CESANTIAS DEFINITIVAS - Definición auxilio de cesantía / AUXILIO DE CESANTIA - Marco normativo para empleados públicos / AUXILIO DE CESANTIA - Regímenes de liquidación
La cesantía definitiva, tratándose de los empleados públicos, como su nombre lo indica, es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando éste se retira del servicio. El auxilio de cesantía en general tiene el siguiente marco normativo: a) La Ley 6ª de 19 de febrero 1945 en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. b) El artículo 1° de la ley 65 de 1946, que dispuso: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera sea la causa del retiro...” c) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre cesantías, prescribió: (…). d) El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció: (…). e) En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. f) Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro. g) La Ley 41 de 1975 dispuso: (…) h) El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía. i) La ley 91 de 28 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional del Magisterio, y en su artículo 5° dispuso que las prestaciones sociales de personal nacional causadas hasta la fecha deben pagarse según los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. j) Con la Ley 344 de 1996 se dispuso un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel. k) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre el sistema de liquidación anual prescribe lo siguiente: “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…).
CESANTIAS - Definición, Clases. Liquidación definitiva anual y retroactiva / SISTEMA RETROACTIVO DE CESANTIAS - Su liquidación debía realizarse con fundamento en el último salario devengado sin incluir ningún interés / CESANTIAS EN LA UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA - Reconocimiento por el no pago de unas cesantías
En la normatividad colombiana existen dos regímenes de cesantías, a) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual, b) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. Revisado el proceso se encuentra probado que el actor laboró con la Universidad del Magdalena desde el 26 de diciembre de 1973 hasta el 31 de agosto de 2001 y que su relación laboral se rigió por el Decreto 0688 de 1991. De contera que, al actor no se le aplica el decreto 3118 de 1968 en atención a que conservó el régimen de cesantías retroactivo y por esta razón se hará el reconocimiento en forma total a su retiro con el 12% de intereses, por tal razón este cargo solo prospera respecto de esta pretensión desde el reconocimiento y pago del 89.89% de la cesantía liquidada. La cesantía es una prestación social creada a cargo del empleador y a favor del trabajador, es una figura jurídica con clara orientación social en el desarrollo de las relaciones obrero patronales, pues busca retribuir la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de actividades definitivo. Bajo el entendido que dicha carga prestacional corresponde a la entidad a la cual el trabajador prestó sus servicios, es deber de la entidad empleadora, en este caso la Universidad del Magdalena, asumir el total de la prestación liquidada, pues es clara la importancia del principio que postula el pago de lo debido para asegurar el adecuado funcionamiento de la vida social. Señala la Entidad demandada que presentó a la Subdirección General de Planeación el cálculo y certificación del pasivo de cesantías de sus servidores públicos cuyo porcentaje de distribución de la Nación es el 80%, el de la Gobernación del Departamento del Magdalena el 9.89% y la Universidad del Magdalena el 10.11%, dicha distribución realizada por las anteriores entidades no es oponible al actor, por lo que la Sala considera que el Tribunal se equivoco de manera grave al negar dicha pretensión aduciendo que debía demandarse a la Nación y al Departamento del Magdalena. Así las cosas, la entidad estaría reteniendo pagos laborales que son de titularidad del trabajador, situación que esta prohibida por la ley, pues las cesantías son consideradas como un ahorro del trabajador que solo es posible solicitar de manera definitiva una vez finiquite la relación de trabajo o se requiera su liquidación parcial bajo ciertos eventos contemplados por la normatividad, por lo tanto no es dable al empleador, retener dicho dineros y no hacer un reconocimiento total de la misma cuando el trabajador se retira del servicio. Bajo las razones expuestas, la Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución N°. 420 del 24 de septiembre de 2001 y la nulidad de la Resolución N° 0632 del 28 de diciembre de 2001, bajo el entendido que es la Universidad del Magdalena quien debe reconocer la totalidad de la prestación, como se observa y en consecuencia pagar la suma restantes de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ( $78.091.650), que corresponde al 89.89% de la liquidación de cesantía efectuada al docente, con la salvedad que al pagar dicho monto puede repetir contra la Nación y el Departamento de Magdalena.
SANCION MORATORIA - Procedencia por retraso en el pago de las cesantías definitivas. Indemnización moratoria / INDEMNIZACION MORATORIA - Concepto / INDEMNIZACION MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTIAS - Procedente. Parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1975 / CESANTIA DEFINITIVA - Procede indemnización moratoria por pago tardío
La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley. De los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995 se deduce que si se trata del auxilio de cesantía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la entidad pública obligada al pago dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago. Como se ve, se distinguen dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del mismo previamente liquidado. La indemnización moratoria que regula la Ley 244 de 1995, se causa cuando la administración cae en mora en el pago del auxilio de cesantías que se ha liquidado en un acto administrativo en firme. Frente a lo anterior, la Resolución No 0420 de 2001 en el numeral 1° de la parte resolutiva estableció: que reconocía el pago a favor del actor por concepto de cesantías definitivas correspondiente al período de diciembre 20 de 1973 a agosto 30 de 2001 del pasivo de la Universidad del Magdalena, el cual corresponde al 10.11% cuyo valor es la suma de Ocho Millones Setecientos Ochenta y Tres Mil treinta y un Pesos; a su vez el numeral 2° reconoce y autoriza el pago por concepto del 12% de los intereses sobre el 10.11% de las cesantías reconocidas por la suma de Un millón Cincuenta y Tres Mil Novecientos Sesenta y Tres Pesos. Si bien es cierto que la administración solo reconoció y pagó el porcentaje correspondiente al 10.11% de la liquidación total efectuada, la Sala observa que la Resolución No. 420 de 2001, liquidó el monto total de las cesantías, razón por la cual es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, por lo cual la Universidad deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a partir del 13 marzo de 2002, en consideración a que la Resolución No. 632 de 2001 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición instaurado contra la Resolución No. 420 de 24 de septiembre de 2001, fue notificada el 8 de enero de 2002, fecha desde la cual deben contarse los 45 días de gracia que otorga la Ley para el pago.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06)
Actor: MARCOS ANTONIO CARVAJALINO SANCHEZ
Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso instaurado por MARCOS ANTONIO CARVAJALINO SANCHEZ contra la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA.
