44001-23-31-000-1995-3600-01(13600)

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACIÓN - Por el no reconocimiento y pago al contratista del valor de la mayor cantidad de obra correspondiente al levantamiento topográfico / CONTRATO DE CONSULTORÍA - Incumplimiento por la administración

De todo lo anterior la Sala infiere que el contratista se obligó a ejecutar todos los estudios y diseños necesarios para la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de Riohacha, y que las partes previeron la realización de mayores cantidades de obra que serían pagadas al valor del precio unitario contenido en el anexo 01, esto es a $513.767,20 el kilómetro para el levantamiento de la conducción y a $145.928 el kilómetro para el levantamiento de sitios especiales.  Se tiene entonces que si la cláusula primera del contrato impuso al contratista la obligación de realizar todos los estudios y diseños necesarios, que si la cláusula tercera del contrato previó y autorizó mayores cantidades de obra y, en la realidad, se produjo aumento respecto del levantamiento topográfico de la conducción y del número de los sitios especiales, hay lugar al reconocimiento y pago de esas mayores cantidades de obra.  La circunstancia del que el Departamento no hubiese suscrito el acta de recibo N° 02 no impide el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la mayor cantidad de obra que se acaba de señalar, porque la misma fue prevista por las partes contratantes y porque el acta fue suscrita por el interventor del contrato, quien tenía a su cargo vigilar su desarrollo como también adelantar todo lo relativo a su ejecución, de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima, según la cual el interventor: "verificará la elaboración y cumplimiento del mismo" y "tramitará todas las cuestiones relativas al desarrollo del mismo" Cabe aclarar que si bien es cierto que las partes no suscribieron un contrato adicional por mayor cantidad de obra, conforme lo prevé el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 – norma que se aplica al caso bajo estudio -, ello no impide al juez del contrato reconocer y disponer el pago del mayor valor resultante de la misma cuando, como en este caso, la ejecución de mayores cantidades fue autorizada en el negocio jurídico y además las mismas  fueron recibidas por el interventor.

Nota de Relatoría:Se reitera la Sentencia proferida el día 29 de abril de 1999 dentro del expediente 14. 855.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - Salvedades del contratista / ACCIÓN CONTRACTUAL  - Procedencia cuando se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo, si se han dejado salvedades por el contratista

El artículo 289 del decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable al contrato que se estudia en este proceso, establece que el acta de liquidación del contrato debe contener la relación de las prestaciones ejecutadas por el contratista, de las sumas de dinero pagadas por la contratante, de las obligaciones pendientes a cargo de cada una de las partes, de los acuerdos y de las conciliaciones y transacciones realizadas durante la ejecución del contrato.  La liquidación del contrato es entonces el corte de cuentas entre los co contratantes, contiene un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. Puede realizarse de manera bilateral o en forma unilateral mediante un acto administrativo.  Cuando las partes suscriben el acta bilateral de liquidación del contrato están consintiendo en su contenido y valor, de manera que si la han firmado sin condiciones ni reparos expresos ven gravemente limitada la posibilidad de pedir al juez del contrato un pronunciamiento sobre la existencia de la liquidación del contrato, la manera como se ejecutó este, la existencia de obligaciones pendientes o el incumplimiento de las mismas.  La Sala en varias providencias, con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación bilateral del contrato sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta. Particularmente, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante cuando argumenta que con la suscripción del acta de liquidación final del contrato se estructuró la culminación del proceso contractual sin posibilidad de reclamación judicial para el contratista, pues en la correspondiente acta de liquidación consta lo siguiente:  "3. Al presentarse divergencias en cuanto a la cantidad de trabajo realmente ejecutado y sus costos, de acuerdo a la ley el contratista se reserva el derecho de presentar reclamación a la presente acta" (fol. 32 a 37 c. ppal). La Sala considera que la anterior salvedad es suficiente para representar el punto de desavenencia del contratista, respecto de los valores contenidos en el acta bilateral de liquidación que suscribió, pues no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es  importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C.,  catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002)

Radicación número: 44001-23-31-000-1995-3600-01(13600)

Actor: MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra  la sentencia proferida, el día 20 de marzo de 1997, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual dispuso:

"1. Declarar que el Departamento de la Guajira, incumplió el contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición No. 012-1 del mismo año, al no reconocer y pagar al contratista el valor de las mayores cantidades de obra diseñadas en el contrato de consultoría y reconocidas por la interventoría.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Departamento de la Guajira a pagar al contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR, la suma de VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON 56/100 (23'577.595,56) M/L, por concepto de las mayores cantidades de obra diseñada en el contrato de consultoría, contenidas en el Acta No. 2 del 16 de julio de 1994.

3. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

4. A partir de la ejecutoria de esta sentencia, la suma liquidada causará los intereses que establece el artículo 177 del C.C.A., y la Gobernación de la Guajira adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los términos del Artículo 176 del C.C.A.

4. Expídanse copias a las partes por medio de sus apoderados y a quien ejerce funciones de Ministerio Público frente a la entidad condenada, para su cumplimiento. (Art. 115 C. de P. C. – 177 C.C.A.)" (fol. 181 y 182 c. ppal).

II.  Antecedentes procesales:

A.  Actuación de primera instancia

1. Demanda:

Fue presentada por el señor Miguel Ángel Castro Munar el día 14 de noviembre de 1995 y dirigida  contra del Departamento de la Guajira (fols. 1 a 7 c. ppal).

a. Pretensiones:

"PRIMERA: Declarar que el contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR durante y con ocasión de la ejecución del contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición 012-1 del mismo año, realizó mayores cantidades de obra y obras adicionales, según lo relatado en el acápite de hechos de la presente demanda, obras de las cuales se ha beneficiado el Departamento de la Guajira como entidad contratante.

SEGUNDA:         Declarar que el Departamento de la Guajira adeuda al señor MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR en su calidad de contratista, el valor de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra realizadas, las primeras por valor de UN MILLON SETECIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($1'720.943,80), y las segundas por valor de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($14'753.777,79), conforme al acta de recibo No. 2 del 16 de julio de 1994 suscrita y aprobada por la Interventoría.

TERCERA:        Declarar que el Departamento de la Guajira incumplió el contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición No. 012-1 del mismo año al no pagar al contratista el valor de las obras  adicionales, las mayores cantidades ni el reajuste pactado hasta la fecha de liquidación del contrato (agosto de 1994).

CUARTA:       Como consecuencia de las anteriores declaraciones condenar al Departamento de la Guajira a pagar al contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR las siguientes sumas, por los siguientes conceptos:

1. Por concepto de la obra adicional  (Diseño del Predesarenador) la suma  de $1'720.943,80.

b. Por concepto de las mayores cantidades la suma de $14'753.777,79.

c. Por concepto del reajuste conforme a los índices del Ministerio de Obras Públicas, desde el mes de abril de 1993 al mes de agosto de 1994 (fecha de liquidación del contrato), la suma de 23'453.521,oo.

Todo para un total de TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M.L. ($39'928.241,oo).

