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Radicado: 50001-2:!-31-000-2006 0097h-01 (63327)
Demandante: CONSORCJO VÍAS Y DESARROLLO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre dos mil veintidós (2022)
Referencia: Radicación: Demandante: Demandado:
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 50001-23-31-000-2006-00976-01 (63327) CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS .-INVIAS-
Temas:
COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA - Se circunscribe a los aspectos o temas apelados. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato el término empieza a computarse a partir de la celebración del negocio jurídico - Cuando se demanda el acto de liquidación unilateral se computa a partir de la ejecutoria de la decisión. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Es menester formular el concepto de violación. PRÓRROGAS Y SUSPENSIONES - En vigencia de la Ley 80 de 1993 si se celebran después del vencimiento del plazo contractual no se tienen en cuenta para computar la caducidad de la acción ni para resolver el fondo de la controversia. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Se puede ver afectado por actos de la entidad "ius variandi", por el "hecho del príncipe" y por hechos externos que se enmarquen en la teoría de la imprevisión. TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN - Para que se estructure se requiere que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva; que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; que esas circunstancias alteren o agraven la prestación a
cargo de una de las partes; y que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato. SALVEDADES EN OTROSÍES - Se debe analizar el alcance de los otrosíes - Su ausencia no impide per se el estudio de las reclamaciones. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - originada en la ampliación del plazo de ejecución. CLÁSULA DE EXONERACIÓN O LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD - Renuncia expresa a reclamar - Alcance. DICTAMEN PERICIAL - Tiene por finalidad la verificación de hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos - Debe estar debidamente fundamentado y no puede versar sobre puntos de derecho.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró impróspera la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales y negó las pretensiones de la demanda.
l. SÍNTESIS DEL CASO
El 21 de diciembre de 2001, el Instituto Nacional de Vías, en adelante el INVIAS, y el Consorcio Vías y Desarrollo, en lo sucesivo el consorcio o el contratista,
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Radicado: 50001-2:J-31-000-2006-00976-01 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
suscribieron el Contrato No. 0884, cuyo objeto consistió en el "MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO - PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO - PUERTO ARTURO - SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, SECTOR PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO K32+000 AL K44+959
RUTA 65 TRAMO 6508". El plazo inicial del contrato ,fue de 1O meses contados a partir de la orden de inicio de las obras, que tuvo lugar el 8 de enero de 2002. En diversas oportunidades las partes prorrogaron el plazo de ejecución y suspendieron el contrato. El negocio jurídico fue liquidado unilateralmente mediante Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, en la que se reconoció un saldo a favor del contratista.
El demandante afirma que en diversas ocasiones el plazo del contrato se prorrogó y suspendió por razones ajenas al contratista, por lo que deben serle reconocidos los mayores costos administrativos y de "stand by" de equipo y maquinaria, asociados a la. mayor permanencia en obra. Además, manifiesta que la entidad pública demandada pagó las actas parciales de obra por fuera del plazo convenido y se abstuvo de pagar el valor correspondiente al acta parcial de obra No. 20A, cuyo monto fue reconocido en el acto administrativo de liquidación unilateral.
Con fundamento en lo anterior, la parte actora pretende que se declare: (i) la nulidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005: (ii) el desequilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra por causas que no le son imputables, y, como consecuencia, solicita que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de mayores costos administrativos y de "stand by''"de equipo y maquinaria, (iii) que se declare el incumplimiento del contrato y (iv) que se liquide judicialmente el negocio jurídico.
Además, de forma subsidiaria, pretende que se declare la "nulidad" o la "ineficacia" de algunas de las cláusulas de varios de los acuerdos modificatorios que prorrogaron el plazo de ejecución y suspendieron el contrato y se proceda a examinar los perjuicios ocasionados por el desequilibrio económico del contrato.
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Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-0l (6:BnJ Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
11. ANTECEDENTES
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Demanda
:
El 5 de septiembre de 20061, el Consorcio Vías y Desarrollo, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda en contra del INVIAS.
El 12 de septiembre de 20062, el Tribunal Administrativo del Meta inadmitió la demanda, la cual fue subsanada en la oportunidad respectiva y admitida mediante providencia del 4 de octubre de 20063.
En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores:
"PRETENSIONES PRINCIPALES:
PRIMERA.
Que se declare Nula en lo pertinente la resolución 833 del 01 de Marzo de 2.005 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 884 de 2.001 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO, por los
motivos que habrán de mencionarse en las pretensiones.
SEGUNDA:
Que se declare que el contrato 0884 de 2.001 suscrito entre mis poderdantes y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS ha sufrido un desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que genera un Daño patrimonial indemnizable en su cabeza, el cual no está obligado a soportar.
TERCERA:
Que se declare que el INSTITUTO es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por los integrantes del CONSORCIO V/AS Y DESARROOLO, causados con motivo del desequilibrio financiero declarado conforme a lo que se
pruebe en este proceso.
CUARTA:
Que consecuencia/mente se condene al INSTITUTO, a pagar a los integrantes del CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de Daño Emergente yLucro Cesante
1 Fl.1 a23, C.1.
2Fl.127,C.1.
3Fl.131,C.1.
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Radicado: 50001-2:J.31-000-2006--00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
y fundamentalmente:
a.- lucro cesante y falta de amortización de los equipos del Contratista
b.- Falta de .amortización de la administración dispuesta para el desarrollo del contrato.
c.- Falta de amortización de los costos directos de personal asignado al contrato".
QUINTA.
Que se declare que el Contratante INV/AS incumplió el contrato al no pagar en su debida oportunidad las actas de obra mensual y rechazar el registro y abstenerse de pagar el Acta de obra parcial No. 20ª.
SEXTA.
Que así mismo se declare que el Contratante INVIAS incumplió el pago de los dineros reconocidos en el Acta de Liquidación del 18 de marzo del 2005.
SEPTIMA.
Que en razón del pago tardío de las facturas mensuales de obra y sobre el valor debido en razón del no pago del Acta de Obra Parcial No. 20ª se reconozcan los intereses pactados contractualmente hasta la fecha del respectivo pago.
OCTAVA.
Que sobre los dineros reconocidos en et acto de Liquidación del 18 de marzo de 2005, se reconozcan intereses de mora a la tasa más alta del mercado de capitales hasta ta fecha de su efectivo pago.
NOVENA. Que los valores resultantes de ta indemnización, sean actualizados de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998 y ta jurisprudencia Nacional sobre la materia".
DECIMA:
Que se liquide en sede judicial el contrato 0884 de 2.001, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO.
DECIMA PRIMERA: Que en atención a ta conducta de ta Administración, esta sea condenada en las costas y gastos de este proceso, de. acuerdo con to dispuesto por ta Ley 446 de 1.998.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS "A" PRIMERA:
Que se declare NULA en to pertinente la resolución 833 de Marzo 01 de 2.005 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 884 de 2.001 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO.
SEGUNDA:
Que en caso de no prosperar ta declaratoria de la pretensión atinente al reconocimiento del equilibrio contractual en atención al análisis de la prueba documental arrimada al proceso, con base en ta eventual ocurrencia de la "teoría de los actos propios", se declare la "Nulidad" de las siguientes disposiciones que
Radicado: 50001-2:l-31-000-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
afectan la relación contractual, con el fin de abrir paso a la declaratoria del reconocimiento del equilibrio financiero pretendido con esta demanda:
Parcial de la CLÁUSULA PRIMERA del CONTRATO ADICIONAL No. Dos de fecha 7 de marzo de 2.003, en cuanto manifiesta que "No obstante la prórroga que se acuerda en esta adición el CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa la prórroga acordada en este documento como tampoco acarreará sobrecostos al INSTITUTO ni adicional en valor." Esta solicitud se realizó expresamente por la ola invernal, la voladura del puente morichito que afectó el paso de los insumos a la obra por cuenta de autoridades militares de la zona.
Total de la cláusula SEGUNDA del Acta de Suspensión del 04 de abril de 2.003, en cuanto manifiesta que: "El contratista se compromete a mantener el índice de ajustes del programa de inversiones vigente a la fecha de suspensión, es decir el del mes de Marzo de 2.003, hasta el mes en que se reinicien las obras."
Total de la cláusula TERCERA del Acta de suspensión antes citada y de su PARAGRAFO, en cuanto manifiestan que: El contratista CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO INTEGRADO POR (ROL LIMITADA URBANISMOS Y CONSTRUCCIONES - OBRAS CIVILES Y EQUIPOS LTOA OC/EQUIPOS
LTOA) dispondrá de los equipos y demás recursos asignados al proyecto sin que INVIAS como entidad contratante asuma ningún riesgo u obligación por mayor permanencia en obra, stand by de equipos o personal de administración. PARAGRAFO: EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinaria, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de sus recursos asignados
al contrato.
Total de la cláusula QUINTA del Acta de suspensión antes citada, en cuento manifiesta que: "De este acuerdo hace parte la comunicación ( .. .) por la cual el Consorcio contratista manifiesta en forma libre y espontánea que: Adicionalmente manifestamos que la aceptación por parte del Instituto de la presente solicitud no acarrearía sobrecostos para el INVIAS por mayor permanencia".
Total de la cláusula sexta del Acta de suspensión antes citada en cuanto manifiesta que: "El CONTRATISTA manifiesta su voluntad de colaboración con la entidad para que el objeto contratado se cumpla y por tanto declara que esta suspensión no genera indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente, ni reclamaciones por sobrecostos en beneficio del contratista con ocasión de tal suspensión".
Total de la CLAUSULA SEGUNDA del acta de ampliación de la suspensión temporal de la ejecución del contrato, de fecha 13 de Junio de 2.003 en cuanto manifiesta: "El contratista se compromete a mantener el índice de ajustes del programa de inversiones vigente a la fecha de la suspensión, es decir, el del mes de Marzo de 2.003 hasta el mes en que se reinicien las obras".
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976 01 [63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Total de ta CLAUSULA TERCERA Y SU PARÁGRAFO, del acto de ampliación de ta suspensión temporal de ta ejecución del contrato, de fecha 13 de Junio de
2.003 en cuanto manifiesta: "(. ..) sin que INVIAS como entidad contratante asuma ningún riesgo u obligación por mayor permanencia en obra, stand-by de equipos o personal de administración. PARÁGRAFO: El CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva, desequilibrio económico por stand-by de equipos y maquinaria, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de ta empresa, toda vez que et CONTRATISTA es enteramente libre para disponer de sus recursos asignados al contrato.
B. Total de ta CLAUSULA QUINTA del acta de ampliación de ta suspensión temporal de ta ejecución del contrato, de fecha 13 de Junio de 2.003 en cuanto manifiesta: "De este acuerdo hace parte ta comunicación INV-0884-01-TEC-24- 239 del 30 de mayo de 2.003 por ta cual et Consorcio contratista manifiesta en forma libre y espontánea que esta ampliación no me generará extracostos, por to tanto no presento desequilibrio económico. "
Parcial de la CLASULA SEXTA del acta de ampliación de la suspensión temporal de la ejecución del contrato, de fecha 13 de Junio de 2.003 en canto manifiesta: "( .. .) y por tanto declara que esta suspensión no genera indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente, ni reclamaciones por sobrecostos en beneficio del contratista, con ocasión de tal ampliación".
Total De la CLASULA SEGUNDA del acta de ampliación de la suspensión temporal de la ejecución del contrato de fecha 27 de junio de 2.003 en cuanto manifiesta: "El contratista se compromete a mantener el índice de ajustes del programa de inversiones vigente a la fecha de suspensión, es decir, el del mes de Ma,zo de 2.003, hasta el mes en que se reinicien tas obras".
Total de la CLAUSLA TERCERA Y SU PARAGRAFO, del acta de ampliación de la suspensión temporal de ta ejecución del contrato fe fecha 27 de junio de 2.003 en cuanto manifiesta: "(. ..) sin que JNVJAS como entidad contratante asuma ningún riesgo u obligación por mayor permanencia en obra, stand-by de equipos
o personal de administración. PARAGRAFO: El CONTRATISTA renuncia
expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generadós por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por
interrupción de secuencia constructiva, desequilibrio económico por stand-by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por mayor ·cántidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el CONTRATISTA es enteramente libre para disponer de sus recursos asignados.
Total de la CLAUSULA QUINTA del acta de ampliación de la suspensión temporal de la ejecución del contrato, de fecha 27 de Junio de 2.003 en cuanto manifiesta: "De este acuerdo hace parte la comunicación INV-0884-01-TEC-24- 248 del 26 de Junio de 2.OO. por ta cual el Consorcio contratista manifiesta en forma libre y espontanea que esta ampliación no me generará extracostos, por Jo que tanto no presento desequilibrio económico".
Parcial de la CLAUSULA SEXTA del acta ampliación de la suspensión temporal de la ejecución del contrato, de fecha 27 de junio de 2.003 en cuanto manifiesta:
Radicado: 50001·· 23-31-000-2006-00976-01 (63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
"(. ..) y por tanto declara que esta suspensión no genera indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente, ni reclamaciones por sobrecostos en beneficio del contratista, con ocasión de tal ampliación".
Parcial de las consideraciones del ACTA DE REANUDACIÓN Y ADICIONAL No. 3 de fecha Julio 15 de 2.003, por medio de la cual se reanudó el contrato y se amplió su plazo en cuanto manifiestan que: "(. ..) Adicionalmente se debe tener en cuenta que EL CONTRAT/STA manifiesta en forma libre y espontanea que al momento de levantar esta suspensión no presenta desequilibrio económico por lo que en esta condiciones se puede proceder a su ampliación".
TERCERA.
Que una vez declarada la "Nulidad" de las cláusulas que permitan la declaratoria de un desequilibrio financiero del contrato, y se demuestre que este se presentó por causas absolutamente no imputables al contratista, se proceda a reconocer judicialmente la existencia de este hecho. (El desequilibrio financiero)
CUARTA.
Que reconocido y declarado el desequilibrio financiero del contrato, se proceda a indemnizar y/o compensar al contratante, bajo la modalidad de Daño Emergente y Lucro cesante, según Jo que se logre probar en este proceso, y que dicha condena se actualice de acuerdo con la ley y la jurisprudencia nacional.
QUINTA.
Que se declare que el Contratante JNVIAS incumplió el contrato al no pagar en su debida oportunidad las actas de obra mensual y rechazar el registro y abstenerse de pagar el Acta de obra parcial No. 20ª.
SEXTA.
Que así mismo se declare que el Contratante INVIAS incumplió el pago de los dineros reconocidos en el Acta de Liquidación del 18 de ma,zo de 2005.
SEPTIMA.
Que en razón del pago tardío de las facturas mensuales de obra y sobre el valor debido en razón del no pago del Acta de Obra Parcial No. 20ª se reconozcan los intereses pactados contractualmente hasta la fecha del respectivo pago.
OCTAVA.
Que sobre los dineros reconocidos en el acto de Liquidación del 18 de ma,zo de 2005, se reconozcan intereses de mora a la tasa más alta del mercado de capitales hasta la fecha de su efectivo pago.
NOVENA.
Que los valores resultantes de la indemnización, sean actualizados de acuerdo con lo dispuesto por I Ley 446 de 1.998 y la jurisprudencia Nacional sobre la materia.
DECIMA.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-01 (633 27)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Que se liquide en sede judicial el contrato 0884 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO
DECIMAPRIMERA
Que en atención a la conducta observada por el INVIAS, se condene en costas a /a
parte demandada
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS "B" PRIMERA:
Que se declare NULA la resolución 833 de marzo 01 de 2_005 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 884 de 2_ 001 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO_
SEGUNDA.
Que en caso de no prosperar la declaratoria de la pretensión aliente al
reconocimiento del equilibrio contractual en atención al análisis- dé..la prueba documental arrimada al proceso y a la improcedencia de la declaratoria de la "Nulidad" de las disposiciones demandadas en las pretensiones subsidiarias "A" de este libelo, se declaren ineficaces tales disposiciones por contravenir normas de orden público irrenunciables e innegociab/es entre las partes de un contrato estatal_
TERCERA.
Que una vez declarada la "INEFICACIA" de las cláusulas que permitan la declaratoria de un desequilibrio financiero del contrato, y se demuestre que este se presentó por causas absolutamente no imputables al contratista, se proceda a reconocer judicialmente la existencia de este hecho_ (El desequilibrio financiero)
CUARTA:
Que reconocido y declarado el desequilibrio financiero del contrato, se proceda a indemnizar y/o compensar al cocontratante, bajo la modalidad de Daño Emergente y Lucro cesante, según lo que se logre probar en este proceso, y que dicha condena se actualice de acuerdo con la ley y la jurisprudencia nacional_
QUINTA.
Que se declare que el Contratante INVIAS incumplió el contrato al no pagar en su debida oportunidad las actas de obra mensual y rechazar el registro y abstenerse de pagar el Acta de obra parcial No_ 20A
SEXTA
Que así mismo se declare que el Contratante /NVIAS incumplió el pago de los
dineros reconocidos en el Acta de Liquidación del 18 de marzo del 2005_
SEPTIMA.
Que en razón del pago tardío de las facturas mensuales de obra y sobre el valor debido en razón del no pago del Acta de Obra Parcial No_ 20ª se reconozcan los intereses pactados contractualmente hasta la fecha del respectivo pago_
Radicado: S00O'J-·23-31-000-2006·00976-0l (63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
OCTAVA.
Que sobre los dineros reconocidos en el acto de Liquidación del 18 de marzo de 2005, se reconozcan intereses de mora a la tasa más alta del mercado de capitales hasta la fecha de su efectivo pago.
NOVENA.
Que /os valores resultantes de la indemnización, sean actualizados de acuerdo con Jo dispuesto por la Ley 446 de 1.998 y la jurisprudencia Nacional sobre la materia.
DECIMA.
Que se liquide en sede judicial el contrato 0884 de 2.001 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS y el CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO.
DECIMAPRIMERA.
Que se condene en costas a la parte demandada".
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:
Afirma que el INVIAS llevó a cabo la licitación pública No. SCT 020-2001, con el objeto de contratar las obras necesarias para el mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro - Puerto Lleras - Cruce Puerto Rico - Puerto Arturo
- San José del Guaviare, por el sistema de precios unitarios.