ANTECEDENTES
1.- El demandante, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 0330 del 14 de agosto de 2001, mediante la que le fue reconocida la pensión de jubilación, la N° 0420 de 24 de septiembre de 2001, por medio de la cual se liquidaron las cesantías definitivas, prestaciones sociales e intereses sobre cesantías y por ultimo la N° 0632 de diciembre 28 de 2001 que confirmó la anterior resolviendo desfavorablemente el recurso instaurado, actos administrativos proferidos por la Universidad del Magdalena.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la revaluación salarial desde el año 1992 hasta el 2001; además el 35% del recargo a las horas nocturnas como docente de tiempo completo, desde 1992 hasta 2001; se aplique el reajuste del IPC a los salarios mensuales; se ordene el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías de los saldos de cada año al 24% anual y se ordene a la entidad demandada pagar la cesantía definitiva y la pensión de jubilación debidamente reajustadas, además de los intereses moratorios y las indexaciones pertinentes.
Relata el actor en el acápite de hechos que se vinculó a la Universidad de Magdalena como docente de tiempo completo desde el 26 de diciembre de 1973 hasta el 31 de agosto de 2001, llegando al máximo escalafón, sometido al régimen prestacional y salarial del Decreto 0688 de 1991.
Afirmó que devengaba un salario inferior en un 50% al de los que sí se acogieron al Decreto 1444 de 1992 y que nunca le fue reconocido ni pagado el recargo del 35% sobre el salario por laborar en jornada mixta, como tampoco se hicieron reajustes salariales, ni liquidaron intereses anuales sobre cesantías.
Manifestó que la entidad demandada mediante Resolución No. 0330 de agosto 14 de 2001 le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2001 en cuantía de $2.075.941.
Señala que mediante Resolución No. 0420 de septiembre 24 de 2001 se le reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales, cesantías e intereses a las cesantías; pero sin que sobre el último saldo hasta la fecha de presentación de la demanda se le hubiera cancelado en su totalidad la cesantía y las prestaciones sociales.
Invoca como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; Leyes 41/75; 4ª de 1976 y 71 de 1988; los Decretos 3118 de 1968; 2108 de 1992; los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978; 052 de 1999; 2728 de 2000, 1466 de 2001 y los Acuerdos 006 de 1993, 003 de 1994, 005 de 1995, 007 de 1998.
Fundamenta el concepto de violación argumentando que al actor se le desmejoró su situación laboral, dado que fue sometido a una diferencia salarial por el cambio de legislación acontecido; por lo que reclama se reajuste el sueldo que devengó desde el año 1992 hasta el 2001 teniendo en cuenta los puntos establecidos en el Decreto 1444 de 1992.
Aduce que los actos acusados desconocieron las normas antes citadas por cuanto no se realizaron oportunamente los reconocimientos sobre reajustes salariales, prestacionales, recargo nocturno, la liquidación de los intereses sobre los saldos de las cesantías anualmente y el no pago de la cesantía definitiva, intereses a la misma y prestaciones sociales reconocidas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Universidad del Magdalena, en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones. Sobre el fondo de la controversia consideró que el estudio de la litis debía hacerse bajo los preceptos de los decretos 1444 de 1992 y 055 de 1994, que consagran disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas.
Señaló que los docentes tuvieron la libertad de escoger el régimen que les fuera más conveniente, pudiendo conservar el tratamiento salarial y prestacional reconocido y pagado hasta el 31 de diciembre de 1993, o acogerse al establecido en el decreto 1444 de 1992, sin que les fuera posible conservar prestaciones sociales del anterior y el cual los regiría totalmente.
Con respecto a la pretensión de liquidación de los intereses a las cesantías enfatizó que el actor no se acogió a la ley 50 de 1990, sino que optó por que se le liquidaran retroactivamente, y que con relación al recargo del 35% por laborar en jornada nocturna no hizo mención en la vía gubernativa.
Propuso como excepciones la caducidad, la prescripción de todos los derechos que hubieren sido exigibles tres años antes del agotamiento de la vía gubernativa; la incompetencia, dado que el actor cambió en vía judicial las pretensiones solicitadas en la vía administrativa; y por último la inepta demanda.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 15 de diciembre de 2005 desestimó las excepciones propuestas; sin embargo, declaró oficiosamente probada la excepción de inepta demanda respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento, liquidación y pago de intereses sobre cesantías de los saldos de cada año, indemnización moratoria y reliquidación de la pensión de jubilación, y negó el resto de pretensiones elevadas en el escrito introductorio.
