carro, ni a apagarlo ni a ayudar, porque explotaron varios proveedores y al explotar las granadas menos, cuando se quemaron los que iban adelante y se quemó toda la munición que llevaban ya salimos nosotros con los extintores...".

El señor Santiago Liñan Marino (fls. 189-190 C-1), quien se desempeñaba como periodista de la emisora Radio Guaimaral, manifestó que al llegar al lugar observó los cadáveres calcinados y el vehículo con muchos impactos de bala, pero que no presenció el hecho.

El subteniente Freddy René Duarte Pérez declaró que en el operativo participaron aproximadamente 20 ó 23 hombres, entre oficiales, suboficiales y soldados (fl. 316 C-1). La calidad de miembros del Ejército de los oficiales subteniente Freddy René Duarte Pérez, capitán Bernardo Eliseo Pantoja Medina y teniente coronel Mario Montoya Uribe fue acreditada con las certificaciones expedidas por el jefe de sección oficiales y las órdenes administrativas de personal suscritas por el comandante del Ejército (fls.131-146 C-1).

Además, el mencionado oficial aseguró que al realizar el operativo desconocían que uno de los ocupantes del vehículo estaba secuestrado, lo cual aparece confirmado con la declaración rendida por uno de los demandantes, el señor José Antonio Gelves Albarracín, hermano de la víctima, ante la Fiscalía (fls. 232-233 C-1),  quien manifestó que en el momento en que se intentó informar el secuestro a la estación de policía de El Zulia ya se oían los disparos:

"Como a las once y veinte de esta mañana, luego de recibir una llamada angustiosa de la señora MARITZA QUINTERO, contadora de las empresas tomé un taxi y avisé al DAS que quedaba en la calle 17 tratando de que por radio avisaran a las autoridades de la salida a Cúcuta, para que detuvieran la camioneta luego en el mismo taxi, entré hasta la estación de radio de la policía en San Mateo a pedir la misma colaboración pero ya en ese momento la estación de radio de la policía del Zulia estaba en contacto con el comando y se alcanzaba a oír disparos a través de la radio".  

   

Finalmente, obra en el expediente el informe rendido por el comandante de la estación de policía de Zulia a la inspectora de dicho municipio (fls. 2-3 C-2), mediante el cual se dejó a disposición el vehículo de placas SCI-680 de Venezuela, completamente calcinado, dentro del cual se hallaron los siguientes elementos:

"Una subametralladora Mauser calibre 9 mm junto con 4 proveedores para la misma, ubicada en la parte delantera puerta derecha, una subametralladora al parecer Ingran o Toson, junto con dos proveedores, ubicada en la parte trasera lado izquierdo, una pistola al parecer Browin calibre 9 mm. Junot con un proveedor por dentro y calcinada, ubicada en la parte trasera lado derecho, una pistola Star al parecer calibre 9 mm, junto con un proveedor para la misma y ubicada en la parte delantera lado del conductor...una cuchara de granada, dos componentes de al parecer granada...ocho vainillas calibre 99 mm.".

IV. Con fundamento en estas pruebas considera la Sala acreditado que el 30 de abril de 1987, entre las 10:30 y las 11:00 a.m., el señor Teodulo Gelves Albarracín fue secuestrado en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta, por varios hombres armados, que lo obligaron a abordar su propio vehículo.

También se demostró que en la carretera que conduce de Cúcuta a El Zulia, la fuerza pública realizó un retén y en el momento en que se requirió a los ocupantes del vehículo de placas SCI-680, se produjo un enfrentamiento armado entre éstos y los miembros del Ejército, en el cual fallecieron todos los ocupantes del vehículo, incluido el señor Gelves Albarracín.

Además, que el retén militar no había sido instalado con el objeto de lograr el rescate del señor Teodulo Gelves Albarracín, pues en el momento del requerimiento realizado a los ocupantes del vehículo y aún durante el enfrentamiento, los militares ignoraban que una de las personas que se desplazaba en el mismo había sido secuestrado momentos antes.

V. El apoderado de la entidad demandada impugnó la sentencia proferida por el Tribunal por considerar que en ésta se modificó la causa petendi, ya que la demanda se fundamentó en la falla del servicio y la sentencia en el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada.

Considera la Sala que no le asiste razón al apelante, en primero lugar porque en la demanda si se invocó el régimen de responsabilidad por daño especial, aunque también se hizo alusión al régimen de falla del servicio. En efecto, en el hecho décimo de la misma se afirmó:

"El Ejército Nacional en cumplimiento de sus funciones legítimas reaccionó, pero con una consecuencia nociva para un inocente a quien se privó de la vida porque se disparó en una forma indiscriminada y excesiva y como ha sostenido el Consejo de Estado 'responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado".

También en el acápite correspondiente al "concepto de violación de la ley", se afirmó en la demanda que:

"Con el procedimiento administrativo en que se fundamenta esta demanda, se violó (sic) la ley y la Constitución, por falta de aplicación, por inobservancia y desobedecimiento. En efecto, las autoridades debieron proteger la vida de TEODULO GELVES ALBARRACIN. Por otra parte, en todo caso responde el Estado por culpa anónima, y objetivamente por los daños causados por autoridades en ejercicio legal de sus funciones, como lo ha señalado el Consejo de Estado".

Pero, aún en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso.

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995, exp: S-123 se pronunció en los siguientes términos:

"La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante

.

VI. Según esta versión acreditada de los hechos, la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. Dicho régimen fue definido en la jurisprudencia con fundamento en la doctrina así:

"El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es.

Por lo tanto, como lo dice Aguiar Días en su 'Tratado de la Responsabilidad Civil', '…siempre que un individuo sea perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidas entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa.

Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una basta zona ocupada por hombres alzados en armas, no permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue mas que el cumplimiento de los deberes que por la carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados.

"No sería equitativo que el Estado en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio.

La tesis así esbozada ha sido sostenida por esta Corporación en múltiples fallos. En estos, con fundamento en la doctrina extranjera (Duez, Aguiar Días, Hauriou, etc., etc.) se le dio entrada a esta posición doctrinaria.

Así, el profesor Paul Duez sostiene con gran maestría a este respecto: 'Todo perjuicio causado por la Fuerza Pública, perjuicio que se traduce en una carga pública, toda vez que esa empresa no se considera ya como el vidad, debe, si hiere a la igualdad de los individuos en cuanto a las cargas públicas, ser reparado por el otorgamiento a la víctima de una indemnización pagada por el patrimonio administrativo: la colectividad, nacional o local, según el caso, asumirá esa carga. La responsabilidad del poder público tiene en vista pues el restablecimiento del equilibrio económico y patrimonial, inspirado en la idea de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea insertada en la conciencia jurídica moderna.

En sentencia del 20 de febrero de 1989 se definió de manera más concisa el mencionado régimen, así:

"Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

"La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone.

La Sala ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos:

"A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber:

a. Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;

b. La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona;

c. El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

d. El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados;

e. Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

f. El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administració"

En reiteradas oportunidades la Sala ha dado aplicación a dicho régimen. Un antecedente que se considera pionero sobre la materia fue la condena impuesta al Estado por la destrucción de la vivienda donde se refugió un delincuente, durante el operativo militar adelantado en esta ciudad en junio de 1965, con el fin de capturarlo. Se dijo en esa sentencia:

"La Sala está de acuerdo con el señor Fiscal, por las razones expuestas, en que en el caso de autos no puede hablarse propiamente de 'falla del servicio', ni por imprudencia y negligencia en el empleo de las armas oficiales, ni por desproporción entre la agresión, en este caso la resistencia armada que puso quien debía ser capturado, y los medios empleados para hacer cumplir la orden judicial. En una situación tan dramática y confusa como la que se vivió en esos momentos (varis horas), era el jefe militar que comandaba la fuerza pública encargada de capturar a González, quien estaba en capacidad de determinar o adecuar los medios que debía emplear para cumplir la orden judicial, dada la resistencia armada, muy eficaz que oponía aquél.