QUINTA:                   Ordenar que las sumas a que ascienda la condena sean reajustadas en su valor al momento del pago, conforme a los índices de precios al consumidor, de acuerdo a certificación que al efecto expida el DANE" (fols  3 y 4 c. Ppal).

b. Hechos

"1. Mi poderdante MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR suscribió con el Departamento de la Guajira el contrato de estudios No. 012 de 1992 y el adicional No. 012-1 del mismo año.

2. El objeto del citado contrato y su adición fue el Estudio y Diseño de la Conducción y Distribución por Gravedad del Sistema de Acueducto de Riohacha.

3. El valor del contrato fue la suma de $89'698.040,oo

4. La obra contratada (Estudio y Diseño) fue llevado a cabo por el contratista, presentándose durante la ejecución el que se realizaran obras adicionales y mayores cantidades de obra, como a continuación se precisa:

a. Las obras adicionales fueron recibidas por la Interventoría mediante acta No. 2 del 16 de julio de 1994, generando a favor del contratista una saldo de $14'753.777,79.

b. La mayor cantidad de obra hace relación al diseño de un predesarenador que se requería para una mejor operación del sistema de acueducto de Riohacha.

5. La Interventoría, mediante comunicación del 22 de julio de 1994 (según consta en la nota de recibo), solicitó a la Unidad Ejecutora se llevara a cabo la reserva presupuestal para cancelar las mayores cantidades de obra realizadas y recibidas mediante Acta No. 2 del 16 de junio de 1994, petición de la cual hizo caso omiso la citada Unidad.

6. El contrato fue valorado en el anexo No. 1 del mismo en la suma de $89'698.040,oo en dos capítulos a saber: a. Capítulo No. I que comprende la valoración de actividades según el Decreto 1904 de 1979, pactándose un reajuste con un factor del 25.16 al mes de abril de 1993, fecha estimada de entrega del estudio. b. Valoración de actividades según la Resolución No. 800 de febrero 3 de 1992 del Ministerio de Obras Públicas.

7. La liquidación del contrato se llevó a cabo en el mes de agosto de 1994, fecha para la cual el índice del Grupo II del MOPT era de 36.302,4.

8. Aplicada la formula I/Io tenemos como factor de reajuste 35.55 que resulta de:

36.302  = 35.44

1021.1

9. En el Capítulo II del anexo No. 1 del contrato se pactó la valoración de actividades conforme a la Resolución No. 800 de febrero de 1992, la cual se encontraba vigente a la firma del contrato, siendo ejecutado éste entre el 10 de febrero de 1993, fecha de entrega del anticipo y el 9 de julio del mismo año fecha de entrega del estudio.

10. El 23 de marzo de 1993 se expidió la Resolución No. 2493 de esa fecha, por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la cual estableció los topes máximos para sueldos y demás gastos que se pueden pagar en los contratos de consultoría, por el sistema de cobro de costos directos, mas sueldos afectados por un multiplicador.

11. La citada resolución derogó en forma expresa la Resolución No. 800 del 3 de febrero de 1992 y previó en su artículo 6º que regía con retroactividad al 1º de enero de 1993, siendo en consecuencia la aplicable para efectos de la valoración de actividades diferentes a las previstas en el decreto 1904 de 1979.

12. El Departamento de la Guajira al liquidar el contrato en el mes de agosto de 1994 se negó a aplicar el factor del mes de liquidación real (agosto de 1994), aplicando en cambio el que regía para el mes de abril de 1993 (abril de 1993), tampoco tuvo en cuenta que cuando se ejecutó el contrato la resolución No. 800 de febrero 3 de 1992 se encontraba derogada y regía la Resolución No. 2493 de 1993, vigente desde el 1º de enero de ese año.

13. El Departamento de la Guajira desconoció igualmente las mayores cantidades de obra realizadas y recibidas por la interventoría así como también la obra adicional llevada a cabo (diseño del predesarenador).

14. Realizados los cálculos del caso, mi mandante en escrito dirigido al señor Gobernador de la Guajira, con nota de recibido el 12 de diciembre de 1994, presentó la reclamación del caso, en la cual en forma detallada se relacionaron los reales valores a pagar así:

Valor del Acta No. 1……………………………………………………$105'892.883,10

Valor del Acta No. 2……………………………………………………$  20'020.540,56

Diseño Hidráulico del Presesarenador………………………………$    1'720.943,80

Topografía = 1.53780 Km x $725.931/K…………………………….$    1'116.336,69

COSTO TOTAL TRABAJOS……………………………………… .$128'750.704,20

Menos anticipo recibido……………………………………………….$ 35'879.216,00

Menos acta de recibo final……………………………………………$ 52'943.246,80

SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA…………………………….$ 39'928.241,40

15. Como se observa, a consecuencia de no aplicar el índice pactado de reajuste y el no pago de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra, se rompió el equilibrio contractual, lo que trajo como consecuencia el que no se le haya reconocido ni cancelado al contratista el saldo a que se alude en el punto inmediatamente anterior" (fols. 1 a 3 c. ppal).

2.  Actuación procesal:

El día 5 de diciembre de 1995 el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda mediante providencia que fue notificada los día 7 y 18 de diciembre siguiente al Ministerio Público y al Departamento  de la Guajira (fols. 41 y 42 c. ppal).

Al contestar la demanda dicha entidad territorial se opuso a las pretensiones con fundamento en que las obligaciones que contrajo fueron satisfechas en el modo y tiempo debidos.  Expresó que el objeto de las prestaciones a cargo del contratista comprendían en su conjunto el estudio de un "sistema completo" del Acueducto de Riohacha, cuyos parámetros no sólo fueron definidos en el contrato principal y su adicional sino en sus anexos y en el acta de negociación.

Aseveró que al estudiar de manera integral y armónica todos y cada uno de los documentos del contrato se observó que la petición del Contratista, en el sentido de que se le reconozca y paguen supuestas mayores cantidades de obras y obras adicionales, es improcedente porque todas las obras ejecutadas estaban comprendidas en su propuesta y en los demás documentos que conforman el expediente del contrato. Precisó que igual tratamiento debe darse a la reclamación de ajustes durante el término de ejecución del contrato, ya que de hacerse tal reconocimiento se incurriría en pago indebido, por falta de causa real y lícita de la pretendida obligación.

Manifestó que el contratista presentó la reclamación de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y obras adicionales de manera extemporánea, con el beneplácito de la firma Interventora, toda vez que a la administración departamental sólo se le informó de su "supuesta" existencia luego de transcurrido más de un año en que pudo tener lugar su ejecución, dado que los levantamientos topográficos inexorablemente deben realizarse al inicio del cronograma de actividades.

Agregó que con la suscripción, el 16 de agosto de 1994, del  acta de liquidación final del contrato se estructuró la culminación del proceso contractual, lo que produjo el efecto jurídico de impedir la discusión judicial de nuevas pretensiones, porque el contratista sólo se limitó a dejar constancia de sus divergencias en materia de cantidad, trabajo y costos, sin expresar de manera clara, concreta y categórica el concepto, naturaleza y cuantía de las obligaciones contractuales que a su juicio fueron desconocidas por la Administración (fols. 123 a 126 c. ppal).

Mediante providencia proferida el día 26 de julio de 1996 el Tribunal decretó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas y negó otras (fols. 131 a 132 c. ppal) y, luego, la etapa conciliatoria fracasó por la inasistencia de las partes en las dos fechas que fueron programadas (fols. 164, 169 c. ppal).

