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Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01
Demandante: Seguros del Estado S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02861 01 Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Tesis: Es nulo el acto administrativo que estableció como tercero civilmente responsable a una compañía de seguros si entre el auto de apertura y la decisión en firme que declara la responsabilidad fiscal transcurrieron más de dos años.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República en contra de la sentencia proferida el 25 de junio de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
La sociedad Seguros del Estado S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA,
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
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presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República y para ello formuló las siguientes pretensiones1:
“[…] PRIMERO. Que se declare la nulidad del Fallo No. 001 de 14 de febrero de 2013, proferido por la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA SANTANDER CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA, mediante el cual en su ARTICULO PRIMERO responsabilizó fiscalmente por los hechos objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal No.3615-2944-1811, adelantado en las dependencias administrativas del Instituto Nacional de Vías -INVIAS Territorial Santander, a las firmas INGENIEROS CONSTRUCTORES Y TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A. "CONSTRUCTORA INECONTE S.A. -
En Liquidación, con Nit (…) integrante del CONSORCIO INCA y CAJIGAS DAVILA – Asociados Ltda., con NIT (…), Liquidada y cancelada, integrante del CONSORCIO INCA quienes en sus condiciones de contratistas deberán responder de manera solidaria por la suma indexada de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS
($2.556.412.548) M/te y en su ARTICULO SEGUNDO declaró a SEGUROS DEL ESTADO S.A con NIT. (…) como tercero civilmente responsable en razón al otorgamiento de la Póliza Única de Cumplimiento No. 061515879 a favor del INVIAS, que garantizó el Contrato de Obra No.3058 de 2006, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22-12-2006 al 22-12-2011, estando amparado el anticipo por valor de $7.368.083.511.50.
SEGUNDO. Que se declare la Nulidad del Auto No. 006 de 15 de abril de 2013, por medio del cual la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA SANTANDER CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, resuelve
el Recurso de Reposición confirmando en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.001 de 14 de febrero de 2013, proferido en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No.1811 que se adelanta en el INVIAS
– Territorial Santander y concede ante el superior jerárquico Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, los Recursos de Apelación interpuestos contra dicho Fallo.
TERCERO. Que se declare la Nulidad del Auto No.000472 de 5 de junio de 2013, por medio del cual la DIRECCION DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORIA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCION COACTIVA DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA, resolvió el Grado de Consulta y los Recursos de Apelación confirmando en todos sus aspectos el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.001 de 14 de febrero de 2013 y el Auto No. 006 de 15 de abril de 2013, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada Santander, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No.1811.
CUARTO. Que se decrete la PRESCRIPCION DE LA ACCION DERIVADA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No.
3615-2944-1811, por medio del cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA
1 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.
SANTANDER, vinculó y obligó a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., como tercero civilmente responsable, en razón al otorgamiento de la Póliza de Seguro de Cumplimiento ante Entidades Estatales No. 061515879 expedida el 27 de diciembre de 2006, siendo tomador el CONSORCIO INCA integrado por las sociedades INGENIEROS CONSTRUCTORES Y TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A.
"CONSTRUCTORA INECONTE. S.A" – En Liquidación con Nit. (…) y CAJIGAS DAVILA – Asociados Ltda. con NIT. (..) y beneficiario el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS, cuyo amparo de anticipo tuvo vigencia que inició el 22-12-2006 y finalizó el 22-05-2009, por un valor de $7.368.083.511.50.
QUINTO. Que se declare a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A con NIT. (…), exenta de cualquier responsabilidad, por cuanto no está legalmente obligada al pago de siniestro u obligación alguna, en razón a la Prescripción de la Acción derivada del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 3615-2944-1811.
SEXTO. Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, cesar toda actuación que tenga por causa los actos precitados y en el evento de que se llegare a pagar la referida suma, ordenar su restitución a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., debidamente actualizada conforme los lineamientos establecidos por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en que la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S,A., efectuare indemnización, hasta la fecha en que se reintegre y pague en forma efectiva el total de la obligación, así como cumplir la sentencia según lo señalan los artículos 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO. Que la Contraloría General de la República, reconozca y pague a la Compañía Aseguradora que represento, las costas y gastos de este proceso.
[…]” (mayúsculas y negrillas originales).
Normas invocadas como infringidas y concepto de violación
La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, es decir, el debido proceso y el derecho de defensa de la parte compañía aseguradora, y se desconocieron las pruebas aportadas al proceso.
Así mismo, se alegó la violación de los artículos 1037, 1047, 1080 y 1081 del Código de Comercio porque no se analizó el alcance de las coberturas y la viabilidad de la vinculación del garante al proceso como lo dispone el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la vigencia del amparo del anticipo, la
modificación de la póliza y la ocurrencia de la prescripción ordinaria, así como también alegó la falta de competencia de la Contraloría frente a la acción derivada del contrato de seguros.
Manifestó “al respecto, en la Sentencia del Consejo de Estado de 17 de junio de 2010 (Sección Primera: radicado No.25000232400020040065401), retomando ideas anteriormente desarrolladas en fallos como el proferido por la Sección 4° el 31 de octubre de 1994 (expediente No.5759), conceptuó en términos categóricos, que el artículo 1081 del Código de Comercio es efectivamente aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal”.
Contestación de la demanda
La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda, en la que se pronunció frente a cada uno de los hechos y solicitó que no se acceda a las pretensiones2.
En cuanto al primer cargo de violación de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, manifestó que, en el caso concreto, el argumento presentado por la parte actora se centra en indicar que no existió incumplimiento porque se hizo un adecuado manejo del anticipo del contrato de obra.
Anotó que, en la auditoría adelantada al Invias, territorial Santander, el equipo auditor determinó que en la ejecución del contrato de obra nro. 3058 de 2006, suscrito con el Consorcio Inca, se estableció un daño patrimonial al Estado, generado por el pago del anticipo al contratista, por la suma de $4.600.000.000, de los cuales se amortizó la suma de
$4.545.373.559.
2 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.
Agregó que, del análisis probatorio existente en el proceso, se evidencia que el Invias aperturó la licitación pública nro. SRN 310 de 2006, y como resultado, mediante la Resolución nro. 09389 del 13 de diciembre de 2006 y su aclaratoria nro. 09510 del 18 de diciembre de 2006, adjudicó el Contrato al Consorcio INCA.
Indicó que el Invias, Subdirección Red Nacional de Carreteras, suscribió con el Consorcio Inca, integrado por Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A. Constructora Ineconte S.A. y Cajigas Dávila- Asociados Ltda., el contrato de obra para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera de Bucaramanga - Cuestaboba, sector PRF 37+0000 al PR70+0000, ruta 66 tramo 6603, por valor de $14.736.167.023 y con un término de 24 meses, y que el 29 de diciembre de 2006 se aprobó la póliza de cumplimiento nro. 061515879 de Seguros del Estado, que garantizó el contrato nro. 3058 de 2006, fecha en la que se autorizó el desembolso del anticipo de $4.600.000.000.
Señaló que, posterior al inicio de la ejecución del contrato de obra, la firma Ineconte S.A., integrante del Consorcio Inca, entró en acuerdo de estructuración a partir del 25 de junio de 2007, acogiéndose a la Ley 550 de 1999.
Expuso que, pese a que Ineconte S.A., integrante del referido consorcio, entró en proceso de reestructuración, el Invias tenía la obligación de continuar con el contrato de obra nro. 3058 de 2006, conforme lo regulado por el artículo 15 de la Ley 550 de 1999.
Informó que el 26 de octubre de 2009 se suscribió el acta de recibo definitivo del contrato de obra nro. 3058 de 2006 sin que el contratista hubiera cumplido con las obras pendientes de terminar, ni la devolución del anticipo que le fue entregado y que no amortizó.
Aludió que en el memorando nro. SRN 63416 del 15 de octubre de 2010 se informó que el incumplimiento del contrato y la declaratoria del
siniestro del anticipo se tramitaron en el 2010, teniendo en cuenta que la firma Ineconte S.A., integrante del Consorcio Inca, entró en proceso de reestructuración el 25 de junio de 2007, que el Invias se hizo parte como acreedor, y, dado que el 9 de diciembre de 2009 se registró el acta de fracaso del proceso de reestructuración de dicha firma, a partir de esa fecha las pólizas de garantía recobraron su vigencia, razón por la cual se declaró el incumplimiento definitivo del contrato y el siniestro del anticipo; además, el acta de recibo definitivo de las obras se suscribió el 26 de octubre de 2009, por lo que, la declaratoria del siniestro del anticipo e incumplimiento definitivo del contrato se efectuó una vez las garantías recobraron su vigencia a partir del 9 de diciembre de 2009, cuando se declaró el fracaso del proceso de reestructuración.