Resta decidir si la tesis planteada por el señor agente del Ministerio Público sobre distribución de las cargas públicas, puede aplicarse al caso de autos, dadas sus características especiales y que puede sintetizarse así: la actuación armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destrucción de una casa de propiedad de un tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes desde luego que tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la Nación.

Es evidente que, por lo menos, por razones de equidad y de justicia distributiva quien ha sufrido un perjuicio causado por la Administración debe ser indemnizado, y ciertamente en el caso de autos la señora Vitalia v. De Pinilla no tiene por qué sufrir ella sola los daños producidos por un acto de la administración, legítimo desde luego, al cual fue tan extraña como cualquier otro ciudadano.

En la década siguiente se mantuvo el criterio adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad por daño especial y así, se condenó al Estado por la daños causados a una vivienda, con ocasión de en un operativo realizado en la ciudad de Medellín, con el fin de obtener la liberación de una persona que había sido secuestrada por un grupo subversivo. Dijo la Sala:

"Los hechos bien probados mediante testimonio ponen de presente la responsabilidad estatal por el daño especial; posición doctrinaria que tiene amplio respaldo no sólo en la doctrina sino en la jurisprudencia nacionales. Precisamente, la cita que hace el Tribunal del fallo de octubre 28 de 1976, de esta misma Sala..., es bastante ilustrativa y sintetiza en forma afortunada la idea central: cuando la actividad de la administración deba cumplirse en salvaguarda de los cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba proteger y daña a alguien en forma excepcional en su vida, honra o bienes le está imponiendo a éste una carga especial que no tiene por qué sufrir aisladamente.

En otros términos, cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado a ese resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido.

En este aspecto de la controversia no existe discrepancia, y sobra hacer otras reflexiones. En ese operativo antisecuestro no puede hablarse de culpa de la administración. No, ella debía actuar y lo hizo. Pero en su ejercicio se produjo una lesión en el patrimonio de los moradores de la casa de habitación que sufrió los efectos de la operación.

En época más reciente este criterio se ha sostenido entre muchas otras, en las condenas impuestas al Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por una menor durante un enfrentamiento de la Policía con un grupo guerriller; la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuente; el ataque terrorista perpetrado contra las instalaciones del DAS en esta ciudad, el 6 de diciembre de 198; los daños causados a un inmueble contiguo a un cuartel de la Policía, en el cual se refugiaron sus agentes para repeler un ataque guerriller; la reparación de los perjuicios causados a los propietarios de los inmuebles afectados al estallar un carrobomba dirigido contra las instalaciones de un batallón del Ejército en el municipio de Bucaramang; la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la calle 53 con carrera 30 de esta ciuda y al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatone.  

Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción.

En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teodulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho.

Se advierte que el subteniente Fredy Duarte Pérez incurrió en contradicción en los informes que presentó ante el comandante del grupo mecanizado No.5, porque en una oportunidad manifestó que fue él quien comenzó a disparar contra los ocupantes del vehículo al percatarse de que el copiloto se dispuso a desasegurar la ametralladora que portaba y en otra ocasión afirmó que disparó porque lo había hecho antes el copiloto del vehículo. Sin embargo, esta circunstancia no incide en la decisión ni en la calificación que se hace de la actuación estatal, porque, en cualquier caso, no era exigible al militar que esperara el ataque para poder defenderse cuando el riesgo ante el que se hallaba era inminente y grave.

VII. La entidad demandada alegó como eximente el hecho del tercero, esto es, el del grupo de delincuentes que realizó el secuestro y luego se enfrentó a los militares.

La responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, está fundamentada en la antijuridicidad de la lesión, esto es, el daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. En el régimen de responsabilidad por daño especial, la antijuridicidad del daño se deriva de su especialidad, por exceder el sacrificio a que están sometidos todos los administrados en aras del bien común.

Al margen del régimen que aplique la jurisprudencia para resolver el caso concreto, por mandato de la disposición constitucional citada, para que el Estado se vea obligado a reparar los daños causados a las personas se requiere que le sean imputables.

En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración.

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.

Al respecto, Luis A. Ortiz Alvarez, con apoyo en la jurisprudencia francesa, afirma que:

"...los terceros -personas o bienes extraños a las autoridades de policía -que se vean lesionados por el uso de armas -pistolas, revólveres, metralletas...-benefician de un régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular. El ejemplo clásico es el de la 'balle perdue' o bala perdida o fría que lesiona a una persona o a sus bienes, como es el caso verídico de un patrón de un café herido a muerte, cuando estaba delante de su negocio por una bala disparada por un guardia en la persecución de un vehículo que venía de forzar una barricada de policías, o el de una persona que caminando por la calle es herida por una bala disparada por un policía con vista a detener un malhechor que se escapaba (...)

En estos últimos supuestos, resulta importante anotar que poco importa si las armas que causan los daños al tercero son las armas utilizadas por la policía o las utilizadas por los perseguidos, amotinados, ladrones, etc., pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar. En efecto, como bien lo escribe el distinguido profesor R. Chapus (...) en estos casos de daños contra terceros 'se puede estimar justificado no distinguir según el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas. Es la tal operación la que en definitiva, es creadora del riesgo'.

Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal, pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente.

En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracin fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública.

VII. La indemnización de perjuicios.

1. El perjuicio moral.

Con los registros civiles y partidas eclesiásticas de matrimonio y nacimiento aportados al expediente (fls. 4-15 y 17-20 C-1), se acreditó que el causante era hijo de Joaquín Gelves Rozo y Claudia Albarracín; esposo de María Ana Dolores Gelves; padre de Erika y Javier Alfonso Gelves Gelves y hermano de Disederio, Dominga, Jesús Ernesto, Marino, Delfina, Joaquín, Raúl y José Antonio Gelves Albarracín.

Por estar acreditado dicho parentesco y el daño moral que no sólo se presume en  relación con los parientes más próximos sino que además está suficientemente demostrado con el testimonio de los señores Maritza Quintero Jaimes (fls. 78-79 C-1), Ana Dabeiba Aranzalez de Guzmán (fls. 86-87 C-1), María Trinidad Carrillo García (fls. 88-89 C-1), Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), Santiago Liñán Mariño (fls. 189-190 C-1), Jairo Slebi Medina (fls. 226-227 C-1), Carmen Albarracín Paez (fls. 231 C-1), José Leonel Torres Cortes (fls. 252-254 C-1), quienes aseguraron que la muerte del señor Teodulo Gelves Albarracín causó un profundo dolor a su familia, en especial por las circunstancias en las cuales se produjo, se confirmará la sentencia del Tribunal en cuanto concedió la indemnización por dicho perjuicio.

Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. Dijo la Sala:

"...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal.  Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión.  Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

"Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

"Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.  Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...".

Ahora bien, en la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los demandantes, pero en la sentencia se condenó por este valor a los padres, esposa e hijos de la víctima, en tanto que a favor de los hermanos se condenó a 500 gramos de oro. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la condena máxima por los perjuicios morales es el equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite fijado en la sentencia porque en relación con este aspecto la parte demandante se mostró conforme.

El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $25.822,92, por lo que mil gramos de oro equivalen a $25.822.920, en tanto que el valor del salario mínimo legal es $309.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $30.900.000.

Esto significa que la indemnización para los padres, esposa e hijos de la víctima, que se considera que sufrieron el perjuicio de mayor intensidad, puede calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la condena de primera instancia y por lo tanto, se le reconocerá el valor de $25.822.920, que hoy equivalen a 79.34 salarios mínimos legales mensuales.

