Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:
Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2022-00033-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022)
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00033-01
Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES
Demandados: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS
Tema: Acción de cumplimiento – revoca sentencia de primera instancia
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 2 de marzo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento de la referencia.
ANTECEDENTES
La solicitud
El señor Carlos Mario Salgado Morales, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó al señor presidente de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales -en adelante UGPP- y la Superintendencia Nacional de Salud, con la finalidad de obtener el acatamiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 20111.
Hechos
El accionante explicó que el artículo 33 de la referida ley establece en cabeza de las entidades accionadas la obligación de reglamentar un sistema de presunción de ingresos.
Aludió que las demandadas se encuentran en renuencia, por cuanto no se ha reglamentado el mencionado sistema, para lo cual reclamó, en particular, que es necesario sobre los trabajadores independientes.
1 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.".
Indicó que presentó solicitudes para constituir en renuencia a las demandadas el 15 de enero de 2021 y que el Ministerio de Salud y Protección Social le manifestó que el sistema de presunción de costos se encuentra regulado en la Resolución 1400 de 20192 y la Resolución 209 de 20203 que sustituyó el sistema de presunción de ingresos, lo cual, en criterio del accionante, no corresponde a lo ordenado por la ley.
Para sustentar lo anterior, enfatizó que conceptualmente es completamente opuesto el ingreso y el costo, razón por la cual la reglamentación realizada por la UGPP, a través de la Resolución 209 de 2020, no puede suplir la falta de reglamentación de la presunción del ingreso, debido a que contable y tributariamente son conceptos opuestos, porque:
"[...] mientras los ingresos representan un incremento en el patrimonio, es decir, suman, los costos representan un decremento en el patrimonio, es decir, restan, debido a ello es completamente ilógico y fuera de contexto afirmar que el sistema de presunción de costos suple el sistema de presunción de ingresos, pues al ser conceptos opuestos requieren de la reglamentación e implementación de un sistema completamente diferente, de no ser así el legislador solo hubiese ordenado la creación de uno de los sistemas, el hecho de que el legislador haya ordenado la creación e implementación de los dos sistemas nos permite concluir que es evidente la necesidad de los dos sistemas, y que con la existencia de uno no se puede suplir la del otro [...]"4.
Pretensiones
En la demanda se formularon las siguientes:
"[...] se ordene el cumplimiento efectivo de LA LEY 1438 DE 2011 ARTÍCULO 33 INCISO FINAL, por parte de PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA COLOMBIA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES, Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD".
Trámite de la solicitud en primera instancia
El presente asunto5 fue conocido, en primera instancia, por la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por
2 "Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia cuya actividad económica sea el transporte público automotor de carga por carretera".
3 "Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales, conforme a su actividad económica".
4 Igualmente, citó en la demanda "Valle León, M. (2011). Ingresos, Costos y Gastos. Recuperado de: https://www.uv.mx/personal/mvalle/files/2011/08/INGRESOS-COSTOS-Y-GASTOS.ppt ".
5 El Juzgado 41 Administrativo de Bogotá, en auto de 11 de enero de 2022, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a que las autoridades demandadas son del orden nacional.
medio de auto de 2 de febrero de 2022, admitió la demanda6 y ordenó notificar y vincular al trámite al presidente de la República7, el ministro de Salud y Protección Social, el Superintendente Nacional en Salud y el director de la UGPP.
Informes
La Superintendencia Nacional de Salud alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la disposición cuyo cumplimiento se demanda no le es exigible a esa entidad sino al Gobierno Nacional.
Señaló que dio respuesta a lo solicitado por el demandante, lo que evidencia que no se configura la supuesta renuencia de esa entidad.
Adicionalmente, señaló que el señor Salgado Morales desconoce cuál de las entidades demandadas tiene funcionalmente a cargo lo requerido, porque presentó peticiones de supuestas renuencias de manera indiscriminada, generando así un claro desgaste administrativo, y ahora que la entidad acuda al presente trámite sin tener obligación alguna a su cargo.
El Ministerio de Salud y Protección Social explicó que con ocasión de la Ley 1753 de 20158, en su artículo 135 se reguló lo concerniente al ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes.
Expuso que el sistema de presunción de ingresos quedó como un referente de comparación para el cálculo del ingreso base de cotización, toda vez que en los eventos en que aquel fuera inferior, sería aplicable el señalado método presuntivo.