Afirmó el a quo, respecto de la excepción de caducidad adujo que no prosperaba porque la pensión de jubilación es una prestación periódica imprescriptible, por lo que el demandante podía solicitar la reliquidación en cualquier tiempo, además, porque como contra el acto que liquidó la cesantía se interpuso el recurso de reposición, ésta quedó cobijada dentro del lapso de los 4 meses que preceptúa la norma.
Sobre la excepción de “prescripción de todos los derechos reclamados”, precisó que no prospera debido a que no le es posible discutir asuntos no debatidos en la vía gubernativa, ni abordar el examen de cuestiones resueltas mediante actos administrativos que no fueron objeto de impugnación en esta demanda. De manera que sólo le estaba dado revisar los cargos contra la legalidad de los actos que reconocieron y liquidaron la cesantía,
Bajo el mismo argumento desestimó la excepción de incompetencia, a lo que se adiciona que el nombre dado a la excepción no es el pertinente, pues debía denominársele “inepta demanda” teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no cobijan la nulidad de los actos que son fuente de las demás pretensiones que comprenden el restablecimiento del derecho.
Finalmente, en cuanto a la excepción de inepta demanda, no prospera en la forma planteada por la Universidad demandada, pues el actor en la corrección de la demanda solicitó la nulidad de la Resolución N° 0632 de diciembre 20 de 2001 mediante la que se resolvió la reposición interpuesta contra la Resolución N° 0420 de 2001, confirmándola en todas sus partes.
Respecto de las súplicas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías, señala que no prospera la solicitud del pago porque el acto por medio del cual le fueron reconocidas constituye título ejecutivo, por lo que para hacer efectivo su pago la acción procedente es la ejecutiva.
En cuanto a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los intereses sobre cesantías de los saldos de cada año, considera que el demandante al explicar el concepto de la violación, no cumple con el requisito del artículo 137 numeral 4 del C.C.A., convirtiendo en inepta la demanda e impidiendo emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
Manifestó que sin embargo, al estudiar este aspecto se encontró acreditado en la Resolución N° 0420 de 2001 que la liquidación comprendía todo el período en forma definitiva, conforme a lo dispuesto por el régimen en el que se encontraba amparado el actor, además fueron reconocidos los intereses sobre las cesantías, sin que el demandante demostrara que el valor por este concepto estuviera errado.
Considera el Tribunal que tampoco hay lugar a reconocimiento de la indemnización moratoria, puesto que en el acápite de normas violadas el actor no mencionó la ley 244 de 1995, aunado a que en el concepto de la violación no se cumple con la exigencia del artículo 137 numeral 4 del C.C.A., conllevando a la declaratoria de inepta demanda sobre este punto. No obstante, si se discute, esta clase de indemnización sólo procede frente al transcurso de 45 días hábiles luego de ejecutoriado el acto que reconoce y liquida la prestación, y existe constancia en el expediente que el 30 de octubre de 2001 la Universidad canceló el porcentaje de la cesantía a su cargo, es decir, con antelación al vencimiento del término en mención.
Y respecto al porcentaje a cancelar a cargo de la Nación y el Departamento, no es posible disponer de oficio el pago, pues estas entidades no fueron demandadas por lo que no podían ser vinculadas al proceso.
Acerca de la reliquidación de la pensión de jubilación, señala el a quo que como no hay lugar a la reliquidación de las cesantías, tampoco al restablecimiento del derecho consistente en la modificación de la Resolución N° 330 de 2001, mediante la que se reconoció la pensión, a lo que se suma que el actor no expuso concepto de violación específico respecto de este acto acusado.
Obra certificación en relación con los factores salariales tomados por la Universidad para liquidar el monto de la mesada pensional, lo que no se cuestionó ante la entidad y tampoco en la demanda; además, se allegó al expediente el documento que pone de manifiesto que en febrero de 2003 el demandante recibió dinero por concepto de reajuste pensional.
Por último, en lo relacionado con la infracción de los artículo 13 y 53 de la Constitución Política, anotó el Tribunal que los postulados de la Carta son desarrollados por el legislador, y es así como las situaciones administrativas de los funcionarios públicos se regulan por la normatividad especial para cada una. Por lo tanto, al tratarse de situaciones laborales, en primer lugar deben concretarse las disposiciones legales que contemplan las circunstancias que enmarcan la situación del empleado, de manera que sólo una vez determinada la violación a la norma legal, es posible predicar la infracción a la Constitución.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora inconforme con la decisión interpone oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, argumentando que “existió errónea valoración de las pruebas, los hechos, las normas jurídicas y principio de derecho pertinente, guardándose silencio sobre aspectos de controversia, y consecuencialmente, quedando cuestiones pendientes entre las partes.”
Estima que no se evaluaron todos los trabajos presentados por el demandante, ni se le otorgaron todos los puntos correspondientes desde 1992, y que los reconocidos se evaluaron con valor inferior en un 50% a los evaluados conforme al decreto 1444 de 1992.
