Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP569 de 2006

INCENTIVO - No está sujeto a convenio de las partes; solo procede en sentencia estimatoria / ACUERDO DE LAS PARTES SOBRE INCENTIVO - No procede al terminar con pacto de cumplimiento

El artículo 34, ibídem, prevé que «la sentencia que acoja las pretensiones del demandante» igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Al respecto, esta Corporación ha dicho: [...] Observa la Sala que mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte [...]». En atención a que la apelante plantea que debe reconocerse el incentivo en las sentencias aprobatorias de pacto de cumplimiento cuando las partes hubiesen asentido de manera expresa o tácita en su pago, la Sala reitera que compete al juez de conocimiento revocarlo o denegarlo sin sujeción a lo acordado por las partes, cuando la sentencia no sea estimatoria, según lo precisó en sentencia de 2 de junio de 2006, en la que a este respecto, sostuvo:[...] Así las partes hubiesen convenido en reconocer el incentivo, el juez tiene plena competencia para denegarlo cuando la acción no termina con sentencia estimatoria, único caso en que según lo tiene definido la jurisprudencia, procede su reconocimiento según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 [...]»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00569-01(AP)

Actor: EDUARDO GARCIA LIZCANO, CAMILO ALBERTO CUELLAR FIERRO Y ELIZABETH OSORIO BERMUDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ELIZABETH OSORIO BERMÚDEZ contra la sentencia de 14 de diciembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes y negó el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 199, al decidir las demandas instauradas por EDUARDO GARCÍA LIZCANO, CAMILO ALBERTO CUELLAR FIERRO Y ELIZABETH OSORIO BERMÚDEZ contra el municipio de Neiva y la Secretaría de Tránsito y Transporte, para reclamar protección a los derechos a la seguridad pública, al goce del espacio público, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Mediante auto de 4 de octubre de 2004 el Tribunal, a solicitud de la apoderada del municipio de Neiva, decretó acumular a la acción popular promovida por Eduardo García Lizcano (2004-0569) las demandas entabladas por Camilo Alberto Cuellar Fierro (2004-0095) y Elizabeth Osorio Bermúdez (2004-0561), al considerar que la parte demandada y los hechos que sirven de soporte a las pretensiones son las mismas, y por tanto debían tramitarse conjuntamente.

I. ANTECEDENTES

1.1. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00095-01

En demanda presentada el 6 de febrero de 2004, CAMILO ALBERTO CUELLAR FIERRO, planteó los hechos así:

1. Sobre la Avenida 26 se encuentran ubicadas dos puertas (una frente al Conjunto Residencial «La Magdalena» y la otra frente al Parqueadero «Los Andaquies»), ambas habilitadas para el ingreso y salida de estudiantes, docentes y personal administrativo de la Sede Central de la Universidad Surcolombiana.
2. Este tramo de la Avenida 26 se caracteriza por el alto flujo vehicular, la elevada velocidad a la que transitan los vehículos y la ausencia de señalización que obligue a reducirla, lo que pone en peligro a los transeúntes del sector, quienes se ven en la imperiosa necesidad de acometer el cruce de la vía exponiendo su integridad.
3. El riesgo a la seguridad de los transeúntes se materializó el día 7 de noviembre de 2003 cuando un vehículo de carga pesada «tipo volqueta» arrolló al Profesor Universitario Josué Nicolás Medina Arévalo, causándole la muerte.

Pretensiones

El actor solicita que se ordene a las demandadas implementar la semaforización y la señalización vertical y horizontal que requiere el tramo de la Avenida 26, frente a las instalaciones de la Sede Central de la Universidad Surcolombiana.

1.2. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00561-01

Por su parte, en demanda presentada el 17 de mayo de 2004, ELIZABETH OSORIO BERMÚDEZ, planteó los hechos así:

4. Compete al municipio de Neiva y la Secretaría de Tránsito y Transporte implementar la señalización y semaforización en los lugares de mayor circulación vehicular de la ciudad, como en la intersección de la Carrera 6ª W con Avenida Circunvalar (Salida a Bogotá).
5. La Carrera 6ª W con Avenida Circunvalar (Salida a Bogotá) fue pavimentada y proyectada a fin de descongestionar los barrios ubicados en la parte noroccidental de la ciudad de Neiva, pero carece de la señalización y semaforización requeridas para que la movilidad se haga en condiciones seguras.
6. La falta de señalización y semaforización crea un riesgo para los conductores y transeúntes, que se incrementa por la noches ya que en la zona hay diferentes establecimientos donde se expenden licores.

Pretensiones

La actora solicita que se ordene a las entidades demandadas instalar semáforos, demarcar las áreas habilitadas para el cruce de las vías e implementar la señalización vertical y horizontal que requiere la intersección de la Carrera 6ª W con Avenida Circunvalar.