3. Alegatos de conclusión.

El día 7 de noviembre de 1996 el a quo  dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales (fols. 170 y 172c. ppal); en esta oportunidad sólo el Agente del Ministerio público (Procurador 42 Judicial Administrativo) afirmó que no era necesario conceptuar en el proceso de la referencia, habida consideración de que no se encontraban en juego el ordenamiento jurídico, o el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales (fol. 171 c. ppal)

4.  Sentencia apelada.

El Tribunal advirtió que el contrato objeto de análisis y motivo de las pretensiones, se celebró previa declaratoria de urgencia, de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal del Departamento, y en  vigencia del decreto ley 222 de 1983.

Negó el reconocimiento y pago de reajustes con fundamento en que los sobrecostos generados por la demora en la liquidación no le son imputables al demandado, porque la ampliación del plazo se dio a solicitud del contratista, quien además no entregó los estudios en la fecha de vencimiento del plazo, 9 de julio de 1993, sino el día 16 de agosto de 1994 (fol. 32)

En relación con las mayores cantidades a las pactadas en el contrato afirmó que de acuerdo con la cláusula tercera del contrato era viable la disminución o aumento de las actividades en la ejecución del contrato, pero sin la modificación de los precios unitarios, lo que indicaba que tenían que cuantificarse a los mismos precios preestablecidos en el anexo 01 del negocio.

Señaló que la interventoría recibió las obras mediante acta No. 2 del 16 de julio de 1994 y generó a favor del contratista un saldo de catorce millones setecientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y siete pesos con 79/100 ($14'753.777,79), suma respecto de la cual dispuso su actualización conforme a los índices del precio al consumidor expedidos por el DANE

En cuanto a las obras adicionales negó el reconocimiento del diseño de predesarenador porque consideró que el mismo estaba comprendido en el objeto del contrato. Dijo:

"El anexo correspondiente al contrato en estudio contiene en el punto 1.2.2. el diseño hidráulico de un desarenador (fol. 12 vuelto), que de conformidad con la cláusula séptima del contrato, constituía uno de los trabajos iniciales, para efectos de recibir el 30% del valor del contrato, previa amortización del anticipo, equivalente al 40% de la cuenta presentada; lo que indica, que siendo uno de los primeros diseños, debió presentarse la solicitud al Departamento de la Guajira, a fin de que este lo autorizara, si era que no estaba incluido en la propuesta. Además, no se encuentra demostrado en el proceso, el diseño del predesarenador." (fols. 173 a 182 c. ppal).

5. Recurso de apelación:

El Departamento atacó el fallo de instancia con el fin de que se revoque; afirmó que es lesivo para sus intereses y está alejado de la realidad procesal porque en el acta de liquidación, del día 16 de agosto de 1994, no se precisó suma por concepto de ejecución de mayores cantidades de obra, de manera que no existe una manifestación real de inconformidad del contratista que lo habilite para demandar.  Anotó que la vía utilizada por el actor no es la procedente "ya que debió demandar por la vía del enriquecimiento sin causa y no por la contractual" (fols. 184 y 185 c. ppal).

B. Actuación en segunda instancia:

El recurso se admitió el 1 de julio de 1997 y el día 29 siguiente se dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos (fols. 193 y 195 c. ppal).

La Procuradora Sexta Delegada conceptuó que la sentencia recurrida debe confirmarse; concluyó como el demandante, que en la ejecución del objeto contractual se presentaron mayores cantidades autorizadas por la Interventoría que no fueron reconocidas por la entidad. Resaltó que la insuficiencia de disponibilidad presupuestal no es razón válida para negar los pagos que las entidades estatales deben a sus contratistas y menos cuando, el contrato prevé que las cantidades de obras asignadas y contempladas en el Anexo 01 del mismo, son aproximadas y pueden aumentarse o disminuirse durante la ejecución, como lo dice el parágrafo de la cláusula tercera.

Indicó que esa posibilidad de aumentar las cantidades de obra implica, así mismo, la eventualidad de que el valor del contrato calculado con base en unos precios unitarios fijados por las partes, también se vea afectado y resulte superior al inicialmente establecido. Arguyó que si la entidad recibió la totalidad de los trabajos ejecutados por el contratista, según consta en el acta de recibo final, suscrita el 16 de agosto de 1994, lo lógico y justo es que pague el precio que corresponda.

Argumentó que estudiados los antecedentes de la objeción que el contratista dejó en el acta de liquidación del contrato, se observa que la entidad tenía perfecto conocimiento de las reclamaciones,  calidad, cuantía y razones, etc.   Consideró que la acción procedente en el sub lite sí es la contractual, porque como se dijo antes, en la Cláusula Tercera contractual se estipuló que las cantidades de obra consignadas en el Anexo 01, eran aproximadas y podrían aumentarse o disminuirse durante la ejecución del contrato.  

Afirmó que lo que ocurrió en la ejecución del contrato, fue un aumento de las cantidades del objeto del mismo, por lo cual la acción procedente fue la instaurada por el demandante. (fols. 197 a 212; c. ppal)

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no tiene reparo, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de la Guajira contra la sentencia proferida el día 20 de marzo de 1997 por el Tribunal del mismo lugar, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Como varios son los reproches formulados por el demandado a la sentencia apelada, se estudiarán separadamente.

A. Cuestiones previas

1. Acción ejercitada

El demandado apelante afirmó que sólo era procedente la acción in rem verso. La Sala advierte que no le asiste razón al apelante puesto que de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda se deduce que el actor pretende la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal y la consecuente indemnización de perjuicios. Estas situaciones se traducen en el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, que prevé la ley en el artículo  87 del C. C. A.

La situación de hecho, potencial, relativa a que no se acredite el incumplimiento demandado no torna en extracontractual la relación existente entre los co – contratantes, de manera que en presencia de un contrato estatal y de un litigio fundado en la ejecución de ese contrato la acción pertinente es la que ejercitó el actor.  Además la reclamación del demandante en la demanda la edificó sobre el incumplimiento del demandado a obligaciones previstas o con fuente en el contrato. Otra de las cuestiones previas a resolver, es la siguiente:

2. Procedencia de la acción relativa a controversias contractuales cuando el contrato es liquidado por mutuo acuerdo.  Salvedades del contratista.

El artículo 289 del decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable al contrato que se estudia en este proceso, establece que el acta de liquidación del contrato debe contener la relación de las prestaciones ejecutadas por el contratista, de las sumas de dinero pagadas por la contratante, de las obligaciones pendientes a cargo de cada una de las partes, de los acuerdos y de las conciliaciones y transacciones realizadas durante la ejecución del contrato.

La liquidación del contrato es entonces el corte de cuentas entre los co contratantes, contiene un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. Puede realizarse de manera bilateral o en forma unilateral mediante un acto administrativo.

Cuando las partes suscriben el acta bilateral de liquidación del contrato están consintiendo en su contenido y valor, de manera que si la han firmado sin condiciones ni reparos expresos ven gravemente limitada la posibilidad de pedir al juez del contrato un pronunciamiento sobre la existencia de la liquidación del contrato, la manera como se ejecutó este, la existencia de obligaciones pendientes o el incumplimiento de las mismas.