Sostuvo que tampoco se tuvo en cuenta la discriminación por parte de la Universidad al dejar de nivelar los salarios con los asignados a los empleados sometidos al régimen contemplado en dicho decreto, que además, no se reajustaron los salarios conforme a las leyes 4° de 1976, 71 de 1988, 2108 de 1992, 052 de 1999, 2728 de 2000 y 466 de 2001.
Aduce que se desconoció el recargo del 35% establecido por el artículo 35 del decreto Ley 1042 de 1978. Igualmente, se dejó de reconocer la indemnización moratoria contemplada en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, omitiendo la retención por parte de la Universidad del valor total a cancelar por concepto de cesantías y prestaciones sociales.
Manifiesta el apelante que la entidad demandada, por medio de la Resolución N° 0420 de 2001 estableció que la liquidación por concepto de cesantías e intereses a éstas ascendía a $97.299.642, valor del cual únicamente ordenó pagar un 10.11%, dejando de reconocer y ordenar el pago de $87.462.647, “suma o valores que se encuentran insolutos.”
Además, se negó la solicitud de liquidar los intereses sobre las cesantías de acuerdo al decreto 3118 de 1968 y la ley 41 de 1975.
Señala que de igual forma se desconocieron las solicitudes de reajuste a las cesantías definitivas y a la pensión de jubilación a partir del 1° de septiembre de 2001, la indexación de las obligaciones, y la condena en costas a la parte demandada.
Finalmente, sostiene que todos los hechos se probaron, que la Universidad demandada aceptó las pretensiones por cuanto no alegó de conclusión, y que observa una contradicción debido a que el Tribunal declaró no probadas las excepciones planteadas por la Universidad, y sin embargo, decretó de oficio la de inepta demanda considerándola probada.
Concluye que existió indiferencia por parte del a quo respecto de lo planteado con la demanda, pues no se analizó el asunto con la objetividad que ameritaba.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora reclama el reconocimiento de todos los derechos solicitados en el escrito introductorio. Además aclara que la entidad demandada reconoció mediante la Resolución No. 0420 del 24 de septiembre de 2001, liquidó el valor total de las prestaciones sociales definitivas y ordenó el pago a su cargo del 10.10% de la liquidación hecha y que hasta la fecha no se ha cancelado el valor del 89,89 % mas los intereses moratorios y la indemnización establecida por el artículo 2° de la Ley 244 de 1995.
Señala que agotada la vía administrativa acudió a esta jurisdicción para demandar el resarcimiento de los atropellos ocasionados al actor por el ente demandado, por no haberse acogido al Régimen del Decreto 1444 de 1992, siendo opcional, sino que se rigió por el Decreto 0688 de 1991.
Alega que no se le reconocieron todos los trabajos ni los puntos correspondientes desde el año 1992, y que los puntos otorgados fueron inferiores al 50% de lo previsto en el Decreto 1444 de 1992, lo que generó una diferencia salarial (visualizada en un cuadro a folio 555,) y que igualmente no se reajustaron de acuerdo al IPC; que no se le reconoció el 35% del recargo nocturno, la liquidación y pago de intereses a las cesantías, el pago de las cesantías definitivas, ni el pago de la sanción moratorio de las cesantías.
Señala que las excepciones propuestas no deben prosperar, por cuanto no existe caducidad ni prescripción, las pretensiones se individualizaron y se agotó debidamente la vía gubernativa.
Por último indica que acompaña al escrito certificaciones de no pago del saldo definitivo de las cesantías, del Ministerio de Hacienda y Crédito publico de no deberle a la Universidad hasta septiembre de 2001.
La parte demandada no presentó escrito de alegaciones.
El Ministerio Público, no emitió concepto alguno.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
En el presente asunto se ataca la nulidad de la Resolución No. 0330 de 14 de agosto de 2001, mediante la cual se retira del servicio y se le reconoce la pensión de jubilación al actor; así como la nulidad de la Resolución No. 420 del 24 de septiembre de 2001 por medio de la cual se liquida y reconoce el pago de la cesantía definitiva y otras prestaciones y el acto administrativo mediante el cual se agotó vía gubernativa con respecto al reconocimiento de las cesantías definitivas.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos, pide se ordene:
a) Pago del reajuste salarial desde el año 1992 a agosto de 2001, de conformidad con los Decretos 0688 de 2001 y 1444 de 1992; b) Recargo del 35 % sobre salario mensual por laborar en horas nocturnas como docente de tiempo completo, por el mismo período, según Decreto 1042 de 1978; c) Reajuste salarial de acuerdo al IPC; d) reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías al 24% anual de conformidad a los Decretos 3118 de 1968 y la Ley 41 de 1975; e) ordenar a la entidad demandada a pagar la cesantía definitiva y la pensión de jubilación debidamente reajustadas, además de los intereses moratorios según la Ley 244 de 1995.
Previo a hacer el estudio de fondo la Sala encuentra necesario realizar algunas precisiones sobre la demanda en forma, que es el mapa de navegación del Juez contencioso, pues le permite determinar si tiene competencia para desatar la litis propuesta, la procedencia de la acción, y delimitar el objeto de la contención, circunstancias que deben ser estudiadas y analizadas cuidadosamente por las partes, quienes deben dar cumplimiento a cada uno de los requisitos que debe reunir el cuerpo de la demanda, dado que si el Juez de conocimiento no hace el respectivo control con rigorismo a la admisión de la misma, al dictar sentencia se configura una ineptitud sustantiva de la demanda que no permite fallar de fondo la situación expuesta, y en su lugar finaliza después de un largo período judicial en una sentencia que no resuelve sobre el fondo de las pretensiones, como en el caso sub-judice.