Para los hermanos, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala pueden reconocérseles hasta 50 salarios mínimos legales mensuales, que equivalen a $15.450.000, pero como en la sentencia de primera instancia se les reconocieron 500 gramos de oro, se condenará a la Nación a pagarle a cada uno de ellos el equivalente en salarios mínimos a la fecha de ese valor, esto es, $12.911.460, esto es, 39.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. El perjuicio material

Se solicitó el pago de perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante para los hijos y esposa de la víctima, así como para los padres, quienes dependían económicamente del causante en forma total, según la demanda, y para el señor José Antonio Gelves Albarracín "por cuanto sus planes y programas comerciales desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables".

En relación con los perjuicios materiales obran las siguientes pruebas:

a. La declaración de los testigos ya citados en relación con el perjuicio moral sufrido por los demandantes, quienes aseguraron además que los padres, esposa e hijos del señor Teodulo Gelves dependían económicamente de él y que además era apoyo económico para sus hermanos.

b. Las declaraciones de renta del señor Teodulo Gelves Albarracín correspondiente a los años de 1986 (fl. 74 C-1) y 1987 (fl. 75 C-1), las cuales fueron presentadas por la señora Ana Dolores Gelves, con posterioridad a la muerte del señor Teodulo, en las cuales figura como renta líquida después de impuesto, un capital de $3.025.281 y $6.457.248, respectivamente.

c. según lo declararon Ana Aranzalez de Guzmán (fl. 86-87 C-1), Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), el occiso tenía varios proyectos, entre ellos, ampliar la ladrillera, adquirir una propiedad en condominio y una finca, remodelar el hotel Casablanca y poner a funcionar una fábrica de pastas que había adquirido días antes de su fallecimiento, los cuales quedaron truncados con su muerte.

d. Obran certificados de existencia y representación legal de las empresas Arrocera Gelves Ltda. (fl. 112 C-1 y 78- 79 C-3), Ladrillera Casa Blanca Ltda. (fl. 113 C-1 y 54- 55 C-3), Hoteles Casa Blanca Ltda. (fl. 114 C-1 y 23- 24 C-3), Agencia de Reservaciones y Pasajes Casa Blanca Ltda. (fl. 116 C-1 y 39- 41 C-3), Sociedad Comercial y Agrícola San Roque Ltda. (fl. 115 C-1), Construcciones Casa Blanca Ltda. (fl. 117 C-1), en las cuales figura como gerente el señor Teodulo Gelves Albarracín y además en las cuatro primeras se acreditó que éste era socio.

e. Certificados de las cuentas corrientes y de ahorro del señor Teodulo Gelves o de las empresas de las cuales era dueño único o en participación; así como algunos extractos bancarios (fls. 152-184 C-1).

f. El balance general y el estado de pérdidas y ganancias correspondientes a los años de 1986 a 1989; la declaración de renta de los años 1986 a 1989; el certificado de existencia y representación legal y el registro mercantil de las sociedades Hoteles Casa Blanca Ltda. (fls. 5-25 C-3); Agencia de reservaciones y Pasajes Casa Blanca (fls. 27-41 C-3); Ladrillera Casa Blanca Ltda. (fls. 42-59 C-3); Arrocera Gélvez Ltda. (fls. 60-79 C-3) y Construcciones Casa Blanca Ltda.. (fls. 80-88 C-3).

h. Certificados catastrales de los predios de propiedad de los señores Teodulo Gelves Albarracín, Ana Dolores Gelves de Gelves, Ana Paola Gelves Rodríguez, Erika y Javier Alfonso Gelves Gelves, expedidos por el secretario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, seccional de Norte de Santander (fls. 89-147 C-3).

i. Constancias expedidas por el señor Aldén Figueroa, ingeniero agrónomo de la firma Ingenieros Agrónomos Asociados Ltda. mediante las cuales certificó que en las fincas de propiedad del señor Teodulo Gelves Albarracín se ha cultivado arroz riego y pasto, cada una de las cuales ha dado un rendimiento de 5.8 toneladas por hectárea (fls. 148-155 C-3).

j. Nómina de trabajadores de las empresas donde figura como accionista el señor Teodulo Gelves Albarracín y relación de pagos a parceleros de las fincas de propiedad del mismo (fls. 156-171 C-3).

k. Dictamen pericial rendido el 25 de septiembre de 1990 por el contador Luis E. Garzón y el Economista Carlos Ronquillo (fls. 208-220 C-1), quienes concluyeron que:

"Del examen de documentos del actor es fácil deducir que conformaba un emporio comercial, industrial y agropecuario compuesto por su familia (esposa, hijos y hermanos) y tal como lo certifica la Cámara de Comercio de Cúcuta, el mayor porcentaje de participaciones estuvo en cabeza del Sr. TEOLDULO GELVES ALBARRACIN.

...

"Sus administradores y trabajadores de confianza pertenecen al grupo familiar del Sr. TEOLDULO GELVES A. (esposa, hijos y hermanos). Con la muerte del mencionado señor éstos sufren un desmedro de orden social y económico, ya que la imagen de hombre de confianza y alta credibilidad ante instituciones financieras y proveedores pertenecían al Sr. TEODULO GELVES y a pesar de lo ocurrido estos deudos se han mantenido al frente de los negocios que continúan aún, pero con más dificultades ya que el gerente y depositario de confianza era como se dijo antes el Sr. TEODULO GELVES A.".

Los peritos realizaron un cuadro de las utilidades que le reportaban los negocios al señor Teodulo Gélvez desde 1986 hasta 1989, de acuerdo con los datos obtenidos de los estados financieros, "los cuales han sido cruzados, verificados y cotejados con los guarismos expresados en los libros de contabilidad y las declaraciones de renta y patrimonio respectivas". Para los años de 1988 y 1989 la utilidad fue estimada:

Nombre o razón social	1986	1987	1988	1989
Arrocera Gelves Ltda. Participación 52%	1.551.211   806.630	3.644.422 1.895.099	10.012.851  5.206.682	49.180.954 25.574.096
Ladrillera Casablanca Ltda. Participación 60%	396.161   237.697	3.389.530 2.033.718	4.018.013  2.410.808	7.355.537  4.413.322
Hoteles Casablanca Ltda. Participación 60%	634.646   380.788	1.212.271   727.363	1.400.426     840.256	1.933.543   1.160.126
Pasajes Casablanca Participación 50%	261.809   130.905	831.060   415.530	496.050     248.025	410.374      205.187
Construcciones Casablanca Participación 60%	(6.032.000) (3.619. 200)		(516.280)    (309.768)	(203.424)    (122.054)
Gelves Albarracín Teodulo	3.851.130	2.682.835	3.266.983	3.263.983
Utilidad total anual Utilidad total Sr. Teodulo G.	6.694.957 5.407.150	5.728.118 4.135.345	18.678.043 11.662.986	61.943.967 34.497.660

   

  

En la ampliación del dictamen (fls. 276-284 C-1), realizaron una proyección de las utilidades "dejadas de percibir" de cada una de las empresas de las que era socio el señor Teodulo Gelves Albarracín, por un período de 26 años, a partir de 1986, tomando como bases el promedio de las utilidades percibidas y proyectadas entre los años 1986 y 1990 y la tasa promedio de inflación, deducida de las tasas de inflación correspondientes a tales años.

Además, deben tenerse en cuenta los criterios adoptados por el Tribunal para la liquidación del perjuicio material, en relación con los cuales la parte demandante mostró conformidad.