La Sala en varias providencias, con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación bilateral del contrato sólo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta ).

Particularmente, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante cuando argumenta que con la suscripción del acta de liquidación final del contrato se estructuró la culminación del proceso contractual sin posibilidad de reclamación judicial para el contratista, pues en la correspondiente acta de liquidación consta lo siguiente:  "3. Al presentarse divergencias en cuanto a la cantidad de trabajo realmente ejecutado y sus costos, de acuerdo a la ley el contratista se reserva el derecho de presentar reclamación a la presente acta" (fol. 32 a 37 c. ppal).

La Sala considera que la anterior salvedad es suficiente para representar el punto de desavenencia del contratista, respecto de los valores contenidos en el acta bilateral de liquidación que suscribió, pues no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es  importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.

Despejadas las anteriores cuestiones, queda el terreno libre para entrar en el fondo del asunto.

B. Materia apelada:

La sentencia recurrida fue favorable parcialmente al demandante y por tanto parcialmente desfavorable al demandado; sólo el fallo lo apeló el demandado.

Como el apelante fue único, el objeto de estudio se limitará jurídicamente al punto de inconformidad. Recuérdese que el Departamento atacó el fallo de instancia con el fin de que se revoque; afirmó que es lesivo para sus intereses y está alejado de la realidad procesal porque en el acta de liquidación, del día 16 de agosto de 1994, no se precisó suma por concepto de ejecución de mayores cantidades de obra, de manera que no existe una manifestación real de inconformidad del contratista que lo habilite para demandar.  

En lo que atañe con las mayores cantidades de obra, se recaba el demandante solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría No. 012 de 1992 celebrado con el Departamento de la Guajira y la condena, en consecuencia, a pagar los valores correspondientes a las mayores cantidades de obra, las obras adicionales y los reajustes. El Tribunal accedió parcialmente y el demandado al recurrir asevera que lo reclamado por el contratista ya fue oportunamente reconocido y pagado y que las llamadas obras adicionales no son tales porque están comprendidas dentro del objeto del contrato.

Recordado el marco de estudio, se procede a determinar los hechos o antecedentes fácticos establecidos en el proceso, y a examinar la viabilidad de la petición relativa a la mayor cantidad de obra cuyo pago fue dispuesto por el a quo y es materia de la apelación del Departamento contratante.

1. Hechos probados.

a. El Departamento de la Guajira, adelantó un proceso de contratación directa por urgencia manifiesta, dentro del cual el señor Miguel Angel Castro Munar formuló una propuesta técnico – económica de cuyo contenido se destaca lo siguiente:

"CAPITULO I VALORACIÓN DE ACTIVIDADES SEGÚN DECRETO 1904 DE 1979

1. Levantamientos Topográficos (..)

1. VALOR LEVANTAMIENTO DE LA CONDUCCIÓN

-Número estimado de kilómetros = 46

-Valor unitario por kilómetro: P=(48-20) 265 + 13.000

        P= 20420

-Valor reajustado a abril de 1993= 20420 x 2516 = $513.767.20/Km.

-Valor estimado de la conducción:

$513.767,20/Km x 46 Km = $23.633.291,20  (..)

1. DISEÑOS HIDRAULICOS. (  )

1.2.2. Desarenador        $1'720.241,05 (..)

TOTAL COSTOS (CAPITULO I + CAPITULO II) $89'698.040,00" (Fols. 104 a 108 c. ppal).

b. El día 24 de noviembre de 1992, el Departamento de la Guajira y el señor Miguel Angel Castro Munar celebraron el contrato No. 012 de 1992 cuyo objeto fue el "Estudio y Diseño de la Conducción y Distribución por Gravedad del Sistema de Acueducto de Riohacha"; de su texto se destacan las siguientes cláusulas:

"Primera: objeto del contrato. El Contratista se obliga para con el DEPARTAMENTO a ejecutar todos los Estudios y Diseños necesarios señalados en este Contrato para el "estudio y diseño de la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de riohacha", de acuerdo a lo establecido por el Departamento en el Anexo No. 01.

Segunda: personal al servicio del contratista. El contratista se compromete a dirigir personalmente los trabajos materia de este contrato. Tendrá libertad en la escogencia del personal subalterno que necesite y por consiguiente puede celebrar contratos de trabajo, fijar la remuneración de los trabajadores que utilice y demás condiciones que estime convenientes, en concordancia con la cláusula Tercera de este contrato. En consecuencia, el Departamento no contrae obligación alguna de carácter laboral o de cualquier índole con los trabajadores u operarios que el contratista vincule a los estudios objeto del presente Contrato, los cuales estarán sujetos a la subordinación y dependencia directa del mismo CONTRATISTA y los riesgos económicos correrán a su cargo. PARÁGRAFO : EL DEPARTAMENTO se reserva el derecho de exigir el retiro de cualquier persona al servicio del CONTRATISTA, que intervenga en los estudios objeto de este Contrato.

Tercera: cantidad, calidad de trabajo y precios. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el DEPARTAMENTO la cantidad, calidad de trabajo y precios que se detallan en el Anexo No. 01, el cual forma parte integrante del presente contrato. PARÁGRAFO: a. Las cantidades de obras asignadas en el Anexo No. 01 son aproximadas y podrán aumentarse o disminuirse durante la ejecución del contrato, sin que ello dé lugar a modificaciones en los precios unitarios ni a reclamos por parte del CONTRATISTA.

Cuarta: valor del contrato. Es la suma de $89'698.040,oo moneda legal.

Séptima: forma de pago. A) PAGO PARCIAL. Una vez el CONTRATISTA presente a satisfacción de la Interventoría los trabajos descritos a continuación, recibirá del DEPARTAMENTO una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato previa amortización del anticipo equivalente al 40% de la cuenta presentada. Los trabajos que trata este literal se refieren básicamente a: 1. Levantamientos Topográficos completos. 2. Diseño de la conducción. 3. Diseño de la captación y el desarenador. B) PAGO FINAL: Cuando el CONTRATISTA presente la totalidad de las actividades y trabajos descritos en su Propuesta Técnica Económica, Numeral 3.2.3 "Alcance de los Equipos y Diseños", a entera satisfacción de la Interventoría y del DEPARTAMENTO, se procederá a hacer la liquidación del mismo, descontando el saldo pendiente de la amortización total del anticipo, multas, sanciones o cualquier otra deducción a que hubiere lugar y se cancelará el saldo que resultare a favor del CONTRATISTA, tan pronto como este haya entregado la totalidad de los trabajos y se haya constituido la garantía que trata el numeral 4 de la Cláusula Decimasexta. PARÁGRAFO: Cuando el DEPARTAMENTO considere conveniente la Liquidación del presente Contrato después de haber aceptado y aprobado alguna etapa de los estudios, reconocerá al CONTRATISTA los precios fijados para los trabajos ejecutados. La Liquidación del Contrato en cualquier etapa, deberá cumplir los mismos requisitos de la liquidación final. Todos los pagos se harán previo el lleno de los requisitos administrativos y fiscales correspondientes.