El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, establece que la demanda debe dirigirse al Juez competente, y además contener:
La designación de las partes y de sus representantes
Lo que se demanda ( Subrayado fuera de texto)
Los hechos u omisiones que se sirven de fundamento de la acción
Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y el concepto de la violación.
La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer
La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar competencia
El numeral 2° del artículo 137 del C.C.A debe ser cumplido con mucha precisión, pues para obtener el actor la prosperidad de las condenas impetradas debe expresar con toda claridad lo que quiere de la parte demandada para que la autoridad judicial lo conceda mediante sentencia, si se ajusta a derecho.
Cuando se formula inadecuadamente una pretensión e igualmente cuando no se individualiza y demanda el acto que corresponde, el resultado al final del proceso es una sentencia inhibitoria, pues en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho además de solicitarse la nulidad del acto, debe enunciarse clara y separadamente las condenas y declaraciones que el actor persigue como consecuencia de la declaratoria de nulidad; toda vez que si no se obtiene la nulidad del acto trasgresor no es posible obtener el restablecimiento de los derechos.
El caso en concreto.
Ahora bien, en el caso de autos el apoderado de la parte actora en el recurso de alzada argumenta que el a quo valoro erróneamente las pruebas, los hechos, las normas jurídicas y principios de derecho guardando aspectos de la controversia y quedando cuestiones pendientes entre las partes
Para hacer más didáctico el asunto sometido a esta Sala ante la falta de técnica en la demanda, se analizaran las situaciones que se advierten de acuerdo a las pretensiones elevadas por el actor
Nivelación Salarial:
El actor solicita en el libelo de la demanda las siguientes condenas:
“2. Como consecuencia, de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese la revaluación salarial desde 1992 hasta 2001, de acuerdo a los Decretos 0688 de 1991 y 1442 de 1992.
3. Subsiguiente de la anterior se ordene y se reconozca el pago de las diferencias salariales desde 1992 hasta 2001, según los Decretos 0688 de 1991 y al 1444 de 1992, acuerdos 006 de 1993, 003 de 1994, 005 de 1995, 007 de 1998 y Decretos 052 de 1999, 2728 de 2000, 1466 de 2001, en concordancia con los principios de igualdad y equidad consagrados en los Artículos 13 y 53 de la Constitución Política”
Así mismo se pudo establecer, que frente a esta condena el actor elevo las siguientes peticiones ante la administración:
Derechos de petición de fecha 19 de noviembre de 2001, literal a). reajustes de salarios ( años 1999 a 2001) ( fl. 20)
Reclamo de derechos laborales, radicado en la entidad el 18 de octubre de 2001, numerales 2 y 4; que hace referencia al reconocimiento de las evaluaciones desde el año 1992 a 2001 de acuerdo al Decreto 0688 de 1991 y normas concordantes ( fl 21)
Solicitud de pagos de diferencias salariales años 1999 a 2001 ( fl. 24)
Agotamiento de vía gubernativa y reclamo de derechos laborales. Diferencias salariales años 1999 a 2001, acuerdo 002 de abril de 1998 ( fl. 25)
Pago de diferencias salariales año 1999 a 2001 según Acuerdo 007 de 1998.( fl 27)
Revisado el plenario se pudo establecer que la administración frente a las anteriores peticiones suministró la siguiente respuesta:
- Oficio visible a folio 29 del expediente, mediante el cual se negaron las evaluaciones al actor.
De lo anterior se puede concluir que el actor hace dos tipos de solicitudes encaminadas a que se le conceda reajuste salarial y a ello conducen sus diferentes requerimientos gubernativos, es así como: de un lado pretende se le reconozcan las evaluaciones con miras a modificar el puntaje y por ende el salario, desde el año 1992 hasta el año 2001; de otra parte solicita el reajuste de salarios correspondientes a los años 1999 a 2001 de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo 002 de 1998.
Veamos: el oficio visible a folio 29 y 30 dio respuesta al tema relacionado con las evaluaciones negándole la solicitud impetrada, pero en cuanto a las solicitudes de reajuste salarial, la administración no se pronunció.
Así las cosas, para afectos de la acción invocada respecto al tema de las evaluaciones el actor debió demandar el oficio señalado, acto que la Sala hecha de menos y que por ende le impide realizar un análisis de fondo para concluir en la prosperidad de la pretensión imprecada.
Ahora bien, en tratándose de las diferencias o reajustes salariales requeridas por el actor en vía gubernativa, observa la Sala que la Universidad no hizo pronunciamiento expreso, razón por la cual el acto demandable era el ficto o presunto configurado por el silencio de la Universidad.
Es necesario resaltar que son tres los actos demandados: las Resoluciones No. 040 de septiembre 24 de 2001 y la No. 632 de 28 de diciembre del mismo año, mediante las cuales le resolvieron los asuntos atinentes a la cesantías definitivas, prestaciones sociales e intereses sobre las cesantías y la Resolución No. 330 de agosto 14 de 2001, por medio de la cual se le reconoció la pensión al actor.
