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INCENTIVO - Reconocimiento solo frente a sentencia estimatoria de las pretensiones
El Tribunal no decretó el incentivo en la citada sentencia, en consideración a que el reconocimiento del mismo solo es procedente cuando el proceso termina con sentencia y no es del caso cuando se trata de la aprobación del pacto de cumplimiento. Esta decisión es censurada por el actor en su recurso de apelación. La Sala confirmará la decisión del a quo habida cuenta que al tenor del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, la sentencia que acoja las súplicas del demandante fijará el incentivo, lo cual quiere decir que únicamente es posible decretar el pago del mismo cuando el fallo sea estimatorio de las pretensiones, no cuando se aprueba el pacto de cumplimiento. Así lo ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C. primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 47001-23-31-000-2004-02017-01(AP)
Actor: EDIFICIO COSTA BRAVA
Demandado: EMPRESA ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.
ACCION POPULAR
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, de fecha 12 de septiembre de 2005, mediante la cual aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre el Edificio Costa Brava y Electricaribe S.A. E.S.P.
I. ANTECEDENTES
El 2 de noviembre de 2004, el señor Alberto José Ovalle Betancourt, en calidad de apoderado del edificio Costa Brava, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Magdalena contra la EMPRESA ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por estimar vulnerados los derechos e intereses colectivos, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, por la inadecuada prestación del servicio público de energía.
A. HECHOS
Se pueden resumir de la siguiente manera:
La empresa Electricaribe S.A. E.S.P., ha venido realizando imputaciones injuriosas y calumniosas a la administración del edificio Costa Brava y sus propietarios, por la presunta existencia de fraudes y anomalías en las instalaciones eléctricas y en los equipos de medición del consumo de energía.
Por tal situación, la empresa ha llevado a cabo una serie de actividades encaminadas a verificar la existencia de dichos comportamientos fraudulentos por parte de los propietarios o la administración del edificio Costa Brava.
El 29 de septiembre de 2003, se reemplazaron los medidores por unos de última tecnología que a juicio de la entidad demandada garantizaban un control del consumo de energía más confiable.
El 7 de enero de 2004, se suscribió ACUERDO DE TRANSACCIÓN entre el edificio Costa Brava y la empresa Electricaribe S.A. E.S.P, con el fin de verificar los puntos en los cuales se presentaba la pérdida del suministro de energía del edificio.
El 17 de marzo de 2004 se informó a la copropiedad, que en cumplimiento del acuerdo de transacción se llevaría a cabo el montaje de un equipo de baja tensión. El 22 de marzo de 2004, se hace saber a la empresa que se accederá a la instalación del mencionado medidor, para así establecer cual es la razón de la supuesta pérdida de energía.
El 26 de agosto de 2004 se realizó el cambio, revisión y reprogramación de los medidores. En tal actuación, se intentó de forma arbitraria la instalación de un nuevo medidor totalizador de baja tensión y candados en la subestación eléctrica.
El viernes 10 de septiembre de 2004, se retiraron las cañuelas de propiedad del edificio y se suspendió el servicio de energía teniendo por fundamento la negativa de la copropiedad a la realización de las actividades pertinentes para garantizar una adecuada medición del consumo de energía, desconociendo con este comportamiento la resolución No. 001 de 2004, el artículo 154 de la ley 142 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
El 28 de septiembre de 2004, se solicitó permiso a la administración del edificio para revisar los equipos de medida e instalar el equipo de control totalizador de baja tensión. Se autorizaron las mencionadas actividades, salvo la instalación del medidor de baja tensión, por ser necesaria la aprobación del 70% de los coeficientes de propiedad.
El 15 de octubre, por la negativa del edificio a la instalación del medidor de baja tensión, la empresa en compañía de la fuerza pública procedió a retirar los cables de alta tensión de propiedad del edificio, dejando a sus habitantes sin fluido eléctrico por dos días. El 19 de octubre de 2004, se amenazó nuevamente con el corte del servicio para el 3 de diciembre del mismo año.
Posterior a la práctica de innumerables pruebas, la empresa no ha podido detectar el fraude en las instalaciones eléctricas del edificio.