Octava: plazo y programa de trabajo. EL CONTRATISTA se obliga a entregar los trabajos materia del Contrato en el término de CIENTO VEINTE (120) días contados a partir del Recibo del Anticipo. PARÁGRAFO: SUBPLAZO. EL CONTRATISTA se compromete con el DEPARTAMENTO a elaborar, preparar y entregar resultados con relación al diámetro, longitud y presiones de trabajo de la conducción, antes del 28 de diciembre de 1992.

Décima: interventoría del contrato. EL DEPARTAMENTO por intermedio de la Gerencia de Proyecto de Acueducto de Riohacha, verificará la elaboración y cumplimiento de los trabajos (..) y tramitará todas las cuestiones relativas al desarrollo del presente Contrato. Las observaciones que considere necesarias las hará por escrito al contratista.

Décimasegunda: cambios al contrato, EL CONTRATISTA se obliga a aceptar en cualquier tiempo, mientras dure el Contrato, las modificaciones, adiciones o disminuciones que el DEPARTAMENTO considere conveniente introducirle. En caso de que se produjeren estos cambios, el CONTRATISTA adquiere obligación contractual de presentar las garantías que le exija el DEPARTAMENTO, para cada caso" (Documento público fols. 9 a 11 c. ppal).

El Anexo 01 que forma parte integral del contrato, contiene las cantidades y precios unitarios; de su texto se destacan las siguientes especificaciones:

"CAPITULO I: VALORACIÓN DE ACTIVIDADES SEGÚN DECRETO 1904 DE 1979

1. Levantamientos Topográficos:

1. Parámetros para el cálculo

-Valor del K = 48

-Factor de reajuste:

Valor Índice Grupo II del M.O.P.T. para agosto de 1992 = 23515.2

Valor Índice Grupo II del M.O.P.T. para agosto de 1991 = 20377.6

Índice Mensual = 1.1119%

Proyección hasta abril de 1993 (mes de terminación de los trabajos)

Valor Índice Grupo II a abril de 1993 = 25690.2

Valor índice Grupo II a enero de 1979 = 1021,1

FR=I/Io. = 25690.2/1021.1=25.16

1. Valor Levantamiento de la Conducción

-Número estimado de kilómetros =46

-Valor unitario por kilómetros: P = (48-20) 265 + 13.00

          P = 20.420

-Valor reajuste a abril /93 20.420 *25.16 = 513.767.20 Km

-Valor estimado de la conducción:

$513.767,20/Km  * 46 = $23'633.291,20(..)

SUBTOTAL LEVANTAMIENTOS TOPOGRAFICOS: $25'633.511,20

1. Diseños Hidráulicos para Q = 500 L/s (..)

1. Desarenador $1'720.943.00

(..)

TOTAL COSTOS (CAPITULO I + CAPITULO II) $89'698.040,00

El valor del presente anexo asciende a la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUARENTA PESOS MONEDA LEGAL ($89'698,040,00)" (Documento público fols. 12, 13 y 15 c. ppal).

c. El día 24 de diciembre de 1992 la sección de presupuesto del Departamento expidió el certificado de registro presupuestal el que consta que el presupuesto para el contrato 012 de 1992 es por $89'698.040,00 (sin folio c. 2).

d. El día 12 de febrero de 1993 las partes y el Interventor suscribieron el Acta de Iniciación del contrato en la cual consta:

"1. Se tomará como fecha de iniciación del Contrato el 12 de febrero de 1993, de acuerdo a lo establecido en la cláusula Octava del mismo.

2. La fecha de terminación del Contrato será el 9 de junio de 1993 (..)" (Documento público fols. 80 y 81 c. ppal).

e. El día 7 de junio de 1993, las partes suscribieron el contrato adicional No. 012-1  al contrato 012 de 1992, cuyo objeto fue "Ampliar el plazo de entrega de estudio y diseño de la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de Riohacha" por un plazo de treinta (30) días; de su  texto se destaca lo que sigue:

"Consideraciones: a.  Que el contratista solicitó en escrito de fecha junio 7 de 1993, prórroga del Contrato Principal aduciendo las siguientes razones: b. Que el levantamiento Topográfico inicial entre la Planta de Tratamiento existente en la ciudad de Riohacha y la Bocatoma actual, presentó dificultades; c. Que durante el proceso de diseño, la Interventoría en desarrollo de su labor ha planteado algunas inquietudes que han implicado mayores tiempos de consultoría como: La Población a abastecer generó dificultades por divergencia de criterios en el dato demográfico inicial; d. Que el Departamento considera conveniente y ajustado a derecho acceder a la petición formulada por el Contratista y acepta la suscripción de un acto adicional que permita la normal ejecución del Contrato y en tal virtud se procede a la celebración del Contrato Adicional que se suscribe en las siguientes cláusulas: (...)

SEGUNDA: Las partes convienen en seguir vinculadas al Contrato Principal y a las estipulaciones del presente Contrato Adicional.

TERCERA: PLAZO. Las partes convienen en ampliar en treinta (30) días, el plazo para el cumplimiento del Contrato Principal, contados a partir del 10 de junio de 1993. PARÁGRAFO: EL DEPARTAMENTO deja claro que no pagará costos adicionales a los pactados inicialmente.(..)

QUINTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. Quedan vigentes todas las estipulaciones del Contrato Principal que no sean contrarias a este documento.

SEXTA: LIQUIDACIÓN. La liquidación del presente Contrato Adicional se hará simultáneamente con el Contrato Principal, previa presentación de todos los documentos para la fecha en que ella se efectúe .(..)"(Documento público fol. 14 c. ppal).

f. El día 16 de julio de 1994 el contratista y el Interventor suscribieron el Acta de Recibo de Obra No. 2 por cantidades adicionales, en la que consta un saldo a favor del contratista por $14'753.777,79 (Documento público fols. 27 a 30 c. ppal).

g. El día 22 de julio de 1994, el Director de la Unidad Ejecutora de la Gobernación de la Guajira envió oficio al Gerente del Consorcio AFA-HIDROPLAN, al cual adjuntó el Acta de Recibo No. 2 del Contrato 012 de 1992, en la que relacionó mayores cuantías resultantes en dicho contrato y solicitó realizar la reserva presupuestal respectiva para la cancelación de la misma (Documento público fol. 26 c. ppal).

h. El día 16 de agosto de 1994, las partes y el Interventor del contrato suscribieron el Acta de Recibo de Final en la que consta un valor a favor del contratista por $52'943.246,80 así:

"VALOR CONTRATO INICIAL $89'698.040,00

VALOR FINAL DEL CONTRATO $88'822.462,80

PLAZO INICIAL CIENTO VEINTE DÍAS

FECHA DE TERMINACIÓN INICIAL Junio 9 de 1993

PLAZO ADICIONAL 30 días

FECHA DE VENCIMIENTO

DEL CONTRATO Julio 9 de 1993(...)