Manifiesta que en el marco del proceso licitatorio, el consorcio presentó propuesta, la cual fue seleccionada por el INVIAS, suscribiéndose en consecuencia el Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001.
Aduce que el plazo pactado fue de 1O meses contados a partir de la orden para iniciar las obras, que tuvo lugar el 8 de enero de 2002. Añade que el inicio de las labores presentó contratiempos por hechos que no les son imputables.
Indica que en el marco de la ejecución del contrato "se presentaron varias vicisitudes, que causaron mayor permanencia del contratista, algunas de ellas representadas en las actas de suspensión y documentos de prorroga", a saber: (i) el Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002; (ii) el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; (iii) el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003; (iv) el Acta de ampliación de la suspensión temporal del 13 de junio de 2003;
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Radicado: 50001-2:l'll-000-2006 00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCJO VÍAS Y DESARROLLO
(v) el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; (iv) el Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del 15 de julio de 2003; y (v) el Contrato Adicional No. 4 del 30 de octubre de 2003.
Manifiesta que las suspensiones y prorrogas obedecieron: (i) a la insuficiencia de recursos por parte del INVIAS para continuar con la ejecución del contrato de interventoría; (ii) a las restricciones impuestas por la fuerza pública, que impidieron el ingreso de materiales e insumos a la obra; (iii) al orden público; (iv) a la temporada invernal; y (v) a la insuficiencia de vías de acceso al sitio de las obras, tras la "voladura del puente sobre el río Morichito por parte de fuerzas insurgentes".
Refiere que la entidad se negó a reconocer los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra. A este efecto, al estimar razonadamente la cuantía, indicó· que el INVIAS debe reconocer $600.000.000 por mayoreey, costos de administración y $2.600.000.000 por "stand by" de equipo y maquinaria.
De otra parte, añade que la entidad pública demandada incumplió el contrato, pues: (i) pagó las actas de obra parcial por fuera del término estipulado, que era de 60 días calendario siguientes a su presentación; y (ii) se abstuvo de pagar el acta parcial de obra No. 20A, correspondiente a obras ejecutadas el 20 de noviembre de 2003, cuyo valor fue reconocido en el acto administrativo de liquidación unilateral - Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005-.
Como fundamentos jurídicos de su demanda, la aclara invocó el principio del equilibrio económico del contrato, para lo cual citó en su apoyo los artículos 4, 27, 28 y 50 a 55 de la Ley 80 de 1993, los artículos 16 y 1618 del Código Civil, así como los artículos 83 y 90 de la Constitución.
Contestación de la demanda
El 18 de abril de 2007, el INVIAS contestó4 la demanda mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó unos, negó otros y manifestó estarse a lo probado respecto de otro tanto.
FI. 137 a 155, e 1.
Radicado: 50001 23-31-000-2006-00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Precisó que en el caso concreto no se configuró un desequilibrio económico del contrato, pues la parte demandante, de conformidad con las reglas contenidas en el pliego, conocía las condiciones meteorológicas del lugar, de tal suerte que "/as demoras en ejecución de la obra obedecen a negligencia del contratista que dejó pasar la época de verano".
Al efecto, a partir del contenido de los informes de la interventoría, indicó que durante los meses de noviembre de 2002 y abril de 2003 se presentó verano en la zona de las obras.
Añadió que las prórrogas del plazo del contrato obedecieron al incumplimiento del contratista, "ya que al no cumplir con el plazo contractual de los diez meses dados por el Instituto, mas los cinco (5) meses adicionales hasta el 8 de barril (sic) de 2.003, el Instituto Nacional de Vías debió salir a conseguir los recursos necesarios para poder continuar con una interventoría", razón por la cual "se debió suspender la ejecución de las obras desde el 8 de Abril de 2.003 hasta el 15 de julio de 2.003 y después de contratar la nueva interventoría, se debió volver a ampliar nuevamente en (sic) plazo el contrato por espacio de 4.5 meses hasta el 30 de noviembre de 2.003.
Adujo que la parte actora "manifestó libre y espontáneamente en los actos de suspensión de mutuo acuerdo con el Instituto que no reclamaría sumas adicionales por concepto de estas suspensiones por cuanto no le estaban ocasionando ninguna afectación en la ecuación financiera".
Con relación a las restricciones para el ingreso de materiales e insumos a la obra, precisó que el consorcio, a partir de las reglas contenidas en el pliego, conocía claramente las condiciones de seguridad de la zona, sus restricciones y el procedimiento para su entrada.
Frente a la voladura del puente morichito, afirmó que para la fecha en la que ocurrió el hecho el contratista no requería la utilización de la carretera para el ingreso de
Radicado: 50001--2:l-31-000·2006-00976-01 [63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
materiales de terraplén, pues no estaba ejecutando estas labores. Además, puso de presente que el tránsito automotor se realizó a través de una variante, lo que garantizó la entrada de insumos a la obra.
En lo atinente al presunto incumplimiento derivado del pago tardío de las cuentas de cobro, puso de presente que aquellas debían radicarse en la División de Contabilidad del INVIAS dentro de los 5 días siguientes al mes de la ejecución y que serían pagadas dentro de los 120 calendario siguientes a su presentación. Al efecto, manifestó que el contratista presentó de forma extemporánea la cuenta de cobro correspondiente al Acta de Obra No. 20A, pues aquella correspondió a labores ejecutadas en noviembre de 2003 y no obstante fue radicada en febrero de 2004, motivo por el cual se tramitó como una vigencia expirada.
A su turno, formuló las siguientes excepciones:
"COSA JUZGADA", frente a lo cual afirmó que el contratista renunció a reclamar cualquier desequilibrio.
"INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL
CONTRATO", bajo el entendido que todos los hechos de la demanda eran previsibles.
"FALTA DE ADECUADA PROGRAMACIÓN POR PARTE DEL DEMANDANTE AL NO TRAMITAR OPORTUNA Y DILIGENTEMENTE LOS PERMISOS PARA EL TRASLADO DE LOS INSUMOS A LA OBRA",
pues el demandante, contrario a lo afirmado en la demanda y conociendo las reglas establecidas en el pliego, no tramitó en tiempo los permisos.
"CADUCIDAD DE LA ACCIÓN'', respecto de las pretensiones de nulidad del contrato, al considerar que el término preclusivo se debe computar a partir de su perfeccionamiento.
"AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LA FIRMA CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO PARA TRANSAR O EVITAR LITIGIOS", frente a lo cual
insistió que el contratista renunció a cualquier reclamación por hechos ocasionados durante la ejecución del contrato.
La genérica.
Llamamiento en garantía
Radicado: 50001-23 31-000-2006-00976-0l (63:127] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
El 18 de abril de 2007, el INVIAS llamó en garantía5 a la sociedad CODIPRO
'
' Ltda., quien actuó como interventor del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001.
Mediante auto del 27 de junio de 20076, el Tribunal Administrativo del Meta admitió el llamamiento en garantía, ordenando notificar personalmente de la demanda a la sociedad CODIPRO Ltda.
La sociedad CODIPRO Ltda.7 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó .unos y manifestó no constarle los otros.
En su escrito, planteó las siguientes excepciones:
"CADUCIDAD DE LA ACCIÓN', al considerar que el contrato terminó el 30 de noviembre de 2003, razón por la cual la demanda, que se radicó el 5 de septiembre de 2006, fue presentada por fuera del plazo establecido en la Ley.
"ILEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA", sobre la base de que se llamó en garantía a CODINPRO Ltda. y no a CODIPRO Ltda.
(iii.)
"LA ACCIÓN INVOCADA EN LA DEMANDA ES EQUIVOCADA", pues
la parte actora debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(iv) "LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA", comoquiera que los hechos cuestionados obedecen al actuar del INVIAS.
5 FI. 168 y 169, C. 1.
6 FI. 176 a 179. C. 1.
7 FI. 194 a 199. e 1.
Radicado: 50001-23-31-0002006-00976-0l [63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Alegatos de conclusión
Mediante auto del 19 de septiembre de 20178, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.
La parte demandante9 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda_ Al efecto, tras referirse al contexto que dio lugar a la celebración del contrato, a las restricciones para el ingreso de maquinaria y equipo al lugar de la obra, al invierno que recayó en la zona y a los conceptos de mayor permanencia en. obra y desequilibrio económico del contrato, manifestó que a lo largo de la ejecución del negoció jurídico sometido a juicio se generaron sobrecostos con ocasión de la mayor permanencia en obra.
El INVIAS1ºmanifestó que en los acuerdos modificatorios el contratista renunció a reclamar sobrecostos por el desequilibrio económico del contrato. Además, adujo
que la demora en la ejecución de las obras obedeció al retraso del contratista_
La sociedad CODIPRO Ltda., llamada en garantía, y el Ministerio Público guardaron silencio.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 11 de octubre de 201811,el Tribunal Administrativo del Meta declaró impróspera la excepción de caducidad de 1 acción de controversias contractuales y negó las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su decisión, el Tribunal comenzó por el estudio de la excepción de caducidad. Al respecto, consideró que en el caso concreto la demanda se presentó en tiempo -5 de septiembre de 2006-, pues el término preclusivo empezó a correr a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual
8 FI. 782, C. 3.
9 FI. 808 a 830, e 3.
1°FI. 783, C. 3.
11 FI. 834 a 850, C, Ppal.
Radicado: 50001·23-31 000-2006·00976·01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
se liquidó unilateralmente el contrato, esto es, desde el 9 de marzo de 2005, de tal suerte que aquel se prolongó hasta el 10 de marzo de 2007.
Posteriormente, el Tribunal abordó el examen de la Resolución No. 833 del 1°. de marzo de 2005, bajo el entendido de que la parte demandada acusaba su ilegalidad por la presunta afectación al equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra. A partir de lo anterior, tras relacionar las prórrogas y
- suspensiones de que fue objeto el contrato, estimó que en cada una de ellas las partes acordaron que no se afectaba el equilibrio económico del contrato.
En tal sentido precisó que:
"En ese contexto, y teniendo en cuenta que de manera expresa en cada una de las actas de prórrogas, suspensiones y de reanudación del contrato el contratista manifestó que para ese momento el contrato no presentaba desequilibrio económico y que las mismas no daban lugar al reclamo de indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente, ni reclamaciones por sobrecostos en beneficio del contratista, bajo ese entendido le correspondía al demandante formular los cargos que afectaban su legalidad, circunstancia que no ocurrió, pues como se evidencia del contenido de las pretensiones de la demanda el apoderado de la parte accionan/e se limita a solicitar que se declare la nulidad o la ineficacia de las cláusulas ya referidas, sin indicar las circunstancias fácticas y jurídicas que Je permitan a esta colegiatura llegar a esa conclusión".
De otra parte, el Tribunal consideró que la procedencia para reclamar reconocimientos por la afectación de la ecuación económica del contrato está supeditada a que el contratista plasme observaciones y reclamaciones en cada acuerdo modificatorio, frente a lo cual manifestó que:
"[. ..] en el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que además de no haberse dejado manifestación alguna en las actas respectiva{s], _el contratista indicó en cada una de las actas de prórroga, suspensión y reanudación del contrasto de obra No. 884 de 2001m que tales hechos no afectaban la ecuación financiera del contrato y además que no haría reclamaciones posteriores.
En consecuencia, la Sala no encuentra justificación que por un lado el contratista indicara al Instituto Nacional de Vías, que el contrato no presentaba desequilibrio económico y así Jo haya dejado expreso en las actas correspondientes y ahora pretenda que por vía judicial se declare lo contrario, sin esbozar causal de nulidad alguna y se aportaran los medios de prueba pertinentes que Je permitan a la Sala
concluir que las manifestaciones contenidas en las actas de prórroga, suspensión y reanudación eran ilegales o habían sido dejadas con ocasión a algún medio de presión o situación similar ejercida por parte de la entidad contratante".
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976 01 [63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Con todo, el Tribunal, a partir de la valoración de las pruebas allegadas al expediente, indicó que las prórrogas y suspensiones del plazo contractual "no fueron totalmente por causas atribuibles a la entidad contratante y a los imprevistos, como Jo afirmó el apoderado de la parte demandante, sino que al parecer también · tuvo incidencia situaciones relacionadas con el contratista", motivo por el cual estimó que las pretensiones relativas al desequilibrio no tenían la vocación de prosperar.
En punto del incumplimiento alegado por el pago tardío de las actas de obra, el Tribunal manifestó que de conformidad con el contrato y, contrario a lo aducido por la parte demandante, la entidad debía pagar las cuentas de cobro dentro de los 120 días calendario siguientes a la presentación de las cuentas de cobro.
Finalmente, con relación al pago del valor reconocido en el acto a_dr11inistrativo de liquidación unilateral, el a qua consideró que no era viable siquiera analizar esta pretensión, pues constató que dicho pago fue retenido con ocasión de una multa_ impuesta al contratista.
Recurso de apelación
El 9 de noviembre de 2018, el Consorcio Vías y Desarrollo interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 18 de diciembre de 201812 y admitido el 5 de julio de 201913.
En su escrito14 la parte demandante solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló los siguientes reparos, los cuales se centraron únicamente en los aspectos atinentes al desequilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra:
Con relación a lo exigido por el Tribunal en torno a incorporar salvedades en los acuerdos modificatorios, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la fecha de los hechos objeto de debate, no establecía dicha exigencia, razón por la cual no era procedente.
12 FI. 877, C. Ppal.
13 FI. 881, C. Ppal.
14 FI. 853 a 860 y 862 a 876, C. Ppal.
Radicado: 50001-23-31-0002006-00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
De otra·parte, en lo que corresponde a la renuncia a reclamar costos originados en las prórrogas o suspensiones, afirmó que es deber del juez analizar la eficacia de cada cláusula para establecer si aquellas "son permitidas en los contratos estatales". Además, manifestó que no es cierto que al suscribir las prórrogas del 8 de noviembre de 2002, del 15 de julio de 2003 y del 30 de octubre de 2003 hubiese renunciado expresamente a presentar reclamaciones.
Finalmente, puso de presente que en el proceso se acreditó el desequilibrio económico del contrato, con ocasión de los sobrecostos por mayor permanencia en obra, los cuales, a su juicio, se configuraron: (i) por la demora en la orden para iniciar la ejecución del contrato; (ii) por los contratiempos con otros contratistas que se harían cargo de la construcción de los primeros kilómetros carreteables; (iii) por los problemas de orden público, entre ellos, el que ilevó al atentado contra el puente morichito; (iv) por los contratiempos derivados del control de materiales; y (v) por la "excepcional" ola invernal.
Actuación en segunda instancia
Mediante providencia del 21 de agosto de 201915, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar _de conclusión y presentar concepto, respectivamente.
El Consorcio Vías y Desarrollo16 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación
La sociedad CODIPRO Ltda., llamada en garantía, y el Ministerio Público guardaron silencio.
15 FI. 884, C. Ppal.
16 F1. 885, C. Ppal.
Radicado: 50001-23-31 000-2006 00976-01 [63327]
DemanctanteiCONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
111. CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) precisión preliminar respecto de los cargos de nulidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005; (5) caducidad;
(6) problema jurídico; (7) análisis de la Sala; (7.1.) régimen del contrato sometido a juicio; (7.2.) consideración frente al equilibrio económico del contrato; (7.3.) caso concreto; (7.3.1.) hechos probados y pruebas relevantes; (7.4.) solución al caso concreto; (7.4.1.) salvedades en los otrosíes; (7.4.2.) alcance de los acuerdos modificatorios objeto de pronunciamiento en segunda instancia: y (8) costas.
Jur\sdicción y competencia
La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las controversias sobre contratos del Estado. A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial.
El presente litigio versa sobre legalidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, por medio de la cual el INVIAS liquidó unilateralmente el Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, así como el desequilibrio económico, el incumplimiento y la validez del contrato y sus acuerdos modificatorios, a propósito de lo cual
conviene resaltar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias en las que dicha entidad sea parte, comoquiera que ostenta la calidad de entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5217 del Decreto 2171 de 199218, en concordancia con el artículo 219 de la Ley 80 de 1993.
17"Artícu_lo 52. Reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte".
18" Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional".
19 "Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
fo. Se denominan entidades estatales:
.. .
19
Radicado: 50001-23-31-000-2006 00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 20062º supera los 500 SMLMV, de conformidad con lo establecido en los artículos 12921, 132-522 y 18123 del CCA., vigentes a la fecha de presentación de la demanda.
Acción procedente
De acuerdo con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la acción contractual es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así éomo la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o
a) La Nación, las regiones, los departamentos. las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles".
2º Para el año 2006 el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de $408.000 Información
obtenida . de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.coleslsalarios. Para este año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $204.000.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de
$3.200.000.000.
21 "Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión".
22 "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos [. ..] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales [...] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales".
23 "Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales [... ]"
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Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-0l [63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.
Bajo el anterior contexto, en el presente caso la acción contractual ejercida por la parte demandante es adecuada, por cuanto en el libelo introductorio se pretende:
(i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato; (ii) que se declare que existió un rompimiento del equilibrio económico por causas ajenas al contratista, originadas en la mayor permanencia en obra y, como consecuencia, solicita que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de mayores costos administrativos y de "stand
. .
by" d.e, equipo y maquinaria; (iii) que se declare el incumplimiento del Coritrato No.
0884 del 21 de diciembre de 2001 por el pago inoportuno de las actas de obra parcial y por la omisión en el pago del Acta No 20A; (iv) que se declare la nulidad absoluta o se estimen ineficaces algunas cláusulas y apartes de determinadas prórrogas y suspensiones al contrato; y (v) que se liquide en sede judicial el contrato.
Legitimación en la causa
De conformidad con lo establecido en el artículo 8724 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, según el cual la legitimación en la causa por activa en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que el Consorcio Vías y Desarrollo25 y el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, poseen el interés jurídico
24"ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuencia/es, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas[ ... ]".
25 En sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 19933, la Sección Tercera del Consejo de Estado_ rectificó su jurisprudencia y dispuso que los consorcios y las uniones temporales están facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales originados con ocasión del procedimiento de selección, la celebración o la ejecución del contrato. Al respecto, en este providencia se indicó que, "a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales -bien como demandantes, bien como demandados, bien co'mo
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Radicado: 50001-2:J-31-0002006-00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
que se debate en el sub examine y están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos del negocio jurídico - Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001- que suscita la controversia objeto de examen en sede judicial. (hecho probado 7.3.1.1.4.).