Después de hacer un recuento de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento del contrato nro. 3058 de 2006 y se hizo efectiva la cláusula penal, de los actos que declararon el siniestro del anticipo de dicho contrato y de los actos que resolvieron los respectivos recursos, así como de las fechas en que Seguros del Estado hizo el pago de las pólizas por la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento del contrato y por el pago parcial por la liquidación del contrato, precisó que, “(…) dado que el saldo establecido como daño correspondiente al anticipo pagado y no amortizado se estableció en la suma de $4.545.337.559 y que Seguros del Estado canceló y reintegro al lnvias [la] suma de
$2.200.040.946, al restar éste valor del inicial, se tiene un valor final de anticipo sin amortizar de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRECE
PESOS ($2.345.332.613) M/cte”, que se establece como el daño patrimonial al Estado, el cual debe ser debidamente resarcido.
Respecto del segundo cargo. Prescripción de la acción por la aplicación del Código de Comercio sobre la Ley 610 de 2000. Sostuvo que se oponía a la tesis de la parte actora en cuanto a que operó la prescripción ordinaria de dos años prevista por el artículo 1081 del Código de Comercio, con apoyo en lo siguiente:
“La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato de seguros no a las contralorías”
“Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras”. Afirmó que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguros para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguros. Agregó que las cláusulas del contrato ciertamente son ley para las partes, pero no cobijan a quienes no ostentan esa calidad.
“Relaciones de las contralorías con las aseguradoras”. Alegó que la prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto de admisorio dentro del término de ley, en cambio, en la caducidad de la acción y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estos tiempos obran respecto de la actuación de las contralorías y no tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguros.
Consideró que “(…) en la sentencia del Consejo de Estado, no hay claridad del extremo en que expira el término prescriptivo, no se precisa si es el momento en que se llama a la aseguradora a las diligencias o el de la notificación del fallo. Esto obedece a que al dar aplicación a la prescripción de la acción propia del derecho privado a una institución de carácter público como es el proceso de responsabilidad fiscal, no puede determinarse cuál es el momento en que expiran los términos, pues se trata de dos instituciones en esencia diferentes”.
Al hacer alusión a las diferentes clases de prescripción, aseguró que “(…) la prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las cláusulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la Ley
Comercial ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal: lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones contractuales entre la Aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada, para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual”.
Argumentó que el artículo 1081 del Código de Comercio refiere al interesado, que no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o el beneficiario, pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, por lo que el interesado es el tomador o beneficiario de la póliza a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, no la Contraloría, porque no está vinculada a las estipulaciones de la póliza.
Expuso que “(…) se equivoca la Sala al investir a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la calidad de parte del contrato de seguros en este caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligaciones consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. // Al darle el carácter de sujeto contractual, el CONSEJO DE ESTADO al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente para establecer la responsabilidad fiscal, lo que desnaturaliza la figura su carácter de organismo de control y contrarió manifiestamente las disposiciones constitucionales sobre la materia.// Desconocer el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dando aplicación al artículo 1081 del Código del Comercio que rige al contrato de seguros, además de trastocar la calidad de los sujetos en el proceso, es atribuir el carácter de sujeto procesal al órgano encargado de tomar la decisión (cuando en realidad es el competente para dirimir el asunto), lo cual es inaceptable jurídicamente”.
“Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio”
Señaló que la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política y que la Contraloría al desarrollar su función misional actúa como vocera del patrimonio público, por lo que, al determinar la competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter.
Afirmó que, en desarrollo de esta función constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, norma que regula de manera especial esta materia, y allí se consagró en el artículo 9 el término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal y de prescripción para el proceso, de manera que, en lo que tiene que ver con el tema de la prescripción, debe prevalecer la Ley 610 de 2000 sobre el Código de Comercio, “por cuanto la primera consagra la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que, el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad”.
“La ley especial prevalece sobre la general”
Consideró que “el fallo del CONSEJO DE ESTADO es desatinado si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica (…)”, dado que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las Contralorías se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 de 2000 al tratarse de la norma específica que lo regula, por lo que consideró que “los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación de las
Contralorías cuando éstas actúan en cumplimiento de su función
constitucional (…)”.
“La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de
responsabilidad fiscal”
Aludió que, cuando se constituye una póliza que resguarda el patrimonio público del daño que puedan generar las actividades culposas o dolosas en que incurran los servidores públicos y que ocasionen perjuicios al Estado, se protegen los intereses de la colectividad superiores al simple interés de los particulares, gozando de la garantía de un régimen jurídico especial, diverso al aplicable a las relaciones jurídicas privadas.
Aseveró que la vinculación del garante obedece a la afectación del patrimonio público por la conducta de quien es declarado responsable fiscal y que póliza de seguros no previó a la Contraloría como parte del contrato de seguros y no es necesario que así sea para que se vincule como garante al proceso de la compañía aseguradora, concluyendo que “la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000 y por ello está sometida a los términos de caducidad y prescripción contemplados para el proceso en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.
“Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías, hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se obliga, en la práctica, a lo imposible a las mismas contralorías”.
Expuso que señalar que la norma sobre prescripción aplicable a la aseguradora es la del Código de Comercio y no la de la Ley 610 desconoce por completo las características de la actuación de las contralorías al desarrollar su función de control posterior como lo impuso la Constitución Política, ya que la eventual auditoría que hace la Contraloría se inicia
durante al año siguiente a la respectiva vigencia fiscal en que ocurrieron los hechos.
Indicó que “(…) para emitir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las Contralorías deben haber realizado la actividad previa de auditoría en la que se establecerá si existen hallazgos fiscales; de existir, habrá de recaudarse el material probatorio necesario para consolidar el hallazgo y así determinar la cuantía del daño e identificar a los presuntos responsables en auditoría o en virtud de Indagación Preliminar (artículo 39 de la Ley 610 de 2000), tareas todas que llevarían varios meses, e inclusive años para darles trámite. //Si el control ejercido por las contralorías es de carácter posterior, unido ello al tiempo que transcurre para la consolidación de un hallazgo fiscal, será difícil, por no decir imposible, que se dé inicio a un proceso de responsabilidad fiscal dentro de los dos años de prescripción establecidos en el Código de Comercio. Mucho menos podrá exigirse que las Contralorías consigan en ese lapso llegar a proferir un fallo con responsabilidad fiscal en firme”, y que por ello la ley le concedió a las Contralorías un plazo razonable de cinco años como término de caducidad de la acción fiscal.
“El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe la ley especial aplicable al caso”.
Manifestó que el Consejo de Estado mezcló dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de carácter público, y que en este evento aplicó la prescripción establecida para el contrato de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio, pero al mismo tiempo acude a la Ley 610 de 2000 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción, y resolvió que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9 de dicha ley, lo que se traduce en la aplicación de una ley tercia, pues toma aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610, para crear una tercera ley que se aplica al caso, lo que consideró no es aceptable, cuando existe
una norma especial aplicable al caso, y tampoco se pueden mezclar dos instituciones que son diferentes.
Concluyó que existen razones suficientes para rebatir los argumentos de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01, que, según señaló, “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”, por lo que acotó que se hace necesario un cambio de criterio jurisprudencial sobre este tema, pues de lo contrario, serán muchos los recursos que dejará de recuperar el Estado, en detrimento del patrimonio público y a favor de los intereses de los particulares.
“El interés general prevalece sobre el interés particular”
Aseveró que, con fundamento en los principios fundamentales de la Carta Política previsto en el Título I, la propia Constitución le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control, y en los artículos 267 y 268 determinó los parámetros generales de cómo la Contraloría debe ejercer sus competencias y funciones, para lo cual la Ley 610 desarrolló las normas superiores delimitando el concepto de gestión fiscal y estableció el propósito de la responsabilidad fiscal, de manera que la competencia y funciones asignadas a la Contraloría desarrollan los principios fundamentales establecidos en la Constitución, según los cuales el interés general prevalece sobre los intereses particulares, tratándose de los principios que deben regir la interpretación normativa.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de junio de 2015, dispuso3:
“[…] Primero. No prospera la excepción propuesta por la parte demandada.
Segundo. Declárase la nulidad del fallo No. 001 de febrero catorce (14) de 2013 expedido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, del auto No. 006 de abril quince (15) de 2013 expedido por la misma entidad y del auto No. 000472 de junio cinco (5) de 2013 expedido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General, en cuanto a la declaración de la sociedad Seguros del Estado S.A. como tercero civilmente responsable con motivo de la expedición de la póliza única No. 061515879 de 2006 para la garantía del contrato de obra No. 3058 de 2006.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, declárase que la sociedad Seguros del Estado S.A. está exenta de cualquier responsabilidad derivada del proceso fiscal en el que fue declarada como tercero civilmente responsable, por lo cual tampoco está obligada a ningún pago relacionado con los actos anulados.
Cuarto. Condenase en costas a la parte demandada. Por Secretaría, liquídense.
[…]”.
Para decidir en dicho sentido, precisó que los cargos invocados eran dos, los de violación de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política y la violación de los artículos 1037, 1047, 1080 y 1081 del Código de Comercio.