I. CAPITULO I. VALORACIÓN DE ACTIVIDADES SEGÚN DECRETO 1904 DE 1979.

1. levantamientos topográficos

1.1 .1 Parámetro para el cálculo de la conducción

1.1.1.1 Factor de reajuste

Según ítem 1.1.1. del contrato

Factor de reajuste : 25,16

1.1.1.2 Valor unitario por kilómetro

p = $20.420

valor Km = 20.420 x 25,16 = $ 513.767,20

1.1.2. Valor levantamiento de la conducción

1.2.2.1Levantamientos  Topográficos completos

- Longitud Topografía inicial : 46.00 Km

- Valor levantamientos:

   46.0 Km x $513.767,20 = $23'633.291,20

1.2.2.2 Planimetría y nivelación conducción

1.1.3 Levantamiento sitios especiales  (..)

1. Número de sitios 4
2. Valor unitario: $5.800 x 25,16 = $ 145.928
3. Valor total :_ $145.928 x 4 =  $ 583.712

1.1.4 Levantamiento planta de tratamiento

- Valor $21.500 x 25,16 =                  $540.940,00

SUBTOTAL LEVANTAMIENTOS TOPOGRAFICOS: $24'757.943,20 (..)

SUBTOTAL DISEÑOS HIDRÁULICOS    $25'869.130,85

TOTAL CAPITULO I  $50'627.074,05

CAPITULO II. VALORACIÓN DE ACTIVIDADES SEGÚN RESOLUCIÓN 800 DE FEBRERO 3 DE 1992, DEL MOPT NO CONTEMPLADAS EN EL DECRETO 1904.  (...)

TOTAL CAPITULO II. 38.195.388,75

TOTAL COSTOS (CAPITULO I +CAPITULO II) 88.822.462,80

TOTAL COSTOS PROYECTO DE ACUEDUCTO           $88'322.462,80

MENOS ANTICIPO RECIBIDO $35'879.216,00

VALOR A PAGAR             $52.943.246,80(...)

Al presentarse divergencias en cuanto a la cantidad de trabajo realmente ejecutado y sus costos, de acuerdo a la ley el Contratista se reserva el derecho de presentar reclamación (Documento público fols. 32 a 37 c. ppal).

i. El día 16 de agosto de 1994, las partes contratantes suscribieron el acta de liquidación final del contrato 012 de 1992 en la que constan los siguientes valores:

"VALOR FINAL DEL CONTRATO $89'822.462,80

I. ANTICIPO

Anticipo recibido según Contrato Principal $35'879.216

Amortización Anticipo Acta de Recibo Final $35'879.216

TOTAL $35'879.216 $35'879.216

1. ESTUDIOS RECIBIDOS

- Según Acta de Recibo final $88'822.462,80

VALOR TOTAL DE LOS ESTUDIOS $88'822.462,80"

(Documento público fols. 74 y 75 c. ppal).

j. El día 18 de agosto de 1994, el contratista envió escrito al Director de la Unidad Ejecutora de la Gobernación de la Guajira al cual le adjuntó el Acta de Recibo final del Contrato 012 de 1992; además le manifestó lo siguiente:

"me permito hacerle llegar el Acta de Recibo final del Contrato de la referencia, presentada atendiendo sus observaciones relacionadas con no aceptar los precios de mayores cuantías a las establecidas en el contrato original.

Dado que las controversias contractuales surgidas entre la Interventoría, la Unidad Ejecutora y la Consultoría han desequilibrado completamente en mi contra la ecuación financiera del Contrato, pues han pasado 13 meses desde el vencimiento del mismo, respetuosamente solicito la cancelación a la mayor brevedad de la cuenta respectiva (..)" (Documento privado fol. 31 c. ppal)   

k. El día 12 de diciembre de 1994, el Contratista formuló reclamaciones al Gobernador de la Guajira respecto de los valores reconocidos y pagados en desarrollo del contrato 012 de 1992 y le expresó que existe un saldo a su favor por $39'928.241,40; afirmó en síntesis lo que sigue:

. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 1904 de 1979 "y manteniendo constantes los precios unitarios el factor de reajuste es 35.55% y no el de 25.16% establecido en el Contrato, pues al fijarse tal valor se está transgrediendo el decreto 1.904 de 1979."

. A la firma del Contrato se valoraron actividades a desarrollar según la Resolución No. 800 de febrero 3 de 1992 del Ministerio de Obra Públicas y Transporte, no contempladas en el Decreto 1904 de 1979 y plasmadas en el Anexo 01 del contrato principal, como el contrato se ejecutó en el primer semestre de 1993 debieron valorarse los sueldos aplicables al contrato mediante la aplicación de la resolución vigente para entonces, esto es la No. 2493 del 23 de marzo de 1993.

. No se reconocieron los mayores valores resultantes de multiplicar la cantidad de obra ejecutada por el precio unitario, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato inicial.

. No se reconoció ni pagó el diseño de un predesarenador de lavado continuo, proyectado inmediatamente antes del desarenador, con funciones distintas y cálculos hidráulicos diferentes a éste "como se trata de dos estructuras diferentes se estima que los costos de ambos diseños deben ser cancelados."

. "...se presenta una diferencia entre el ítem 1.2.2.1 del Acta N° 1 aprobada por la interventoría y el mismo ítem del acta de recibo final, al no aceptar el ingeniero Ríos una topografía en una longitud de 1,53780 Kilómetros." (Documento privado fols. 16 a 25 c. ppal).

2. Otras pruebas practicadas en este juicio:

a. TESTIMONIO DEL DOCTOR FRANCISCO RÍOS DANIES, Director de la Unidad Administrativa Especial:

"PREGUNTADO: Durante el tiempo que estuvo como responsable de esta Unidad, celebró el departamento contrato alguno con el señor MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR? en caso afirmativo en qué consistió dicho contrato. CONTESTO: Sí se le dio un contrato para el rediseño del nuevo acueducto de Riohacha.

PREGUNTADO: Se llevó a cabo alguna adicional a este contrato. CONTESTO: Déjeme acordar como eso fue hace tanto rato, creo que no. (..)

PREGUNTADO: Sabe usted, si en relación con ese contrato existieron mayores cantidades de obra realizadas y recibidas por diseño de un predesarenador para el sistema de acueducto de Riohacha. CONTESTO: Mi concepto es que no hubo tal obra adicional, porque al contratista se le pidió con antelación una oferta donde se le exigía que cotizara dicho predesarenador, y lo cotizó y le incluyó en el contrato, que no aparece cono presesarenador sino como desarenador, por qué después de diseñado y recibido va a decir que es obra adicional, eso se debió discutir antes de diseñarlo. (...)

PREGUNTADO: En el desarrollo de dicha contratación se rediseñó mayor cantidad de obra de la contratada. CONTESTO: Si hubo mayor cantidad de obra pero fue el levantamiento topográfico únicamente y no se pagó porque el contratista sólo a última hora solicitó que se le reconociera eso, que se incluyó en el acta de liquidación del contrato.

PREGUNTADO: Se hizo petición alguna en tal respecto por el Contratista a la Administración Departamental. CONTESTO: Si, pero a la hora de liquidar el contrato, aclaro estoy de acuerdo que únicamente se le debe pagar la mayor cantidad de obra del levantamiento topográfico únicamente.

PREGUNTADO: Se reconoció en el acta de liquidación la mayor cantidad de obra en relación con el levantamiento topográfico. CONTESTO: No se reconoció, porque ellos reclamaban no sólo las mayores cantidades de obras del levantamiento topográfico, sino otras cosas más. (...)