B. PRETENSIONES
Mediante esta acción se pretende:
- Que se ordene a la entidad demandada prestar de manera permanente y efectiva el servicio público domiciliario de energía eléctrica, en las condiciones que prevé el ordenamiento jurídico, en especial las normas establecidas en la Constitución Política de 1991 y el estatuto de servicios públicos de conformidad con las resoluciones emitidas por la CREG.
- Que se ordene a la entidad demandada, restituir al Edificio Costa Brava, los gastos (daño emergente) en que dicho ente ha incurrido a raíz de la no prestación del servicio público domiciliario y de la conducta arbitraria de la demandada.
- Que se condene en gastos y costas de proceso a la entidad demandada.
- Que se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998.
C. DEFENSA
ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.
Por intermedio de apoderado, la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. se pronunció respecto de cada uno de los hechos expuestos por el actor.
Señaló que la acción popular no es procedente, por no existir fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten, pues se pretenden aparar unos derechos colectivos que presuntamente se encuentran vulnerados, cuando en realidad la empresa al realizar sus actividades contó en todo momento con el conocimiento de la copropiedad. Por el contrario, esta última, siempre ha sido renuente a permitir las revisiones de rigor tendientes a ubicar el origen de las pérdidas de energía .
Sostuvo que las mediciones realizadas, indican que el total de la energía suministrada no es registrada por los medidores instalados al interior de la copropiedad, lo que genera una pérdida económica para la empresa afectando su patrimonio y la adecuada prestación del servicio de energía.
Expresó que fueron varias las oportunidades en las se intentaron realizar las revisiones pertinentes establecidas en el ACUERDO DE TRANSACCIÓN y tal situación no fue posible, porque los funcionarios de la empresa se encontraron con la oposición de la administración o de alguno de los copropietarios, lo cual es muestra evidente de su intención de impedir que se determinara claramente donde se encontraba el punto de desviación del fluido eléctrico.
Manifestó que los casos en los que se realizaron operaciones adicionales a las previstas en el ACUERDO DE TRANSACCIÓN, no fueron producto del incumplimiento del mismo, sino que tales actividades suponen el ejercicio del derecho a la revisión de los medidores del cual es titular la empresa, tal como lo establece el contrato de condiciones uniformes en la cláusula vigésima cuarta.
En relación con el medidor de baja tensión, señaló que se insistió en su instalación por el espacio de tiempo que fuera necesario, ya que permitía establecer las causas de la pérdida de energía y no representaba perjuicio físico o estético para el edificio.
En cuanto a las suspensiones del servicio explicó que estas obedecieron, por una parte, a la actividad de revisión que llevaba a cabo la empresa para realizar las mediciones técnicas y por otra, a las potestades otorgadas por el contrato de condiciones uniformes respecto de las causales de suspensión del servicio.
Añadió que la empresa Electricaribe realizó todos los procedimientos con claridad y transparencia, comunicando todas sus actuaciones con la debida antelación para que los usuarios pudieran ejercer sus derechos.
Finalmente, expuso que la empresa nunca vulneró el derecho al debido proceso, pues cada una de sus actuaciones han sido informadas con la finalidad de garantizar el derecho de contradicción. Consideró que tampoco se transgredió el principio de legalidad, ya que su comportamiento se ajustó a las leyes 142 y 146, que permiten la medición de los consumos.
II. FALLO IMPUGNADO
El a quo mediante sentencia del 12 de septiembre de 2005, aprobó el pacto de cumplimiento suscrito entre la parte actora y la empresa Electricaribe, donde se comprometieron a:
“1.-Las partes seguirán cumpliendo con los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo de transacción. 2.- Por regla general la decisión de suspender el servicio de energía eléctrica deberá estar contenida en un acto administrativo contra el cual se puede agotar la vía gubernativa, excepto en los siguientes casos: por mora en el pago de la factura por cualquiera de los usuarios y suscriptores que habitan el edificio de Costa Brava o parte de la administración del edificio en lo que respecta a las zonas comunes; cuando las partes de común acuerdo determinen la suspensión del servicio; ante la negativa de la administración o de cualquier usuario o suscriptor del edificio a permitir que la empresa realice las actividades descritas en el contrato de transacción y en la ley establecidas en el contrato de condiciones uniformes. 3.- Ante la verificación de alguna irregularidad o anomalía la empresa impondrá las correspondientes sanciones previa observancia del debido proceso. 4.- Solo se suspenderá el servicio a todo el edificio en los casos de negativa a permitir el desarrollo de las actividades previstas en el contrato de transacciones y en el de condiciones uniformes, cuando este provenga de la administración del edificio. En caso de que dicha negativa provenga de algún suscriptor o usuario el servicio se suspenderá a esa persona en particular”.