Manifestó que por razones metodológicas estudiaría primero el cargo de violación de las disposiciones del Código de Comercio, específicamente la alegada prescripción de la acción ordinaria, y expuso: “subraya la Sala que la discusión existente sobre la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio fue resuelta por el Consejo de Estado en sentencia de marzo dieciocho (18) de 2010, en la cual encontró procedente la aplicación de dicha figura en los procesos de
responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría respecto de los
terceros civilmente responsables”.
Luego de citar en extenso la sentencia del 18 de marzo de 20104, indicó que se trataba de un criterio reiterado en sentencias del 17 de junio de 20105 y del 15 de agosto de 20136, en las que se decidieron controversias similares puestas en conocimiento por algunas compañías aseguradoras afectadas por decisiones de la Contraloría General de la República, como terceros civilmente responsables.
Con base en las tesis expuestas en las citadas sentencias, advirtió que la vinculación de Seguros del Estado al trámite de responsabilidad fiscal tuvo lugar en aplicación del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 como tercero civilmente responsable en calidad de garante del contrato cuyo incumplimiento motivó la actuación de la Contraloría.
En tales condiciones, estimó que no era aplicable el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dado que la sociedad actora acudió al proceso de responsabilidad fiscal como resultado de los efectos jurídicos del contrato de seguro, como tercero civilmente responsable.
Agregó que, al definir la temporalidad de los hechos en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 de 2013, la Contraloría advirtió que, “(…) a efecto de determinar la caducidad de la acción en el hecho 1.1 y ante la observación de Seguros del Estado, sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el Despacho acoge como fecha de causación y generación del daño patrimonial el 26 de octubre de 2009, cuando se suscribió el acta de
4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente No. 25000- 23-24-000-2004-00529-01.
5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de junio de 2010. M.P. Rafael E. Ostaú de Lafont Pianeta.Expediente nro. 68001- 23-15-000-2004-00654-01.
6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. sentencia del 15 de agosto de 2013. M.P. Marco Antonio Velilla. Expediente nro. 50001-23-31- 000-2003-00085-02.
entrega y recibo final de obra, donde se reconoció el anticipo entregado y no amortizado (...)".
Que el término de dos años establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio debía contabilizarse a partir de dicha fecha, determinada por el organismo de control como parámetro constitutivo del hecho generador que declaró a Seguros del Estado como tercero civilmente responsable con ocasión del contrato de seguro.
Precisó que en el expediente obraba la fotocopia auténtica de la constancia expedida por la coordinadora de gestión del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría, según la cual el fallo nro. 001 de febrero 14 de 2013 había quedado en firme el 26 de junio de 2013, por lo que, entre el 26 de octubre de 2009, en que fue causado el daño patrimonial, y el 26 de junio de 2013, que quedó ejecutoriado el acto que declaró la responsabilidad civil de la sociedad actora, habían transcurrido tres años y ocho meses.
De tal manera que era evidente que el término que cursó entre ambas fechas era ampliamente superior al plazo legal de dos años establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio para el ejercicio de las diferentes acciones derivadas del contrato de seguro, lo que implicaba que, al momento de adoptarse la decisión definitiva de declarar la responsabilidad civil de la sociedad demandante por parte de la Contraloría General, ya había operado la prescripción ordinaria.
Analizó que le asistía razón a la sociedad Seguros del Estado en lo que correspondía a este primer cargo, por lo cual la Sala accedería a la pretensión de anulación de los tres actos administrativos demandados, y, a título de restablecimiento del derecho, se dispondría que la sociedad demandante quedara exenta de cualquier responsabilidad derivada del proceso fiscal en el que fue declarada civilmente responsable.
Aclaró que la Sala no compartía la tesis expuesta por la parte demandada según la cual la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, a partir del criterio acogido por el Consejo de Estado, ponía en riesgo el control fiscal ejercido por la Contraloría para la protección de los recursos públicos, toda vez que el proceso de responsabilidad que puede adelantarse contra los gestores fiscales es diferente de la acción derivada del contrato de seguro, que en casos como éste es tramitada paralelamente contra quien es vinculado como tercero civilmente responsable, el cual sufrió un cambio significativo desde la vigencia de la ley 1474 de 2011; sin embargo, no estaba vigente para el mes de octubre de 2009 cuando se causó el daño patrimonial que motivó la expedición de los actos acusados.
Concluyó que la prosperidad del cargo relacionado con la violación de los artículos 1037, 1047, 1080 y 1081 del Código de Comercio relevaba a la Sala del análisis del cargo sobre el desconocimiento de los artículos 4 y 29 de la Constitución y la falta de competencia de la Contraloría frente a la acción derivada del contrato de seguro.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con lo decidido por el a quo, la demandada, Contraloría General de la República, interpuso recurso de apelación, manifestando que la sentencia objeto del recurso asumió de manera equivocada que el órgano de control es parte en el contrato de seguros y que, por ende, se le aplica, entre otros, el término de prescripción extraordinaria que señala el artículo 1081 del Código de Comercio. Consideró que es un contrasentido afirmar que al vincular a los terceros civilmente responsables como aseguradoras son partes, ya que7:
(i) El Código de Comercio señala taxativamente quienes son las partes del contrato de seguros; (ii) es improcedente aplicar el término de
prescripción establecido en el Código de Comercio tratándose de procesos de responsabilidad fiscal. Además, reiteró las consideraciones expuestas al contestar la demanda, e invocó lo siguiente:
(iii) “Del apartamiento del precedente judicial”, y (iv) como consideraciones adicionales señaló que la sentencia apelada no hizo comentario o consideración alguna a la situación de fondo de lo analizado en el Proceso de Responsabilidad fiscal.
Por ello, solicitó que se revoque lo resuelto en primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República fue concedido por auto del 23 de julio de 20158.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 9 de septiembre de 20159 y admitido en proveído del 6 de noviembre de 201510.
Por auto del 30 de julio de 2018 el consejero de conocimiento dispuso la remisión del proceso al despacho del consejero ponente de la presente decisión; lo anterior, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada mediante el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018 por la Sala Plena de esta Corporación11.
Por auto del 25 de septiembre de 2018 se avocó el conocimiento del asunto y por considerarse innecesaria la celebración de la audiencia de
alegaciones y juzgamiento se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12.
El apoderado de la parte actora solicitó se confirme la decisión de primera instancia y para ello reiteró que la gerencia departamental de Santander de la Contraloría General de la República vulneró los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, así como los artículos 1037, 1047, 1080 y 1081 del Código de Comercio13.
El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se revoque lo decidido por el a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; para ello afirmó que “la sentencia recurrida encarna múltiples yerros y de amplio radio” ya que “(…) no solo está afincada en un inexistente precedente jurisprudencial en punto de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, sino que además es contentiva de un análisis erróneo respecto del conteo del término ordinario de prescripción que riñe con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales porque desconoce la figura de la interrupción de la prescripción para el ejercicio de las acciones ordinarias que en todo caso difiere de la acción fiscal”14.
El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
El expediente ingresó para fallo el 6 de noviembre 201815.
15 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo
80 del 12 de marzo de 201916 expedido por la Sala Plena de la Corporación, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.
Los actos acusados
Corresponden a los siguientes:
El Fallo nro. 001 del 14 de febrero de 2013 con responsabilidad fiscal. Proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811, proferido por la gerencia departamental colegiada Santander de la Contraloría General de la República, que dispuso17:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD
FISCAL, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por los hechos objeto del Proceso de Responsabilidad No. 3615-2944- 1811, que se adelanta en las dependencias administrativas del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS, Territorial Santander, en contra de las firmas INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A"CONSTRUCTORA INECONTE" –En liquidación, con Nit. (…), Integrante del CONSORCIO INCA, y CAJIGAS DAVILA Asociados Ltda., con NIT, (…), Liquidada y cancelada, integrante del CONSORCIO INCA, quienes en sus condiciones de contratistas deberán responder de manera solidaria por la suma indexada de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($
2.556.412.548) M/te., de conformidad con la parte motiva del presente proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer como tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros del Estado, con NIT. (…), en razón al otorgamiento de la Póliza única de cumplimiento No. 061515879 a favor del INVIAS, y que garantizó el Contrato de Obra No. 3058 de 2006, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22-12-06 al 22-12-2011. Estando amparado el anticipo por valor de
$7.368.083.511,50. En tal virtud de conformidad con el artículo 44 de la
16 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.
17Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. Expediente digitalizado.
Ley 610 de 2000 y la parte motiva del presente proveído la Compañía aseguradora responderá por el valor asegurado y le asisten los mismos derechos y facultades de los implicados.
[…]”.
El auto nro. 006 del 15 de abril de 2013, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición en el proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811 proferido por la gerencia departamental colegiada Santander de la Contraloría General de la República, mediante el cual fueron resueltos los recursos de reposición interpuestos por Cajigas Dávila- Asociados Ltda., cancelada y liquidada, Ineconte S.A. en liquidación y Seguros del Estado S.A., mediante el cual confirmó el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 14 de febrero de 2013.