Precisión preliminar frente a los cargos de nulidad de la Resoh.1ción No. 833 del 1° de marzo de 2005
Según lo previsto en el numeral 4 del artículo 13726 del CCA, aplicable al caso concreto, toda demanda que se dirija ante la jurisdicción administrativa, a través de la cual se pretenda la impugnación de un acto administrativo, debe contener las normas violadas y explicar el contenido de la violación, pues le corresponde a la parte actora la carga desvirtuar su presunción de legalidad27.
Al efecto, conviene recordar que no basta con pretender la nulidad de un acto administrativo ni con identificar las disposiciones normativas que se consideran vulneradas con su expedición, sino que es menester la formulación del concepto de violación, para lo cual se debe explicar en qué consiste dicha transgresión, es decir, por qué se considera que el acto administrativo adolece de nulidad, presupuesto que encuentra su fundamento en que los actos administrativos que se atacan ante la jurisdicción contencioso administrativa se presumen ajustados a la Constitución y a la ley, por lo que corresponde a quien acude con el fin de obtener su anulación la carga
terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes. facultativos o necesarios, según corresponda-, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda".
26 "ARTICULO 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: [. ..] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación".
En anterior numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-197 de 1999, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental consti_tucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.
27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 18 de septiembre de 2014. Rad.: 11001-
03-25-000-2009-00077-00 (1091-2009).
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Radicado: 50001-2331-000-2006 00976-01 (6332T)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
de desvirtuar la presunción de legalidad, exponiendo las razones por las cuales considera que el acto acusado vulnera las disposiciones señaladas como violadas e incurre en el cargo planteado28.
Precisamente, la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada y uniforme que este planteamiento de los cargos constituye el contorno de la decisión del juez administrativo, quien deberá resolver sobre la validez del acto demandado dentro de los límites establecidos en la demanda, es decir, con fundamento en los motivos de violación alegados por la parte actora en el libelo introductorio y las normas que hayan sido invocadas como vulneradas29. Dicho en otras palabras, el control de legalidad que el juez contencioso administrativo realiza no es general sino particular y concreto, de modo que el análisis que realiza el operador jurídico sólo puede circunscribirse a los motivos de violación que se alegan en la demanda, los cuales constituyen la causa petendi en el proceso30.
En suma, en atención al carácter de justicia rogada que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control de legalidad se contrae a los cargos esgrimidos en la demanda y a las normas indicadas por el demandante, por ser el escrito de demanda el marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial, de manera que se respete el principio de congruencia y, además, el derecho de defensa del demandado.
Ahora bien, también ha señalado la Jurisprudencia en punto a este presupuesto que el mismo se satisface al consignarse la invocación normativa y la sustentación de los cargos planteados, sin que pueda entenderse sujeto al seguimiento de un modelo estricto de técnica jurídica, debiendo, además, darse prevalencia _al derecho
28 Cfr_ Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia 2010-00260 del 5 de mayo de 2016, Radicación: 25000 23 24 000 201O 00260 01_
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999, al estudiar la constitucionalidad del numeral 4° del artículo 137 del C.CA, oportunidad en la que señaló que carece de racionalidad que el juez administrativo busque de oficio las posibles causas de nulidad de los actos administrativos y que la imposición al demandante de la referida carga "contribuye además a fa racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de fa decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de fa delimitación de fa problemática jurídica a considerar en fa sentencia, mediante la determinación de fas normas violadas y el concepto de fa viofación"(Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1991).
°
29 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de diciembre de 2011, Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00030-01(2041O).
3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2012, Rad.:20738_
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Radicado: 50001-23 31-000 2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
sustancial en el evento en que el concepto de la violación formulado no fuere suficiente, pero cuando menos sí comprensible para el operador judicial. Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de marzo de 2014, esta Corporación manifestó lo siguiente:
"Entonces, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, porque el juez no puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración.
No obstante lo anterior, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial, en el evento en que el concepto de violación formulado por la demandante no sea suficiente, pero sí comprensible para el operador jurídico, el juez no puede desestimar el estudio de la nulidad propuesta. Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio {. ..]' 1
En suma, esta carga procesal se cumple cuando se enuncian las normas concretas que se estiman transgredidas y se formula la sustentación de los cargos, sin exigencia de técnica jurídica, al paso que, por el contrario, no es satisfecha ante ausencia total de invocación normativa y de exposición de los cargos, o en el evento en que se indiquen las normas vulneradas, pero no se incluya concepto de su violación32.
Descendiendo al caso concreto, a partir del examen del líbelo introductorio y puntualmente de las pretensiones y hechos relativos a la nulidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, se advierte que la parte demandante además de que no
31En cuanto a 10· anterior, esta Corporación ha indicado: "Entonces, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, porque el juez no puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración.
No obstante lo anterior, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial, en el evento en que el concepto de violación formulado por la demandante no sea suficiente, pero sí comprensible para el operador iurídico, el iuez no puede desestimar el estudio de la nulidad propuesta. Tal poder iudicial le permite al iuez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica iurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio[ ... ]" Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00777-01(19050).
32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. Radicación
número: 11001-03-25-000-2009-00050-00(0999-09)
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Radicado: 50001-2331-000-2006 00976-01 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
señaló ninguna norma violada con ocasión de la expedición del acto administrativo demandado, tampoco formuló un cargo concreto o mencionó razón alguna por la que considera que aquel es ilegal, es decir; no planteó el concepto de violación, presupuesto que tratándose de la impugnación de actos administrativos, como en efecto resulta ser el que liquida unilateralmente un contrato regido por el Estatuto General de la Contratación Pública, se torna indispensable, en la medida en que opera en este caso el principio de justicia rogada, imponiéndose a la parte áctora la carga de indicar no solamente las normas violadas, sino además la explicación del concepto de su violación.
En tan sentido, se observa que la parte actora sustentó las pretensiones del libelo introductorio sobre la base de afirmar que se configuró un desequilibrio económico del contrato por mayor permanencia obra, sin que a partir de dicho argumen!o, _§1 diferencia de lo considerado por el a quo, pueda entenderse estructurado un cargo de falsa motivación a través del cual se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, pues lo cierto es que el demandante no controvirtió las motivaciones expuestas por la entidad en el acto administrativo ni manifestó las razones por las cuales aquellas serían inexistentes o contrarias a la realidad, sin que tenga cabida la posibilidad de inferir o suponer lo que no fue ni siquiera mínimamente alegado.
Justamente debe recordarse que este vicio de nulidad del acto administrativo, tal como lo ha señalado esta Corporación33, se abre paso cuando las razones expuestas por la administración para adoptar la decisión de que se trate sean contrarias a la realidad, lo que supone que el demandante atienda la carga argumentativa de precisar aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, sustentando en forma precisa y clara la discrepancia entre los supuestos fácticos y jurídicos que fundamentaron el acto impugnado y aquellos que han debido ser tenidos en cuenta y fueron omitidos o distorsionados, lo que no ocurrió en el presente caso.
Por lo anterior, en lo que corresponde a la pretensión encaminada a la nulidad de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, se declarará de oficio la excepción de
33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 2011, Rad.:19483.
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Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-01 (63'127]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
inepta demanda y se proferirá un fallo inhibitorio al respecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 16434 del CCA.
Caducidad
Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general35, estableció unos · plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución.
El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción36, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
34"ART{CULO 164.En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.
En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fal/ador encuentre probada.
Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus". (Negrillas fuera de texto)
35 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: "La caducidad es una institución jurídico procesal
a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta ycumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia".
36 Consejo de Estado. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 " ...el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (. ..) El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para
solidificar el concepto de derechos adquiridos".
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Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente.
La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una
limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando
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como una sanción ipso iure37 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia38, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
A partir de lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda que serán objeto de pronunciamiento en esta sede judicial giran en torno: (i) al desequilibrio económico del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001 por mayor permanencia en obra; (ii) al incumplimiento del contrato y (iii) a la nulidad de algunos apartes de sus prórrogas y suspensiones, la Sala estima necesario abordar el examen de caducidad de forma independiente, teniendo en cuenta para ello los plazos preclusivos de la acción contractual, previstos en los literales d), e) y f), del
37 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: "Para garantizar la seguridad jurídica de
/os sujetos procesa/es, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término espécífico. Las partes tienen lá carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es
así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no
admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial".
38 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998: "... [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la sEJguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cua/el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".
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Radicado: 50001-23-:;1-000-2006 00976-01 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
numeral 10º del artículo 136 del CCA, aplicables al caso concreto39.
Al efecto, el numeral 1Oº del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, establece que la acción contractual caducará al vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento y en los siguientes contratos deberá contabilizarse así:
"d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no Jo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liq'!idación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, et término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de ta Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a ta justicia"
La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de tos dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento".
39 Para efectos del cómputo de la caducidad es menester acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término. Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, "[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó[ ... ] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente."
Radicado: 50001-23-31000-2006 00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
En el presente caso, (i) frente a las pretensiones relativas al desequilibrio económico por mayor permanencia en obra y al incumplimiento del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, la caducidad de la acción se contabilizará atendiendo lo dispuesto en el literal d) del numeral 1O del artículo 136 del CCA, pues el contrato referido es sin duda un negocio jurídico de tracto sucesivo que requería de liquidación, de conformidad con lo establecido en el artículo 604º de la Ley 80 de
1993; (ii) en lo que respecta a las pretensiones Subsidiarias A, concernientes a la nulidad de la cláusula primera del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del Acta de Suspensión del 4 de abril de 2003; cláusulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003; clausulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; y del Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del 15 de julio de 2003, la caducidad se computará a partir de lo establecido en los literales e) y f) del numeral 1Oº del artículo 136 del CCA; y (iii) en cuanto a las pretensiones subsidiarias B, particularmente las correspondientes a la ineficacia en estricto41 sentido de las cláusulas antedichas, la caducidad se contará de acuerdo con lo establecido en la regla general contenida en el numeral 1Oº del artículo 136 del CCA., es decir, a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sustentan las pretensiones.
Ahora bien, para determinar el momento a partir del cual se debe empezar a contabilizar la caducidad de la acción, es menester comenzar por establecer, en primer lugar, la fecha de terminación del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001.
40 Ley 80 de 1993, Articulo 60 -vigente al momento de la celebración y liquidación del contrato-. "Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses
siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga".
41 Sobre este particular, conviene recordar que la ineficacia de pleno derecho se presenta en eventos en los cuales, por razones de distinta índole la ley dispone que ·un determinado acto jurídico no produce efectos de ninguna naturaleza, sin que se requiera de declaración judicial. Por tanto, la configuración de la ineficacia de pleno derecho supone que esa consecuencia está expresamente señalada en la ley.
Radicado: 50001 23-31 000-2006-00976-01 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Al respecto, se encuentra demostrado que el 21 de diciembre de 2001, el INVIAS y el Consorcio Vías y Desarrollo suscribieron el Contrato No. 0884, cuyo plazo fue de 1O meses contados a partir de la orden para dar inicio la ejecución de las obras (hecho probado 7.3.1.1.4.). Además, consta que el 8 de enero de 2002, el INVIAS impartió la orden para iniciar con la ejecución del contrato (hecho probado 7.3.1.1.5.).
Consta que el 8 de noviembre de 2002, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1, con el objeto de prorrogar el negocio jurídico hasta el 8 de marzo de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.6.).
De igual manera, está probado que el 7 de marzo de 2003, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 2, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato hasta el 8 de abril de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.7.).
Asimismo, se acreditó que, faltando 4 días para el vencimiento del plazo, esto es, el 4 de abril de 2003, las partes suscribieron el Acta de Suspensión Temporal en la que acordaron suspender la ejecución del contrato a partir de la fecha y hasta por el término de dos (2) meses (hecho probado 7.3.1.1.8.).
Consta que el 13 de junio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal, con el objeto de extender la suspensión de la ejecución del contrato a partir del 4 de junio de 2003 y hasta el 30 de junio de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.9).
Se acreditó que el 27 de junio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal, con el objeto de extender la suspensión de la ejecución del contrato a partir del 30 de junio de 2003 y hasta el 15 de julio de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.1O).
Consta que el 15 de julio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Reanudación y Adicional, cuyo objeto consistió en reanudar la ejecución del contrato y prorrogar su plazo hasta el 30 de octubre de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.10).
Radicado: 50001-23-31-000 2006-0097601 (63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Finalmente, está probado que el 30 de octubre de 2003 las partes acordaron prorrogar el contrato hasta el 29 de noviembre de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.11).
Bajo el anterior contexto probatorio, la Sala advierte que el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003, fue suscrita por las partes después de vencido el plazo del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, misma suerte que corrieron los acuerdos modificatorios que se celebraron con posterioridad al acta referida, esto es, el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003, el Acta de Reanudación y Adicional del 15 de junio de 2003 y la prórroga del 30 de octubre de 2003.
De hecho, el plazo de ejecución inicialmente pactado, que fue de 10 meses, comenzó a correr el 8 de enero de 2002, cuando el INVIAS dio la orden para ejecutar las obras contratadas; el 8 de noviembre de 2002, fecha en la que vencía el contrato, las partes de común acuerdo lo prorrogaron hasta el 8 de marzo de 2003. El 7 de marzo de 2003, faltando 1 día para su vencimiento, las partes acordaron nuevamente prorrogar el contrato hasta el 8 de abril de 2003. El 4 de abril de 2003, cuando restaban 4 días para el vencimiento del plazo, las partes suspendieron la ejecución del contrato desde la fecha hasta por el término máximo de 2 meses, es decir, hasta el 4 de junio de 2003, momento en la que se reanudarían los 4 días de ejecución restantes, que vencían el 8 de junio de 2003.
A pesar de lo anterior, solo hasta el 13 de junio de 2003, esto es, cuando el contrato había expirado, pues en efecto aquel se reanudó a partir del 5 de junio de 2003_ y los 4 días restantes para que su plazo feneciera se cumplieron el 8 de j1Jhio'de 2003, las partes acordaron nuevamente su suspensión con la particularidad de que lo hicieron con efectos retroactivos, es decir, desde el 4 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2003; y el 27 de junio, el 15 de julio y 15 de octubre de 2003, acordaron nuevas suspensiones y prorrogas al contrato.
En este orden de ideas, comoquiera que estas últimas manifestaciones, es decir, las suscritas por las partes el 13 y 27 de junio, el 15 de julio y el 15 de octubre de 2003, fueron convenidas después del vencimiento del plazo del negocio jurídico,
Radicado: 50001·23·31 ·000-2006-00976-01 [63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
que se itera, tuvo lugar el 8 de junio de 2003, de conformidad con lo manifestado por esta Sección42 y en virtud del régimen contractual aplicable al contrato (FJ 7.1.), la Sala no tendrá en cuenta estas estipulaciones para el cómputo de la caducidad, en la medida que para la fecha de su celebración el contrato ya había finiquitado y tales acuerdos, en modo alguno, tienen la virtualidad de revivirlo y mucho menos de prorrogarlo en el tiempo43.
En este orden de ideas, constatado el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala colige que el Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2004, celebrado entre el Consorcio Vías y Desarrollo y el INVIAS, finalizó por vencimiento de su plazo el 8 de junio de 2003.
Contando con los elementos necesarios, se procederá a establecer si la demanda se interpuso dentro del término de caducidad.
En tal sentido, frente a las pretensiones relativas al desequilibrio económico por mayor permanencia en obra y al incumplimiento del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo,
42 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2014. Rad.: 26549 A. Sobre este particular, en la sentencia se indicó que: "es necesario precisar que para que proceda la prórroga de un contrato resulta imprescindible que el negocio jurídico sobre el cual ésta ha de recaer, a la fecha en que se celebre el acuerdo de voluntades en ese sentido, aun se encuentre vigente, toda vez que es fáctica y jurídicamente imposible revivir, por vía de un acuerdo, aquello que ya ha terminado.
En razón de lo anterior, a pesar de que /as partes en el acuerdo que celebraron el 14 de mayo de
1997 con el propósito de prorrogare/ Contrato No. 151196, expresaron que la ampliación del plazo tendría efectos retroactivos a partir del 10 de mayo de esa anualidad, dicha manifestación de voluntad, al haberse convenido después del fenecimiento del negocio jurídico, no tuvo la virtualidad de revivirlo y, por tanto, tampoco de prorrogarlo"
43 Al respecto, en sentencia del 23 de marzo de 2017, dentro del proceso Rad.: 49442, esta Sección
precisó lo siguiente: "¿Para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la prórroga que se formalizó habiendo vencido el término del convenio interadministrativo debe tenerse en cuenta para extender el plazo del convenio? [. ..] La respuesta es negativa. La adición extemporánea del plazo del contrato estatal no debe tenerse en cuenta para extender el cómputo de caducidad de la acción contractual toda vez que, como ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación, siendo el contrato estatal un contrato que se perfecciona con el escrito, es 'jurídicamente imposible revivir, por vía de un acuerdo, aquello que ya ha terminado" por el imperativo legal del vencimiento del plazo escrito".
Radicado: S000'l-23-31-000-2006-0097601 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
esto es, dentro de los dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral44•45_
A este efecto, aunque en el expediente no obra prueba de la notificación de la
.Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, de tal suerte que no es posible establecer con exactitud el momento en el que cobró firmeza tal decisión, al observar la fecha de expedición del acto se concluye que sin duda la demanda se presentó dentro de los dos (2) años de que trata el literal d), numeral 1O, del artículo 136 del CPACA, comoquiera que aquel fue proferido el 1° de marzo de 2005 y el libelo introductorio se allegó el 5 de septiembre de 200646, esto es, cuando restaban más de cinco (5) meses para que expirara el termino de caducidad.