La pretensión de reajuste o reliquidación salarial como la denomina el actor debía tener y demandar su propio acto: expreso o ficto (esta es la fuente generadora de una situación jurídica), sobre el cual el juez pudiera hacer una revisión de legalidad, aportando en los conceptos de violación todos los argumentos pertinentes para demostrarle que con el acto generador de la ilegalidad, se debía restablecer el derecho.
Los actos demandados son fuente de reconocimiento de otros derechos y no puede el actor pretender un restablecimiento sin que exista un acto directo, como se dijo: expreso o ficto que defina sobre el asunto de la controversia.
Así las cosas y ante la ausencia notoria de los actos demandables la Sala no puede emitir un pronunciamiento de fondo.
Recargo del 35%:
De otro lado, se advierte que el actor solicita a esta jurisdicción el reconocimiento del recargo nocturno en un 35% ( fl. 3), así:
“4. Se reconozca y pague el recargo del 35% del salario mensual, reajustado, correspondiente al horario laborado en jornada nocturna desde las 6:00 p.m hasta las 10:00 p.m, como docente de tiempo completo desde 1992 hasta 2001, de acuerdo a los artículos 33, 49 y 97 del decreto 1042 de 1978”.
Sobre este aspecto la Universidad dio respuesta mediante oficio visible a folios 29 y 30 del expediente, señalando que la solicitud no era procedente en virtud a que no se encontraba contenido dentro del decreto 1444 de 1992.
Observa la Sala que el actor omitió demandar el acto proferido por la administración que negó tal petición y que es visible a folio 29 del expediente. Si bien es cierto, le corresponde al fallador interpretar la demanda para identificar lo pretendido, tal deber no puede llevar al Juez a estimar un acto que no fue demandado, pues estaría modificando el petitum de la demanda, en razón a que la Jurisdicción administrativa es rogada y por ello solo se puede decidir sobre actos que fueron objeto de la misma, so pena de incurrir en un fallo ultra petita. La omisión del Libelista impone una decisión inhibitoria.
Pensión de Jubilación:
En el sub-lite, se observa que la parte actora en la pretensión primera de la demanda formuló la nulidad del acto mediante el cual se le retira del servicio y se reconoce la pensión de jubilación (Resolución No. 330 de 14 de agosto de 2001).
Las pretensiones solicitadas en el acápite de demanda con relación a la pensión de jubilación son las siguientes:
- Que se declare nula la Resolución No. 0330 de fecha 14 de agosto de 2001, mediante la cual se reconoció al actor una pensión de jubilación.
- Como restablecimiento del derecho, que se pague al actor “la cesantía definitiva y la pensión de jubilación debidamente reajustadas”.
Consideramos fundamental volver a insistir en que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones: de un lado la impugnación de la manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos y de otra parte la consecuencia de esos resultados; es decir el restablecimiento. Es reiterado en la Corporación que la acción debe ser planteada contemplando las dos solicitudes inseparables. Por un lado si el actor pretende el reajuste o reliquidación de la pensión como lo manifestó en vía administrativa, debía demandar el acto que niega dicha reliquidación o reajuste, o demandar el acto ficto de la administración en el evento que la entidad no haya hecho manifestación expresa de voluntad y solicitar el consecuente restablecimiento del derecho. Sino se obtiene la anulación no es posible el restablecimiento de los derechos.
De suerte que al hacer una interpretación armónica de todo el texto de la demanda y el escrito de corrección visible a folios 216- 217 se colige que el actor solicita en las pretensiones 2 y 3 ( fl. 2) que se realice una modificación a la resolución demandada reajustando los sueldos devengados por los años comprendidos de 1992 a 2001; de manera que se puede concluir que su petición está dirigida a obtener un aumento en el monto de su mesada pensional, con la diferencia salarial que se reconozca y así obtener la reliquidación de la misma. Pero salta a la vista que al igual que en las pretensiones previamente evaluadas, tal petición no se puede estudiar de fondo en atención a que no demandó el acto ficto que surgió del silencio de la administración con relación a las peticiones de reliquidación de la mesadas pensionales (fl.21 y 27).
Pues una vez elevada la petición que solicita la reliquidación de la pensión, esta Corporación ha precisado que el beneficiario de la misma, una vez agotada la vía gubernativa puede demandar los actos que de tales peticiones se deriven, es decir el acto presunto que hace referencia a la cuantía de dicha prestación, o la inclusión de factores no tenidos en cuenta, acto que es entendido como el producto de la voluntad presunta de la administración al no resolver una petición en el término previsto en la ley, el cual puede atacarse en cualquier tiempo de conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.
Es decir, se debió demandar el acto que niega dicha solicitud, o el acto ficto o presunto derivado del silencio de la administración (y no como aquí se hizo demandando el acto de reconocimiento), acto que es ausente en el sub judice; permaneciendo solitaria en el ámbito procesal la solicitud de restablecimiento, impidiéndole al juzgador la confrontación del acto con la norma infringida para emitir un juicio de validez sobre el mismo y de contera, resolver sobre las consecuencias que se derivarían de ella.