El auto nro. 000472 del 5 de junio de 2013, “por medio del cual se resuelve el grado de consulta y los recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811”, proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República, que dispuso18:
“[…] ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR en todos sus aspectos el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001 de 14 de febrero de 2013 y el Auto No. 006 de 15 de abril de 2013, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1811, radicado en este despacho con el número DJF 35-01-403-2013.
ARTICULO SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Santander con el fin de que por Secretaría Común se proceda a notificar por Estado a las sociedades INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPOS S.A. CONSTRUCTORA INECONTE S.A. y CAJIGAS DAVILA ASOCOCIADOS LTDA y a la Compañía
Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., así como a sus apoderados de oficio y de confianza de conformidad con lo preceptuado en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011.
[…]”.
Lo probado en el proceso
En el proceso están acreditadas las siguientes actuaciones que son relevantes para el caso concreto19:
La Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, gerencia departamental de Santander, de la Contraloría General de la República, realizó una auditoría gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, y en la fecha del 31 de enero de 2011 reportó el siguiente hallazgo, el cual se registra con radicado nro. 2944 del 9 de febrero de 2011:
“[…] El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS- suscribió el contrato de obra No. 3058 el 22 de diciembre de 2006 con el consorcio INCA. NIT. (…), cuyo objeto consistía en "el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Bucaramanga- Cuestaboba sector P337+0000, RUTA 66 TRAMO 6603 por $14.736.167.023 con un plazo estipulado de 24 meses, donde se le otorgó al contratista un anticipo total por
$4.600.000.000, contrato que a la fecha cuenta con acta de entrega y recibo definitivo de obra del 26 de octubre del 2009, no obstante que para esa fecha el contratista dejó sin amortizar $4.545.373.559 del anticipo otorgado, por cuanto no se ejecutaron obras.
INVIAS mediante resolución 0996 de 11 de marzo de 2010 declara el incumplimiento contractual e impone a título de cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato de obra la suma de $513.292.525.5, 13 meses después de haberse vencido el contrato sin ejecución por parte del contratista y la modifica a través de la Resolución 03536 de 6 de agosto de 2010 donde establece como cláusula penal pecuniaria el valor de $58.755.169.60 conforme a lo establecido en los pliegos de condiciones en su numeral 5.32, sin tener en cuenta lo dispuesto en la cláusula décima sexta del contrato de obra 3058 de 2006 y mediante Resolución 03105 de 14 de julio de 2010 declara el siniestro 17 meses después de haberse incumplido el contrato.
(…)
VALOR DEL PRESUNTO MONTO O DAÑO PATRIMONIAL
Por el presunto detrimento patrimonial en cuantía de Seis Mil diez ocho millones novecientos noventa mil doscientos sesenta y uno M/Cte $ 6.018.990.261 que incluye el valor del anticipo no amortizado por, Cuatro Mil Quinientos Cuarenta y Cinco millones Trescientos Setenta y Tres Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Mil M/Cte $4.545.373.559 y el 10% de la cláusula penal pecuniaria que equivale a Mil Cuatrocientos setenta y tres millones seiscientos diez y seis mil setecientos dos mil con treinta M/Cte $1.473.616.702,3.
[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)
Igualmente está acreditado que mediante la Póliza de Seguro de Cumplimiento ante Entidades Estatales nro. 061515879 de Seguros del Estado, en la que figura como asegurado o beneficiario el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, tomador el Consorcio INCA y afianzado el Consorcio INCA, se consignó el siguiente amparo: “SegurEstado S.A. garantiza: el cumplimiento, anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, estabilidad de las obras, mejoramiento y mantenimiento de la carretera Bucaramanga- Cuestaboba, sector PR337+0000, al PR70+0000, ruta 66, tramo 6603, según especificaciones del Contrato nro. 3058”.
| “[…] Amparos | Vigencia | Vigencia | Valor asegurado |
| Inicial | Final | ||
| Cumplimiento | 22/01/2007 | 22/06/2009 | $1.473.616.702.oo |
| Anticipo | 22/01/2007 | 22/06/2009 | $7.368.083.512.oo |
| Salarios y prestac. 22/01/2007 | 22/01/2012 | $1.472.143.086.oo | |
| Estabilidad 22/01/2007 […]”. | 22/01/2012 | $4.420.850.107.00 | |
Por auto nro. 019 del 17 de marzo de 2011 se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811 por parte de la gerencia departamental de Santander, auto en el que se dispuso:
“[…] ARTICULO PRIMERO: Dar apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 3615- 2944- 1811 que se adelantará en las dependencias administrativas del INSTITUTO NACIONAL DE INVIAS- Dirección Territorial de Santander, contra los presuntos fiscales señores OSCAR PATIÑO BUSTAMANTE, (…) en su condición de la Territorial Santander - INVIAS, MARCO AURELIO BERNAL(…) en su condición de superior del Proyecto (…) y las firmas INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPOS "CONSTRUCTORA INECONTE S.A., Nit. (…),
integrante del CONSORCIO INCA (…) y CAJIGAS DAVILA- Asociados Ltda, (…), integrante del CONSORCIO INCO, (…), por la ocurrencia de los hechos fiscales referidos en la parte motiva del presente proveído y que generaron un daño fiscal en cuantía de SEIS MIL DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA
Y UN PESOS ($6.018.990.261) M/cte, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.
ARTICULO SEGUNDO: Vincúlese en condición de tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros del Estado, con NIT. (…), por la garantía otorgada al Contrato de Obra nro. 3058 de 2006, mediante la expedición de la Póliza Única de cumplimiento No. 061515879, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22-12-06 al 22-12-2011. El amparo de cumplimiento fue por un valor
$1.473.616.702,30 y el anticipo fue por valor $7.368.083.511,50, con
una vigencia del 22-12-2006 al 22-05-2009. En tal virtud de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, le asisten los mismos derechos y facultades del principal implicado.
[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)
Por auto nro. 029 del 20 de septiembre de 2011 expedido por la coordinadora de gestión del grupo de investigaciones juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República (e), gerencia departamental de Santander, profirió auto de cesación de la acción fiscal y archivo del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el nro. 1808, el cual fue revocado por auto nro. 001831 del 9 de noviembre de 2011 proferido por la dirección de juicios fiscales de la Contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República.
Por auto nro. 002 del 14 de junio de 2012 se dispuso la cesación de la acción fiscal, el archivo de unos hechos y la desvinculación de presuntos responsables por parte de la gerencia departamental colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, y además:
“[…] ARTICULO TERCERO. CONTINUAR el presente proceso por el hecho 1.1, el daño en cuantía de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS ($2.345.332.613) Mte, y en contra de
la firma lneconte en liquidación, en su condición de contratista y Seguros del Estado, en su condición de Tercero civilmente responsable, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.
[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)
Por auto nro. 020 del 6 de noviembre de 2012 proferido por la gerencia departamental Colegiada Santander de la Contraloría General de la República se ordenó:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: IMPUTAR RESPONSABILIDAD FISCAL,
de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, por los hechos objeto del Proceso de Responsabilidad No. 3615-2944-1811, que se adelanta en las dependencias administrativas del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS, Territorial Santander, en contra de las firmas INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGIA Y EQUIPOS
S.A., "CONSTRUCTORA INECONTE" –En liquidación, con Nit (…), Integrante del CONSORCIO INCA, y CAJIGAS DAVILA- Asociados
Ltda., con NIT (…) liquidada y cancelada, integrante del CONSORCIO INCA, quienes en sus condiciones de contratistas deberán responder de manera solidaria por la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS MTE., ($2.345.332.613), de
conformidad con la parte motiva del presente proveído, suma que en su momento deberá ser indexada tal como se preceptúa en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer como tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros del Estado con NIT (…) en razón al otorgamiento de la Póliza única de cumplimiento No. 061515879 a favor del INVIAS y que garantizó el Contrato de Obra No. 3058 de 2006, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22-12-06 al 22-12-2011. Estando amparado el anticipo por valor de
$7.368.083.511,50. En tal virtud de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y la parte motiva del presente proveído la Compañía aseguradora responderá por el valor asegurado y le asisten los mismos derechos y facultades de los implicados.
[…]”. (mayúsculas y negrillas originales)
Mediante fallo nro. 001 del 14 de febrero de 2013 con responsabilidad fiscal, proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811 proferido por la gerencia departamental colegiada Santander de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal en contra de las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipos S.A, Constructora Ineconte en liquidación y Cajigas Dávila Asociados Ltda, liquidada y cancelada, integrantes del Consorcio INCA, y, así mismo, se estableció como tercero civilmente responsable a Seguros del Estado.