Por otro lado, en cuanto a las pretensiones subsidiarias A concernientes a la nulidad de la cláusula primera del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del Acta de Suspensión del 4 de abril de 2003; cláusulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003; clausulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; y del Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del
44 Al respecto, en sentencia del 16 de marzo de 2015, esta Sección manifestó que: "En lo relativo a la competencia temporal de la administración para liquidar los contratos estatales, conforme a lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 con la reforma introducida por la ley 446 de 1998, se tiene que una vez vencido el plazo contractual la administración dispone de 4 meses para efectuar la liquidación bilateral, en caso de no realizarse así tiene 2 meses más para hacerlo unilateralmente y en el evento en que así no lo hubiere hecho, podrá intentarla hasta antes de que transcurra el término de 2 años más para que opere la caducidad de la acción contractual[. . .} el mandato de la ley es que ella [la caducidad] opere a los dos años contados a partir de la liquidación del contrato pero, por supuesto, siempre y cuando que esta liquidación sea oportuna ya que si este acto no se produce en los términos ya mencionados, a la conclusión de estos empieza a correr irremediable e indefectiblemente el término de la caducidad, sin que un acto liquidatorio posterior tenga la virtualidad de alterar el término legalmente previsto para la decadencia de la acción". (negrillas fuera de texto) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2015. Rad.: 32797.
45 _Al efecto, en el caso concreto el plazo para que la entidad pública demandada liquidara unilateralmente el contrato se extendió hasta el 9 de diciembre de 2005, pues el negocio jurídico sometido a juicio finiquitó el 8 de junio de 2003. Lo anterior, en razón a que el término pactado para su liquidación bilateral fue de cuatro (4) meses contados a partir de su terminación; y el término legal
-artículo 44 de la Ley 446 de 1998- para su liquidación unilateral fue de dos (2) meses contados al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral; y finalmente la liquidación unilateral se llevó a cabo el 1° de marzo de 2005, esto es, por fuera del plazo acordado para su liquidación bilateral y del plazo legal para su liquidación unilateral, pero dentro de los dos años de caducidad contados a partir del vencimiento de este último.
46 FI. 1 a 23, C.1.
Radicado: 50001 -2:J·31000-2006-00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
15 de julio de 2003, se advierte que la demanda fue presentada por fuera del plazo previsto en la ley, pues, aunque la parte actora no afirma si pretende la nulidad absoluta o relativa de estas disposiciones contractuales, cierto es que el libelo introductorio fue allegado después de los (2) años contados a partir del perfeccionamiento de cada uno de los negocio jurídicos referidos, esto es, el 5 de septiembre de 200647, de tal suerte que operó la caducidad de la acción contractual respecto de estas pretensiones, de conformidad con lo previsto en los literales e) y
f) del numeral 10° del artículo 136 del CCA.
5.2.3. Finalmente, en lo atinente a las pretensiones subsidiarias B, particularmente las correspondientes a la ineficacia en estricto sentido de la cláusula primera del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del Acta de Suspensión del 4 de abril de 2003; cláusulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003; clausulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; y del Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del 15 de julio de 2003, se advierte que la demanda se presentó después de vencido el plazo preclusivo contado a partir de los motivos de hecho que sustentan las pretensiones, es decir, desde la fecha en la que se celebraron los acuerdos de voluntades que contienen las cláusulas reprochadas; en el libelo introductorio la parte actora adujo que estas son ineficaces porque contravienen el ordenamiento jurídico, de donde se desprende que la suscripción de los negocios jurídicos es el motivo que soporta lo pretendido.
Por lo anterior, comoquiera que la demanda fue allegada el 5 de septiembre de 2006, esto es, después de transcurridos más de dos (2) computados desde la celebración de cada uno de los acuerdos de voluntades que contienen las cláusulas que se estiman ineficaces, se declarará la caducidad de la acción frente dichas pretensiones, de conformidad con lo establecido en el numeral 1Oº del artículo 136 del CCA, sin perjuicio del examen que eventualmente se llevé a cabo frente al alcance de dicho clausulado, con ocasión del desarrollo del caso concreto.
47 FI. 1 a 23, C.1.
Radicado: 50001-23-31 000-2006-00976-01 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Pr<>cblema jurídico
Tenien.do en cuenta los reparos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si de conformidad con los hechos probados hay lugar a declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra y si, como consecuencia de ello, se deben reconocer los perjuicios reclamados.
Análisis de lá Sala
Antes de resolver el problema jurídico, conviene referirse brevemente al régimen del contrato objeto de la litis y al equilibrio económico del contrato.
Régimen del Contrato No. 0884 del 21 d_e diciembre de 2001
Al efecto, teniendo en cuenta que el Contrato No. 0884 fue suscrito por el INVIAS48 el 21 de diciembre de 2001 y que su objeto giró en torno al "MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO - PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO - PUERTO ARTURO - SAN JOSÉ DEL GUAV/ARE, SECTOR PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO K32+000 AL K44+959 RUTA
65 TRAMO 6508", se advierte que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 80 de 1993, estatuto vigente al tiempo de su celebración49, de modo que este será el marco normativo bajo el cual se abordará el análisis de las pretensiones de la demanda.
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48Decreto 2171 de 1992. Articulo 52. "Reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto' Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte", en concordancia con el articulo 2 de la Ley 80 de 1993, según el cual "[..} to.Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades dé economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que·ellas adopten, en todos los órdenes y niveles".
49 Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el articulo 38 de la Ley 153 de 1887 "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración".
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Radicado: S000l-2'.l-31-0002006-00976-01 [63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Cabe añadir que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquel que "celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago". De igual manera, en cuanto a su contenido, es de resaltar que la Ley 80 de 1993 establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo la partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico50. -
En conclusión, como las partes celebraron un contrato para el mejoramiento y pavimentación de una carretera en el que uno de los contratantes es un establecimiento público y el mismo se perfeccionó el 21 de diciembre de 2001, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 el contrato es de obra y se rige por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
Del equilibrio económico del contrato
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El equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos es un instituto que propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas ylo financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato51. Al efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 27- DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
50 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en efecto dispone: "Del contenido del contrato estafa'- Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, éomerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. I Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. I En lps contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración."
51 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449.
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Radicado: 5000123-31-000 2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias · para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".
En tal sentido, las condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato, deben mantenerse durante el cumplimiento y ejecución del mismo, de tal suerte que, frente al principio "pacta sunt servanda", que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual52, se erige la denominada "cláusula rebus sic stantibus"53, instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las circunstancias presentes al momento en el que son convenidas; si bien los contratos son ley para las partes, ante la alteración sustancial de la economía del contrato por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, las partes tienen derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico54.
Con todo, debe anotarse que no cualquier variación de la ecuación financiera constituye un rompimiento del equilibrio económico o financiero del contrato55, comoquiera que existen riesgos propios que se derivan de la actividad contractual, los cuales deben ser asumidos por las partes. En este sentido, se ha señalado que la equivalencia prestacional puede verse afectada: (i) por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones "ius variandl'; (ii) por actos de la
52 En el ordenamiento jurídico colombiano el principio pacta sunt servanda se encuentra contenido en el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual todo contrato acordado entre las partes tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, de tal suerte que las obligaciones que de él emanan no pueden ser desconocidas ni modificadas por uno solo de los contratantes. Su observancia, por tanto, es piedr_a angular de la seguridad jurídica. Cfr. Hinestrosa, Fernando. "El principio del pacta sunt servanda: y la estipulación de intereses". Con-Texto (12), 32-38. 2001.
53AI respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el principio del rebus sic stantibus "postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012.
54 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449
55 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Rad.: 52666.
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Radicado: 50001--2:FJJ-000-200600976 01 (6332])
Deman,iante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
administración como Estado "hecho del príncipe"; y (iii) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada "teoría de la imprevisión"56.
Ahora bien, para que se estructure la teoría de la imprevisión se requiere: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato57.
Para la prosperidad de las pretensiones fundadas en la teoría de la imprevisión, los anteriores presupuestos, que son concurrentes, deben encontrarse plenamente acreditados, carga probatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato, así como probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo.
Bajo este contexto, de conformidad con las pretensiones y hechos de la demanda, la Sala advierte que la parte aclara, entre otros, solicita el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, como consecuencia de la mayor permanencia en obra por causas que, según aduce, no le son imputables, y desde este razonamiento se llevará a cabo el examen de los argumentos expuestos en su alzada.
7.3. El caso concreto
En el recurso de apelación presentado por el Consorcio Vías y Desarrollo contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del
56 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449.
57 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Rad.: 11001-3103-040-2006-00537-01.
Radicado: 50001-2'3 31-000-2006 00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCJO VÍAS Y DESARROLLO
Meta, que declaró impróspera la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales y negó las pretensiones de la demanda, el recurrente centra su reproche en el argumento_ según el cual en el caso concreto se presentó un desequilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra, por causas que no le resultan imputables. Al efecto, estimó: (i) que no es dable exigir que al suscribir las prórrogas y suspensiones se deban plasmar salvedades como presupuesto para analizar el fondo de la controversia (ii) que no renunció al cobro de mayores valores en todos los acuerdos modificatorios celebrados durante la ejecución del contrato y que, en todo caso, es deber del juez revisar su alcance y
(iii) que en el caso concreto están acreditados los mayores costos por mayor permanencia en obra.
En este sentido, comoquiera que solo la parte demandante presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35758 del CPC, se resolverá el asunto sub lite en aquello que el recurrente reprocha como desfavorable59. Por tanto, la Sala únicamente analizará si hay lugar a restablecer el
· 58 "Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (... ) Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante."
59 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012. Rad.: 21060. Respecto de la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en esta providencia se concluyó que,"(...) para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro -y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia- que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y
esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instanci¡¡, podo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados· a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo , razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum" [. . .] Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarlan llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto
que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnan/e como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada".
Radicado: 50001·23·31·000-2006 00976·01 [63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
equilibrio económico del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, por los sobrecostos en que incurrió el contratista por la mayor permanencia en la obra que implicó las prórrogas y suspensiones de que fue objeto el contrato durante su plazo de ejecución, originadas, a su juicio, en circunstancias ajenas a su voluntad, puntualmente en cuanto (i) a la insuficiencia de recursos de la entidad pública para continuar con la ejecución del contrato de interventoría; (ii) a las restricciones impuestas por la fuerza pública, que impidieron el transporte de materiales; (iii) a razones de orden público; (iv) a la temporada invernal; y (v) a la insuficiencia de vías de acceso al sitio de las obras, tras la "voladura del puente sobre el rio Morichito por parte de fuerzas insurgentes".
Con relación a los reparos formulados por el recurrente en lo atinente a la mayor permanencia en obra ocasionada por la demora en la orden para iniciar la ejecución del contrato y por los contratiempos con otros contratistas que se harían cargo de la construcción de los primeros kilómetros carreteables, la Sala se abstendrá de examinar estos planteamientos, pues dichos cargos no hicieron parte de los cuestionamientos expuestos en el líbelo introductorio y, por lo tanto, comportan una modificación de la causa petendi, de tal suerte que en caso de emitirse un pronunciamiento sobre aquellos se estaría desconociendo el principio de congruencia, que impide al juez sorprender a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron materia de debate a lo largo del proceso, a excepción de aquellos que deben resolverse de oficio, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción.
Al respecto, es menester anotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 3056º del CPC, hoy artículo 28161 del CGP, que consagra el principio de
60 "Artículo 305 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo .del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".
61 En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:
Radicado: 50001-23 31-000-2006 00976-01 (63327)
Demandantc:.CONSORCJO VÍAS Y DESARROLLO
congruencia, debe existir consonancia o coherencia correlativa entre la providencia judicial y las pretensiones y los hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas62·63. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita64.
En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado que:
"En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad
· 'diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de
-- congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de 'la congruencia de las sentencias', reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera
"Artículp 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código·contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio .. _".
62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 18 de diciembre de 2020, Rads.: 62573, 64129 y 64270, del 19 de noviembre de 2020, Rad.: 65854 y del 5 de marzo de 2021,
Rad.: 65440.
63 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad.: 59949 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913.
64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020, Rad.: 64627A.
Radicado: 50001-23 31 000-2006-00976-0l (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente' 5•
Así las cosas, como los referidos argumentos, incluidos por primera vez en el recurso de apelación, variaron la causa petendi, la Sala no los tendrá en cuenta al delimitar el objeto de la apelación.
Finalmente, en lo que corresponde al incumplimiento alegado en la demanda frente al pago inoportuno de las actas de obra mensuales y la falta de pago del acta de obra parcial No. 20A, la Sala no entrará a pronunciarse en esta instancia, comoquiera que en el recurso de alzada la parte actora no formuló reparo alguno frente a lo considerado y resuelto por el Tribunal respecto de dichas pretensiones.
Bajo esta óptica y de cara los cargos que serán objeto de decisión en esta instancia se establecerán cuáles son los hechos probados en el proceso. De igual manera, se relacionarán las pruebas relevantes para resolver el caso sub judice.
Hechos probados y pruebas relevantes
En el caso concreto la Sala analizará los documentos aportados en copia simple, siempre que no hayan sido tachados de falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201337•
65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de marzo de 2006, Rad.: 15.898. En similar sentido, pueden verse, por ejemplo, las sentencias de la Sección Tercera del 27 de septiembre de 2018, Rad.: 42769 y 14 de febrero de 2019, Rad.: 58894, entre muchas otras.
37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. Rad.: 25022, en la que se manifestó que, "[... ] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obran/es fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción [... ] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda".
Radicado: 50001 23-31 000 2006 00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Hechos probados
Quedó probado que el INVIAS adelantó la Licitación Pública No. SCT- 020-2001 No. 74 de 2006, con el objeto de contratar el "MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO - PUERTO LLERAS CRUCE PUERTO RICO - PUERTO ARTURO - SAN JOSÉ DEL GUAV/ARE, SECTOR PUERTO LLERAS CRUCE PUERTO RICO K-32+000 AL K-44+954,
RUTA 65 TRAMO 6508", según da cuenta copia auténtica del acta de apertura del
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proceso licitatorio
Adjudicación68.
66, del pliego de condiciones67
y de la Resolución de
Al tenor de lo establecido en el acápite correspondiente a los "antecedentes" del pliego de condiciones, se destaca que el objeto a contratar se originó en el "Programa Vías para la Paz", en virtud del cual se desarrollaron inversiones en las zonas críticas del conflicto armando y de alta influencia de cultivos ilícitos.
Frente al plazo para la ejecución de los trabajos, en el pliego de condiciones se estableció que aquel sería de diez (1O) meses "contados a partir de la fecha de la orden de iniciación".
En cuanto a los aspectos a considerar en el valor de la propuesta, en el numeral 3 del capítulo 3-4-4. se determinó que estarían a cargo del contratista la construcción, mejoramiento y conservación de las obras temporales o provisionales "tales como.· vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el desarrollo de los trabajos. Además, se dispu;,o que el contratista debería correr por su cuenta con los trabajos necesarios para no interrumpir el servicio en las vías".
Con relación al costo de los materiales de la obra, en el numeral4 del capítulo 3-4-4. del pliego quedó previsto que su costo de transporte debía estar incluido en el
66 FL 44, C. Pruebas Anexo 2.
67 FI. 447 a 609, C. 2. FI. 49 a 126, C Pruebas Anexo 2.
68 FI. 434 a 440, C. 2 y FI. 18 a 24, C. Pruebas Anexo 2.
Radicado: 50001-23-3 l -000-2006-00976-ü1 (633IT)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
análisis de precios unitarios y que por cuenta del contratista correrían los trabajos· necesarios para no interrumpir el servicio en las vías públicas.
Frente a las condiciones del lugar de las obras, en el numeral 7 del capítulo 3.4.4. del pliego, quedó previsto que los proponentes deberían inspeccionar el sitio y los alrededores de la obra, con el fin de "informarse por su cuenta acerca de la naturaleza del terreno y del subsuelo, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y, de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las
instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente y, en general,
sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta".
A su vez, con relación a las cantidades de obra por ejecutar, en el numeral 5.13. del pliego se indicó que el contratista estaba obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra "a los mismos precios de la propuesta, salvo que se presenten circunstancias imprevisibles que afecten el equilibrio económico del contrato".
Por otro lado, en el pliego de condiciones se estableció que el contrato se pagaría mensualmente, "por el sistema de precios unitarios, previa la presentación de las respectivas actas de obra, aprobadas por el interventor del contrato y acompañadas del Programa de Inversiones aprobado por el funcionario competente del Instituto". A su vez, se determinó que "[e]I instituto pagará las actas de obra, debidamente aprobadas por el supervisor y el Jefe de la Unidad Ejecutora, dentro de los 120 días calendario siguientes a la fecha de presentación de las mismas en sus oficinas o, si
a ello hubiere lugar, dentro de los 120 días calendario siguientes a la fecha en que
el contratista subsane las glosas que se formulen".
Se probó que en el marco del proceso licitatorio, el Consorcio Vías y Desarrollo presentó oferta, según da cuenta copia simple de algunos de los apartes de la propuesta69 y copia auténtica del acta de apertura de la licitación7°.
69 FI. 213 a 245, C Pruebas Anexo 2.
°
7 FI. 424 a 428, C. 2.
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Radicado: 50001-23-31 000-2006-00976-0l (61327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARRQLLO
Está acreditado que mediante Resolución No. 006780 del 26 de noviembre de 2001, el INVIAS adjudico el proceso licitatorio al Consorcio Vías y Desarrollo, según da cuenta copia auténtica del acto administrativo71.
Consta que el 21 de diciembre de 2001, el INVIAS y el Consorcio Vías y Desarrollo suscribieron el Contrato No. 0884, cuyo objeto consistió en el "MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO - PUERTO ARTURO - SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, SECTOR PUERTO LLERAS - CRUCE PUERTO RICO K32+000
AL K44+959 RUTA 65 TRAMO 6508", según da cuenta copia auténtica contrato72_
El valor estimado del contrato, al tenor de su cláusula segunda, se fijó en
$5.139.761.991. Además, las partes convinieron que la utilidad del contratista sería del 5% "y su A.I.U del treinta·porciento (30%)". De igual modo, se acordó la entrega de un anticipo por valor de $1.744.765.702,89.
En cuanto al plazo de ejecución del contrato, en la cláusula cuarta las partes acordaron que el negocio jurídico se ejecutaría dentro de los "Diez (10) meses,
contados a partir de la Orden de Iniciación que impartirá e. l
Construcción del INSTITUTO[. ../'.