No obstante, explicó que el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes se reguló por el artículo 244 de la Ley 1955 de 20199, el cual estableció un esquema de presunción de costos que adoptó la UGPP en las Resoluciones 1400 de 2019 y 209 de 2020, que permiten determinar el IBC
6 Una vez subsanada la demanda en atención a lo indicado por el ponente del Tribunal a quo, en auto de 21 de enero de 2022, por medio del cual se requirió al accionante para que acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la renuencia.
7 El señor presidente de la República fue notificado del auto de admisión de la demanda de cumplimiento, por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al correo electrónico "notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co", como consta en el documento .pdf "ED_19NOT33(.pdf) NroActua 2", que obra en el índice 2 de SAMAI "EXPEDIENTE DIGITAL" del presente trámite judicial.
8 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país".
9 Como consecuencia de la derogatoria que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad" dispuso sobre el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.
sobre el cual deben efectuarse los aportes a la seguridad social integral de ese tipo de trabajadores, el cual puede ser aplicado por la UGPP en los procesos de fiscalización en curso y los que se inicien en cualquier vigencia fiscal.
Concluyó que el sistema adoptado parte de la auto declaración de aportes soportados en la posibilidad de depurar los ingresos de los cotizantes a través de los costos presuntos determinados por la UGPP o por aquellos ingresos que se puedan soportar de conformidad con lo estipulado por el artículo 107 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el sistema de presunción de ingresos que reclama el accionante, fue sustituido, en atención a la legislación posterior y especial señalada.
La Presidencia de la República expuso que no está llamada a cumplir con la norma que se demanda como incumplida, porque dicha función está en cabeza del ministerio de la rama respectiva, que para el caso, es el de Salud y Protección Social.
Aludió que en el presente asunto no se cumple con el requisito de renuencia porque no es la autoridad llamada a dar cumplimiento a la norma acusada. Igualmente, puesto que algunas peticiones no fueron presentadas por el propio actor.
En consecuencia, excepcionó a su falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.
La UGPP guardó silencio.
Sentencia de primera instancia
La Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 2 de marzo de 2022, resolvió:
"[...] 1º) Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Carlos Mario Salgado Morales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia [...]".
El Tribunal fue enfático en explicar que del contexto del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 se estableció la obligatoriedad de la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos con la finalidad de determinar quiénes debían cotizar en el régimen contributivo según lo percibido.
De acuerdo con lo anterior y atendiendo la respuesta de las accionadas, explicó que con ocasión de la expedición de la Ley 1753 de 2015, a través de su artículo 135, el legislador dispuso lo relativo al ingreso base de cotización sobre el cual
debían efectuar los trabajadores independientes sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, y determinó la regulación de un sistema de presunción de ingresos a cargo del Gobierno Nacional para efectos comparativos, en eventos donde resulte el IBC inferior al método referido.
No obstante, expuso que la norma fue derogada expresamente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto, el mismo compilado normativo en su artículo 244 determinó nuevamente el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, pero ya no previó un sistema de presunción de ingresos, sino que el legislador adoptó el denominado esquema de costos.
Seguidamente, el a quo también advirtió que el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, que sirvió de fundamento para la expedición de las referidas resoluciones, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2020, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes, esto es, hasta el 20 de junio de 2022, de conformidad con el calendario legislativo del cuatrienio 2018 – 2022.
De acuerdo con lo anterior, y en consideración a que el artículo 244 de la Ley 1955 aún se encuentra vigente, concluyó que su aplicación es válida, así como las resoluciones de la UGPP. Por tanto, advirtió la inexistencia de una conducta renuente por parte de las demandadas y negó la pretensión formulada, toda vez que el actor realmente persigue que se le dé aplicación preferente a la norma invocada sobre la normativa especial y posterior que ya no previó el sistema de presunción de ingresos.
Impugnación
El accionante impugnó la decisión de primera instancia e indicó que no es posible convalidar la tesis expuesta por el a quo porque confunde los conceptos de ingreso y costo que son disímiles10 y que el sistema de presunción de ingresos, cuya implementación se ordenó en el artículo 33 de la Ley 1438 del 2011, como sustituido por el de costos, reglamentado en las Resoluciones 1400 de 2019 y 209 de 2020, es incongruente y contradictorio.
Señaló que el legislador estipuló la creación e implementación de dos (2) presunciones: i) ingreso y ii) costo, por tanto, en su criterio, es evidente la necesidad de ambos en el ordenamiento jurídico.