En cuanto a la fecha de ocurrencia de los hechos allí se indicó20:
“[…] FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS Y CADUCIDAD
A efecto de determinar la caducidad de la acción en el hecho 1.1 y ante la observación de Seguros del Estado, sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el Despacho acoge como fecha de causación y generación del daño patrimonial el 26 de octubre de 2009, cuando se suscribió el acta de entrega y recibo final de obra, donde se reconoció el anticipo entregado y no amortizado. Al haberse entregado y finalizado el contrato no era procedente la amortización del anticipo, y en esas actas quedo claramente establecido que esto no hizo.
De acuerdo a lo anterior, en atención al artículo 9 de la Ley 610 de 2000, se determina que al momento de la apertura (07 de marzo/2011) del presente proceso no habían transcurrido cinco (5) años desde la
ocurrencia de los hechos y en consecuencia no ha operado la caducidad de la acción fiscal.
La Ley 1474 de 20111, en la SUBSECCIÓN III. DISPOSICIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y AL PROCEDIMIENTO
VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 110. INSTANCIAS. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada.
Mediante oficio DI-SAN 1986 del 21 de enero de 2013, el Director Territorial Santander del Invias, allegó Memorando No. OAJ 3474 en el cual se establece que para el 2009 el INVIAS tiene un presupuesto superior a 1.200.000 SML y la menor cuantía del Instituto equivale a
$496.900.000.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el daño patrimonial establecido en el Auto de Imputación corresponde a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS MTE., ($2.345.332.613), y que la
ocurrencia del año corresponde al año 2009, se determina que el presente proceso es de doble instancia.
[…]” (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas).
Por Auto nro. 006 del 15 de abril de 2013 proferido por la gerencia departamental colegiada Santander de la Contraloría General de la República, se resolvió el recurso de reposición, se confirmó el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 14 de febrero de 2013 y se concedieron los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 14 de febrero de 2013.
Por auto nro. 000472 del 5 de junio de 2013 se resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación interpuestos en el proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia21.
Análisis de la Sala
En el asunto bajo examen, el a quo declaró la nulidad del fallo nro. 001 del 14 de febrero de 2013 expedido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, así como del auto nro. 006 del 15 de abril de 2013 expedido por la misma entidad y del auto nro. 000472 del 5 de junio de 2013 expedido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General, en cuanto declaró a Seguros del Estado S.A. como tercero civilmente responsable con motivo de la póliza única nro. 061515879, que garantizó el contrato de obra nro. 3058 de 2006, por haber operado la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro; y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que estaba exenta de cualquier responsabilidad derivada del proceso fiscal en el que fue declarada como tercero civilmente responsable, por lo cual tampoco está obligada “a ningún pago relacionado con los actos anulados”.
A su turno, el demandado, Contraloría General de la República, cuestiona lo decidido por el tribunal y considera que no había lugar a la aplicación de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, ni la providencia en la que se basó el tribunal tenía el carácter de precedente, y para ello reproduce en esencia los argumentos señalados al contestar la demanda.
Por lo tanto, la Sala, para resolver, circunscribirá su análisis a los motivos de la apelación, que son los siguientes:
El Código de Comercio señala taxativamente quienes son las partes del contrato de seguros
La parte recurrente cita el artículo 1037 del Código de Comercio para indicar que el concepto de parte en el contrato de seguros se predica exclusivamente de aquellos que comparecen a celebrar el negocio jurídico
del seguro y que para el legislador se trata de quienes expresan su consentimiento en la formación del contrato, es decir, el asegurador y el tomador; asunto diferente es el beneficiario, que las mismas aseguradoras lo definen como "persona designada en la póliza por el Asegurado o Tomador como titular de los derechos indemnizatorios que en dicho documento se establecen. Su designación puede ser expresa (Entidad Bancaria), o tácita (herederos legales del asegurado)22."
Al respecto, la Sala observa que lo señalado por el recurrente no constituye ningún reparo frente a lo decidido por el a quo, puesto que, efectivamente, en los términos del artículo 1037 del Código de Comercio, son partes del contrato de seguro (i) el asegurador, o sea, la persona jurídica que asume los riesgos, y (ii) el tomador, esto es, la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
Entonces, en el proceso que aquí se tramita el tribunal de instancia no afirmó que la Contraloría fuese parte en el contrato de seguro, sino que se limitó a aplicar el término de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, como quiera que consideró que era la disposición aplicable al caso, porque derivaba del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que este primer aspecto no fue motivo de controversia, el cargo no tiene vocación de prosperar.
Improcedencia del término de prescripción establecido en el Código de Comercio tratándose de procesos de responsabilidad fiscal
La parte recurrente afirma que es claro que la Contraloría General de la República, al no acudir en el proceso de formación del contrato, pago de
22 MAPFRE. DICCIONARIO DEL SEGURO. (Documento electrónico) http://www.mopfre.com.coies/weblmapfre-personas/suc/educacion- financieraidiccionario-del-seguro.
la prima o suscribir la póliza, mal puede predicar que tenga la calidad de parte en el contrato de seguro, y para ello reiteró lo expuesto al contestar la demanda, así:
“La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato de seguros no a las contralorías”
“Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras”
Manifestó que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguro para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las Contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguros. Agregó que las cláusulas del contrato son ley para las partes, pero no cobijan a quienes no ostentan esa calidad.
“Relaciones de las contralorías con las aseguradoras”. Reiteró que la prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto de admisorio dentro del término de ley, en cambio, en la caducidad de la acción y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estos tiempos obran respecto de la actuación de las Contralorías y no tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguro.
Al hacer alusión a las diferentes clases de prescripción, aseguró que “(…) la prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las cláusulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la Ley Comercial ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal: lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones
contractuales entre la Aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada, para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual”.
Agregó que el artículo 1081 del Código de Comercio refiere al interesado, que no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o el beneficiario, pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, por lo que el interesado es el tomador o beneficiario de la póliza a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, no la Contraloría, porque no está vinculada a las estipulaciones de la póliza.
Insistió en que “(…) se equivoca la Sala al investir a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la calidad de parte del contrato de seguros en este caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligaciones consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. // Al darle el carácter de sujeto contractual, el CONSEJO DE ESTADO al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente para establecer la responsabilidad fiscal, lo que desnaturaliza la figura su carácter de organismo de control y contrarió manifiestamente las disposiciones constitucionales sobre la materia.// Desconocer el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dando aplicación al artículo 1081 del Código del Comercio que rige al contrato de seguros, además de trastocar la calidad de los sujetos en el proceso, es atribuir el carácter de sujeto procesal al órgano encargado de tomar la decisión (cuando en realidad es el competente para dirimir el asunto), lo cual es inaceptable jurídicamente (…)”.
La Sala se pronunciará frente a estos reparos de manera conjunta y para ello es procedente recordar lo siguiente:
El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (artículo 1036 del Código de Comercio) y las partes del contrato de seguro son el asegurador, o sea la persona que asume los riesgos y el tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (artículo 1037 del Código de Comercio).
El artículo 1054 de la misma codificación define el riesgo como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, esto es, la de efectuar el pago del siniestro o la prestación asegurada.
En cuanto a la vinculación del garante a los procesos de responsabilidad fiscal, ello tiene sustento en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, al prever que, “(…) cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado (…)”.
La Corte Constitucional, al declarar exequible la citada disposición, precisó que23, “(…) cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. // Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado (…)”.
23 Corte Constitucional sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002.
En ese sentido, como lo ha explicado esta Sección en varias oportunidades24, la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza civil, no fiscal, comoquiera que se le vincula como tercero civilmente responsable, dado que está determinada por razones inherentes al contrato de seguros por el riesgo amparado.
Respecto de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, se tiene que la Ley 610 de 2000 no estableció un término para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, vacío que fue superado por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, al señalar que “las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.
Sin embargo, solo con la entrada en vigor de la Ley 1474, el 12 de julio de 201125, hay lugar a aplicar el artículo 926 de la Ley 610 de 200027 y, por consiguiente, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la norma
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2004 00491 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00418 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00459 02; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2003 00054 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 2019.
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 27 000 2011 00231 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2010 00234 01.
25 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”. Promulgada en el Diario Oficial nro. 48.128 del 12 de julio de 2011.
26 El cual dispone que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
27 “Por la cual es establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencias de las contralorías”.
que regulaba la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro era el artículo 1081 del Código de Comercio, que dispuso:
“ARTÍCULO 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de
las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.
Respecto de la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, esta Sección ha explicado28:
“[…] en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción.
- Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.
- Asimismo, esta Sección29 señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos, sin que sea posible
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez número único de radicación 25000 23 24 000
2003 00054 01.
29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01.
equipar dos prescripciones, cuya naturaleza difiere completamente la una de la otra; toda vez que mientras que en la del seguro, se predica por la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización del contrato; en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal, y lo que se sanciona aquí no es otra cosa que la inacción y dilación de la propia Administración para dictar una providencia que resuelva la situación jurídica de los implicados.