PREGUNTADO: En las actas de recibo se determinó la existencia de las obras adicionales. CONTESTO: Por parte de la Interventoría que era contratada pero nunca se discutieron con el Departamento y por ellos no fueron canceladas, teniendo en cuenta a que en ningún momento cuando se dieron los hechos, fue consultado el Departamento si se hacían o no las obras adicionales, sino después que se hizo un acta de recibo final en el cual vuelvo y repito el predesarenador como lo llaman ellos está incluido en el contrato que nosotros llamamos predesarenador, a todo el sistema de desaneración (sic), aún más porque cuando se hizo la visita de campo no mencionó nada en su cotización, y ahora después de diseñado reclama dicho diseño, y fueron las razones por las cuales el Departamento no le canceló.

PREGUNTADO: Para efectos de las mayores cantidades de obras, era pre - requisito la autorización del contratante para realizar dichas obras. CONTESTO: Sí, porque para hacer mayores cantidades de obras tengo que contar con una reserva presupuestal para poderle responder al contratista una vez presente la cuenta de cobro, y esto era sabida por la Gerencia de proyecto y por el Contratista.

PREGUNTADO: Conoce usted, si la Gerencia de proyecto, y/o la Interventoría autorizaron dicha obras. CONTESTO: No lo conozco, posteriormente cuando pasaron el acta de recibo final fue cuando nos enteramos de esas mayores cantidades de obras aprobadas por la Interventoría cuando ya era un hecho cumplido.

PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifestó que el Departamento estaba dispuesto a pagar la mayor cantidad de obra por concepto de levantamiento topográfico. Sírvase explicar por que razón no se cancelaron estos conceptos. CONTESTO: El día que la Interventoría y el contratista solicitaron la firma del acta de recibo final nosotros nos negamos a darle el visto bueno porque vimos que los procedimientos no eran correctos ni las cantidades que estaban cobrando no eran las correctas, le dije verbalmente al Consultor que no estaba de acuerdo con la reclamación que estaba haciendo, que por que no separaba la parte adicional del levantamiento topográfico y se la firmaba, me dijo que no, que entonces demandaba, por eso el acto no incluyó esos valores.(..)" (Testimonios fols. 149 a152 c. ppal).

b. DICTAMEN PERICIAL. Fue presentado el día 17 de julio de 1996 por dos peritos, ingeniero civil y administrador de empresas, quienes afirmaron:

"Se constataron los levantamientos, tanto en la carteras como en planos, de los diferentes sitios dentro del perímetro urbano de Riohacha, como lotes de IDEMA, BIENESTAR FAMILIAR, además de las líneas a los Tanques de Almacenamiento; así mismo la Topografía tomada sobre aguas arriba del ría Tapia, de las estructuras iniciales de la Bocatoma antigua. Las obras ejecutadas en virtud del contrato que nos ocupa deben ser pagadas a los precios unitarios del anexo número 01 como reza la cláusula tercera. Deben cancelarse las mayores cantidades porque fueron ejecutadas y están plasmadas en carteras y planos. Pasemos a analizar los ajustes, no los precios unitarios que son inalterables, si no a la mayor cantidad de obra que por discrepancias quedó por facturar y sin tramitar, perjudicando al Contratista; este ajuste o retase en base a una fórmula automática desde la fecha de ejecución de la obra hasta el mes anterior en que se cancele la obra en litigio, así :

Reajuste = ( I - 1) Acta de mayores cantidades

                   Io

Io: Índice del M.O.P T hoy INVIAS equivalentes al mes de julio de 1993 del Grupo II.

I: Índice del mes anterior en que se pague la Cuenta del Acta a Reajustar.

Debe cancelarse el acta de mayores cantidades de obras, que equivale al acta número 2 y a los precios unitarios del anexo número 01.Valorada en $14'753.777,79. Debe reajustarse este valor a fin de compensar la falta de pago de una obra ejecutada y recibida por Interventoría, así:

Io, Grupo II-M.O.P.T. del mes de julio de 1993 = 29.417,8

I, Grupo II - INVIAS del mes anterior al que se cancele el acta, este último índice no está si no hasta ABRIL de 1996, pero se puede tabular en promedio a los meses existentes" (Dictamen pericial fols. 156 a 158 c. ppal).

Conocidas las pruebas sobre los hechos procesales se estudiará el punto de fondo, planteados en la apelación.

3.  Reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra

a. Por levantamiento topográfico de la conducción:

Cabe recordar que la demanda pidió el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra que, afirma, fueron ejecutadas y recibidas el día 16 de julio de 1994 a satisfacción, por el interventor, conforme consta en el acta de recibo N° 2 en la que figura un saldo a su favor de $14'753.777,79. Sobre tal solicitud la Sala encuentra lo siguiente:

. En la cláusula primera del contrato se pactó como objeto contractual que el contratista se obligaba para con el Departamento a "ejecutar todos los estudios y diseños necesarios señalados en este contrato para el 'Estudio y diseño de la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de Riohacha' de acuerdo a lo establecido por el DEPARTAMENTO en el Anexo N° 01."

. En la cláusula tercera del mismo negocio jurídico las partes acordaron que el contratista se obligaba a ejecutar para el Departamento "la cantidad, calidad de trabajo y precios contenidos en el anexo N° 01"; como también que las cantidades de obras asignadas en este anexo "son aproximadas y podrán aumentarse o disminuirse durante la ejecución del contrato, sin que ello dé lugar a modificaciones en los precios unitarios ni a reclamos por parte del contratista" (Se subraya).

. En el mentado anexo 01 consta:

1.1. Levantamientos Topográficos

1.1.1 Parámetros para el cálculo

-Valor del K = 48

-Factor de reajuste: FR=I/Io. = 25690.2/1021.1=25.16

1. 1.2.2. Valor levantamiento de la Conducción

Número estimado de kilómetros = 46

1. Valor unitario por kilómetros P = 20.420
2. Valor reajuste a abril/93 20.420 x 25.16 = $513.767.20 Km
3. Valor estimado de la conducción $513.767.20 Km x 46 = 23'633.291,20

      1.1.3 Levantamiento de sitios especiales

1. Número de sitios especiales: 10
2. Valor unitario = $5.800 x 25,16 = $145.928
3. Valor Total = $145.928 x 10 = $1'459.280

1. 2 Diseños Hidráulicos para Q = 500 l/s

1.2.1 Captación (..)

1..2. 2 Desarenador (...)

1.2.3. Conducción (46 kms) (...)

1.2..4 Almacenamiento (...)