De estas pruebas y criterios antes enunciados, concluye la Sala que:

a. Los testigos afirman que los señores Claudia Albarracín de Gelves y Joaquín Gelves Rozo dependían económicamente de su hijo Teodulo, quien les suministraba todo lo necesario para su subsistencia.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración "al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares.

No obstante, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunció como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único, etc.

En el caso concreto, se acreditó el carácter cierto de la ayuda brindada por el occiso a los padres, por ser éste el hijo con mayor capacidad económica. Sin embargo, no se demostró la cuantía del perjuicio.

Además, como los demandantes tenían otros hijos (Desiderio, Dominga, Jesus Ernesto, Marino, Delfina, Joaquin, Raul y Jose Antonio), quienes mantenían estrechos vínculos familiares y que según la demanda y los peritos laboraban en las empresas del emporio familiar, la obligación económica hacia sus padres debía y podía ser atendida igualmente por los demás hermanos.

Por lo tanto, no se reconocerán perjuicios materiales a favor de los padres de la víctima.

b. Se reconocerán perjuicios materiales a favor de la señora Ana Dolores Gelves, esposa del occiso, a pesar de haberse acreditado que ésta era socia de varias empresas y propietaria de tierras, por considerar que de todas maneras su esposo debía contribuir económicamente al sostenimiento del hogar. Para tal efecto, se presumirá que el señor Teodulo aportaba el 50% de sus ingresos al hogar toda vez que sus empresas familiares puedieron subsistir después de su muerte, de los cuales se reconocerá a favor de la esposa el 25%, hasta el término de vida probable del mayor entre ellos, y a favor de su hija Erika, la única menor en la fecha de la muerte del padre, el otro 25%, hasta que llegue a la edad de 18 años.

c. No se reconocerán perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los hermanos del occiso porque no se acreditó que estos dependieran económicamente de él ni estuvieran en situación de invalidez.

d. Tampoco se reconocerán los perjuicios materiales solicitados en la demanda por el señor José Antonio Gelves Albarracín porque no se demostraron cuáles fueron los planes y programas que éste desarrollaba o proyectaba desarrollar con el fallecido y que se vieron truncados con su muerte, y mucho menos cuáles fueron las pérdidas económicas derivadas de los mismos.

e. No se acreditó que la muerte del señor Teodulo Gelves haya implicado la quiebra económica de las empresas de las cuales era socio. Al contrario, el señor José Leonel Torres Cortes declaró el 1 de febrero de 1991 (fls. 252-254 C-1), que "la ladrillera que la vi nacer...que parecía no tener perspectivas y que hoy es una industria económica, útil al departamento". Tampoco se demostró cuáles de las empresas en las que eran socios los demandantes debieron cerrarse ni cuáles sufrieron quiebra, y menos la relación causal entre ese hecho y la muerte del señor Teodulo. Por lo tanto, no se reconocerán los perjuicios económicos reclamados por los hermanos de la víctima.

Para la liquidación del perjuicio material a favor de la esposa e hija menor del señor Teodulo Gelves, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

-El tiempo de vida probable de la esposa y la fecha en la cual la hija cumpla la mayoría de edad.

-Para establecer el capital base de la liquidación se tendrán en cuenta los parámetros fijados por el Tribunal porque no fueron discutidos por la parte demandante y además se considera acertado el análisis que se hizo de la prueba documental y pericial allegada al proceso. Allí se dijo:  

"1. En relación con el dictamen pericial, la Sala observa lo siguiente:

a...La prueba se solicitó para establecer el estado de los negocios de la víctima a la fecha de su fallecimiento y su proyección, y en ella aparecen los ingresos provenientes de la participación en las sociedades.

El dictamen establece los ingresos de las sociedades en que era parte la víctima incluyendo los del año 1986, anterior a su fallecimiento y los de los años 1987, 1988 y 1989, pero para estos efectos incluye las utilidades de la sociedad Construcciones Casablanca Ltda., que como ya se anotó no se demostró respecto de ésta la participación de GELVES ALBARRACIN.

El dictamen determina las utilidades de cada una de las empresas en que el señor GELVES ALBARRACIN era accionista y la proporción de éstas que le correspondían al mismo, para lo cual se tomó como fundamento el estado de pérdidas y ganancias y el balance general del respectivo año en cada sociedad, suscritos por contador público y que se aprecian en el cuaderno 3 de las pruebas.

b. Revisadas las cifras consignadas en los cuadros de los folios 210 y 279 y comparadas éstas con las de los estados de pérdidas y ganancias y los balances generales, se aprecia que se tomaron como utilidades cifras que no corresponden a lo que los documentos base señalan como 'utilidades por distribuir', ya que se adoptaron los valores antes de descontar la reserva legal y que son mayores a los que realmente cada sociedad distribuyó luego de descontar tal reserva, lo que implica que la utilidad que le correspondía porcentualmente al socio TEODULO GELVES ALBARRACIN, en cada sociedad, resulta mayor que la que realmente recibió, y por tanto, el cálculo del total recibido como utilidad de las sociedades anotadas en su condición de accionista resulta inexacto.

c. Teniendo en consideración que la fecha base para determinar los ingresos de la víctima es el 30 de abril de 1987, al revisar los cálculos efectuados por los peritos para el año 1987, se aprecian las inconsistencias antes anotadas.

En particular cabe anotar que para el año de 1987, además de los cálculos de utilidades a repartir en cada una de las sociedades y del porcentaje que de éstas le correspondía a GELVES ALBARRACIN, se consigna para el mismo año, como utilidades recibidas en el mencionado año por éste la suma de $2.682.835 (fls. 210 y 279), cifra que corresponde a la 'utilidad antes del impuesto' del estado de pérdidas y ganancias de 1987 (fl. 38 cuaderno 3 de pruebas), que resulta después del descuento de costos, gastos generales e ingresos no constitutivos de renta, pero sin descontar impuestos, dando una cifra no real de utilidades.

d. El dictamen incluye el cálculo de goodwill de TEODULO GELVES ALBARRACIN, llegando a darle un valor cuantitativo. Los peritos afirman que éste es un 'activo intangible' y luego de definirlo sostienen que 'se refleja generalmente al momento de sentir la enajenación de la empresa o establecimiento comercial' y que es lo que se cobra como prima al ceder derechos, 'ya por el renombre comercial, punto de venta, exclusividad distributiva, organización empresarial, prestigio, confianza en sí del comerciante'.

Lo anterior permite a la Sala afirmar que este activo intangible no puede ser considerado para los efectos de la determinación de los ingresos de la víctima, pues sólo se materializa en el momento de un negocio cuya naturaleza permita incluir éste y que desaparece con la persona que goza de éste.

Las anteriores observaciones sobre el dictamen pericial, llevan a la Sala a la conclusión de que los cálculos efectuados en él no permiten establecer los ingresos reales de la víctima para llegar a la determinación de los perjuicios alegados por los demandantes y por consiguiente se descarta para estos efectos.

2. Descartando el dictamen pericial para la determinación de los ingresos de la víctima, se observa que en el expediente aparecen, como ya se anotó, declaraciones de renta, balance y estado de pérdidas y ganancias del año 1987, que es la referencia para la determinación de éstos, de TEODULO GELVES ALBARRACIN.

Así, a folio 83 del cuaderno 3 de pruebas, obra el 'estado de pérdidas y ganancias de enero 1 a octubre 31 de 1987', de Teodulo Gelves Albarracin, suscrito por contadora matriculada. En este documento constan, para este período, ingresos por $16.088.620, correspondientes a 10 meses del año citado.

Ingresos por igual valor se consignan en la declaración de renta correspondiente al 'año gravable 1987', que se encuentra a folios 75 del cuaderno principal de pruebas, donde consta en el renglón '15 total ingresos recibidos (sumas renglones 9 a 14)...16.088.620'. Si bien los conceptos son similares y las partidas son diferentes, pues mientras en el estado de pérdidas y ganancias se incluyen cinco conceptos, en la declaración de renta se reducen a los conceptos de los renglones 13 a 14 que resumen los ingresos, el total de ingresos en ambos documentos es por la misma cantidad.