[…]” (Se resalta).
Conforme con lo anterior, y contrario a lo señalado por la parte recurrente, no se puede pretender que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio solo afecte a las partes del contrato de seguros, puesto que, precisamente atendiendo al principio de seguridad jurídica, el término prescriptivo tiene que ver con el ejercicio de la acción derivada del contrato de seguros, indistintamente de si hace uso de la acción el órgano de control fiscal. Y ello es así, porque es el contrato de seguro la fuente de la obligación que adquiere la empresa aseguradora, de tal manera que el reclamo que a ella se haga debe realizarse dentro de los términos que establece la legislación para su eficacia; ello, se reitera, teniendo particularmente en cuenta que la vinculación de la compañía aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal no se realiza en el carácter de fiscalmente responsable, sino que es civilmente responsable, de donde se infiere que debe responder, a este título, de conformidad con las normas que aplican al contrato que celebró.
Lo dicho tampoco se traduce como lo afirma la parte actora, en despojar a la Contraloría de sus atribuciones constitucionales y legales, dado que, atendiendo lo previsto por el artículo 267 constitucional, el control fiscal es una función pública que está a cargo de la Contraloría General de la República encargada de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, y la ley la ha dotado de herramientas para su ejercicio, entre ellas, el proceso de responsabilidad fiscal; en ese proceso la responsabilidad fiscal no se predica del garante, sino del gestor fiscal que ocasiona el daño al patrimonio público, que es el llamado a responder directamente del mismo; y si alguien está garantizando el pago del daño ocasionado, lo
hace en las condiciones en las cuales adquiere tal compromiso, de conformidad con la ley y el contrato celebrado, y no en las condiciones previstas para el principal obligado fiscal.
En el asunto bajo examen, según el fallo con responsabilidad fiscal, se determinó como “la fecha de causación y generación del daño patrimonial”, el 26 de octubre de 2009, “(…) cuando se suscribió el acta de entrega y recibo final de obra, donde se reconoció el anticipo entregado y no amortizado”, y, por auto nro. 019 del 17 de marzo de 2011 se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811 por parte de la gerencia departamental de Santander, auto en el que se dispuso vincular en calidad de tercero civilmente responsable a la compañía Seguros del Estado, “por la garantía otorgada al Contrato de Obra nro. 3058 de 2006, mediante la expedición de la Póliza Única de cumplimiento (...)”.
En consecuencia, por tratarse de hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 del 12 de julio de 201130, se concluye que la norma que reguló la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es el artículo 1081 del Código de Comercio. Al respecto, la precitada disposición establece que la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro será de dos años y empezará a correr desde el momento que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción y, seguidamente, prevé que será de cinco años desde el acaecimiento de este, ello si el plazo anterior no puede ser determinado31.
En ese escenario, los dos años deben contarse a partir de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la vinculación del garante, pues se trata de la fecha cierta en que la Contraloría “debió conocer” del siniestro.
30 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.
31 Al respecto sobre las diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria puede verse la sentencia proferida por esta Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2024. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23
41 000 2013 02764 01.
En el caso concreto, por auto nro. 019 del 17 de marzo de 2011 se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811 por parte de la gerencia departamental de Santander de la Contraloría General de la República, en el cual también se vinculó “(…) en condición de tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros del Estado (…), por la garantía otorgada al Contrato de Obra nro. 3058 de 2006, mediante la expedición de la Póliza Única de cumplimiento No. 061515879, expedida el 27 de diciembre de 2006, con vigencia general del 22-12-06 al 22-12- 2011”. A su turno, por auto nro. 000472 del 5 de junio de 2013 se resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación interpuestos en el proceso de responsabilidad fiscal nro. 1811, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia.
Por lo tanto, la Sala concluye que operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, comoquiera que, entre la fecha en que la Contraloría conoció del siniestro y la fecha en que se declaró en firme la responsabilidad fiscal, transcurrió un término mayor a los dos años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.
Por lo expuesto, este reparo no tiene prosperidad.
“Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio”
La parte recurrente insiste en que la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política y que la Contraloría, al desarrollar su función misional, actúa como vocera del patrimonio público, por lo que, al determinar la competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter.
Agregó que, en desarrollo de esta función constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, norma que regula de manera especial esta materia, y allí se consagró en el artículo 9 el término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal y de prescripción para el proceso, de manera que, en lo que tiene que ver con el tema de la prescripción, debe prevalecer la regulación de la Ley 610 de 2000 sobre la regulación del Código de Comercio, “por cuanto la primera consagra la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que, el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad”.
Este reproche tampoco puede prosperar, toda vez que lo afirmado por la parte recurrente, en el sentido que, (i) la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política; (ii) la Contraloría al desarrollar su función misional actúa como vocera del patrimonio público; (iii) como órgano de control cumple una función de orden público, por lo que las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter, y (iv) la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, se trata de parámetros constitucionales y legales que no están en contravía con la aplicación de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, atendiendo a que, como ya se explicó, Ley 610 de 2000 no determinó un término de prescripción para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable.
A este respecto, insiste la Sala en que, no obstante, el carácter público de la función que desempeña la Contraloría General de la Nación, el garante de las obligaciones que asumen las entidades públicas no es objeto de la investigación que se adelanta por responsabilidad fiscal, sino
que se compromete al pago respectivo, pero lo hace en los términos que la ley y el contrato le señalan en su carácter de civilmente responsable. Entonces, no puede el recurrente confundir la responsabilidad que imputa en un proceso de responsabilidad fiscal al presunto responsable del daño al patrimonio, con la responsabilidad civil que deriva para el garante del contrato que ha celebrado, pues no es este último el que incurre en las conductas que son objeto de la investigación que la Contraloría adelanta.
“La ley especial prevalece sobre la general”
El recurrente afirma que “el fallo del CONSEJO DE ESTADO es desatinado si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica (…)”, dado que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las Contralorías se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 de 2000, al tratarse de la norma específica que lo regula, por lo que consideró que “los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación de las Contralorías cuando éstas actúan en cumplimiento de su función constitucional (…)”.
La Sala, para resolver, se remite a lo señalado en líneas precedentes, en el sentido que, dado que la ley especial, esto es, la Ley 610 no reguló la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, y que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal es por razones inherentes a dicho contrato, es que, antes de la Ley 1474, hay lugar a aplicar el artículo 1081 del Código de Comercio.
Al efecto, precisamente en la sentencia que cita la parte recurrente, invocada por el a quo, esto es, la proferida por esta Corporación el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529
01, se explicó32:
32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente radicación nro. 25000232400020040052901.
“[…] el artículo 44 hace parte de la regulación de uno de los procedimientos administrativos necesarios para hacer efectiva esa función, así como de la correspondiente competencia de los órganos públicos titulares de dicho control estatal, señalando los supuestos que determinan tal competencia, y su alcance procedimental y sustancial o material, que al tenor del inciso segundo de la precitada norma constitucional, ello le corresponde al legislador.
Pertenece así a la normatividad que regula la organización y funcionamiento del Estado, las competencias de sus órganos y autoridades, así como el manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos económicos, la cual es sabido que constituye el derecho público, luego se está ante una disposición de derecho público, que como tal es de imperativa aplicación por los entes de control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que en ella se establece.
Por ende, la situación de toda póliza de seguros que se otorgue para amparar Contratos Estatales, constituye una situación legal y reglamentaria, como se sostiene en el acto acusado, que no puede ser obviada por nadie, y menos por quienes están llamados a ser sujetos pasivos o destinatarios de la norma en comento.
(…)
2.2.2. Aplicabilidad del artículo 1081 del C. Co. al sub lite
Despachar esta imputación implica precisar si esa norma es aplicable o no en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, debiéndose responder que sí, puesto que tal vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal (…).
(…)
Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos.
Cabe decir que el titular primigenio de esa acción es la entidad contratante, quien tiene en principio la facultad e incluso el deber de declarar la ocurrencia del siniestro como resultas de esa acción,
cuando éste tiene lugar y, en consecuencia, ordenar hacer efectiva la póliza de seguro respectiva, por el monto que corresponda.
Que ante la omisión del contratante, como aparece de bulto en el diligenciamiento bajo examen, la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente […]”.
Lo señalado en la precitada providencia está en consonancia con la línea jurisprudencial que de manera pacífica ha sostenido esta Sección33, sin que la parte recurrente explique las razones por las cuales tal posición “es desatinada si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica”.
A lo expuesto, cabe agregar que el proceso de responsabilidad fiscal esté a cargo de las Contralorías no exime al órgano de control fiscal de la aplicación de las disposiciones legales vigentes para la fecha de los hechos, pues, como lo señala el estatuto procesal general34, “(…) las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento y, en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (…)”.
En el mismo sentido la Corte Constitucional ha dicho que “(…) las leyes
de estirpe procesal son de orden público y en consecuencia de obligatoria
33 Ver entre otras. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2004 00491 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2020.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00418 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00459 02; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2003 00054 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 27 000 2011 00231 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2010
00234 01.