Para sustentar lo anterior, explicó que la UGPP "[...] de manera arbitraria ha venido realizando procesos de fiscalización a personas naturales: Independientes
10 Reiteró la definición y cita que realizó en la demanda y que se describió en el píe de página 4 de la presente providencia.
sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital, fundamentado su actuar en la declaración de renta, sobre la cual ha venido realizado la siguiente operación: Toman los ingresos brutos y los divide en doce (12) para obtener el Ingreso Base de Cotización "IBC", y sobre esta base aplican las tarifas, sin embargo este actuar no se encuentra en NINGUNA norma, que permita a la entidad realizar tal ejecución".
Señaló que "[...] La base gravable no se encuentra creada en los procesos de fiscalización desarrollados por la UGPP, en contra de los independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital, con el fin de poder contar con un marco normativo que genere seguridad jurídica a los contribuyentes [...]".
Sostuvo que es inadmisible pretender sustituir la presunción de ingresos, por cuanto no se llenaría el vacío de la base gravable de estos procesos, a cambio del esquema de costos, la cual corresponde a un concepto diametralmente opuesto y adicional a ello su marco normativo fue declarado inexequible (artículo 244 de la Ley 1955 de 2019).
En su criterio, la norma que supuestamente suplió la reglamentación de la presunción de ingresos por la de costos, ya superó el termino de dos (2) legislaturas, por lo tanto, sostener que las resoluciones 1400 del 2019 y 209 del año 2020, se encuentran vigentes, no es correcto y, en todo caso, no hay marco normativo que ampare y respalde la decisión tomada por el a quo.
Finalmente, formuló la siguiente solicitud:
"[...] III. SOLICITUD ESPECIAL
Solicitamos de manera respetuosa y oportuna que sea el Consejo de Estado Sección Cuarta, quien resuelva el presente recurso de apelación, por cuanto la reglamentación de la presunción de ingresos, tiene una relación directa con los procesos de fiscalización que adelanta la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, en contra de los independientes sin contrato de prestación de servicios y los rentistas de capital, debido a que el elemento del tributo " Base gravable", no se encuentra creado en ninguna norma e hipotéticamente este elemento del tributo se encontraría en la reglamentación de la presunción del ingreso".
CONSIDERACIONES
Competencia
Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 2 de marzo de 2022 de la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
3 de la Ley 393 de 199711, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo "CPACA", Ley 1437 de 201112, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de "[...] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. [...]".
De acuerdo con lo anterior, no es posible acceder a la solicitud que el actor formuló en la impugnación porque, de acuerdo con el reglamento interno de la corporación, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, y no a las demás, resolver las impugnaciones presentadas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en este tipo de trámites.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento
Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 2 de marzo de 2022 de la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia frente al señor presidente de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales y la Superintendencia Nacional de Salud respecto del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?
De ser afirmativa la respuesta. ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada que reglamente el sistema de presunción de ingresos previsto en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011?
11 "Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.".
12 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Razones jurídicas de la decisión
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto.
Generalidades de la acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[...] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos [...]".
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
Como lo señaló la Corte Constitucional "[...] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo [...]"13.
13 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere14, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:
Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)15.
Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).
Que se pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "[...] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable [...]" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º).
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción, salvo el caso excepcional en el que se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos
Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades
14 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23- 33-000-2016-00371-01 MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E).
15 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política16.
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales "[...] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas [...]"17.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado18.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.
Lo cual se explica en "[...] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio [...]"19.
16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546.
17 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU).
18 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).
19 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).
Así mismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,20 a menos que estén apropiados;21 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior22.
De la renuencia
El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este23 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que "[...] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento [...]"24.
Sobre el tema, esta Sección25 ha dicho que:
"[...] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que
20 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU).
21 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, MP. Alberto Yepes Barreiro.
22 Sentencia ibidem.
23Sobre el particular esta Sección ha dicho: "[...] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo". (Negrita fuera de texto)
24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo.
25 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP. Susana Buitrago.
consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.
Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [...]26" (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:
"[...] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]".
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición "[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia [...]".
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano27.
26 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla.
27 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000- 2016-00690-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del
Al expediente, el accionante acompañó copia de las solicitudes de 15 de enero de 2021, que presentó al señor presidente de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales y la Superintendencia Nacional de Salud, en las cuales pidió el cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 con el fin de que reglamentaran el sistema de presunción de ingresos.