Así las cosas, la Sala tomará como ingresos de Teodulo Gelves Albarracín, los que aparecen en la declaración de renta y patrimonio del año de 1987. No obstante lo anterior, como el estado de pérdidas y ganancias señala que estos ingresos por ese número de meses para poder establecer el promedio mensual y determinar el ingreso a abril 30 de 1987, dando un resultado de $1.608.862 mensuales, que será la base económica para el cálculo de los perjuicios materiales".    

Se agrega que de conformidad con el artículo 10 de la ley 58 de 1982, "para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia".

Al decidir sobre la exequibilidad de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de diciembre de 1983, precisó:

"Tanto los actores como el Ministerio Público han querido ver en la norma que se analiza un mecanismo legal único y exclusivo para la tasación de perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, por manera que éstos deban ceñirse a las referencias de la declaración de renta de quienes se hallen vinculados a la controversia. Sin embargo, lo que la referida disposición exige es que la confrontación a la que en ella se alude, haya de realizarse y se tenga como un factor en la determinación del monto de la indemnización, sí que también como un criterio de la autoridad que deba establecerlo, pero sin que la norma excluya, en manera alguna, ni expresa ni tácitamente, los otros elementos de juicio para llegar a tal determinación indemnizatoria, entre ellos los tradicionales del daño emergente y lucro cesante, en sus distintos aspectos, modalidades. Así vista la norma sub iudice, no se encuentra que sea lesiva de los artículos de la Carta que los demandantes indican, ni de ningún otro precepto constitucional" (se destaca).

De acuerdo con el anterior criterio interpretativo, de ninguna manera la declaración de renta excluye la valoración de los demás medios de prueba que se aporten a un proceso, sino que, por el contrario, éstos deben ser apreciados en conjunto para que el juzgador tenga en cuenta los que encuentre mejor fundados (art. 187 C. de P. C.).

Liquidaciones:

Salario base para la liquidación:

El salario base de liquidación es el deducido por el Tribunal en sentencia del  17 de abril de 1995, esto es, $1.608.862 que actualizados a la fecha de esta sentencia equivalen a $3.873.520, de acuerdo con el siguiente cálculo:

Ra = R  I. final    (junio de 2002)

             I. inicial (abril de 1995)

Ra = $1.608.862   133.43

                               55.42

Ra = $3.873.520

Bases para la liquidación.

Esposa                :  María Ana Dolores Gelves de Gelves

Salario base      :  $968.380

Fecha de los hechos   :  30 de abril de 1987

Vida probable del occiso: 24.76 años (297.12 meses): resolución 1439 de 1972 de la Superintendencia Bancaria.

Indem. Debida:         : 181.9 meses (desde la fecha de los hechos hasta                                           la  fecha de la sentencia)                                            

Indem. futura        : 115.22 meses (desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de vida probable del esposo).                       

Hija                                : Erika Gelves Gelves

Fecha de los hechos   :  30 de abril de 1987

Salario base       :  $968.380

Fecha de nacimiento   :  8 de noviembre de 1977

Cumpleaños 18       :  8 de noviembre de 1995

Indem. Debida:            : 102.26 meses (desde la fecha de los hechos hasta la fecha  en que la menor cumplió los 18 años)                                            

Indemnización debida o consolidada

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

                   i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual reconocido a favor de cada demandante.

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable.

Para la esposa. Ana María Dolores Gelves

Indemnización vencida

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

                   i

S= $968.380  (1 + 0.004867)^181.9   - 1

                   0.004867        

S=  $282.383.056

Indemnización futura.

S = Ra (1 + i)ⁿ - 1

               i(1 + i)ⁿ

S = $968.380  (1+0.004867)^115.22       -      1    

   0.004867(1.004867)^115..22  

S= $85.249.468

Para Erika Gelves Gelves.

Indemnización vencida

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

                   i

S= $968.380  (1 + 0.004867)^102..26   - 1

                   0.004867        

S= $127.926.438

Resumen:

BENEFICIARIO          I. DEBIDA          I. FUTURA                   TOTAL

Ana Gelves                  $282.383.056      $85.249.468               $367.632.524

Erika Gelves             $127.926.438            -                           $127.926.438

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA   

MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 17 de abril de 1995, la cual quedará así:

Primero: LA NACION COLOMBIANA- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL- es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a los demandantes con la muerte del señor TEODULO GELVES ALBARRACIN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al grupo de guerrilla mecanizado No.5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL- a pagar la suma de veinticinco millones ochocientos veintidós mil novecientos veinte pesos m.l. ($25.822.920) por concepto de perjuicios morales, a cada una de las siguientes personas: JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES; ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES; ERIKA GELVES GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y doce millones novecientos once mil cuatrocientos sesenta pesos m.l. ($12.911.460), a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN.

Tercero: CONDENASE A LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL-, a pagar por perjuicios materiales a ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima, la suma de trescientos sesenta y siete millones seiscientos treinta y dos mil quinientos veinticuatro pesos m.l. ($367.632.524) y a ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, la suma de cientos veintisiete millones novecientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y ocho pesos m.l. ($127.926.438).

Cuarto. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Quinto. Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sexto. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE                     MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ       

     Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ         GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

JAIRO PARRA QUIJANO

Conjuez

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

REGIMEN DEL RIESGO EXCPECIONAL - En este caso era el régimen de responsabilidad aplicable / REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Improcedencia

Aclaré el voto a la sentencia que precede para expresar que a mi modo de ver el régimen de responsabilidad aplicable era el de riesgo, y no el de daño especial, por lo siguiente: -El señor Gelves quien resultó muerto, y por ello demandaron algunas personas, había sido secuestrado y cuando era conducido en su vehículo por sus captores todos fueron objeto de un operativo de requisa, en el cual los agentes desconocían tal antecedente. Tales hechos permiten observar que el proceder del Estado debe diferenciarse frente a los secuestradores del señor Gelves y frente a éste.  -La conducta del Estado frente a los secuestradores fue legítima, de defensa objetiva, se produjo con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa y provocada y causada en el hecho exclusivo del tercero (los secuestradores); Y  -La conducta del Estado frente al secuestrado, señor Gelves, se produjo también con el ejercicio de una actividad peligrosa realizada por el Estado con cooparticpación antecedente con el hecho del tercero; la muerte de Gelves se causó eficientemente por la cooperación jurídica inescindible de dos conductas: la del tercero y la de la Administración.  El hecho demandado tiene la peculiaridad que en la cadena causal de los acontecimientos, de una parte, el señor Gelves fue víctima directa del daño sin su cooperación jurídica en la producción pero sí con la del tercero y con la de la Administración. El hecho demandado, como lo dijo la sentencia, no se puede analizar bajo la perspectiva de un único comportamiento para secuestradores y para secuestrado, porque aunque el hecho demandado es único, su análisis frente a los que estaban al margen de la ley y provocaron la reacción del Estado es totalmente diferente frente al que no estaba al margen de la ley (secuestrado) y que padeció la muerte en la realización del operativo por el riesgo en que fue colocado cuando los agentes se defendieron en sus vidas y en legítima defensa, de los secuestradores. El daño sufrido por el señor Gelves no fue ESPECIAL porque la actuación Estatal no fue de aquellas que se realizaron en la búsqueda de un beneficio para la colectividad es decir para la primacía del interés general sobre el particular. No, la actuación Estatal frente a los secuestradores se convirtió en la expresión de reacción en legítima defensa para la vida de un Agente del Estado y no para el beneficio colectivo o general; el daño que padeció el señor Gelves no lo sufrió como condición o necesidad del bien común.  Y aunque como lo dijo el fallo no era necesario probar que el daño antijurídico padecido por el señor Gelves se produjo con arma oficial lo cierto es como lo dice la doctrina que se transcribe en él,  de Luis A. Ortiz Alvarez citando a R. Chapus, "ES LA OPERACIÓN LA QUE EN DEFINITIVA, ES CREADORA DEL RIESGO".  Finalmente se resalta de nuevo que el régimen de responsabilidad por daño especial se debe aplicar, en mi criterio, cuando en los antecedentes del hecho demandado, EL ESTADO EN SU PROCEDER LEGÍTIMO OBRA CON LA  INTENCIÓN DE HACER PREVALECER EL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR Y ÉSTE NO FUE EL CASO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación numero: 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)