De otro lado también se advierte que debe indicarse respecto de las normas violadas el concepto de violación; como quiera que el control restringido de legalidad se refiere a que el juzgador solo analiza los motivos aducidos por el actor cuando se pretende la nulidad de los actos administrativos, los cargos deben conectarse con las normas que específicamente se consideran violadas y explicarse el sentido de la infracción, pues en el contencioso administrativo no se da un control general de legalidad.
La exigencia del numeral 4° del artículo 137 del C.C.A. se cumple cuando además de citar las normas que sirven de fundamento a las pretensiones, se explican adecuadamente las razones por las cuales se considera transgredida, pues esto se entiende como la causa petendi y le confiere al juez el marco dentro del cual debe fallar.
En el caso sub lite el actor no explicó en qué consistían los cargos de anulación contra el acto que reconocía la pensión de jubilación, situación que ha debido ser advertida por el a quo para que tales pretensiones tuviesen una definición de fondo.
Esta falencias dan lugar a que se profiera sentencia inhibitoria respecto de esta pretensión.
4. Cesantías definitivas:
Finalmente, el presente asunto se contrae a dilucidar dos aspectos con relación al acto que efectivamente fue demandado y frente al cual se agoto vía gubernativa; el problema jurídico a resolver se dirige a analizar lo siguiente: a) si se debe pagar al actor la totalidad de la cesantía definitiva y su sanción moratoria, b) si se debe reconocer intereses sobre los saldos de las cesantías a 31 de diciembre de cada año.
De las cesantías en general:
La cesantía definitiva, tratándose de los empleados públicos, como su nombre lo indica, es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando éste se retira del servicio.
El auxilio de cesantía en general tiene el siguiente marco normativo:
a) La Ley 6ª de 19 de febrero 1945 en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.
b) El artículo 1° de la ley 65 de 1946, que dispuso:
“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera sea la causa del retiro...”
c) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre cesantías, prescribió:
“De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomará como base el último salario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor a doce (12) meses...”
d) El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció:
“Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969 los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada, tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.
e) En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975.
f) Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro.
g) La Ley 41 de 1975 dispuso:
Artículo 3°. El artículo 33 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 quedará así: El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.
h) El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía.
i) La ley 91 de 28 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional del Magisterio, y en su artículo 5° dispuso que las prestaciones sociales de personal nacional causadas hasta la fecha deben pagarse según los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
j) Con la Ley 344 de 1996 se dispuso un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel.
k) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre el sistema de liquidación anual prescribe lo siguiente:
“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…”
De las cesantías del actor:
Mediante la Resolución No. 420 del 24 de septiembre de 2001, la Universidad le reconoció y autorizó el pago al actor de las cesantías definitivas por el período de 20 de diciembre de 1973 a 30 de agosto de 2001 en cuantía de $ 8'783.031 (fl. 14), que corresponde al 10.11% de la liquidación total efectuada.
El actor en el acápite de pretensiones solicita lo siguiente:
“Se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de los intereses sobre cesantías de los saldos a cada año, al 12% anual y la mora del 12% es decir el 24% en total, según el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 41 de 1975.”
En la normatividad colombiana existen dos regímenes de cesantías, a) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual, b) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías.
A folio 92 del expediente, mediante oficio RHL- 594 del 9 de noviembre de 2001, en respuesta a la solicitud elevada por el actor el 18 de octubre del mismo año, se manifiesta que las cesantías del actor se liquidaron retroactivamente, en consideración a que no se acogió al decreto 1444 de 1992.
Revisado el proceso se encuentra probado que el actor laboró con la Universidad del Magdalena desde el 26 de diciembre de 1973 hasta el 31 de agosto de 2001 y que su relación laboral se rigió por el Decreto 0688 de 1991.
De contera que, al actor no se le aplica el decreto 3118 de 1968 en atención a que conservó el régimen de cesantías retroactivo y por esta razón se hará el reconocimiento en forma total a su retiro con el 12% de intereses, por tal razón este cargo solo prospera respecto de esta pretensión desde el reconocimiento y pago del 89.89% de la cesantía liquidada.
Ahora bien, como el actor solicita se pague la cesantía definitiva liquidada mediante Resolución No. 420 de 24 de septiembre de 2001 en un 89.89%, proporción que dicho acto administrativo liquidó y del cual sólo ordenó el pago a cargo del ente demandado en una proporción correspondiente al 10.11%, la Sala revisará la conformidad de dicha pretensión así:
La cesantía es una prestación social creada a cargo del empleador y a favor del trabajador, es una figura jurídica con clara orientación social en el desarrollo de las relaciones obrero patronales, pues busca retribuir la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de actividades definitivo.
Bajo el entendido que dicha carga prestacional corresponde a la entidad a la cual el trabajador prestó sus servicios, es deber de la entidad empleadora, en este caso la Universidad del Magdalena, asumir el total de la prestación liquidada, pues es clara la importancia del principio que postula el pago de lo debido para asegurar el adecuado funcionamiento de la vida social.
Señala la Entidad demandada que presentó a la Subdirección General de Planeación el cálculo y certificación del pasivo de cesantías de sus servidores públicos cuyo porcentaje de distribución de la Nación es el 80%, el de la Gobernación del Departamento del Magdalena el 9.89% y la Universidad del Magdalena el 10.11%, dicha distribución realizada por las anteriores entidades no es oponible al actor, por lo que la Sala considera que el Tribunal se equivoco de manera grave al negar dicha pretensión aduciendo que debía demandarse a la Nación y al Departamento del Magdalena.