1.2.5 Chequeo Redes Acueducto (160 kms) (...)

1.2.6 Planta potabilizadora (...)

SUBTOTAL DISEÑOS HIDRÁULICOS $25'869.140,05

. Respecto de la cantidad adicional de obra ejecutada consta en el acta de recibo N° 2:

1.2.2 Valor de levantamiento de conducción

1.2.2.1 Levantamiento topográficos completos:

1. Número levantado de kilómetros = 11.50533 km
2. Valor levantamientos: 11.50533 km x $513.767,2 = $5'911.061,18

1.2.2.2 Planimetría y nivelación conducción

1. Longitud total = 18.2152 Km
2. Valor levantamientos 18.2152 Km x $513.767,20  x 07 =   $6'550.860,61
3. Valor levantamientos conducción $12'461.921,79

1.1.3 Levantamientos sitios especiales

1. Valor unitario = $145.92
2. Número de sitios = 2
3. Valor total $145.928 x 2 =             $291.856

SUBTOTAL LEVANTAMIENTOS TOPOGRÁFICOS: $12.753.77,79

1.1.1 Diseños Hidráulicos para Q = 500 lts /seg

1.2.7 Canal de aducción                                                $2'000.000

TOTAL CAPITULO I 14'753.777,79

De todo lo anterior la Sala infiere que el contratista se obligó a ejecutar todos los estudios y diseños necesarios para la conducción y distribución por gravedad del sistema de acueducto de Riohacha, y que las partes previeron la realización de mayores cantidades de obra que serían pagadas al valor del precio unitario contenido en el anexo 01, esto es a $513.767,20 el kilómetro para el levantamiento de la conducción y a $145.928 el kilómetro para el levantamiento de sitios especiales.

De igual manera advierte:

1. Que en el anexo N° 01 las partes contratantes cuantificaron el levantamiento topográfico mediante el cálculo estimado del valor de levantamiento de la conducción sobre la base de un número estimado de 46 kilómetros, calcularon el valor estimado del levantamiento de sitios especiales sobre la base de 10 y cuantificaron seis diseños hidráulicos.
2. Que el contratista realizó el levantamiento topográfico de un número de kilómetros adicional a los 46 que sirvieron de base al cálculo inicial en el ítem 1.1.2. del anexo N° 01, realizó el levantamiento de 2 sitios adicionales a los 10 relacionados en el ítem 1.1.3 y diseñó un canal de aducción adicional a los seis previstos en el ítem 1.2 de diseños hidráulicos  que constan en la propuesta técnica y en el anexo 01 del contrato, todo lo cual fue recibido por el interventor del contrato, conforme consta en el acta de recibo N° 02.

Se tiene entonces que si la cláusula primera del contrato impuso al contratista la obligación de realizar todos los estudios y diseños necesarios, que si la cláusula tercera del contrato previó y autorizó mayores cantidades de obra y, en la realidad, se produjo aumento respecto del levantamiento topográfico de la conducción y del número de los sitios especiales, hay lugar al reconocimiento y pago de esas mayores cantidades de obra.

En efecto todo lo anterior demuestra que el contratista cumplió la prestación a su cargo y con ello generó la obligación condicionada a tal hecho y correlativa de pago, a cargo del Departamento contratante.

La circunstancia del que el Departamento no hubiese suscrito el acta de recibo N° 02 no impide el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la mayor cantidad de obra que se acaba de señalar, porque la misma fue prevista por las partes contratantes y porque el acta fue suscrita por el interventor del contrato, quien tenía a su cargo vigilar su desarrollo como también adelantar todo lo relativo a su ejecución, de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima, según la cual el interventor: "verificará la elaboración y cumplimiento del mismo" y "tramitará todas las cuestiones relativas al desarrollo del mismo" .

Se resalta también que en la cláusula séptima del contrato, a propósito de la regulación del pago parcial, las partes acordaron que el Departamento pagaría al contratista una suma equivalente al 30% del valor del contrato, una vez que el contratista presentara a satisfacción de la interventoría los trabajos que incluían: "1. Levantamientos topográficos completos."

Además de todo lo anterior cabe tener en cuenta lo manifestado ante esta jurisdicción por la persona que  fue Gerente del Proyecto durante la ejecución del contrato 012 de 1992, quien manifestó que se produjo la realización de mayores cantidades de obra respecto del levantamiento topográfico y que las mismas fueron recibidas por el interventor y no fueron pagadas por el Departamento.

Cabe aclarar que si bien es cierto que las partes no suscribieron un contrato adicional por mayor cantidad de obra, conforme lo prevé el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 – norma que se aplica al caso bajo estudio -, ello no impide al juez del contrato reconocer y disponer el pago del mayor valor resultante de la misma cuando, como en este caso, la ejecución de mayores cantidades fue autorizada en el negocio jurídico y además las mismas  fueron recibidas por el interventor.

Una decisión diferente a la que adopta la Sala en este sentido conduciría al enriquecimiento injusto del contratante, que recibió una obra contratada sin pagar el justo precio por ella. Igual reflexión hizo la Sala en sentencia proferida el día 29 de abril de 1999 dentro del expediente 14. 855 al pronunciarse sobre la pretensión de pago de mayores cantidades de obra; dijo:

"Es por esta característica propia del contrato de obra pública, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tenía un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU "creyó" que las mayores cantidades eran una donación o un "regalo" del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a "precio global" el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un COLABORADOR de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal."

El estudio hecho conduce a la Sala a compartir la decisión del Tribunal, debidamente razonada y explicada, respecto a la declaratoria de incumplimiento del Departamento de la Guajira por no reconocer y pagar las mayores cantidades ejecutadas del levantamiento topográfico, contenidas en el acta de recibo N° 02 por valor de 12'753.777,79, que será actualizado desde la fecha de liquidación del contrato a la fecha de esta sentencia. Ahora, desde el punto de vista cuantitativo, se modificará la decisión de condena por dicho concepto, debido al paso del tiempo.

 R = $12.753.777,79

Fórmula de actualización:

Ra  = R I. Final (ene 2002)

                            I  Inicial (ago 1994)

Ra = 12.753.777,79        128.89____

47,76170

Ra = 34'417.418,54

Valor a pagar  por Mayor cantidad de obra correspondiente al levantamiento topográfico: $34'417.418,54.

b. Mayor cantidad de obra por diseño hidráulico del canal de aducción:

En cuanto al reconocimiento del valor correspondiente al diseño hidráulico del canal de aducción, descrito bajo el ítem 1.2.7  del acta de recibo N° 2, la Sala, al igual que el a quo, lo negará porque considera que el mismo no corresponde a una mayor cantidad de obra sino a una obra adicional, que no fue prevista en el contrato ni ordenada por la entidad contratante si se tiene en cuenta que en la propuesta técnica y en el anexo N° 01 constan seis diseños hidráulicos dentro de los cuales no está el canal de aducción  por cuyo valor se reclama.

Lo estudiado muestra que el fallo de primera instancia estuvo sustentado probatoria y jurídicamente en la realidad de los hechos; sólo se modificará para efecto de la actualización de la indemnización (daño emergente y lucro cesante).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFÍCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el día 20 de marzo de 1997; quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE que el Departamento de la Guajira, incumplió el contrato de consultoría No. 012 de 1992 y su adición No. 012-1 del mismo año, al no reconocer y pagar al contratista el valor de la Mayor cantidad de obra correspondiente al levantamiento topográfico diseñado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDÉNASE, como consecuencia de la anterior declaración, al Departamento de la Guajira a pagar al contratista MIGUEL ANGEL CASTRO MUNAR, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS      ($ 34'417.418,54).

TERCERO. La anterior suma de dinero ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

CUARTO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

QUINTO. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese  y devuélvase.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros                María Elena Giraldo Gómez

      Alier Hernández Enríquez       Germán Rodríguez Villamizar