34 Artículo 13 Código General del Proceso.
observancia. Sus dictados… son ajenos al querer de los individuos:
particulares y funcionarios llamados a aplicarlas”35.
Por lo tanto, se trata de un reproche que tampoco tiene prosperidad.
“La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de
responsabilidad fiscal”
El recurrente manifiesta que, cuando se constituye una póliza, tiene como finalidad la protección del patrimonio público frente al daño que puedan generar las actividades culposas o dolosas en que incurran los servidores públicos y que ocasionen perjuicios al Estado, y se protegen los intereses de la colectividad superiores al simple interés de los particulares, gozando de la garantía de un régimen jurídico especial; razonamiento que comparte la Sala.
Argumenta también que la vinculación del garante obedece a la afectación del patrimonio público por la conducta de quien es declarado responsable fiscal y que la Contraloría no es parte del contrato de seguros y no es necesario que así sea para que se vincule como garante al proceso de la compañía aseguradora, por lo que “la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000; tesis que también comparte la Sala.
Al efecto, la Sala advierte que la vinculación del garante como tercero civilmente responsable es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos.
35 Corte Constitucional. Sentencia T- 213 de 2008.
Es en ese contexto en el cual la aseguradora pacta el contrato de seguro con el asegurado, para amparar el menoscabo que pueda ocurrir en su patrimonio por el actuar de sus funcionarios; lo que implica que, además de asegurado, es también el beneficiario. En tales términos, la aseguradora responde del menoscabo que los funcionarios ocasionan al asegurado y a la vez beneficiario, en los términos previstos en el Código de Comercio; y, si bien es cierto que la Contraloría, por virtud de la ley 610, puede asumir la posición del asegurado y beneficiario, ello no quiere decir que pueda modificar las condiciones del seguro, pues ese no es el alcance de la atribución que la ley le otorga, y es precisamente por ello que una ley posterior, la 1474, modificó expresamente tal condición.
“Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías, hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se obliga, en la práctica, a lo imposible a las mismas contralorías”
El recurrente alega que aplicar la norma sobre prescripción del Código de Comercio y no la de la Ley 610 desconoce por completo las características de la actuación de las Contralorías al desarrollar su función de control posterior como lo impuso la Constitución Política, ya que la eventual auditoría que hace la Contraloría se inicia durante al año siguiente a la respectiva vigencia fiscal en que ocurrieron los hechos.
Expuso que, “(…) para emitir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las Contralorías deben haber realizado la actividad previa de auditoría en la que se establecerá si existen hallazgos fiscales; de existir, habrá de recaudarse el material probatorio necesario para consolidar el hallazgo y así determinar la cuantía del daño e identificar a los presuntos responsables en auditoría o en virtud de Indagación Preliminar (artículo 39 de la Ley 610 de 2000), tareas todas que llevarían varios meses, e inclusive años para darles trámite. //Si el control ejercido por las contralorías es de carácter posterior, unido ello al tiempo que transcurre para la consolidación de un hallazgo fiscal, será difícil, por no
decir imposible, que se dé inicio a un proceso de responsabilidad fiscal dentro de los dos años de prescripción establecidos en el Código de Comercio. Mucho menos podrá exigirse que las Contralorías consigan en ese lapso llegar a proferir un fallo con responsabilidad fiscal en firme”, y que por ello la ley le concedió a las Contralorías un plazo razonable de cinco años como término de caducidad de la acción fiscal.
Para resolver, la Sala destaca que el artículo 1081 del Código de Comercio establece que la prescripción ordinaria de las acciones que se derivan del contrato de seguro “será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción”.
Teniendo en cuenta la precitada disposición, la Sala recuerda que como lo señaló la jurisprudencia citada en precedencia, en materia de responsabilidad fiscal la Contraloría puede considerarse como “un interesado”, a efectos de aplicar la prescripción del artículo 1081 ibidem, así36:
“[…] ante la omisión del contratante (...) la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente.
Dicho de otra forma, por efecto de ese precepto, la Contraloría pasa a ocupar el lugar del beneficiario de la póliza, que de suyo es el contratante, cuando éste no haya ordenado hacerla efectiva en el evento de la ocurrencia del siniestro […]”.
Luego, si se considera que la Contraloría es un interesado, la prescripción que le es aplicable para hacer efectiva la póliza es de dos años desde que tuvo o debió tener conocimiento del siniestro, término que generalmente coincide con el auto que ordena la apertura del proceso de responsabilidad
36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente radicación nro. 25 000 23 24 000 2004 00529 01.
fiscal y en el que se dispone la vinculación del tercero civilmente responsable.
En ese entendimiento, para este tipo de casos la prescripción aplicable a la Contraloría no puede computarse a partir del siniestro, como lo cuenta el recurrente, pues el presupuesto contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio prevé que aquella empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Y si bien este plazo resulta menor que el que rige para que la Contraloría concluya el proceso que adelanta contra el responsable fiscal, no por ello quiere decir que se le hacía imposible exigir la garantía, como quiera que contaba con el tiempo requerido para ello.
Ello no implica que la Sala desconozca la falta de correspondencia entre la prescripción en materia fiscal y la prescripción civil de que aquí se trata y los inconvenientes que la situación pudo generar, pero estos últimos no son razón suficiente para entender que quien asumió el riesgo lo acepta en condiciones distintas a las que pacta en el contrato y las que en su momento establece la ley. Por ello, la Ley 1474 de 2011 se precisó que “las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”, estableciendo uniformidad en la materia.
Precisamente, consultada la exposición de motivos, se observa que, en el informe de ponencia para cuarto debate al proyecto de ley número 142 de 2010 Senado, 174 de 2010 Cámara37, que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, se estableció, entre otros puntos, que “el capítulo VIII se relaciona con las normas de control fiscal. Se destaca la ampliación del procedimiento verbal, como un mecanismo para lograr que los juicios de responsabilidad fiscal sean más ágiles y expeditos. También se destacan
37 Gaceta del Congreso nro. 128 del 30 de marzo de 2011. Consultada el 18 de noviembre de 2024 en leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos
normas tendientes a dotar a las contralorías de nuevas herramientas de gestión (…)”. (se resalta), sin embargo, para la fecha de los hechos motivo del presente proceso la Ley 1474 no estaba vigente, por lo que este reparo tampoco tiene prosperidad.
“El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe la ley especial aplicable al caso”
Manifestó el recurrente que el Consejo de Estado mezcló dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de carácter público, y que, en este evento, aplicó la prescripción establecida para el contrato de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio, pero al mismo tiempo acude a la Ley 610 de 2000 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción, y resolvió que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9 de dicha ley; lo que se traduce en la aplicación de una ley tercia, pues toma aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610, para crear una tercera ley que se aplica al caso, lo que consideró no es aceptable, cuando existe una norma especial aplicable, y tampoco se pueden mezclar dos instituciones que son diferentes.
También aseguró que existen razones suficientes para rebatir los argumentos de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01, que, según señaló, “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”, por lo que acotó que se hace necesario un cambio de criterio jurisprudencial sobre este tema, pues de lo contrario, serán muchos los recursos que dejará de recuperar el Estado, en
detrimento del patrimonio público y a favor de los intereses de los particulares.
La Sala tampoco dará prosperidad a este reproche, pues, contrario a lo que alega la parte recurrente, no se está dando aplicación a una ley tercia, sino a la disposición vigente para la fecha de los hechos, atendiendo precisamente que la responsabilidad del garante no es fiscal, sino civil, y por lo tanto las disposiciones que aplican, a falta de reglamentación especial, son las generales del Código que regula la materia.
En consecuencia, como la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se profirió antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 de 201138, esto es, el 17 de marzo de 2011, y dicha ley entró a regir el 12 de julio de 2011 se concluye que, la disposición que regulaba la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro era el artículo 1081 del Código de Comercio, lo que en manera alguna se traduce en una ley tercia o en mezclar ”dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de orden público”, como lo aduce el recurrente; pues en estos casos solo tiene aplicación el citado artículo 1081, que consagró dos clases de prescripción, la ordinaria de dos años y la extraordinaria de cinco años.
Por otra parte, alega el recurrente que existen razones suficientes para debatir los argumentos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01, pero no las explica, y lo único que afirma es que ello “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en
38 “La posición mayoritaria de la Sala es que a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal comienza el cómputo de la prescripción, mientras que el ponente de la presente decisión estima que lo es partir del hallazgo fiscal, dado que, al tenor de lo previsto por el artículo 1081 del Código de Comercio, “la prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho base de la acción”.
ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”; lo que no tiene ningún sustento, puesto que el ejercicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República está sujeto al acatamiento de las reglas y los términos legales, sin que, so pretexto del cumplimiento de su misión institucional, pueda inobservarlas.