Ahora bien, si la entidad demandada debe sanear sus pasivos prestacionales, una vez pague al actor ese porcentaje tendrá la opción de repetir contra la Nación y el Departamento de Magdalena, porque dicha carga no debe ser trasladada en cabeza de la parte menos favorecida de la relación laboral.
Así las cosas, la entidad estaría reteniendo pagos laborales que son de titularidad del trabajador, situación que esta prohibida por la ley, pues las cesantías son consideradas como un ahorro del trabajador que solo es posible solicitar de manera definitiva una vez finiquite la relación de trabajo o se requiera su liquidación parcial bajo ciertos eventos contemplados por la normatividad, por lo tanto no es dable al empleador, retener dicho dineros y no hacer un reconocimiento total de la misma cuando el trabajador se retira del servicio.
Bajo las razones expuestas, la Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución N°. 420 del 24 de septiembre de 2001 y la nulidad de la Resolución N° 0632 del 28 de diciembre de 2001, bajo el entendido que es la Universidad del Magdalena quien debe reconocer la totalidad de la prestación, como se observa y en consecuencia pagar la suma restantes de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ( $78.091.650), que corresponde al 89.89% de la liquidación de cesantía efectuada al docente: MARCOS ANTONIO CARVAJALINO SANCHEZ, con la salvedad que al pagar dicho monto puede repetir contra la Nación y el Departamento de Magdalena.
5. De la sanción moratoria por el no pago de la cesantía definitiva:
La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.
La ley 244 de 199, textualmente establece:
ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los servidores públicos, la entidad patronal, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
ARTÍCULO 3o. Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los Servidores Públicos, cumplan con los términos señalados en la presente ley.
Igualmente, vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución.
ARTÍCULO 4o. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta.
ARTÍCULO 5o. La presente ley rige a partir de su promulgación. “
De los artículos transcritos se deduce que si se trata del auxilio de cesantía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la entidad pública obligada al pago dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago.
Como se ve, se distinguen dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del mismo previamente liquidado.
La indemnización moratoria que regula la Ley 244 de 1995, se causa cuando la administración cae en mora en el pago del auxilio de cesantías que se ha liquidado en un acto administrativo en firme.
Frente a lo anterior, la Resolución No 0420 de 2001 en el numeral 1° de la parte resolutiva estableció: que reconocía el pago a favor del actor por concepto de cesantías definitivas correspondiente al período de diciembre 20 de 1973 a agosto 30 de 2001 del pasivo de la Universidad del Magdalena, el cual corresponde al 10.11% cuyo valor es la suma de Ocho Millones Setecientos Ochenta y Tres Mil treinta y un Pesos; a su vez el numeral 2° reconoce y autoriza el pago por concepto del 12% de los intereses sobre el 10.11% de las cesantías reconocidas por la suma de Un millón Cincuenta y Tres Mil Novecientos Sesenta y Tres Pesos.
A folio 467 del expediente, el Tesorero pagador de la Universidad del Magdalena certifica que mediante orden de pago No. 002650 de 30 de octubre de 2001, se canceló el valor de ocho millones setecientos ochenta y tres mil treinta y un pesos ($ 8.783.031) por concepto de cesantías, y la suma de un millón cincuenta y tres mil novecientos sesenta y tres pesos ($1.053.963) por concepto de intereses a las mismas.
Si bien es cierto que la administración solo reconoció y pagó el porcentaje correspondiente al 10.11% de la liquidación total efectuada, la Sala observa que la Resolución No. 420 de 2001, liquidó el monto total de las cesantías, razón por la cual es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, por lo cual la Universidad deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a partir del 13 marzo de 2002, en consideración a que la Resolución No. 632 de 2001 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición instaurado contra la Resolución No. 420 de 24 de septiembre de 2001, fue notificada el 8 de enero de 2002 tal como consta en el folio 19 vuelto, fecha desde la cual deben contarse los 45 días de gracia que otorga la Ley para el pago.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
CONFíRMASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, del 15 de diciembre de 2005, en el proceso promovido por MARCO ANTONIO CARVAJALINO SÁNCHEZ contra la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA
CONFÍRMASE el numeral segundo en lo que respecta a las pretensiones 2, 3, 4 y 5 por configurarse la excepción de ineptitud de la demanda.
REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, del 15 de diciembre de 2005 y en su lugar se ordena:
DECRÉTASE la nulidad parcial de los numerales primero y quinto de la Resolución No. 0420 de 24 de septiembre de 2001 y de la Resolución No 632 del 28 de diciembre de 2001, y en su lugar:
1. Se ordena a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA reconocer y pagar el 89.89% de la cesantía liquidada que corresponde a la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ( $78.091.650)
2. Como consecuencia de la anterior declaración se ordena a la Universidad del Magdalena reconocer y pagar el 12% sobre el 89.89% de las cesantías, a partir del acto administrativo que así lo disponga.
3. CONDENASE a reconocer y pagar la sanción moratoria a partir del 13 de marzo de 2002 y hasta que se haga efectivo el pago de la cesantías de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
4. ORDENASE el cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.
En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
JAIME MORENO GARCÍA ALFONSO VARGAS RINCÓN