Sobre este aspecto, la Presidencia de la República aludió que no se cumplió el requisito de renuencia por cuanto el escrito no fue presentado por el accionante sino otra persona. Sin embargo, de la documental aportada se corrobora que el señor Carlos Mario Salgado Morales sí requirió al señor presidente de la República que atendiera su deber de reglamentación como consta en la página 1 y subsiguientes del archivo .pdf "ED_04PRUEBA(.pdf) NroActua 2", que obra en el índice 2 del expediente digital de este trámite en SAMAI, por tanto, no son ciertos los argumentos expuestos.
Así mismo, aportó copia de las respuestas que fueron emitidas de manera negativa a lo solicitado. Independientemente de lo anterior, como la inconformidad en cuanto al cumplimiento deprecado persiste por parte del accionante, la Sala considera que sí se agotó el presupuesto procesal objeto de estudio.
Análisis del caso concreto
La parte accionante, de acuerdo con la pretensión formulada, invocó la siguiente disposición:
"LEY 1438 DE 2011
(enero 19)
por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[...]
Artículo 33. Presunción de capacidad de pago y de ingresos. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente:
Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.
Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.
Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia.
15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.
El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados".
De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de una ley, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho.
De las causales de improcedencia de la acción constitucional
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia28 ha desarrollado "la existencia de otro mecanismo judicial", como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable.
En el caso concreto, la Sala considera que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr que se ordene el acatamiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, el cual, a su juicio, se encuentra incumplido ante la falta de regulación del sistema de presunción de ingresos.
Así mismo, lo solicitado no involucra la protección de derechos fundamentales y no implica la incursión de gastos no presupuestados por cuanto lo que se reclama es una obligación de hacer consistente en reglamentar el referido método presuntivo.
De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable
La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como "deberes"29.
28 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo.
29 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española).
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato "imperativo e inobjetable" en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.
En el presente asunto, se invocó tanto en el escrito de renuencia como en la demanda el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, con la finalidad de ordenar a las demandadas que regulen el sistema de presunción de ingresos allí previsto.
Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social al emitir sus respuestas señaló que para determinar el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes se había proferido la Ley 1955 de 2019, que en el artículo 244 determinó un esquema de presunción de costos regulado en las Resoluciones 1400 de 2019 y 209 de 2020 de la UGPP y que, en consecuencia, ya no es exigible el sistema de presunción de ingresos, tesis que acogió el a quo para negar las pretensiones.
El accionante consideró que resulta contradictoria e incongruente la decisión de primera instancia por cuanto:
- Los conceptos de costos e ingresos son totalmente disímiles.
- El legislador previó las dos presunciones.
- Ante la falta del sistema presuntivo de ingresos, la UGPP "[...] de manera arbitraria ha venido realizando procesos de fiscalización a personas naturales: Independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital, fundamentado su actuar en la declaración de renta, sobre la cual ha venido realizado la siguiente operación: Toman los ingresos brutos y los divide en doce
(12) para obtener el Ingreso Base de Cotización "IBC", y sobre esta base aplican las tarifas, sin embargo este actuar no se encuentra en NINGUNA norma, que permita a la entidad realizar tal ejecución".
En primer lugar, la Sala observa que el actor en sus escritos de renuencia y demanda no refirió que su solicitud tuviera la finalidad de establecer el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, simplemente, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 advirtió que el legislador dispuso el deber de reglamentación de un sistema de presunción de ingresos, que si bien reclamó en particular sobre ese tipo de trabajadores, no lo hizo con el fin de hacerlo aplicable para determinar el IBC, como lo asimilaron las demandadas en sus respuestas y como lo concluyó el a quo
en la decisión recurrida.
Al respecto, no desconoce la Sala que es cierto como lo explicó el Tribunal que el legislador a efectos de determinar el IBC de los trabajadores independientes, ha desarrollado la materia en los artículos 204 de la Ley 100 de 1993, 10 y 18 de la Ley 1122 de 2007, 135 de la Ley 1753 de 2015 y 244 de la Ley 1955 de 2019, y que el artículo 366 de esa norma derogó el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 por lo cual acudió a la sentencia C-068 de 2020 de la Corte Constitucional y siguiendo la tesis de las demandadas negó la pretensión.
Sin embargo, los fundamentos normativos sobre el IBC de los trabajadores independientes, si bien pudieran tener relación, no deriva del artículo invocado en el escrito de renuencia y la demanda, aunado a lo indicado en el acápite de 2.3.3. de esta providencia, la vigencia del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial.