Actor: JOAQUIN GELVES ROZO Y OTROS

Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

I. Aclaré el voto a la sentencia que precede para expresar que a mi modo de ver el régimen de responsabilidad aplicable era el de riesgo, y no el de daño especial, por lo siguiente:

A. El señor Gelves quien resultó muerto, y por ello demandaron algunas personas, había sido secuestrado y cuando era conducido en su vehículo por sus captores todos fueron objeto de un operativo de requisa, en el cual los agentes desconocían tal antecedente. Increpado el conductor del vehículo por un Agente para que detuviera el automotor advirtió que el chofer iba a dispararle y por lo tanto accionó su arma de dotación oficial y se provocaron disparos de parte y parte; además como consecuencia de lo anterior se produjo la quema del vehículo y con ésta la muerte de las personas que iban dentro de él, entre otras la del señor Gelves.

Tales hechos permiten observar que el proceder del Estado debe diferenciarse frente a los secuestradores del señor Gelves y frente a éste.

1. La conducta del Estado frente a los secuestradores fue legítima, de defensa objetiva, se produjo con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa y provocada y causada en el hecho exclusivo del tercero (los secuestradores); Y
2. La conducta del Estado frente al secuestrado, señor Gelves, se produjo también con el ejercicio de una actividad peligrosa realizada por el Estado con cooparticpación antecedente con el hecho del tercero; la muerte de Gelves se causó eficientemente por la cooperación jurídica inescindible de dos conductas: la del tercero y la de la Administración.

B. El hecho demandado tiene la peculiaridad que en la cadena causal de los acontecimientos, de una parte, el señor Gelves fue víctima directa del daño sin su cooperación jurídica en la producción pero sí con la del tercero y con la de la Administración. De  otra parte,  la Administración frente a Gelves -no frente a los secuestradores- aunque desconocía la situación de éste expuso a Gelves a padecer la concreción del riesgo causado en parte por la realización del operativo y para la defensa objetiva del Agente pero con perjuicio de Gelves quien era ajeno jurídicamente de alguna causa de  imputabilidad del daño que sufrió. Mientras frente a los secuestradores la conducta del Estado, de ejercicio de actividad peligrosa,  se traduce en reacción justificada para la legítima defensa a la vida de uno de los agentes, respecto de Gelves esa misma actividad peligrosa realizada se traduce en riesgo cuyo nexo causal no se rompe, porque la conducta del tercero secuestrador no fue causa única en su producción.

C. El hecho demandado, como lo dijo la sentencia, no se puede analizar bajo la perspectiva de un único comportamiento para secuestradores y para secuestrado, porque aunque el hecho demandado es único, su análisis frente a los que estaban al margen de la ley y provocaron la reacción del Estado es totalmente diferente frente al que no estaba al margen de la ley (secuestrado) y que padeció la muerte en la realización del operativo por el riesgo en que fue colocado cuando los agentes se defendieron en sus vidas y en legítima defensa, de los secuestradores.

D. El daño sufrido por el señor Gelves no fue ESPECIAL porque la actuación Estatal no fue de aquellas que se realizaron en la búsqueda de un beneficio para la colectividad es decir para la primacía del interés general sobre el particular. No, la actuación Estatal frente a los secuestradores se convirtió en la expresión de reacción en legítima defensa para la vida de un Agente del Estado y no para el beneficio colectivo o general; el daño que padeció el señor Gelves no lo sufrió como condición o necesidad del bien común.

Y aunque como lo dijo el fallo no era necesario probar que el daño antijurídico padecido por el señor Gelves se produjo con arma oficial lo cierto es como lo dice la doctrina que se transcribe en él,  de Luis A. Ortiz Alvarez citando a R. Chapus, "ES LA OPERACIÓN LA QUE EN DEFINITIVA, ES CREADORA DEL RIESGO" (mayúsculas y subrayado por fuera del texto original).

Finalmente se resalta de nuevo que el régimen de responsabilidad por daño especial se debe aplicar, en mi criterio, cuando en los antecedentes del hecho demandado, EL ESTADO EN SU PROCEDER LEGÍTIMO OBRA CON LA  INTENCIÓN DE HACER PREVALECER EL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR Y ÉSTE NO FUE EL CASO.

En los anteriores términos dejo expuestas brevemente los motivos que me condujeron a aclarar el voto al fallo de la referencia.

María Elena Giraldo Gómez

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR.  ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

HECHO DE UN TERCERO - Exonera en este caso de responsabilidad al Estado / REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Presupuestos. Improcedencia de aplicación en este caso

Respetuosamente manifiesto a la Sala mi discrepancia con la decisión mayoritaria, teniendo en cuenta que, en mi opinión, debió revocarse el fallo de primera instancia, para decidir, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. De otra parte, se expresa en la sentencia aprobada por la mayoría, que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el de daño especial, y se citan, como ejemplos de situaciones decididas con base en el mismo régimen, algunos fallos de esta Corporación, que, en mi opinión, dan cuenta de la confusión que ha existido entre éste y el régimen fundado en el riesgo excepcional, ambos enmarcados dentro de la teoría objetiva de la responsabilidad, donde la falla del servicio no entra en juego. Así, se alude a varios casos en los que un particular sufre perjuicios en desarrollo de enfrentamientos armados  o de actos terroristas,  y se indica que, en todos ellos, "la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción". Considero que, en todos estos eventos, debió encontrarse el fundamento de la responsabilidad estatal en el régimen de riesgo excepcional –y no en el daño especial–, dado que el daño constituyó la realización de un riesgo creado consciente y lícitamente por el Estado, en cumplimiento de una función pública.  Y en la mayor parte de tales casos, el daño fue causado directamente por un tercero, cuya actuación, sin embargo, resultaba imputable al Estado, como generador del riesgo realizado. Adicionalmente, se citan en la sentencia aprobada dos casos que constituyen ejemplos típicos de responsabilidad del Estado por daño especial, y son aquéllos relativos a "la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la Calle 53 con carrera 30 de esta ciudad" y "al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín, que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones". En ellos, como en todos los eventos que dan lugar a la aplicación de la teoría citada, es el Estado quien directamente causa el perjuicio cuya reparación se reclama, y su intervención no se realiza en desarrollo de una actividad peligrosa.  Por estas mismas razones, no comparto lo expresado en el fallo del que me aparto, en cuanto en él se expresa que "En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen... de la existencia de un riesgo creado por la administración". Actuaron, entonces, los agentes del Estado, en desarrollo de una actividad riesgosa –lo que hubiera justificado la aplicación de la teoría del riesgo excepcional–, pero lo hicieron en legítima defensa, para repeler el hecho de un tercero, dirigido directamente a atentar contra sus vidas.  La causa jurídica del daño, en estas condiciones, no puede encontrarse en dicha actividad, que si bien es causa material del perjuicio, estuvo determinada por la conducta de aquel tercero. Por esta razón, considero que, como se explica en el párrafo anterior, si bien se causó un perjuicio antijurídico, éste no es imputable a la entidad demandada.