El Tribunal encontró que el pacto celebrado se encuentra enmarcado dentro de los parámetros legales y corresponde a las competencias de la entidad demandada.
Acogió la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de no reconocer el incentivo cuando el proceso termina de forma anormal, como en el presente caso.
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El actor popular manifiesta su inconformidad con el numeral 3° del fallo del 12 de septiembre de 2005, por medio del cual se negó el incentivo.
Señala que el Tribunal fundamentó su negativa de reconocer el incentivo en el hecho de que el Consejo de Estado ha establecido de manera unánime que no debe otorgarse cuando hay terminación anormal del proceso.
Pero agrega que si bien es cierto, dicha Corporación acogió la mencionada tesis, posteriormente indicó que es viable reconocer el incentivo económico cuando el proceso termina con pacto de cumplimiento, toda vez que el artículo 39 de la ley 472 de 1998 no condicionó el reconocimiento de ese derecho a que el respectivo proceso culmine con sentencia de fondo, ni mucho menos prohibió fijarlo en el evento en que el trámite finalice con providencia aprobatoria de pacto de cumplimiento.
Estima que la intención del legislador fue crear el incentivo como reconocimiento a la labor del demandante ya que, de no ser por éste, no se abría asumido el compromiso serio que adquirió la entidad demandada para la protección del derecho colectivo. Al respecto, cita varias sentencias del Consejo de Estado, en donde se afirma que es procedente ordenar el incentivo pese a la aprobación del pacto de cumplimiento.
Alega que el criterio expuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena no corresponde al mayoritario del Consejo de Estado, razón por la cual debe revocarse el numeral 3° de la sentencia apelada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.
En el caso concreto, la acción instaurada por el actor popular terminó con sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento en los siguientes términos:
“1.-Las partes seguirán cumpliendo con los compromisos adquiridos en virtud del acuerdo de transacción. 2.- Por regla general la decisión de suspender el servicio de energía eléctrica deberá estar contenida en un acto administrativo contra el cual se puede agotar la vía gubernativa, excepto en los siguientes casos: por mora en el pago de la factura por cualquiera de los usuarios y suscriptores que habitan el edificio de Costa Brava o parte de la administración del edificio en lo que respecta a las zonas comunes; cuando las partes de común acuerdo determinen la suspensión del servicio; ante la negativa de la administración o de cualquier usuario o suscriptor de edificio a permitir que la empresa realice las actividades descritas en el contrato de transacción y en la ley establecidas en el contrato de condiciones uniformes. 3.- Ante la verificación de alguna irregularidad o anomalía la empresa impondrá las correspondientes sanciones previa observancia del debido proceso. 4.- Solo se suspenderá el servicio a todo el edificio en los casos de negativa a permitir el desarrollo de las actividades previstas en el contrato de transacciones y en el de condiciones uniformes, cuando este provenga de la administración del edificio. En caso de que dicha negativa provenga de algún suscriptor o usuario el servicio se suspenderá a esa persona en particular”.
El Tribunal no decretó el incentivo en la citada sentencia, en consideración a que el reconocimiento del mismo solo es procedente cuando el proceso termina con sentencia y no es del caso cuando se trata de la aprobación del pacto de cumplimiento. Esta decisión es censurada por el actor en su recurso de apelación.
La Sala confirmará la decisión del a quo habida cuenta que al tenor del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, la sentencia que acoja las súplicas del demandante fijará el incentivo, lo cual quiere decir que únicamente es posible decretar el pago del mismo cuando el fallo sea estimatorio de las pretensiones, no cuando se aprueba el pacto de cumplimiento. Así lo ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudenci.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia impugnada.
SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidenta
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