1.3. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00569-01

Asimismo en demanda presentada el 18 de mayo de 2004, EDUARDO GARCÍA LIZCANO, planteó los hechos así:

7. El 31 de diciembre se inauguró la pavimentación de la Carrera 6ª W entre «El Tizón» (salida hacia Bogotá D.C.) y la Calle 43 de la ciudad de Neiva.
8. La señalización vertical y horizontal implementada en la vía es insuficiente ante el alto flujo vehicular y el irrespeto por las normas de tránsito, lo que pone en riesgo la vida y la integridad de conductores y peatones.
9. La ausencia de señales propicia que la comunidad transite por la vía de manera arbitraria e irresponsable, sin observancia del mínimo de precaución que se requiere en un sector residencial y de constante circulación de peatones (incluyendo menores en edad escolar).
10. La situación se agudiza en la intersección de la Carrera 6ª W con la Avenida Pastrana Borrero, donde el tráfico de vehículos de transporte masivo y de carga es mayor, en la que se han presentando accidentes de tránsito, algunos con consecuencias fatales.
11. Los vecinos del sector han recogido un número significativo de firmas ciudadanas y han elevado peticiones a la Administración municipal para solicitar la implementación de la señalización. Éste clamor ciudadano no ha sido atendido.

Pretensiones

El actor solicita que se ordene a las entidades demandadas:

Instalar semáforos, demarcar las áreas habilitadas para el cruce de las vías e implementar la señalización vertical y horizontal que necesita el sector, (incluyendo reductores de velocidad para que se respete el límite de velocidad que en las zonas urbanas es de «sesenta 60 kilómetros por hora»)

Remover los escombros y practicar riguroso aseo con la finalidad de retirar de la vía todos los elementos que impidan la adherencia de los neumáticos de los vehículos que por ahí circulan.

Que se las condene a pagarle el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y las costas del proceso.

LAS CONTESTACIONES

2.1. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00095-01

La apoderada del municipio de Neiva sostuvo que ante la ampliación de las vías y el incremento del parque automotor su representada ha venido implementado progresivamente las medidas de seguridad vial, en estricto cumplimiento del Plan Vial General y Local.

Adujo que la implementación de señalización no garantiza que la población transite en condiciones seguras por las vías. Sostuvo que la Administración adelanta los estudios técnicos para identificar los sectores más críticos y proveerlos de semaforización y señalización horizontal y vertical, obras que se ejecutarían luego de contar con la disponibilidad presupuestal.

Asimismo precisó que antes de notificarse la demanda venían gestionando recursos que ascendían a $230'000.000.oo para diseñar y construir un puente peatonal entre la Universidad Surcolombiana y el Aeropuerto Benito Salas e implementar la semaforización en la intersección de la Avenida Pastrana Borrero con Carreras 6ª W y 7ª W.

2.2. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00561-01

La apoderada del municipio reiteró los argumentos expuestos en la primera defensa.

De igual forma sostuvo que con antelación a la notificación de la demanda (el 22 de agosto de 2002) mediante oficio 453-02-0022 FINDETER había aprobado la solicitud de crédito por valor de $250'000.000.oo para la «Semaforización del municipio de Neiva», la cual fue autorizada por el Concejo de Neiva en Acuerdos 020 de 2001, 03 de 2003 y 021 de 2004.

Aseveró que mediante oficio 453-03-004 FINDETER prorrogó el mencionado crédito para que fuera destinado al proyecto «Rehabilitación de la malla vial, señalización y semaforización».

2.3. EXPEDIENTE 41001-23-31-000-2004-00569-01

La apoderada del municipio de Neiva sostuvo que ante la problemática del sector se diseñó y se realizaron las apropiaciones presupuestales del proyecto «AVENIDA 6ª W», que ya se encontraba en ejecución y cuya primera etapa fue concluida en diciembre de 2003.

Con la finalidad de implementar en el sector la semaforización y señalización requerida se han gestionado créditos ante FINDETER y las obras serán ejecutadas en la vigencia fiscal del año 2004.

Citó el oficio STT- 140 de 1 de julio 2004 en que la Secretaría de Tránsito y Transporte hizo constar que los recursos aportados por FINDETER serían destinados a la semaforización, y que de igual forma se estaban implementando la señalización vertical y horizontal que requería el sector.

Aseveró que en oficio O.A.J.M. 2031 de 30 de junio de 2004, la Secretaría de Infraestructura y Vías informó que según visita practicada por un profesional adscrito a esa dependencia, no hay en el sector material alguno que impida la adherencia de las llantas de los vehículos.