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA - Denegación de pretensiones

Creo que habría sido importante aclarar que la ausencia de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre la demanda formulada, dado que no se trata de un elemento de la acción, sino de la pretensión.  Y es, en ese sentido, una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando falta en el actor, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a sus intereses, por no ser titular del derecho reclamado.  Así, se habría hecho explícita la razón por la cual no comparte la Sala la decisión inhibitoria del a quo, respecto de las pretensiones formuladas por Ana Paola Gelvez Rodríguez, las cuales fueron denegadas en segunda instancia.  En efecto, su parentesco con el señor Teódulo Gelves Albarracín no se demostró dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación numero: 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)

Actor: JOAQUIN GELVES ROZO Y OTROS

Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR.  ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Respetuosamente manifiesto a la Sala mi discrepancia con la decisión mayoritaria, teniendo en cuenta que, en mi opinión, debió revocarse el fallo de primera instancia, para decidir, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En efecto, teniendo en cuenta los hechos probados, se presentaron en el proyecto original, las siguientes observaciones, que explican mi parecer:

"...se concluye, por una parte, que el retén instalado por el Ejército Nacional, el 30 de abril de 1987, en la carretera que conduce de Cúcuta a El Zulia, no tenía por objeto capturar a los secuestradores del señor Teódulo Gelvez Albarracín.  En efecto, su misión era efectuar labores de control de la población civil, a fin de detectar posibles actividades ilícitas, como el tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, etc.  Este hecho es reconocido por la parte actora, al manifestar, en su alegato ante la segunda instancia, que el retén fue instalado "no precisamente para capturar a los secuestradores y rescatar a los secuestrados".

Por otra parte, ninguno de los miembros integrantes de la patrulla que instaló dicho retén tuvo conocimiento, antes de lo sucedido, de que en el carro mencionado se encontraba Teódulo Gelves Albarracín, quien estaba en poder de sus secuestradores.  Este hecho no sólo se demuestra con el testimonio rendido por el comandante del operativo, Subteniente Duarte Pérez, sino con lo expresado por el señor José Antonio Gelves Albarracín, hermano de la víctima.  En efecto, preguntado sobre si puso a las autoridades en conocimiento del secuestro, manifestó (folios 232, 233):

"Como a las once y veinte de esa mañana, luego de recibir una llamada angustiosa de la señora MARITZA QUINTERO, contadora de las empresas tomé un taxi y avisé al DAS que quedaba en la calle 17 tratando de que por radio avisaran a las autoridades de la salida a Cúcuta, para que detuvieran la camioneta luego en el mismo taxi entre (sic) hasta la estación de radio de la policía en San Mateo a pedir la misma colaboración pero ya en ese momento la estación de radio de la policía del Zulia estaba en contacto con el comando y se alcanzaba a oír disparos a través de la radio...". (Se subraya).

Este hecho, por lo demás, también es aceptado por la parte demandante, cuando afirma, en su alegato ante el a quo, que los miembros de la patrulla no tomaron previsiones para "ahorrar la vida de Teódulo Gelvez Albarracín entre otras cosas porque ignoraban su presencia en el vehículo que era objeto de ataque".

Adicionalmente, se concluye que el vehículo sólo se detuvo luego de que los miembros de la patrulla hicieran varias señales de pare, que inicialmente fueron desatendidas, y que la agresión por parte del Ejército y en contra del vehículo donde se encontraban Teódulo Gelvez Albarracín y cuatro hombres que lo llevaban secuestrado sólo se produjo luego de que uno de éstos disparara contra el Subteniente Fredy Duarte Pérez.  Inmediatamente, éste y los demás miembros de la patrulla reaccionaron disparando, y comenzó un fuego cruzado con los ocupantes del vehículo.  Luego, y seguramente a consecuencia de los disparos efectuados por el Ejército, se produjo el estallido del tanque de gasolina del carro, por lo cual el mismo se incendió.

Debe recordarse, además, en refuerzo de la conclusión anterior, que en el vehículo incendiado se encontraron ocho vainillas calibre 9 mm., así como partes de granadas, además de varias armas de fuego de gran poder destructivo, esto es, dos subametralladoras y dos pistolas.

Finalmente, está demostrado que, una vez se detuvo el vehículo, el señor Teódulo Gelvez Albarracín no llamó la atención del subteniente Duarte Pérez, a fin de pedirle auxilio o prevenirlo, de alguna manera, sobre la situación en que se encontraba.

(...)

Se observa que si bien... el a quo pretendió asumir el estudio sobre la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, abordó el problema planteado con tal superficialidad, que resultó aplicando una especie de responsabilidad automática, sin tomar en cuenta los elementos previstos en la norma citada y, especialmente, la imputabilidad del daño.  En efecto, en el fallo apelado no se hace siquiera mención a la posible existencia del hecho de un tercero, como causa única del perjuicio sufrido por los demandantes, cuyo análisis era imprescindible para determinar si el elemento citado se encontraba plenamente acreditado, dado que la presencia de tal causal de exoneración de responsabilidad fue alegada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente.

Al respecto, resultan especialmente interesantes las precisiones hechas por el doctor Javier Tamayo Jaramillo,.  Manifiesta el profesor colombiano:

"Cuando en el proceso aparece que el hecho no se le puede imputar al demandado, no cabe hablar propiamente del hecho de tercero como causal de exoneración; realmente, aquí falta el presupuesto esencial de toda acción de responsabilidad, cual es el de la imputabilidad del hecho al demandado... Si la víctima o sus herederos no pueden demostrar que el demandado fue quien materialmente les produjo el daño, no tiene sentido hablar de la posibilidad del hecho de tercero, porque lo que debe decirse es que el demandado no cometió el hecho.  En cambio, cuando se acepta que él ha causado materialmente el daño, es cuando puede hablarse de la incidencia que el hecho de un tercero haya podido tener en la conducta del demandado; concurren, pues, desde el punto de vista causal, la actividad del demandado y el hecho de ese tercero.  Se plantea así la discusión de saber si ese hecho de tercero permite que, moral y jurídicamente, se considere que el demandado inicial no ha sido el causante del daño; es decir, debe saberse hasta qué punto esa situación rompe el vínculo causal entre el demandado y el daño.  Para conocer hasta dónde el hecho de tercero tiene incidencia liberatoria para el demandado, será necesario distinguir entre el hecho de tercero constitutivo de una fuerza mayor y el que no es constitutivo de una fuerza mayor o caso fortuito...

(...)

...La doctrina es unánime en considerar que el hecho de un tercero exonera totalmente al demandado, cuando pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, poco importa que sea culposo o no. Lo que sí es necesario advertir es que debe ser imprevisible e irresistible, o sea, reunir todas las características de la causa extraña.  En realidad, el hecho de un tercero y el hecho exclusivo de la víctima son considerados como especies de la causa extraña o de la fuerza mayor..."

Con fundamento en las conclusiones obtenidas... la Sala considera que se encuentra demostrado que la muerte de Teódulo Gelves Albarracín tuvo por causa exclusiva el hecho de un tercero, esto es, la acción de los cuatro hombres que, luego de haberlo secuestrado y obligarlo a partir con ellos en un vehículo de su propiedad, se vieron en la necesidad de detenerse en el retén instalado por el Ejército Nacional, en la vía que conduce de San José de Cúcuta a El Zulia, y propiciaron un enfrentamiento con la patrulla que estaba a cargo del operativo.  El daño causado, entonces, no resulta imputable a la entidad demandada.

Está probado, en primer lugar, que, ante la renuencia inicial de los ocupantes del vehículo, los miembros del Ejército obraron con la prudencia y cautela debidas, al insistir en que el vehículo se detuviera, sin utilizar ningún elemento violento.  Una vez se detuvo, se solicitó a aquéllos que bajaran del carro, orden que desatendieron, encendiendo nuevamente el motor.  Y ante la orden imperativa del Subteniente, de apagarlo, el copiloto le indicó que se entendiera con "el jefe", dirigiendo su mirada hacia el asiento de atrás, con el objetivo claro de distraer su atención, y aprovechar para sacar una ametralladora e intentar dispararle.

En este momento, se produjo una reacción defensiva del oficial, quien retrocedió y, ya abierto el fuego por parte de los ocupantes del vehículo, disparó contra ellos, lo que produjo también la reacción del resto de la patrulla, que, por lo demás, según las pruebas que obran en el proceso, también fue atacada por aquéllos.  También está demostrado que el fuego cruzado continuó aun después de que el carro comenzara a incendiarse, dado que los secuestradores, en tales condiciones, no dejaron de disparar en contra de la tropa.

Así las cosas, es claro para la Sala que los miembros del Ejército obraron en legítima defensa.  Adicionalmente, puede concluirse que su reacción fue consecuencia exclusiva del hecho de los secuestradores,  cuya actuación, por esa misma razón, se constituye en causa única de la muerte de Teódulo Gelves Albarracín.  Está demostrado, además, que los miembros de la patrulla desconocían que éste se encontraba en el vehículo; inclusive, desconocían que había sido secuestrado momentos antes de la detención del mismo en el retén, por lo cual no podían saber que su reacción lo afectaría...".

De otra parte, se expresa en la sentencia aprobada por la mayoría, que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el de daño especial, y se citan, como ejemplos de situaciones decididas con base en el mismo régimen, algunos fallos de esta Corporación, que, en mi opinión, dan cuenta de la confusión que ha existido entre éste y el régimen fundado en el riesgo excepcional, ambos enmarcados dentro de la teoría objetiva de la responsabilidad, donde la falla del servicio no entra en juego.

Así, se alude a varios casos en los que un particular sufre perjuicios en desarrollo de enfrentamientos armados (notas de pie de página Nos. 6, 7, 8, 11) o de actos terroristas (nota de pie de página Nos. 10, 12), y se indica que, en todos ellos, "la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción".   

Considero que, en todos estos eventos, debió encontrarse el fundamento de la responsabilidad estatal en el régimen de riesgo excepcional –y no en el daño especial–, dado que el daño constituyó la realización de un riesgo creado consciente y lícitamente por el Estado, en cumplimiento de una función pública.  Y en la mayor parte de tales casos, el daño fue causado directamente por un tercero, cuya actuación, sin embargo, resultaba imputable al Estado, como generador del riesgo realizado.

También se alude en el fallo aprobado por la mayoría a un caso referido a "la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes" (nota de pie de página No. 9).  Al respecto, considero necesario aclarar que, en cuanto se refiere al perjuicio sufrido por la muerte del particular, el fundamento de la reparación se encuentra, en mi opinión, en una típica falla del servicio, dado que si bien, conforme al artículo 33 del Código Nacional de Policía, la autoridad pública puede pedir –y aun exigir–, en caso de urgencia, la cooperación de los particulares, "para usar bienes que le resulten indispensables, como vehículos, drogas, etc", no puede poner en riesgo la integridad de la población civil, que, por el contrario, debe ser protegida y mantenerse al margen del conflicto armado, en cumplimiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario.  Ahora bien, en cuanto a la reclamación que pudiera presentarse, en el caso citado, por la pérdida o avería del vehículo de propiedad de la persona fallecida, es claro que su fundamento podría encontrarse en el riesgo excepcional creado lícitamente por el Estado, esto es, al amparo de la norma mencionada.

Adicionalmente, se citan en la sentencia aprobada dos casos que constituyen ejemplos típicos de responsabilidad del Estado por daño especial, y son aquéllos relativos a "la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la Calle 53 con carrera 30 de esta ciudad" y "al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín, que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones" (ver notas de pie de página Nos. 13 y 14).  En ellos, como en todos los eventos que dan lugar a la aplicación de la teoría citada, es el Estado quien directamente causa el perjuicio cuya reparación se reclama, y su intervención no se realiza en desarrollo de una actividad peligrosa.

Por lo demás, sin duda, la confusión planteada contradice uno de los presupuestos básicos definidos por la misma jurisprudencia, para la aplicación del régimen de daño especial, cual es el referido a que el caso no pueda ser "encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración", aspecto al que se alude en una de las sentencias citadas en el fallo del que me aparto (folio 000489).  Entonces, es claro que el fundamento de ésta sólo puede encontrarse en el daño especial, cuando el perjuicio no constituye la realización de un riesgo creado por el Estado, dado que, de otra manera, dicho fundamento se encuentra en el denominado "riesgo excepcional".

Por estas mismas razones, no comparto lo expresado en el fallo del que me aparto, en cuanto en él se expresa que "En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen... de la existencia de un riesgo creado por la administración".

Ahora bien, se expresa en el mismo fallo que: "como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teódulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho".  Y luego se agrega:

"...Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración.

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todas las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

En este régimen el hecho de tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño... Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esta defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esta confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

(...)

Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño...

En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores.  Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública."

Considero que mi discrepancia frente a estas conclusiones se encuentra explicada en los apartes antes citados del proyecto inicial, y se complementa con este párrafo que, igualmente, formaba parte de dicho proyecto, en el que se trata de diferenciar la imputabilidad y el daño antijurídico, como elementos estructurales de la responsabilidad estatal, los cuales, en mi opinión, resultan confundidos en la sentencia aprobada:

"Sin duda, se trata de un desafortunado suceso en el que perdió la vida una persona inocente, lo que dio lugar, a su vez, a la causación de daños antijurídicos a terceras personas, que resultaron afectadas con su muerte.  Y aunque puede concluirse que el estallido del tanque de gasolina y el incendio del vehículo fueron causados directamente por los miembros del Ejército Nacional, esta circunstancia sólo genera una imputabilidad aparente, que es desvirtuada con la demostración de la provocación injusta hecha por un tercero.  En efecto, la forma en que tal provocación se produjo, permite darle el tratamiento propio de la causa extraña, dadas sus condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad, así como su desvinculación total respecto de la actividad de los agentes del Estado. Está probada, entonces, la excepción propuesta por la parte demandada en el curso del proceso".

Actuaron, entonces, los agentes del Estado, en desarrollo de una actividad riesgosa –lo que hubiera justificado la aplicación de la teoría del riesgo excepcional–, pero lo hicieron en legítima defensa, para repeler el hecho de un tercero, dirigido directamente a atentar contra sus vidas.  La causa jurídica del daño, en estas condiciones, no puede encontrarse en dicha actividad, que si bien es causa material del perjuicio, estuvo determinada por la conducta de aquel tercero.  Por esta razón, considero que, como se explica en el párrafo anterior, si bien se causó un perjuicio antijurídico, éste no es imputable a la entidad demandada.

Finalmente, creo que habría sido importante aclarar que la ausencia de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre la demanda formulada, dado que no se trata de un elemento de la acción, sino de la pretensión.  Y es, en ese sentido, una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando falta en el actor, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a sus intereses, por no ser titular del derecho reclamado  Así, se habría hecho explícita la razón por la cual no comparte la Sala la decisión inhibitoria del a quo, respecto de las pretensiones formuladas por Ana Paola Gelvez Rodríguez, las cuales fueron denegadas en segunda instancia.  En efecto, su parentesco con el señor Teódulo Gelves Albarracín no se demostró dentro del proceso.

Con todo respeto,

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