Subdirector de
Frente a la liquidación, en la cláusula decima novena las partes acordaron que el negocio se liquidaría de conformidad con lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.
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Está acreditado que el INVIAS ordenó iniciar la ejecución de las obras a partir del 8 de enero de 2002, según da cuenta copia simple del oficio SCT 045001 del 21 de diciembre73.
71 FI. 434 a 440, C. 2 y FI. 18 a 24,. C. Pruebas Anexo 2.
72 FI. 33 a 38, C. 1, FI. 441 a 446, C. 2 y FI. 25 a 30, C. Pruebas Anexo 2.
73 FI. 78, C. 1.
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Radicado: 50001-2331-000-2006-00976 01 [63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESAHROLLO
Consta que el 8 de noviembre de 2002, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1, con el objeto de prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 8 de marzo de 2003, según da cuenta copia auténtica del negocio jurídico74.
Se probó que el 7 de marzo de 2003, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 2, con el objeto de prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 8 de abril de 2003. Asimismo, acordaron que el contratista no presentaría reclamación alguna por mayor permanencia en obra originada en la prórroga. Lo anterior, según da cuenta copia auténtica del acuerdo modificatorio75.
Está acreditado que el 4 de abril de abril de 2003, las partes suscribieron el Acta de Suspensión Temporal, en la que acordaron la suspensión del contrato a partir del 4 de abril de 2003 y hasta por el término máximo de dos (2) meses. Además, convinieron que el contratista podía disponer de los equipos y recursos asignados al proyecto, sin que ello implicara para el INVIAS asumir obligaciones por mayor permanencia en obra. Asimismo, estipularon que el contratista renunciaría a reclamar sobrecostos por mayor permanencia en obra. Lo anterior, según da cuenta copia auténtica del acuerdo modificatorio76.
El 13 de junio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal, con el objeto de ampliar la suspensión del contrato a partir del 4 de junio de 2003 y hasta el 30 de junio de 2003. Además, convinieron que el contratista podía disponer de los equipos y recursos asignados al proyecto, sin que ello implicara para el INVIAS asumir obligaciones por mayor permanencia en obra, "stand by" de equipos o personal de administración. Asimismo, estipularon que el contratista renunciaría a reclamar mayores costos. Lo anterior, según da cuenta copia auténtica del acuerdo modificatorio77_
El 27 de junio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal, con el objeto de ampliar la suspensión temporal del contrato a partir del 30 de junio de 2003 y hasta el 15 de julio de 2003. Además, convinieron que el contratista podía disponer de los equipos y recursos asignados
74 FI. 39 y 40, C. 1, FI. 418 y 419, C. 2 y FI. 31 y 32, C. Pruebas Anexo 2.
75 FI. 41, C 1, FI. 408, C 2 y FI. 33, C. Pruebas Anexo 2.
76 FI. 4 y 46, C. 1. y FI. 34 a 35, C. Pruebas Anexo 2.
77 FI. 49 y 50, C. 1, FI. 411 y 412, C. 2 y FI. 36 y 37, C. Pruebas Anexo 2.
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Radicado: 5000123-31-000-2006-00976-01 (63327)
Demandaote: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
al proyecto, sin que ello implicara para el INVIAS asumir obligaciones por mayor permanencia en obra, "stand by" de equipos o personal de administración. Asimismo, estipularon que el contratista renunciaría a reclamar mayores costos. Lo anterior, según da cuenta copia auténtica del acuerdo modificatorio78.
7.3.1.1.1O. El 15 de julio de 2003, las partes suscribieron el Acta de Reanudación y Adicional, con el fin de reanudar la ejecución de las labores contratadas y de prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de octubre de . 2003. Además, el contratista manifestó que "al momento de levantar esta suspensión, no presenta
desequilibrio económico", según da cuenta copia. auténtica del acuerdo modificatorio79.
El 30 de octubre de 2003, las partes prorrogaron el plazo de ejecución del Contrato hasta el 29 de noviembre de 2003, según da cuenta copia.auténtica del negocio jurídico80.
El 30 de noviembre de 2003, las partes suscribieron el acta de recibo final de la obra, en la que se dispuso que el INVIAS recibió a satisfacción las obras ejecutadas, la cual fue aclarada mediante acta del 6 de octubre de 2004, según da cuenta copia auténtica de las mismas81.
Por medio de la Resolución No. 833 del 1 de marzo de 2005, el INVIAS liquidó unilateralmente el Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, acto administrativo en el que se estableció un saldo a favor del contratista por valor de
$431.348.526,20, que se pagarían una vez surtido el trámite de vigencias expiradas. Lo anterior, tal y como consta en copia auténtica del acto administrativo82.
Oficios y comunicaciones
El 29 de abril de 2002, varios contratistas que se encontraban ejecutando obras en el Guaviare, entre ellos, el Consorcio Vías y Desarrollo, oficiaron al INVIAS
78 FI. 47 y 48, C. 1, FL 413 y 414, C. 2 y FI. 38 y 39, C. Pruebas Anexo 2.
1s FL 42 y 43, C. 1, FI. 416 a 417, C 2 y FI. 40 y 41, C. Pruebas Anexo 2.
8°FI. 44, C. 1, FI. 415, C. 2 y FI. 41, C. Pruebas Anexo 2.
81 FI. 394 a 402, C. 2 y 79 a 85 y 274 a 279, C. 1.
82 FI. 403 a 407, C. 2 y FI. 97 a 101, C. 1.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-0097601 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
para ponerle de presente "/as graves alteraciones de orden público presentadas en la zona", según da cuenta copia simple del oficio la fecha83.
El 6 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo le informó a la interventoría -CODIPRO Ltda.-, que el retraso en la ejecución de las obras en el mes de abril del año 2002 obedeció a: (i) la falta de vías por cuenta de la caída del puente morichito, que comunica la obra con Puerto Lleras, lo que generó dificultades en el ingreso de materiales; y (ii) los altos índices de lluvia en la zona de las obras, que empeoraron las condiciones de acceso, según da cuenta copia simple del oficio VD-034-0284.
EL 14 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo remitió una comunicación al INVIAS en la que puso de presente la grave situación de seguridad en el lugar de las obras "con motivo de acabarse la zona de DISTENCION', lo que, según se adujo, generaba "riesgo de las vidas de nuestros trabajadores, los daños en equipos, como aconteció con una MOTONIVELADORA, cuyas fotos anexo a esta; el ROBO de un VEHICULO, marca TOYOTA, del que da cuenta la copia de la denuncia, que también, allego, amén de lo que significa, en términos de costos, el incremento por los conceptos de transporte de los trabajadores, de MATERUALES, COMBUSTIBLES, MANO DE OBRRA (sic), pagada e inactiva[. ..] Para terminar, debo decirle que las obras se encuentran paralizadas desde el día siete (7) de abril del año en curso, por órdenes de los grupos al margen de la ley, a los cuales me he referido, hecho este al que se suma el aislamiento de la zona por la VOLADURA del PUENTE MOR/CHITO, con las correspondientes consecuencias: no poder allegar los materiales, insumos y combustibles requeridos para la ejecución de la obra". Lo anterior, tal y como consta en copia simple de la comunicación de la fecha85.
El 17 de mayo de 2002, en atención a la comunicación referida, el INVIAS dio respuesta al Consorcio Vías y Desarrollo, en la que le solicitó "que de forma individual manifieste por escrito los inconvenientes y afectaciones puntuales a los que se han visto sometidos usted, sus funcionarios o su empresa. Esta manifestación debe venir acompañada de todo el soporte probatorio que considere
83Fl.51,C.1.
84 FL 66 y 67, C. 1.
85 FL 57, C. 1.
Radicado: 50001·23·31·000·2006·00976·01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
necesario". Además, se le informó que la situación se había puesto en conocimiento de las fuerzas militares y de policía. Lo anterior, según da cuenta copia simple del oficio 015761 del 17 de mayo de 200286.
El 21 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo remitió una comunicación a la interventoría en la que precisó: (i) que el personal de operadores se retiró de la obra el 1O de mayo de 2002, por la falta de combustible, debido a que el insumo no pudo ingresar por la caída del puente morichito; (ii) que el personal administrativo se retiró de la obra el 17 de mayo de 2002, por las amenazas de un páro armado de grupos al margen de la ley y por el invierno, que ocasionó escasez de alimentos y materiales; (iii) que el resto del personal permaneció en la obra adelantando labores de fabricación de la tubería; y (iv) que el reinicio de las labores quedó programada para el 28 de mayo de 2002, después de la instalación del puente provisional. Lo anterior, según consta en copia simple del oficio VD-044-02, suscrito por el representante legal del Consorcio87.
El 22 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo informó al INVIAS los motivos del atraso en la ejecución de las obras y, por tanto, solicitó un "reajuste adicionar y prorrogar el plazo de ejecución del contrato por 3 meses contados a partir del 8 de noviembre de 2002, con fundamento en: (i) que la ejecución del contrato inició el 8 de enero de 2002; (ii) que se encontraron errores en la rasante del proyecto, lo que llevó a su rediseño; (iii) que la primera parte del proyecto fue definida hasta el 4 de marzo de 2002; (iv) que el 4 de abril.de 2004 grupos armados al margen de la ley dinamitaron el puente morichito, lo que debilitó su estructura y llevó a que se restringiera el paso de tráfico pesado; (v) que el 8.de abril de 2002 se definió el sitio de la explotación de material para el terraplén; (vi) que el 16 de abril de 2002 colapsó el puente morichito, lo que impidió el paso de materiales y afectó la ejecución de la obra; y (vii) que el invierno en la zona en los meses de abril y mayo "ha impedido un trabajo normaf'. Lo anterior, según da cuenta copia simple del oficio VD-045-0288.
8s FI. 55 y 56, C. 1.
87 FI. 2. C. Anexo.
88 FI. 3 y 4, C. Anexo.
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Radicado: 50001-23-:oHl00-2006 0097601 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
El 28 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo, con ocasión de
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un requerimiento efectuado por el INVIAS, le precisó a este último: (i) que el personal de operadores se retiró de la obra el 1O de mayo de 2002, por la falta de combustible, debido a que el insumo no pudo ingresar por la caída del puente morichito; (ii) que el personal administrativo se retiró de la obra el 17 de mayo de 2002, por las amenazas de paro armado de grupos al margen de la ley y por el invierno, que ocasionó escasez de alimentos y materiales; (iii) que el resto del personal permaneció en la obra adelantando las labores de fabricación de la tubería; y (iv) que el reinicio de las labores quedó programada para el 28 de mayo de 2002, después de la instalación del puente provisional. Lo anterior, según consta en copia simple del oficio lnv-0884-01-TEC-24-10289.
7,3.1.2.8. El 30 de mayo de 2002, el Consorcio Vías y Desarrollo le informó a la interventoría que a la fecha no había podido reiniciar las actividades programadas, pues no se había instalado el puente provisional, según da cuenta copia simple del
oficio VD-047-029º
El 5 de junio de 2002, el Ejército Nacional ofició al INVIAS para informarle acerca de las acciones desplegadas por la fuerza pública con .ocasión de la información suministrada acerca del paro armado que estaba afectando la ejecución de las obras en el sector de Puerto Lleras. Al efecto, el Ejercito informó que realizó operaciones ofensivas, de inteligencia y patrullajes aéreos en la zona, en coordinación con las autoridades locales y departamentales. Lo anterior, según da cuenta copia del oficio 5183 del 5 de junio de 2002, suscrito por el Mayor Henry Arturo Tovar Sepúlveda91.
El 18 de julio de 2002, el Jefe de la Oficina de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias del INVIAS le informó al Subdirector de Construcción de la misma entidad, que en atención a los "atentados a puentes en la carretera del asunto, puente Morichito el 5 de abril de 2002 y puente Pororio el 5 de junio de 2002, que produjeron en los dos sitios el colapso de las superestructuras, me permito manifestarle que en el primero está en servicio provisionalmente una estructura tipo
89 FI. 4rev y 5. C. Anexo.
9°FI. 6 y 7, e Anexo.
91 FI. 62, C. 1.
Radicado: 50001·2:l-31-000 2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Callender Hamilton, pero aún queda pendiente la reconstrucción de la
superestructura, y en el segundo continúa la interrupción del tráfico", tal y como consta en copia simple del memorando OPR 05-Nº02224592.
El 24 de julio de 2002, el INVIAS ofició al Consorcio Vías y Desarrollo con el propósito de comunicarle que la Séptima Brigada del Ejército Nacional reportó "que los rumores informados no tienen ningún fundamento y solicitan que antes de informar cualquier situación se debe verificar la veracidad de la misma. Este hecho fue corroborado por los alcaldes de la región en reunión realizada el día 1O de mayo de 2.002 en la regional Meta con los contratistas de la carretera de la referencia". Además, en cuanto al derrumbe del puente morichito, la entidad pública aclaró que "el transporte se llevó a cabo por la variante existente con el inconveniente del mal estado de la vía y a la fecha este instituto tiene instalando un puente metálico
provisional con el cual se normalizó el paso vehicular por ese sector". Lo anterior, según da cuenta copia simple del oficio SCT 02428993.
El 17 de octubre de 2002, la sociedad interventora -CODIPRO Ltda. ofició al INVIAS con la finalidad de informarle acerca de la solicitud elevada por el contratista para ampliar el plazo de ejecución del contrato, según consta en copia simple del oficio CODIPRO-002-02794. Al efecto, la interventoría indicó que las causas que dieron lugar a la solicitud de la ampliación fueron: (i) el fuerte invierno en la zona; (ii) la caída del puente morichito, que fue solucionada hasta el 17 de julio de 2002; y (iii) el paso• restringido en varios sectores debido a derrumbes
ocasionados por la ola invernal. A partir de lo anterior, la interventoría consideró pertinente ampliar el plazo del contrato por 4 meses.
El 30 de mayo de 2003, el Consorcio Vías y Desarrollo solicitó al INVIAS la ampliación de la suspensión del contrato. Además, indicó que la futura ampliación no generaría costo adicional para la entidad pública y manifestó "en forma libre y espontanea que esta ampliación no me generara extracostos, por lo tanto no presento desequilibrio económico", según da cuenta copia simple del oficio lnv- 0884-01-TEC-24-23995.
92 FI. 63, C. 1.
93 FI. 64 y 65, C. 1.
94 FI. 68 y 69, C. 1.
95 FI. 12, C. Anexo.
Radicado: 50001-2:J.31-000-2006 00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
El 8 de julio de 2003, el Consorcio Vías y Desarrollo solicitó al INVIAS levantar la suspensión del contrato. Además, el contratista manifestó "en forma libre y espontánea que al momento de levantar esta suspensión, no presentamos desequilibrio económico, por lo que el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS - INVIAS, puede proceder a su ampliación". Lo anterior, según da cuenta copia simple del oficio lnv-0884-01-TEC-24-251 suscrito por el representante legal del Consorcio96.
El 22 de septiembre de 2003, la interventoría manifestó al INVIAS que era procedente acceder a la solicitud de prórroga del contrato presentada por el Consorcio Vías y Desarrollo, según da cuenta copia simple del oficio IB-1556-133-
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Pruebas adicionales
Obra el certificado No. C175-11-130-SME/2015 expedido por el IDEAM98, en el que se certifica el comportamiento anual y promedio mensual de las precipitaciones entre enero de 2000 y diciembre de 2004, de acuerdo con la información arrojada por las estaciones meteorológicas de Fuente de Oro, Puerto Lleras, el Pororio, San José del Guaviare y el Trueno99, que según se afirma son "fas más cercanas al sitio de interés", es decir, a la zona en el que se ejecutaron las obras contratadas.
96 FI. 1, C. Anexo.
97 FI. 17, C. Anexo.
98 Ley 99 de 1993 "Artículo 17. DEL INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEREOLOG[A Y ESTUDIOS
AMBIENTALES, IDEAM. Créase el Instituto de Hidrología, Metereología y Estudios Ambientales, IDEAM, el cual se organizará como un establecimiento público de carácter nacional adscrito al Ministerio del Medio Ambiente, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, encargado del levantamiento y manejo de la información científica y técnica sobre los ecosistemas que forman parte del patrimonio ambiental del país, así como de establecer las bases técnicas para clasificar y zonificar el uso del territorio nacional para los fines de la planificación y el ordenamiento del territorio.
El IDEAM deberá obtener, analizar, estudiar, procesar y divulgar la información básica sobre hidrología, hidrogeología, meteorología, geografía básica sobre aspectos biofísicos, geomorfología, suelos y cobertura vegetal para el manejo y aprovechamiento de los recursos biofísicos de la Nación y tendrá a su cargo el establecimiento y funcionamiento de infraestructuras meteorológicas e hidrológicas nacionales para proveer informaciones, predicciones, avisos y servicios de asesoramiento a la comunidad".
99 FI. 369 a 377, C. 2.
Radicado: 50001-23-'ll-000 2006-00976 01 [6'3327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
De otm lado, al proceso fueron allegadas copias de recortes de prensa publicados el 30 de mayo y 15 de junio de 2002 en el diario "El Tiemp_o,. y,otro tanto de fecha 29 y 30 de mayo y 1 y 15 de junio de 2002 sin fuente, los cuales aparentemente dan cuenta de la ola invernal y de la situación de seguridad que atravesó el departamento del Guaviare para ese entonces100. Al respecto, la Sala
advierte que dichas publicaciones, tal y como lo ha señalado de tiempo atrás esta Corporación1°1, tan solo demuestran la existencia de la noticia y son indicadores de la percepción del hecho y en tal sentido serán valoradas.
Reposan 20 fotografías en fotocopia102, las cuales presuntamente dan cuenta del estado de la estructura del puente morichito y de la vía alterna que se habilitó para el ingreso de materiales al sitio de las obras tras el colapso de dicho puente. Al respecto, en el sub examine la Sala no les dará mérito probatorio a estas pruebas, pues además de que varias son ilegibles, pues fueron incorporadas en fotocopias, tan solo dan cuenta del registro de imágenes frente a las cuales no existe plena convicción acerca de la persona que las realizó ni sobre las circunstancias de
10°FI. 70 a 77, C. 1.