En efecto, el artículo 267 de la Constitución Política se ocupó de establecer los mandatos que orientan la función de la Contraloría General de la República como ente encargado de ejercer el control fiscal, en tanto se trata de una función dirigida a la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación39, lo que no la releva de desarrollarla en los términos previstos en la ley.
Así las cosas, se insiste en que, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, el artículo 1081 del Código de Comercio es el que ha servido de parámetro para determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.
“El interés general prevalece sobre el interés particular”
El recurrente alega que, con fundamento en los principios fundamentales de la Carta Política previstos en el Título I, la propia Constitución le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control, y en los artículos 267 y
268 determinó los parámetros generales de cómo debe ejercer sus competencias y funciones, y que la Ley 610 desarrolló las normas superiores delimitando el concepto de gestión fiscal y estableció el propósito de la responsabilidad fiscal, de manera que la competencia y funciones asignadas a la Contraloría desarrollan los principios fundamentales establecidos en la Constitución, según los cuales el interés general prevalece sobre los intereses particulares.
39 Así lo explicó esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68 001 23 31 000 2004 00491 01.
La Sala considera que los argumentos expuestos por el recurrente no están en contraposición con lo que se ha dicho a lo largo de esta providencia, ni constituye reproche alguno frente a lo señalado por el a quo.
En este punto, es importante anotar que el hecho de que el interés general prevalezca sobre el particular no se traduce en manera alguna en que la competencia y funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a la Contraloría General de la República, dentro de ellas, el ejercicio del control fiscal, no deba estar sometido a unas reglas y garantías predicables para todos, incluso para el órgano de control.
“Del apartamiento del precedente judicial”
Manifiesta la parte recurrente que “es del caso afirmar que, en el presente caso, dos sentencias judiciales no tienen entidad suficiente para constituirse como precedente judicial. No obstante lo anterior; no obstante lo anterior (sic) es del caso considerar que el ordenamiento jurídico permite apartarse de los precedentes judiciales, habida cuenta de lo siguiente: // En determinados casos, es factible desacatar las decisiones de las altas Cortes, siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional del principio de imparcialidad y autonomía judicial”.
Argumentó también que el precedente, aunque es obligatorio para las autoridades del orden administrativo, no lo es en la función judicial, ya que es posible apartarse del mismo, siempre que se expongan razones para ello, como lo ha señalado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-816 de 2011.
Alegó que tampoco se está ante una sentencia de unificación, atendiendo lo previsto por el artículo 270 del CPACA, y, pese a que se trata de casos
con supuestos de hecho similares, es decir, de pólizas constituidas antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, “ no se puede comparar el hecho de que el Estatuto Anticorrupción dio claridad en el sentido de que el término de prescripción aplicable a las pólizas como la estudiada en el presente caso es de cinco (5) años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. No puede llamarse precedente a tal sentencia que al que no se le dio tal entidad y sigue siendo un caso aislado”.
Al respecto la Sala advierte lo siguiente:
En cuanto al concepto de precedente judicial, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, lo ha definido como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”40.
Según lo previsto por la Corte Constitucional, los criterios para concluir cuando se está ante un precedente son los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”41.
Bajo dichos parámetros, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. En suma, que exista identidad en los hechos y en el derecho, de tal manera que la regla señalada sea aplicable al respectivo caso.
40 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014.
41 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.
En el asunto bajo examen, el a quo basó su decisión en lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de marzo de 201042, e indicó que se trataba de un criterio reiterado en sentencias del 17 de junio de 201043 y del 15 de agosto de 201344, en las que se estudiaron controversias similares puestas en conocimiento por algunas compañías aseguradoras afectadas por decisiones de la Contraloría General de la República, como terceros civilmente responsables.
Por consiguiente, la Sala advierte que la cita que hizo el a quo de la sentencia proferida por esta Sección tuvo como propósito precisar cuál era la preceptiva legal aplicable en materia de la acción derivada del contrato de seguro, así como prohijar la tesis según la cual la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, con fundamento en lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación. Así mismo, que antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, el artículo 1081 del Código de Comercio es el que ha servido de parámetro para determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.
También es oportuno mencionar que, como lo ha señalado la Corte Constitucional45, (…) el antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador (…).
42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente No. 25000- 23-24-000-2004-00529-01.
43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de junio de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente nro. 68001- 23-15-000-2004-00654-01.
44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. sentencia del 15 de agosto de 2013. M.P. Marco Antonio Velilla. Expediente nro. 50001-23-31- 000-2003-00085-02.
45 Corte Constitucional. Sentencia T- 102 del 25 de febrero de 2014.
Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso (…)”.
En este caso, el a quo aplicó un antecedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción para resolver el caso objeto de examen utilizando una tesis que, no sobra destacar, es la que ha sido expuesta por esta Sección de forma consistente en otras providencias, verbigracia, en sentencia del 15 de diciembre de 202346, en la que también se señaló que, antes de la expedición de la Ley 1474, para determinar si operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro debe acudirse al artículo 1081 del Código de Comercio, pues no se trata de una vinculación por responsabilidad fiscal, ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros.
En cuanto al argumento de que en sede judicial es posible apartarse del precedente siempre que se expongan las razones de ello y que tampoco se estaba ante una sentencia de unificación atendiendo lo previsto por el artículo 270 del CPACA, la Sala recuerda que “(…) la labor judicial que llevan a cabo los órganos se cierre, como son la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y subreglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces al momento de resolver los casos concretos”47; por ende, son vinculantes para los demás jueces que forman parte de esta Jurisdicción, cuando se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, y, si bien es cierto, las sentencias de unificación
46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2023. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25 000 23 24 000 2012 00588 02.
47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68 001 23 31 000 2004 00491 01.
jurisprudencial tienen fuerza vinculante, no se trata de las únicas providencias que pueden ser tenidas como precedente judicial, “... pues las demás decisiones de los órganos de cierre pueden contener reglas sobre la aplicación de normas en casos precisos, que bien pueden ser exigibles como precedentes sobre otros casos que sean análogos o similares, lo cual encuentra justificación en la necesidad de garantizar la eficacia de principios derechos fundamentales”48.
Con todo, la Sala advierte que la razón por la que se debe confirmar lo decidido por el a quo no radica en la existencia o no de un precedente del Consejo de Estado, sino en que la tesis esbozada en la providencia motivo de apelación se acompasa con la disposición legal aplicable al caso, por lo que este reproche tampoco prospera.
Como consideraciones adicionales señaló que la sentencia apelada no hizo comentario alguno a la situación de fondo de lo analizado en el proceso de responsabilidad fiscal
Por último, frente a las consideraciones señaladas por la parte actora, relacionadas con que el incumplimiento del contrato nro. 3058 de 2006 no fue establecido por parte de la Contraloría, sino por el INVIAS a través de la Resolución nro. 00996 del 11 de marzo de 2010, donde se le declaró y se hizo efectiva la cláusula penal, y que el saldo establecido como daño correspondiente al anticipo pagado y no amortizado se fijó en la suma de
$4.545.337.559, de los cuales Seguros del Estado canceló y reintegro al Invias la suma de $2.200.040.946, por lo que, al restar este valor del inicial, se tiene un valor final de anticipo sin amortizar de la suma de ($2.345.332.613), tratándose del valor determinado por la Contraloría General de la República como daño patrimonial a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal nro. 3615-2944- 1811, ya que se demostró que se presentó incumplimiento del contrato nro. 3058 de 2006, la Sala advierte que dicho reparo no fue estudiado en primera instancia, toda vez que se
le dio prosperidad a la figura de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, lo que se confirmará, y la releva de examinar si se cumplió o no el contrato de obra nro. 3058 de 2006, garantizado con la póliza única nro. 061515879.
Corolario de lo explicado, la Sala concluye que no le asiste razón al recurrente en los reproches formulados, razones por las cuales hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto vincularon a Seguros del Estado S.A. al proceso de responsabilidad fiscal, con ocasión de los amparos contratados mediante la póliza única nro. 061515879 de 2006 para la garantía del contrato de obra nro. 3058 de 2006.
Costas procesales en segunda instancia
El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.
A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, esto es, a la Contraloría General de la República, dado que le será resuelto desfavorablemente el recurso.
A estos efectos se comprueba que Seguros del Estado S.A., acudió a este proceso por conducto de apoderado. En consecuencia, se dará aplicación
a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 200349, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos, en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá por este concepto a favor de Seguros del Estado S.A. y a cargo de la Contraloría General de la República, el pago de la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente50.
Por último, dado que no está acreditada la causación de gastos procesales, esta Sala no condenará en costas por dicho concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida el 25 de junio de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: Condenar a la Contraloría General de la República a pagar a favor de Seguros del Estado S.A., por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO: Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.
49 Gaceta de la judicatura. Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co.
50 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
Aclara voto
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejero de Estado Consejero de Estad
Aclara voto Aclara voto
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