En efecto, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, que atañe al presente asunto, no ha sido derogado y fue expedido por el legislador para una materia que guarda relación con la capacidad de pago e ingreso pero, de su lectura integral, su objeto es mucho más amplio y atañe a la obligatoriedad en la afiliación al régimen contributivo de salud, reducir los niveles de evasión, elusión y la mora en el pago de los aportes que toda la población con capacidad de pago debe hacer, para garantizar el principio de universalidad del sistema, que es uno de los objetivos centrales de la Ley 100 de 1993, que se predica respecto de todas las personas, no solo los trabajadores independientes.
Igualmente, se observa que la disposición fue clara al determinar que "El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados", por lo que se advierte un deber de reglamentación, pero sobre el particular ninguna de las demandadas se pronunció y se limitaron a justificar su acatamiento con el esquema de presunción de costos para efectos del IBC de trabajadores independientes que se gobierna por otras disposiciones y que no responde de manera suficiente el cumplimiento del deber de la norma objeto de este trámite, por tanto, la Sección no comparte la decisión de primera instancia.
En este punto, la Sala precisa que no se puede predicar que el deber solicitado se encuentre obedecido, toda vez que la reglamentación prevista en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 es actualmente exigible y las demandadas no demostraron su cumplimiento. Además, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inconstitucional y los efectos de la decisión diferidos por la Corte Constitucional,
en la sentencia C-068 de 2020, están próximos a expirar como lo indicó el actor y el Tribunal.
Así las cosas, atendiendo a la lectura integral del artículo invocado en la demanda, la materia que el legislador dispuso reglamentar a cargo del Gobierno Nacional en cuanto al sistema de presunción de ingresos, previstos en la norma sobre la afiliación al régimen contributivo de salud, no riñe o se opone con lo referente a regular el IBC de los trabajadores independientes, por tanto, el sistema presuntivo que se reclama y que dispuso el legislador debe atenderse y existir en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, esta Sección ha sostenido30 que la acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinado tema con independencia de si se impuso término o no, es decir, que la ausencia de un plazo para desarrollar ciertas materias no deriva en la inexigibilidad de lo dispuesto como mandato en la norma.
En ese sentido, se aclara que en el presente asunto el Gobierno Nacional, de acuerdo con el artículo 115 de la Constitución Política, se encuentra conformado por el señor presidente de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social, cartera que señaló la presidencia en la contestación, por ende, les corresponde reglamentar la materia objeto del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 que el legislador ordenó, razón por la cual se desvinculará a la UGPP y al Superintendencia de Salud.
Por lo expuesto, i) se negará la solicitud especial que formuló el accionante en la impugnación, de acuerdo con lo expuesto en el acápite de competencia de la presente sentencia, ii) se desvinculará a la UGPP y al Superintendencia de Salud y iii) se revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la pretensión de la demanda y, en su lugar, se ordenará al Gobierno Nacional que, de acuerdo al artículo 115 de la Constitución Política, está conformado por el presidente de la República quien fue vinculado al presente trámite como se anotó en los antecedentes31 y el Ministerio de Salud y Protección Social, para que expidan la reglamentación que dispone el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.
30 Sección Quinta, sentencias del 3 de diciembre de 2015, radicado 63001-23-33-000-2015-00227-
01, M.P. Rocío Araújo Oñate, 19 de agosto de 2021, radicado. 15001-23-33-000-2020-02351-01
M.P. Rocío Araújo Oñate (E), 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-41-000-2020-00270- 02 MP. Pedro Pablo Vanegas Gil y 14 de octubre de 2021, radicado 19001-23-33-000-2021-00086- 01 MP. Luis Alberto Álvarez Parra.
31 El señor presidente de la República fue notificado del auto de admisión de la demanda de cumplimiento, por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al correo electrónico "notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co", como consta en el documento .pdf "ED_19NOT33(.pdf) NroActua 2", que obra en el índice 2 de SAMAI "EXPEDIENTE DIGITAL" del presente trámite judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
FALLA:
PRIMERO. NEGAR la solicitud que formuló el accionante en la impugnación, de acuerdo con lo expuesto en el acápite de competencia de la presente sentencia.
SEGUNDO. DESVINCULAR a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales y la Superintendencia Nacional de Salud del presente trámite.
TERCERO. REVOCAR la sentencia de 2 de marzo de 2022 proferida por la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, ACCEDER a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenar al Gobierno Nacional conformado por el presidente de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de esta providencia, expidan la reglamentación de que trata el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
CUARTO. NOTIFÍQUESE a las partes del presente asunto en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
QUINTO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login
2
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