101 En relación con la valoración de los recortes de prensa o periódicos y su valor probatorio, la jurisprudencia de la Sala Plena puntualizó: "Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a fo que ha sostenido fa doctrina procesal, fa publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas "...son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia", y que si bien "...son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo {periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen". Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos. Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que ".. .las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo fa solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de fa razón de fa ciencia de su dich_o ... "por cuanto es sabido que el periodista "...tiene el derecho de reservarse sus fuentes". Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sentencia del 29 de mayo de 2012. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Rad.: 1635-17.
102 FI. 87 a 96, C. 1.
Radicado: 50001-23-'.ll-000--2006 00976-01 (6'.l327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, es decir, no se puede determinar si en efecto corresponden a fotografías del puente morichito y de su vía alterna y si fueron tomadas para la fecha en la que se ejecutó el contrato sometido a juicio1°3.
Obra el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo104,que se centró en cuantificar los mayores costos por personal y equipos; cuantificar el valor correspondiente a las actas de obra, cuantificar los mayores costos por mantenimiento de equipos; cuantificar los mayores costos por el "sobreacarreo" de materiales; calcular el valor de los intereses por el pago tardío del acta parcial de obra No. 20A; y calcular el valor de los intereses por el pago tardío del monto reconocido en la liquidación unilateral, el cual será valorado más adelante.
De otro lado, en el proceso reposa el testimonio rendido por Osear Candela Armario105, quien se desempeñó como ingeniero residente de la interventoría. En su declaración, el testigo dio cuenta de algunos aspectos relacionados con las prórrogas y suspensiones, así como también de las razones que condujeron a la celebración de las mismas. Al efecto, tras examinar la prueba, la Sala advierte que las respuestas rendidas por el testigo frente a los interrogantes
que le fueron formulados en el marco de la diligencia, están precedidas de la palabra "creo"1º6 o "creería", de lo cual se infiere que no tiene pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de los hechos que fueron objeto
de la prueba, motivo por el cual no se le dará mérito probatorio a la declaración.
103 Frente a la valoración de las fotografías, se ha sostenido que"Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso". Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.: 28832.
104 F1. 640 a 773, C. 3.
105 FI. 292 a 294, C. 1.
1º6 Real Academia de la Lengua Española. Significado de Creer "1. tr. Tener por cierto algo que el
entendimiento no alcanza o que no está comprobado o demostrado". Recuperado en: https://www.rae.es/drae2001/creer
Radicado: 50001-23 31-000-2006-00976-01 [6332T] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Solución del caso concreto
Procede la Sala a resolver la materia objeto de debate en esta sede judicial y que, de conformidad con lo expuesto por la parte actora en su demanda, en concordancia con lo indicado en el recurso de apelación, se concreta en determinar si la mayor permanencia en obra alegada, producto de las prórrogas y suspensiones acordadas durante la ejecución del contrato, ocasionaron la ruptura del equilibrio económico del contrato y si, en consecuencia procede el reconocimiento de los mayores costos administrativos y por "stand-by" de equipo y maquinaria. A este efecto, la parte actora disiente del fallo de primera instancia, pues, a su juicio, no es dable exigir que en los acuerdos modificatorios se planteen salvedades como presupuesto para examinar la controversia. Además, estima que, contrario a lo indicado por el a qua, no es cierto que hubiese renunciado al cobro de mayores valores en todos los acuerdos modificatorios. Finalmente, indica que los sobrecostos en que incurrió por la mayor permanencia en obra se encuentran acreditados y, por tanto, es procedente su reconocimiento.
Frente a las salvedades en los acuerdos modificatorios
En el fallo de primera instancia, entre otros, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, porque la parte actora al suscribir las prórrogas y suspensiones no plasmó . salvedad alguna tendiente al pago de los sobrecostos que podrían haberse originado con ocasión de su celebración
Con relación a la ausencia de reclamaciones o salvedades en los otrosíes -acuerdos modificatorios, prórrogas, adiciones o suspensiones-, esta Subsección. ha sido enfática en afirmar que la ausencia de aquellos no exime al juez del contrato de la tarea de " [... ] desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los
asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación"1º7,
107 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Rad.: 38.097 y Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.: 51833.
Radicado: 50001·23-31-000-2006 00976-01 (63327)
Demandante• CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
de tal sUerte que su presentación no puede establecerse como una exigencia formal para el estudio y reconocimiento de la pretensión1°8.
En este orden, a partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, le corresponde al juez del contrato, en cada caso, interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer si lo pretendido en la demanda se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución del contrato.
Por demás, no sobra indicar que esta misma línea ha sido expuesta por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en recientes fallos, en los que ha afirmado que"[...] la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas
reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes"1º9, y a partir de ello ha concluido que "en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para
determinar el alcance de los otrosíes correspondientes"110.
1º8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre.de 2021. Rad.: 52430.
°
109 Cfr. Consejo· de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Rad.: 46.726.
11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Rad.
64.701. Posición reiterada por la misma Subsección A en Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.:47779 en la que se afirmó lo siguiente:"[ ... ] el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio -como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos, por una parte- y el contenido de los arreglos que fas partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a fas pretensiones y con su objeto. Con base en estos elementos y de cara a fas estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si fas pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de fa reclamación, ya porque la parte que formula fa reclamación tenía el deber de hablar-expresar reservas o salvedades- pues fa ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de fa ocurrencia de los hechos que motivaron fa suscripción de fas prórrogas".
Radicado: 50001 23 31-000-2006-00976-0l (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Bajo el anterior contexto, contrario a lo afirmado por el a quo, resulta claro que el hecho de que el demandante no hubiese formulado salvedad alguna al celebrar el Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002, el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003, no se erige en una exigencia que por sí misma torne improcedente el examen de las pretensiones de la demanda, pues en efecto, tal y como quedó visto, le corresponde al juez del contrato en cada caso analizar las reclamaciones planteadas, determinar las circunstancias que rodearon los acuerdos modificatorios y su alcance y apreciar las demás actuaciones de las partes. Por tanto, la Sala procederá a examinar el contenido de las prórrogas y suspensiones referidas, así como sus antecedentes, con el fin de establecer su alcance de cara a las reclamaciones esbozadas.
Con todo, no está demás señalar que respecto del presunto rompimiento deH equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra con ocasión de la celebración del Acta de Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003, del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003, del Acta de Reanudación y Adicional del 15 de junio de 2003 y la prórroga del 30 de octubre de 2003, la Sala, de conformidad con lo manifestado por esta Sección y al amparo del régimen contractual aplicable al negocio jurídico sometido a juicio111 (F.J. 7.1.), considera improcedente su examen, en la medida que aquellas se suscribieron con posterioridad al vencimiento del plazo del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, que como ya se dijo feneció el 8 de junio de 2003.
En este sentido, conviene resaltar que en sentencia del 13 de noviembre de 2013, en el marco del estudio de una acción contractual en la que el negocio jurídico examinado fue celebrado al amparo y en vigencia de la Ley 80 de 1993, esta Sección sobre el particular precisó:
"Comoquiera que las partes sujetaron la terminación del contrato al vencimiento de su plazo de duración -60 días calendario- , las prórrogas y hechos que se
111 Es menester aclarar que en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, esta Sección consideraba que "No puede prorrogarse un plazo de un contrato escrito, en forma verbal, ni prorrogarse un plazo que ya está vencido, so pena de nulidad absoluta por violación de formalidades exigidas por la ley en atención a la calidad de uno de los contratantes y como medida de seguridad y seriedad en el ejercicio de la Administración Pública, en lo que se compromete el orden público jurídico y se deviene
en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de
fondo". Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 1986. Rad.: 3678. Posición reiterada por la Subsección C en Sentencia del 4 de agosto de 2021, Rad.: 45004.
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desarrollaron con posterioridad a su culminación no pueden entenderse sujetos a él y, por tanto, las pretensiones que de tales eventos se desprenden no encuentran sustento en el contrato que la parte demandante supone como su fuente [. ..] En ese orden de ideas, resulta a todas luces improcedente - en amparo del contrato de obra pública No. 1-054 - entrar a analizar la ocurrencia de las mencionadas prórrogas, así
como también lo será entrar a examinar si en el trascurso de dichas prórrogas se
ocasionó, o no, un desequilibrio económico del contrato, en tanto que, se reitera, para el momento en el cual se celebraron las mencionadas prórrogas, el plazo del contrato había fenecido'"12•
Alcance a las prórrogas y suspensiones en el caso concreto
Al respecto, como quedó visto, resulta necesario analizar lo ocurrido durante la ejecución del contrato y el comportamiento de las partes en la suscripción del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002, el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003, con el fin de establecer si existió una ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra.
Del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002
Al efecto, de conformidad con lo hechos probados la Sala encuentra demostrado que el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato fue de 1O meses contados a partir de la orden para iniciar las obras, la cual tuvo lugar el 8 de enero de 2003 (hechos probados 7.3.1.1.4. y 7.3.1.1.5.).
Por otro lado, quedó acreditado que el 17 de octubre de 2002 la interventoría ofició al INVIAS para informarle acerca de solicitud de ampliación del plazo de ejecución presentada por el Consorcio Vías y Desarrollo, que se sustentó en: (i) el fuerte invierto en la zona que generó retrasos en la obra y ocasionó derrumbes en las vías; y (ii) la caída del puente morichito, que impidió el ingreso de materiales (hecho probado 7.3.1.2.12.).
Igualmente, se demostró que el 8 de noviembre de 2002, las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1, a través del cual prorrogaron el plazo de ejecución por 4 meses, esto es, hasta el 8 de marzo de 2003, con la finalidad de "terminar las metas
112 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad.: 23829.
Radicado: 5000 l -23-3l -000-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VIAS Y DESARROLLO
físicas contratadas". (hecho probado (7.3.1.1.6-)_ Al efecto, se aprecia que el fundamento para la celebración de este acuerdo de voluntades obedeció a la solicitud elevada por el consorcio, quien puso de presente retrasos en la ejecución de las labores contratadas con ocasión: (i) de las fuertes lluvias en la zona durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 2002, que causaron una disminución en el rendimiento de las labores y derrumbes en la vía; y (ii) de la caída del puente morichito, que dificultó el suministro de materiales.
Sobre el particular, esto manifestaron las partes en el negocio jurídico referido:
"[. ..] en razón a que anteriormente celebramos el contrato principal número 0884 de 2001, y teniendo en cuenta el soporte técnico con que se fundamenta la solicitud de esta ampliación en cuatro (4) meses es la necesidad de terminar las metas físicas contratadas. Lo anterior debido a la ola invernal que ha ido en aumento afectando el desarrollo de la obra, pues los rendimientos se han disminuido; lo anterior se puede establecer de los informes mensuales del estado del tiempo
presentado por la interventoría en donde se tiene para el mes de abril, 15 días de lluvia, mes de mayo 18 días, 14 días en el mes de junio y 14 días en el mes de julio de 2.002; se adjunta informe del IDEAM. El mencionado invierno ocasionó derrumbes y daños en la calzada en el sector de K 18+000 y el K32+000. De igual manera se presentó dificultad en el suministro de materiales de construcción debido a la caída del puente Morichito. La anterior justificación se encuentra contenida en la comunicación de interventoría CODIPRO-002-027 del 17 de Octubre de 2.002, solicitud del CONTRATISTA SEGÚN COMUNICACIÓN inv-0884-010-tec-
02-117 DEL 8 DE Octubre de 2.002, concepto del supervisor del 31 de Octubre de
2.002 y solicitud aprobada en el Comité Técnico de la CAF reunido el 28 de Octubre de 2.002". (Negrillas fuera de texto)
A partir de lo anterior, se advierte que si bien el Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002 fue suscrito por solicitud del contratista, tal y como quedó expresamente consignado en este y como en efecto da cuenta la comunicación remitida al INVIAS por la sociedad interventora -CODIPRO Ltda.- de fecha 17 de octubre de 2002, en la que se afirmó que el Consorcio Vías y Desarrollo solicitó la ampliación del plazo del contrato con ocasión del fuerte invierno en la zona y por la caída del puente morichito, lo cierto es que las partes no acordaron aspecto alguno en torno a la adición del valor del contrato y mucho menos convinieron que el contratista no presentaría reclamaciones por la mayor permanencia en obra ni por costos adicionales que tuvieran como causa la adición del plazo acordado.
.
En ese orden de ideas, adentrándonos en el examen de las reclamaciones efectuadas por el Consorcio Vías y Desarrollo, se aprecia que el desequilibrio
Radicado: 50001-23-310002006-00976-01 (63327)
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alegado por la parte actora a lo largo del proceso se funda, en general, en las siguientes circunstancias: (i) la insuficiencia de recursos por parte del INVIAS para continuar con la ejecución del contrato de interventoría, (ii) las restricciones impuestas por la fuerza pública, que impidieron el .ingreso de materiales e insumos a la obra, (iii) el orden público, (iv) la temporada invernal, y (v) la insuficiencia de vías de acceso al sitio de las obras, tras la "voladura del puente sobre el río Morichito por parte de fuerzas insurgentes".
En tan sentido, a partir de la lectura de las consideraciones plasmadas en el Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002, se observa que su celebración obedeció a la solicitud elevada por el contratista, quien dio cuenta de las fuertes lluvias que se presentaron en la zona de ejecución las obras en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2002 y de la caída del puente morichito, lo que le impidió ejecutar de forma normal el contrato. Por tanto, al amparo de dichas circunstancias se analizará el desequilibrio alegado, pues los demás motivos aludidos en el libelo introductorio como generadores de la ruptura de la ecuación económica del contrato, esto es, la insuficiencia de recursos por parte del INVIAS para continuar con la ejecución del contrato de interventoría, las restricciones impuestas por la fuerza pública para el ingreso de materiales y las razones de orden público, no fueron aspectos que dieran lugar a la suscripción del negocio jurídico referido.
De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sección ha manifestado que las fuertes lluvias o el alto volumen pluvial como fenómeno de imprevisión únicamente resulta admisible "[... ] cuando se prueba que la intensidad, la frecuencia y la ocurrencia geográfica de las mismas, es absolutamente extraordinario, imprevisible y anonnal"113. Por tanto, no basta con acreditar las malas condiciones climáticas, sino que es necesario que las mismas hayan sido imprevisibles, es decir, que sobrepasen el álea normal del contrato, puesto que, en principio, las condiciones climáticas en la geografía nacional resultan previsibles y constituyen un riesgo a cargo del contratista114.
113 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004, Rad.: 14.043.
114 _Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Rad.: 45762.
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Sobre, este particular, a partir de las condiciones establecidas en el pliego se encuentra probado que los proponentes debían inspeccionar el sitio y los alrededores de la obra, con el fin de establecer, entre otros aspectos, sus características y condiciones, lo cual, por supuesto, comprendía determinar las particularidades del clima en la zona, lo que le imprimía al demandante, al igual que a los demás oferentes, el deber de efectuar el estudio del clima y el volumen de las lluvias para efectos de precaver su comportamiento durante el plazo de ejecución del contrato y de esta manera ajustar su cronograma de trabajo a dicha circunstancia (hecho probado 7.3.1.1.1.).
A partir de lo anterior, resulta claro que el Consorcio Vías y Desarrollo debía tener una comprensión clara acerca de las condiciones climáticas de la zona en la que ejecutaría las labores contratadas, pues así lo disponían las reglas del proceso licitatbrio. Por tanto, el reconocimiento del desequilibrio económicci'' alegado únicamente resultaría procedente si las lluvias que se presentaron en dicha zona en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2002 hubiesen sido imprevisibles, es deéir, que sobrepasaran los niveles porcentuales normales esperados.
Sobre este particular, al proceso115 fue allegado el oficio No. C175-11-130- SME/2015 expedido por el IDEAM, en el que se certificó el comportamiento de las precipitaciones y el índice porcentual en la zona en la que se ejecutaron las labores contratadas durante los años 2000 a 2004. La información reportada partió de la base de los datos técnicos suministrados por las estaciones meteorológicas de: Fuente de Oro, Puerto Lleras, Pororio, San José del Guaviare y el Trueno, las cuales, según se adujo, son las más cercanas al sitio de interés, esto es, a la zona en la que se desarrollaron los trabajos contratados (prueba adicional. 7.3.,1.3.1.).
Al respecto, en la certificación quedó establecido lo siguiente:
115 De conformidad con las pruebas solicitadas en la demanda, el Tribunal Administrativo del Meta dispuso oficiar al IDEAM, "para que se sirva remitir a costas de la parte aclara y con destino a esta corporación los siguientes documentos: 1. Histórico pluviómetro de la zona de las obras realzadas en la carretera Fuente de Oro - Puerto Lleras - Cruce Puerto Rico - Puerto Arturo - San José del Guaviare, K44+959, ruta 65, tramo 6508, durante los años 2000, 2001, 2002m 2003 y 2004, junto con una explicación sencilla y detallada de las precipitaciones que pueden normalmente esperarse durante cada uno de los meses del año".
,
61
Radicado: 50001-2:l 31-000-2006-00976 01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
"El comportamiento mensual de la precipitación y su respectivo índice I (%), durante el período comprendido entre enero de 2000 y diciembre de 2004 de acuerdo con la información disponible en nuestro banco de datos de las estaciones meteorológicas: Fuente De Oro, Puerto Lleras, El Pororio, San José del Guaviare y El trueno, estaciones más cercanas al sitio de su interés fue el siguiente.
ESTACIÓN FUENTE DE ORO PRECIPITACIÓN (mm)
ENERO DE 2000 - DICIEMBRE DE 2004
| AÑO | ENE | FEB | MAR | ABR | MAY | JUN | JUL | AGO | SEP | OCT | NOV | DIC |
| PROMEDIO | 42,3 | 97,1 | 158,6 | 346,8 | 395,5 | 372,9 | 310,6 | 226,2 | 222,2 | 286,7 | 191,4 | 69,3 |
| 2000 | 44,0 | 107,0 | 127,0 | 450,0 | 511,0 | 252,0 | 398,0 | 305,0 | 210,0 | 295,0 | 165,0 | 60,0 |
| I /%) | 104 | 110 | 80 | 130 | 129 | 68 | 128 | 135 | 95 | 103 | 86 | 87 |
| 2001 | 0,0 | 7,0 | 126,0 | 288,0 | 436,0 | 395,0 | 220,0 | 130,0 | 365,0 | 269,0 | 169,0 | 211,0 |
| 1(%) | < 30 | < 30 | 79 | 83 | 110 | 106 | 71 | 57 | 164 | 94 | 88 | > 170 |
| 2002 | 0,0 | 0,0 | 255,0 | 439,0 | 548,0 | 419,0 | 372,0 | 123,0 | 157,0 | 268,0 | 112,0 | 14,0 |
| 1/%) | < 30 | < 30 | 161 | 127 | 139 | 112 | 120 | 54 | 71 | 93 | 59 | < 30 |
| 2003 | 0,0 | 20,0 | 213,0 | 328,0 | 281,0 | 366,0 | 212,0 | 233,0 | 276,0 | 192,0 | 179,0 | 214,0 |
| 1/%) | < 30 | < 30 | 134 | 95 | 71 | 98 | 68 | 103 | 124 | 67 | 94 | > 170 |
| 2004 | 20 | 212,0 | 241,0 | 247,0 | 598,0 | 459,0 | 316,0 | 227,0 | 229,0 | 242,0 | 198,0 | 72,0 |
| 1/%) | 47 | > 170 | 152 | 71 | 151 | 123 | 102 | 100 | 103 | 84 | 103 | 104 |
ESTACIÓN PUERTO LLERAS PRECIPITACIÓN (mm)
ENERO DE 2000- DICIEMBRE DE 2004
| AÑO | ENE | FEB | MAR | ABR | MAY | JUN | JUL | AGO | SEP | OCT | NOV | DIC |
| PROMEDIO | 31,7 | 76,5 | 195,9 | 359,5 | 398,4 | 391,4 | 303,9 | 248,0 | 233,8 | 239,9 | 205,7 | 76,7 |
| 2000 | 6,0 | 49,1 | 143,5 | 551,0 | 612,4 | 318,0 | 373,0 | 324,0 | 210,0 | 359,0 | 128,0 | 127,0 |
| I (%) | < 30 | 64 | 73 | 153 | 154 | 81 | 123 | 131 | 90 | 150 | 62 | 166 |
| 2001 | 0,0 | 16,0 | 234,0 | 269,0 | 352,0 | 479,0 | 311,2 | 155,4 | 514,0 | 243,0 | 316,0 | 269,5 |
11%) | <30 | < 30 | 119 | 75 | 88 | 122 | 102 | 63 | > 170 | 101 | 154 | > 170 |
| 2002 | 5,0 | 0,0 | 131,2 | 266,0 | 691,5 | 360,9 | 281,0 | 239,0 | 273,0 | 182,0 | 56,0 | 61,0 |
| 11%) | <30 | < 30 | 67 | 74 | > 170 | 92 | 92 | 96 | 117 | 76 | 27 | 80 |
| 2003 | 3,0 | 39,5 | 212,2 | 488,3 | 401,0 | 441,4 | 303,4 | 253,7 | 174,7 | 290,0 | 241,0 | 182,0 |
I (%) | < 30 | 52 | 108 | 136 | 101 | 113 | 100 | 102 | 75 | 121 | 117 | > 170 |
| 2004 | 23,0 | 113,0 | 189,9 | 351,2 | 687,0 | 493,0 | 374,5 | 441,3 | 295,5 | 331,4 | 229,9 | 143,5 |
1(%) | 72 | 148 | 97 | 98 | > 170 | 126 | 123 | 178 | 126 | 138 | 112 | > 170 |
ESTACIÓN EL PORORIO PRECIPITACIÓN (mm)
ENERO DE 2000 - DICIEMBRE DE 2000
| AÑO | ENE | FEB | MAR | ABR | MAY | JUN | JUL | AGO | SEP | OCT | NOV | DIC |
| PROMEDIO | 46,4 | 106,7 | 164,3 | 289,0 | 385,4 | 416,0 | 357,1 | 272,9 | 230,8 | 272,9 | 225,0 | 76,6 |
62
Radicado: 50001-2:J-31-000-2006-00976 01 [63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARIWLLO
| 2000 | 23,0 | 96,0 | 268,0 | 405,0 | 676,0 | 394,0 | 437,0 | 476,0 | 341,0 | 476,0 | 261,0 | + |
!(%) | 50 | 90 | . 163 | 140 | > 170 | 95 | 122 | > 170 | 148 | > 170 | 116 | NO |
ESTACIÓN SAN JOSE DEL GUAVIARE PRECIPITACIÓN (mm)
ENERO DE 2000- DICIEMBRE DE 2004
| AÑO | ENE | FEB | MAR | ABR | MAY | JUN | JUL | AGO | SEP | OCT | NOV | DIC |
| PROMEDIO | 46,4 | 84,8 | 159,3 | 310,9 | 352,7 | 354,8 | 330,2 | 269,0 | 233, 1 | 235, 1 | 229,6 | 98,3 |
| 2000 | 2,0 | 86,5 | 113,5 | 420,4 | 388,3 | 342,7 | 402,4 | 315,6 | 255,3 | 374,1 | 221,4 | 260,5 |
!(%) | <30 | 102 | 71 | 135 | 110 | 97 | 122 | 117 | 110 | 159 | 96 | > 170 |
| 2001 | 0,0 | 11,6 | 134,4 | 345,3 | 247,6 | 396,9 | 248,9 | 340,4 | 226,0 | 148,6 | 258,6 | 185,4 |
| I f%l | < 30 | <30 | 84 | 111 | 70 | 112 | 75 | 127 | 97 | 63 | 113 | > 170 |
| . 2002 | 12,2 | 53,5 | 86,5 | 195,0 | 294,2 | 326,5 | 230, 1 | 347,9 | 216,2 | 395,9 | 204,0 | 97,0 |
| !(%) | <30 | 63 | 54 | 63 | 83 | 92 | 70 | 129 | 93 | 168 | 89 | 99 |
| 2003 | 7,0 | 23,0 | 108,2 | 310,5 | 664,9 | 204,7 | 415,0 | 339,0 | 325,0 | 240,0 | 220,2 | 172,5 |
!(%) | < 30 | < 30 | 68 | 100 | > 170 | 58 | 126 | 126 | 139 | 102 | 96 | > 170 |
| 2004 | 22,5 | NO | 103,8 | 357,7 | 437,8 | 447,9 | 286,6 | 328,6 | 288,4 | 392,3 | 364,8 | 98,6 |
| I (%! | 48 | NO | 65 | 115 | 124 | 126 | 87 | 122 | 124 | 167 | 159 | 100 |
ESTACIÓN EL TRUENO PRECIPITACIÓN (mm)
ENERO DE 2000 - DICIEMBRE DE 2004
| AÑO | ENE | FEB | MAR | ABR | MAY | JUN | JUL | AGO | SEP | OCT | NOV | DIC |
| PROMEDIO | 58,7 | 84,1 | 193,6 | 308,3 | 377,2 | 370,9 | 350,1 | 273, 1 | 239,3 | 278,9 | 208,6 | 122,4 |
| 2000 | 4,0 | 78,0 | 228,6 | 492,9 | 427,1 | 379,2 | 331,8 | 233,5 | 193,0 | 360,1 | 211,5 | 164,0 |
| !(%) | <30 | 93 | 118 | 160 | 113 | 102 | 95 | 85 | 81 | 129 | 101 | 134 |
| 2001 | 3,0 | 22,2 | 200,6 | 347,6 | 346,0 | 389,4 | 317,7 | 373,0 | 318,5 | 246,3 | 247,8 | 203,9 |
| I (%! | <30 | < 30 | 104 | 113 | 92 | 105 | 91 | 137 | 133 | 88 | 119 | 167 |
| 2002 | 45,0 | 46,0 | 137,3 | 205,2 | 322,8 | 280,9 | 497,2 | 207,9 | 239,6 | 388,3 | 163,8 | 84,7 |
| I (%) | 77 | 55 | 71 | 67 | 86 | 76 | 142 | 76 | 100 | .1.39 | 79 | 69 |
| 2003 | 12,0 | 49,9 | 149,9 | 532,2 | 533,7 | 462,3 | 417,3 | 469,4 | 214,6 | 343,0 | 189,6 | 153,2 |
| . I f%l | <30 | 59 | 77 | > 170 | 142 | 125 | 119 | > 170 | 90 | 123 | 91 | 125 |
| 2004 | 10,5 | 141,7 | 88,1 | 306,7 | 511,9 | 403,9 | 365,5 | 344,3 | . 312,6 | 326,4 | 311,5 | 141,0 |
| !(%) | < 30 | 169 | 46 | 99 | 136 | 109 | 104 | 126 | 131 | 117 | 149 | 115 |
En cuanto a la distribución anual de /as lluvias, con base en la estación Meteorológica San José del Guaviare, representativa para esa región, tenemos que el régimen de la precipitación, es de tipo monomodal, caracterizado por un periodo seco y un período lluvioso durante el año El período seco comprende /os meses de diciembre a marzo, meses durante /os cuales se registran cantidades que oscilan entre 98 mm y 159 mm, repartidos entre 5 y 12 días con lluvia.
• •
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Radicado: 50001-23-31 -000-2006-00976 O1 [ 63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
El período lluvioso se inicia en abril y termina en noviembre y aporta el 87% del total anual de las precipitaciones. Los meses más lluviosos del año son mayo, junio y julio, período durante el cual se presentan entre 20 y 24 días con lluvia en promedio.
El índice de precipitación (1%) se interpreta de la siguiente manera:
< 30 lluvias muy por debajo de Jo normal (mes extremadamente seco) 31 - 60 lluvias moderadamente por debajo de lo normal (mes muy seco) 61 - 90 lluvias ligeramente por debajo de lo normal (mes seco)
91 - 11O lluvias normales para el mes
111 - 140 lluvias ligeramente por encima de Jo normal (mes muy lluvioso)
> 170 lluvias muy por encima de Jo normal (mes extremadamente lluvioso)".
De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta claro que, contrario a lo afirmado en la demanda, las lluvias que se presentaron durante abril, mayo, junio y julio de 2002 en la zona en la que se desarrollaron las labores contratadas no superaron en conjunto los promedios mensuales pluviales que allí se registran, es decir, no fueron extraordinarias o anormales, razón por la cual la reclamación elevada a este respecto no constituye una circunstancia imprevisible que configure el rompimiento del equilibrio económico del contrato.
A este efecto, se aprecia que el índice porcentual de precipitación de la estación Fuente de Oro en abril mayo, junio y julio de 2002 se ubicó en un rango de medición ligeramente por encima de lo normal; el de la estación Puerto Lleras fue ligeramente bajo para el mes de abril, normal para los meses de junio y julio y tan solo presentó una variación muy por encima de lo normal para el mes de mayo de 2002; el de la estación de San José del Guaviare, que resulta ser la estación "representativa de la región", se ubicó por debajo de lo normal en abril, mayo y julio y normal en junio; y el de la estación el Trueno fue ligeramente por debajo de lo normal en abril, mayo y junio y moderadamente por encima en julio.
En este orden, a partir de la valoración de la información certificada, que en conjunto reportaron las estaciones de Fuente de Oro, Puerto Lleras, San José del Guaviare y el Trueno, se colige que el comportamiento mensual promedio de las lluvias en la zona en la que se ejecutaron las obras contratadas para los meses de abril, mayo, junio y julio de 2002 no fue extraordinario, pues tan solo la estación meteorológica de Puerto Lleras dio cuenta de un promedio muy por encima de lo normal para el mes de mayo de 2002, pero comparados estos datos con los reportados para el mismo mes por las demás estaciones no se advierte que aquellas hubiesen arrojado
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Radicado: 50001·-2331000-200600976-01(63327] Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
datos anormales que situaran el volumen de lluvias en un escenario de imprevisibilidad.
Por demás, la Sala no pasa por alto que de conformidad con la referida certificación la región en la que se ejecutó la obra tiene un periodo de lluvias prolongado, que "inicia en abril y termina en noviembre y aporta el 87% del total anual de las precipitaciones" sumado al hecho que ""[/]os meses más lluviosos del año son mayo, junio y julio, período durante el cual se presentan entre 20 y 24 días con lluvia en promedio".
Ahora bien, en cuanto a las notas de prensa publicadas los días 30 de mayo y 15 de junio de 2002 en el diario "El Tiempo" y otro tanto los días 29 y 30 de mayo y 1 y 15 de junio de 2002 -sin fuente- (prueba relevante 7.3.1.3.2.), la Sala advierte que estas publicaciones, además de que no logran acreditar por sí solas su contenido, relatan, entre otros, aspectos relacionados con las fuertes lluvias que se presentaron en el departamento del Guaviare para esa época, pero no dan cuenta de parámetros, índices o de comparativos que en efecto permitan cotejar las condiciones climáticas de ese entonces con la de años anteriores, con el fin de establecer si en efecto el volumen de lluvias fue anormal o no, como en efecto se requiere de cara a demostrar su imprevisibilidad.
En suma, la reclamación elevada por la parte aclara respecto de la ola invernal como circunstancia que dio lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato no tiene la vocación de prosperar, en la medida que las pruebas allegadas al expediente no dan cuenta de que la intensidad y la frecuencia de las lluvias en la
. zona en la que se ejecutaron las labores contratadas durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 2002 hubiesen sido extraordinarias o anormales, luego de lo cual se concluye que dicha circunstancia constituye un riesgo a cargo del contratista, que se sitúa en el álea normal del contrato, es decir, que era previsible.
Por otra parte, en lo que corresponde a los problemas aducidos por el Consorcio Vías y Desarrollo con ocasión de la caída del puente morichito, consta que entre el 4 y 5 de abril de 2002 la estructura del puente, que comunica el lugar de la obra con el municipio de Puerto Lleras, sufrió un atentado que dañó su estructura, lo que llevo a que se restringiera el paso de tráfico pesado, afectando el
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-0l (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
tránsito con destino a la obra. Además, se acreditó que por cuenta de los daños producto del atentado, el 16 de abril de 2002 el puente colapsó, aspecto que generó dificultades en el ingreso de insumos y materiales al lugar de la obra (hechos probados 7.3.1.2.2., 7.3.1.2.3., 7.3.1.2.5., 7.3.1.2.7., 7.3.1.2.10.).
Frente a esto último, quedó probado que el 10 de mayo de 2002 los operadores del Consorcio Vías y Desarrollo se retiraron de la obra por falta de combustible, insumo que no pudo ingresar al sector de las obras por cuenta de la caída del puente morichito. (hecho probado 7.3.1.2.7.).
De otro lado, se demostró que con ocasión del derrumbe del puente morichito, el INVIAS habilitó una variante para el transporte de materiales, la cual, en todo caso, se encontraba en mal estado. (hechos probados 7.3.1.2.11. y 7.3.1.2.12.).
Finalmente, se acreditó que el 17 de julio de 2002 el INVIAS instaló un puente provisional, que permitió el paso de tráfico pesado al lugar de la obra. (hecho probado 7.3.1.2.10.)
De acuerdo con lo expuesto, se aprecia que en el marco de la ejecución del contrato el puente morichito fue objeto de un atentado que afectó su estructura, al punto que el paso del tráfico pesado se vio restringido con ocasión de dicha acción; no obstante lo cual tiempo después el puente colapsó, impidiendo de esta manera el ingreso adecuado de materiales e insumos a la obra, pues aunque se habilitó una vía alterna, aquella no estaba en las mejores condiciones, lo que llevó a que para el mes de mayo de 2002 varios operarios del consorcio se retiraran de la obra ante la escasez de combustible, situación que fue remediada con la instalación de un puente provisional, el cual, según se desprende del material probatorio, entró en operación el 17 de julio de 2002.
En tal sentido, la Sala considera que el derrumbe del puente morichito, que condujo en parte a la suscripción del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002, mediante el cual se prorrogó el plazo de ejecución por 4 meses, constituyó una circunstancia sobreviniente, extraordinaria e imprevisible a la celebración del contrato.
Radicado: 5000123-31-000-2006-0097601 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
De hecho, a pesar de que en el pliego de condiciones la entidad pública demandada dispuso que estaría a cargo del contratista la construcción, mejoramiento y conservación de las obras temporales o provisionales "tales como: vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el desarrollo de los trabajo" y determinó que aquel debería correr por su cuenta con los trabajos necesarios para no interrumpir el servicio en las vías, a partir de las pruebas obrantes en el expediente se estima que el derrumbe del puente morichito constituyó una circunstancia extraordinaria e imprevisible para las partes, ocurrida después de la celebración del contrato, es decir, que se sale de toda previsión y que, por tanto, no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del negocio jurídico que deban ser asumidos por alguna de éstas, y mucho menos que hubiesen tenido la oportunidad de prever o que obedeciera a su negligencia, máxime cuando la caída obedeció a un atentado efectuado contra su estructura.
Con todo, la Sala considera que en el asunto sub judice la parte actora no probó lo afirmado en su demanda, según lo cual la mayor permanencia ocasionada por el derrumbe del puente morichito, que en efecto condujo a prorrogar el contrato, le significó al consorcio mayores costos de administración y "stand by" de equipo y maquinaria, es decir, no probó la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, que hubiese alterado o agravado las prestaciones a su cargo.
Sobre este particular, en el proceso obra el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo116, cuyo objeto consistió en: (i) cuantificar los mayores costos por personal y equipos; (ii) cuantificar el valor correspondiente a las actas de obra, aplicando la fórmula de reajuste y "haciendo casq_p_rpiso de la congelación supuestamente acordada por las partes en las Actas correspondientes"; (iii) cuantificar los mayores costos por mantenimiento de equipos, si había lugar a ello; (iv) cuantificar los mayores costos por el "sobreacarreo" de materiales; (v) calcular el valor de los intereses por el pago tardío del acta parcial de obra No. 20A; y (vi) calcular el valor de los intereses por el pago tardío del monto reconocido en la liquidación unilateral.
116 FI. 640 a 773, C. 3.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLI.O
De acuerdo con lo indicado en la experticia, para su elaboración el perito tuvo en cuenta la información aportada en la oferta del Consorcio Vías y Desarrollo, puntualmente el formato No. 04, correspondiente al valor del ofrecimiento; el desglose del AIU; las tarifas de los equipos ofertados, que partieron del análisis de precios unitarios; el formulario No. 05, correspondiente a la relación de los equipos ofertados; los factores incluidos en la determinación de costos y tarifas para maquinaria y equipos. Además, afirmó haber consultado el contrato y los informes mensuales de interventoría.
En respuesta a los interrogantes que hicieron parte del objeto de la prueba y que ocupan la atención de la Sala, el perito manifestó lo siguiente:
- En cuanto a los costos administrativos por mayor permanencia en obra, tras relacionar las prórrogas y suspensiones al contrato, su plazo y los factores que, según su criterio, se vieron afectados financieramente, manifestó que las prórrogas y suspensiones ocasionaron una mayor permanencia en obra por 249 días, lo que, a su juicio, afectó el AIU, frente a lo cual concluyó que:
- Con relación a los mayores costos por "stand by" de equipo y maquinaria, manifestó que el consorcio "tuvo que mantener una serie de Equipos y Maquinaria disponibles·en el sitio de las obras, situación que se puede apreciaren los registros e informes mensuales que la lnterventoría del Proyecto presentaba ante el INVIAS". Además, trajo al caso varios apartes de los informes de avance de la interventoría Nos. 7, 9, 13 y 14, todos los cuales giraban en torno a los motivos de atraso en la ejecución de las obras. Asimismo, afirmó que la evaluación y análisis de los mayores costos se fundamentó en: (i) la tarifa de cada equipo y maquinaria, que hizo parte de la oferta del demandante; (ii) el porcentaje que corresponde a los costos de propiedad, operación, manteniendo y utilidad del equipo; (iii) y la relación del equipo ofertado por el contratista y, por tanto, consideró que el costo promedio por mayor permanencia de la maquinaria y equipo, "ascienden a un 61% de la Tarifa Horaria Propuesta por el Contratista".
- el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave;
"El Consorcio Vías y Desarrollo, en el A./.U de su oferta equivalente al 32%, y debido a las suspensiones y prórrogas, los siguientes factores como: COSTOS FIJOS (1,1%) y DIRECTOS (10,32%) para un total de 11,42% (ver Tabla 6) se vieron afectados por la ampliación del plazo.
Esto indica que el CONSORCIO requería mensualmente y para mantener el Equilibrio Económico de su oferta, un ingreso o suma de dinero fija que cubriera los mencionados costos del párrafo anterior.
[ .. ]
De acuerdo con los hechos que dieron origen a las suspensiones, prórrogas y ampliación de suspensiones encontramos que durante la mayor permanencia en obra, el Consorcio Vías y Desarrollo incurrió en mayores gastos, los que se actualizan desde el momento en que se causa hasta la entrega de este informe de acuerdo al Índice de Precios (IPC) del Banco de la República".
A partir de lo anterior, estimó que el monto adeudado al contratista por concepto de gastos administrativos originados en la mayor permanencia en obra corresponde a la suma de $337.771.546,1O, que actualizada al 28 de febrero de 2017 asciende a
$618.384.267 y sobre la cual aplicó una tasa de interés corriente del 6%, que arrojó un monto total adeudado de $1.387.724.497,27.
Radicado: 50001 23-31-0002006-00976-0l (63'127]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Finalmente, concluyó que, comoquiera que el INVIAS no remitió la totalidad de los informes mensuales solicitados, "se tomará los valores de la oferta presentada por el CONSORCIO" y más adelante precisó que "no es posible tomar los datos de los informes mensuales de interventoría debido a que no fueron entregados todos los informes solicitados en el oficio recibido por el INVIAS; por esta razón, se calcula con la relación del equipo ofrecido por el Consorcio".
Así, a partir de la información obrante en la oferta presentada por el Consorcio Vías y Desarrollo y dejando de lado los informes de interventoría, calculó los mayores costos por "stand by" de equipo y maquinaria en la suma de $366.522.721,21, la cual tu.e actualizada a 28 de febrero de 2017 -$752.465.915,90- y a la qu_e le aplicó una tasa de interés corriente del 6%, para un monto total de $1.857.084.824,02.
De conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar el. dictamen pericial, teniendo en cuenta para tal efecto su firmeza, precisión, calidad y claridad. Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada.
Así las cosas, tras valorar el contenido del dictamen, la Sala considera que la prueba, en punto a los aspectos objeto de debate, es decir, en lo que concierne a
Radicado: 50001-23-:o J.. ()Q0-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARl,OLLO
los sobrecostos en que incurrió el contratista por mayor permanencia en obra con ocasión de la celebración Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002 - mayores costos administrativos y "stand by" de equipo y maquinaria-, originada en derrumbe del puente morichito, carece de eficacia probatoria, como pasa a explicarse.
Al respecto, se advierte que el perito, para efectos de elaborar su informe técnico, acudió únicamente a la información aportada por el Consorcio Vías y Desarrollo en su ofrecimiento, particularmente la relación de los precios unitarios y la discriminación del AIU, la relación de los equipos y maquinaria ofertados y sus costos y tarifas; sin embargo, no tuvo en cuenta ningún documento o insumo correspondiente a la ejecución del contrato, al punto que desechó los informes de interventoría, como expresamente lo manifestó, aspecto que resultaba relevante para determinar con plena certeza si se causaron los mayores costos alegados.
En criterio de la Sala la información contenida en la oferta del demandante, si bien es un insumo para tener en cuenta al calcular el valor de la mayor permanencia en obra reclamada, por sí sola no es suficiente para establecer si en realidad los valores estimados fueron efectivamente pagados o sufragados por el Consorcio Vías y Desarrollo por concepto de gastos administrativos y por "stand-by" de equipos y maquinaria, es decir, si en efecto el consorcio incurrió en dichos gastos y si, por tanto, hay lugar a su reconocimiento.
En este orden de ideas, se concluye que desde un punto de vista técnico el dictamen no resulta preciso, pues en estricto sentido en la experticia no se analizó si en el marco de la ejecución del contrato y, puntualmente, si durante el mayor tiempo que duró la obra con ocasión de la suscripción del Contrato Adicional No_ 1 del 8 de noviembre de 2002, se causaron sobrecostos de administración y "stand-by" de equipo y maquinaria.
De otra parte, no se puede dejar de lado que el perito, a partir de lo establecido en los acuerdos modificatorios, entró calificar los hechos que dieron origen a las prórrogas y suspensiones para, a partir de dicho marco, concluir que se configuró una mayor permanencia en obra y que se generaron sobrecostos, aspecto que va en contravía de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil,
Radicado: 50001-2:l·3l -000-2006-00976 01 [633'.:: 7]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
según el cual resultan inadmisibles las cuestiones que versen sobre puntos de derecho.
Sumado a lo anterior, se advierte que el perito, al tasar el monto adeudado por concepto de gastos administrativos y "stand-by" de equipo y maquinaria, desbordó el objeto de la prueba, comoquiera que calculó intereses comerciales corrientes sobre estas sumas, a pesar de que dicho aspecto no fue solicitado ni decretado en la prueba.
En este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial carece de eficacia probatoria, pues las conclusiones a las que llegó el perito en su informe técnico, en punto de los sobrecostos por mayor permanencia en obra no son precisas, no se encuentran debidamente fundamentadas, se refieren a puntos de derecho y desbordaron el objeto de la prueba, motivo por el cual no se le dará _mérito ·al dictamen, pues aquella·no brinda plena certeza sobre los puntos que se debaten en la presente litis117_
En suma, para la Sala, las pruebas allegadas al plenario no resultan suficientes a efectos de demostrar la ruptura de la ecuación económica que alegó la actora, pues para este propósito no bastaba con sostener que la mayor permanencia en obra le generó sobrecostos. Por el contrario, era indispensable aportar las pruebas que soportaran la causación de los valores reclamados y el desbalance alegado, lo que comenzaba por demostrar que durante la mayor permanencia en obra por cuenta la suscripción del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002 incurrió en
117 De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que la eficacia probatoria del dictamen pericial requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean,. sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad.: 24250.
Radicado: 50001-2:l·31-000-2006 0097601 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
gastos por concepto de administración y "stand by" de equipo y maquinaria, lo cual no se encuentra acreditado en el proceso.
A partir de lo anterior, la Sala estima que el consorcio demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, "[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", de donde el desequilibrio alegado por mayor permanencia en obra requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide su reconocimiento.
Bajo este entendido, se concluye que la alteración del equilibrio económico del contrato por cuenta del derrumbe del puente morichito no fue acreditado en el proceso y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria que corresponde atender a las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad en el transcurso del proceso, salvo que se presenten o existan condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria, las cuales en el caso concreto no se advierten.
Así, frente a la reclamación cuyo estudio nos ocupa, la Sala concluye que en el proceso: (i) se· demostró que tuvo lugar una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato; (ii) que ello obedeció a una circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, como en efecto lo fue el derrumbe del puente el morochito; (iii) pero no se probó la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, razón por la cual el cargo no prospera.
7.4.2.1. Del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003
Radicado: 5000'1 23 31-000-2006 00976-01 [63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Sobre el particular, está probado que el 7 de marzo de 2003 las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 2, cuyo objeto consistió en prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 8 de abril de 2008 (hecho probado 7.3.1.1.7.), al considerar lo siguiente:
"[. ..] et soporte técnico con que se fundamenta ta solicitud de esta ampliación de un (1.0) mes es ta necesidad de continuar tas metas financieras contratadas ya que tos rendimientos sean visto afectados por ta ola invernal y tas restricciones de entrada de insumos a ta obra por cuenta de tas autoridades militares de ta zona, por to que se requiere ampliar el plazo".
Además, se observa que en la cláusula primera del negocio jurídico referido las partes expresamente establecieron que "el CONTRATISTA manifiesta de forma expresa que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa la prórroga acordada en este documento como tampoco acarreará sobrecostos al INSTITUTO ni adicional en valor''.
De otro lado, consta que las partes suscribieron el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de abril de 2003, en la que acordaron suspender el contrato a partir del 4 de abril de 2003 y hasta por el término de dos (2) meses, es decir, hasta el 4 de junio de 2003 (hecho probado 7.3.1.1.8.), con fundamento en lo siguiente:
"La interventoría para et presente contrato ta realiza ta firma Interventora COO/PRO INGENIERIA LTDA, mediante et contrato No. 900 de 2.001 4.-) Se requiere contar con tos recursos para continuar contando con tnterventoría para este contrato de obra, recursos que se encuentran pendientes de incorporación al Instituto Nacional de Vías por parte de ta CAF en su crédito correspondiente a CAF ti. 5.-) Mediante comunicación INV-0884-01-TEC-24-211 del 2 de Abril de 2003, et contratista solicitó suspensión de ta ejecución del contrato, considerando que et corredor vial del contrato del asunto es de vital importancia para et desarrollo de la-Nación puesto que permite conectar et sur con ta capital del país y considerando que et contrato hace parte del Programa Vías para ta Paz, de gran importancia para este Gobierno y con et fin de que et Instituto Nacional de Vías realice ta consecución de los recursos económicos que permitan culminar tas metas físicas, evitando que et Estado incurra en gastos adicionales y aprovechando que et Contratista dispone de tas instalaciones y montajes que te permiten continuar ta ejecución de tas obras en et momento que disponga et Instituto con ta consecuente economía que ello significa para et Estado".
Asimismo, al tenor de la cláusula tercera del acta en mención, las partes acordaron que, "El contratista, CONSORCIO V/AS Y DESARROLLO, INTEGRADO POR (ROL LIMITADA URBANISMOS Y CONSTRUCCIONES- OBRAS CIVILES U EQUIPOS
. l•'
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Radicado: 50001-2:l 31-000-2006-00976 01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
LTDA. OC/EQUIPOS LIMITADA), dispondrá libremente de los equipos y demás recursos asignados al proyecto, sin que INVIAS como entidad contratante asuma ningún riesgo u obligación por mayor permanencia, stand-by de equipos o personal de administración PARÁGRAFO· EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva, desequilibrio económico por stand bay de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa".
Al respecto, la Sala aprecia que en el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y en el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003, las partes dejaron constancia expresa que el contratista renunciaría a reclamar sobrecostos ocasionados por su celebración, manifestaciones de las que se desprende una renuncia a reclamar en contra del INVIAS.
Con relación a los efectos de las renuncias expresas a las reclamaciones elevadas en el marco de un contrato estatal, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que estas constituyen la expresión de la autonomía de la voluntad y, por tanto, son obligatorias y vinculantes118, sin perjuicio de sus limitaciones119. Además, se ha estimado que, tratándose de una renuncia a los derechos económicos del contratista, la interpretación de las cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad debe ceñirse a los condicionamientos de la renuncia120.
118 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2021. Rad.: 56023.
119 Al efecto, la Subsección C, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.: 35993, manifestó que, "la validez general de este tipo de pactos, tiene algunos límites, pues se encuentra prohibida, entre otras, cuando se pacte una cláusula: (i) que exima al deudor de responsabilidad por una conducta dolosa o gravemente culposa (art. 63 y 1522 CC}, (ii) que viole la buena fe (ar/. 1603 CC y 871 C.Co.); (iii) que implique que la obligación dependa de la mera voluntad de la persona que se obliga (ar/. 1535 CC); (iv) que implique la exoneración total o parcial de las obligaciones del transportador (art. 992 C.Co.); (v) que limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden según el Estatuto de Protección al Consumidor (ar/. 42 y 43 de la Lay 1480 de 2011) o (vi) que implique un abuso del derecho (art. 830 C.Co.). Ahora, cuando se pacte la exoneración de una obligación que constituya un elemento esencial del contrato, este no producirá efecto alguno o degenerará en otro diferente, en los términos de los artfculos 1501 CC y 898 C.Co.
12º Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2016. Rad.: 32109.
Radicado: 50001·2331-000-2006-0097601 (63327]
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
Al efecto, en sentencia del 29 de octubre de 2012, esta Sección indic.ó que:
"Por manera que la ahora demandante, en ejercicio de su autonomía privada y sin contrariar las normas imperativas, renunció a cualquier reconocimiento con ocasión de la extensión del plazo hasta el 20 de julio de 1990, acto dispositivo que resulta congruente con el artículo 15 del Código Civil, según el cual 'podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia"121.
Descendiendo al caso, se advierte que en el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 las partes dejaron constancia expresa de que el contratista renunciaría a reclamar sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra, por cuenta de la ola invernal y por las restricciones en el ingreso de insumos, y en el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003 manifestaron, de igual forma, que el· contratista renunciaría a reclamar desequilibrio económico por mayores costos por "stand by" de equipo y maquinaria y por disponibilidad de personal, el cual se originó en la insuficiencia de recursos por parte de la entidad para contratar la interventoría, manifestaciones de la voluntad de las que se desprende una renuncia a reclamar en contra del INVIAS por estos precisos aspectos.
En este orden, la Sala estima improcedente la reclamación que la parte aclara solicita en este proceso judicial, derivada de las razones que llevaron a suscribir el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003, comoquiera que en el marco de estos acuerdos de voluntades el consorcio renunció expresamente a reclamar los sobrecostos de administración y "stand-by" de equipo y maquinaria por la mayor permanencia en obra, derivados, el primero de la ola invernal y las restricciones para el ingreso de insumos a la obra, y el segundo por la insuficiencia de recursos para contratar la interventoría, todo lo cual lleva a concluir que en estos acuerdos las partes regularon los asuntos cuya reclamación ahora se pretende en esta sede judicial.
A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo de recordar que el sopo_rte sobre el que se estructura el régimen contractual es el mutuo consentimiento de las partes que da lugar al nacimiento de obligaciones recíprocas, como expresión de la
121 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2012. Rad.: 21429.
Radicado: 50001-23-31 000-2006-00976-01 (63327)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
autonomía de la voluntad y del que emerge la fuerza vinculante del negocio jurídico libremente convénido y el deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados.122 El principio enunciado -pacta sunt servanda, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones. Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente.
En efecto, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa. En nuestro ordenamiento jurídico, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por las causas legales123.
En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró impróspera la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales y negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, esto es, al constatar: (i) que operó la caducidad de la acción
122 Sobre el particular, señala la doctrina:
"(.. .) que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas.
(. ..) En el fondo, en la observancia del contrato y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló este. Y que el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de fa consideración de que (aún prescindiendo del hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente, la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no deben ser defraudadas ..." Messineo, Francisco: Doctrina general del contrato. EJEA: Buenos Aires. 1952, p. 143 yss.
123EI articulo 1602 del Código Civil dispone: "LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". .
Por su parte, el articulo 871 del Código de Comercio, dispone: "PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en effos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, fa costumbre o la equidad natural".
Radicado: 50001-23-31-000-2006 00976-01 (6'l32T)
Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
de las pretensiones subsidiarias A y B, concernientes a la nulidad e ineficacia de la cláusula primera del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del Acta de Suspensión del 4 de abril de 2003; cláusulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003; clausulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; y del Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del
15 de julio de 2003; (ii) que se configura inepta demanda y no hay lugar a pronunciarse de fondo frente a la pretensión de anulación de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005, por cuanto la parte demandante no cuestionó su validez;
(iii) que no se acreditó el rompimiento del equilibrio económico con ocasión de la suscripción del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002; y (iv) que resultan improcedentes las reclamaciones en cuanto al Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4'de abril de 2003, pues el demandante renunció expresamente a reclamar.
Costas
No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.
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. - .ª.'' , .
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así:
"PRIMERO: DECLARAR de oficio la inepta demanda y, por tanto, inhíbase para proferir pronunciamiento de fondo en relación con la pretensión de anulación de la Resolución No. 833 del 1° de marzo de 2005.
Radicado: 50001-23 31-000-2006-00976-01 (63327) Demandante: CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO
SEGUNDO: DECLARAR la caducidad de la acción de controversias contractuales de las pretensiones subsidiarias A y B, concemientes a la nulidad e ineficacia de la cláusula primera del Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003; cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del Acta de Suspensión del 4 de abril de 2003; cláusulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003; clausulas segunda, tercera y parágrafo, quinta y sexta parcial del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003; y del Acta de Reanudación y Adicional No. 3 del 15 de julio de 2003.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda".
SEGUNDO: Sin _condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE
GC2
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JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado Salvamento de voto parcial
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