3 LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Vencido el término de traslado de la demanda, el Tribunal mediante auto de 4 de octubre de 2004, convocó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 25 de noviembre de 2004. En esta ocasión la apoderada del municipio manifestó que la adjudicación del proyecto para implementar los semáforos en las Carreras 6ª W y 7ª W se encontraba en la etapa de evaluación de propuestas, que una vez adjudicado, los dos primeros semáforos serían instalados en enero de 2005.

Asimismo informó que los reductores de velocidad solicitados por el actor Camilo Alberto Cuellar Fierro, ya habían sido instalados por la Universidad Surcolombiana.

Los actores manifestaron su asentimiento con los compromisos adquiridos y con las obras ejecutadas por la Administración, con lo cual consideraron satisfechas a plenitud sus pretensiones. Precisaron que no renunciaban al incentivo que por ley debía reconocérseles por la diligente labor desempeñada, en defensa de los derechos colectivos.

1. LA SENTENCIA APROBATORIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO

1. El pacto de cumplimiento fue aprobado mediante sentencia de 14 de diciembre de 2004.
2. Tras examinar la procedencia de la acción popular, el Tribunal analizó el contenido del pacto de cumplimiento celebrado entre las partes.
3. Inició su análisis cotejando la legalidad del pacto celebrado en relación con los hechos y pretensiones de la demanda y su congruencia con lo acordado.
4. El Tribunal consideró que no procedía reconocer el incentivo en atención a la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado que definió que hay lugar a su reconocimiento en los casos en que se dicta sentencia estimatoria, y que no es dable tratándose de sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento.
5. Nombró a la Secretaría de Vías e Infraestructura del Departamento del Huila como Auditora del pacto celebrado y le impuso la obligación de rendir informe en febrero de 2005 sobre el estado de cumplimiento del acuerdo.

1. LA IMPUGNACIÓN

Elizabeth Osorio Bermúdez sostuvo que el Tribunal desconoció que en la audiencia de pacto de cumplimiento los actores manifestaron que «no renuncian al incentivo legal» y de la aceptación tácita de la demandada al no oponerse y abstenerse de controvertir su reconocimiento, infiere que aceptó ser condenada a pagarlo. Considera que el H. Consejo de Estado aún no ha examinado ésta hipótesis.

Aduce que debe reconocerse el incentivo porque gracias a su actuar diligente y solidario se logró hacer cesar la afectación de los derechos colectivos. Puso de presente que incurrieron en gastos que sufragaron en su condición de actores populares y que les deben ser reembolsados.

Asevera que la acción popular pese a carecer de contenido subjetivo o no haberse instituido como mecanismo de resarcimiento pecuniario, debe reconocer al actor popular el incentivo el cual entraña un mecanismo coercitivo para evitar futuras amenazas o afectaciones a los derechos colectivos.

IV. CONSIDERACIONES

El artículo 39 de la Ley 472 de 1998, establece que en la acción popular el demandante tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos.

En el presente caso, el Tribunal consideró que no había lugar a reconocer el incentivo a los actores pues el proceso terminó con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento y no con sentencia estimatoria.

La actora Elizabeth Osorio Bermúdez impugnó esta decisión, pues en su opinión debe accederse a conceder el incentivo ya que los actores manifestaron no renunciar a él y que la administración en ningún momento de la audiencia se opuso a su reconocimiento y consecuente pago.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de fijar su pensamiento en torno a la cuestión que en esta oportunidad vuelve a plantearse, con ocasión de recursos de apelación interpuestos por actores populares contra sentencias aprobatorias de pactos de cumplimiento que como en el presente caso, no les reconocieron el incentivo.

El artículo 34, ibídem, prevé que «la sentencia que acoja las pretensiones del demandante» igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento.

Al respecto, esta Corporación ha dicho:

«[...]

Observa la Sala que mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios…. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un “Pacto de Cumplimiento”, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma part.

[...]»

En atención a que la apelante plantea que debe reconocerse el incentivo en las sentencias aprobatorias de pacto de cumplimiento cuando las partes hubiesen asentido de manera expresa o tácita en su pago, la Sala reitera que compete al juez de conocimiento revocarlo o denegarlo sin sujeción a lo acordado por las partes, cuando la sentencia no sea estimatoria, según lo precisó en sentencia de 2 de junio de 2006, en la que a este respecto, sostuvo:

«[...]

Así las partes hubiesen convenido en reconocer el incentivo, el juez tiene plena competencia para denegarlo cuando la acción no termina con sentencia estimatoria, único caso en que según lo tiene definido la jurisprudencia, procede su reconocimiento según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 199.

[...]»

Se confirmará la sentencia apelada, pues le asistió razón al Tribunal al no reconocer el incentivo por haber culminado el proceso con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 22 de junio de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

         Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA   MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN