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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)
CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos
Radicación: 25000234100020130245901
Demandantes: Iván Cepeda Castro, Johana Rocha Gómez, Lila Tatiana Roa Avendaño, Diego Pérez Guzmán, Jhon Jairo Enríquez Clavijo, Teófilo Manuel Acuña Ribón, Aida Julieta Quiñones Torres, Isabel Giselle Clavijo Flórez, Sergio Alejandro Usuga Sánchez, Elson Leonardo Rodríguez, Hernando Alarcón Carbonell, Adelmo Mendoza, Fredy Fernando Romero, Rigoberto Loaiza, Absalón de Jesús Arias Arias, Yimi Fernando Torres Fajardo, y las organizaciones Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna, Asociación Centro Nacional Salud, Ambiente y Trabajo - CENSAT Agua Viva, Pensamiento y Acción Social - PAS, Corporación Servicios Profesionales Comunitarios – SEMBRAR y Federación Agrominera del Sur de Bolívar - Fedeagromisbol
Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Agencia Nacional de Minería
Coadyuvantes: Parte actora: Alirio Uribe Muñoz y otros 1
Parte demandada: María Liliana Hernández Martínez
Vinculados: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior y Agencia Nacional de Licencias Ambientales
Tema: El régimen minero y su relación con los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica y a la defensa del patrimonio público. La evolución y los objetivos de la política pública minero-ambiental. El procedimiento y las autorizaciones que regulan la actividad extractiva en las zonas en donde se encuentra permitida. Las zonas en donde la minería está prohibida y restringida. El deber del Estado de proteger los ecosistemas estratégicos. La tecnología y la minera en Colombia: el catastro minero y ANNA MINERÍA. La pertinencia, eficacia y suficiencia de las órdenes de amparo
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por la Agencia Nacional de Minería, por el Ministerio de Minas y Energía y por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en contra de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2.
1 Coadyuvantes parte actora: Alirio Uribe Muñoz, Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Sergio Raúl Chaparro, Cesar Rodríguez Garavito, Nathalia Sandoval Rojas, Beatriz Botero Arcila, Alfredo Geraldo Ordoñez Paredes, Fundación Educación, Investigación y Desarrollo “FICHAP”, Ricardo Sánchez Andrade, Fernando Hernández Valencia, Corporación Nuevo Arco Iris, Rafael Colmenares Faccini, Gloria Stella Moreno Fernández, Luisa Fernanda Vargas Hernández, Abel Arturo Sánchez, Patricia Bohórquez Piña, Fernando Vásquez Lalinde, Diana Luz Barrios Marceles, Asociación Colectivos de Mujeres al Derecho, William Manuel Vega Vargas.
2 Sala de Decisión integrada por los Magistrados Fredy Ibarra Martínez (ponente), Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y Oscar Armando Dimaté Cárdenas.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
La parte actora, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las Leyes 472 de 19983 y 1437 de 20114, demandó al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472, cuya vulneración atribuyó a: (i) los problemas de desarticulación institucional de los sectores minero y ambiental; (ii) al déficit de información y de ordenamiento minero-ambiental del territorio colombiano; (iii) a las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos, y (iv) al desconocimiento del derecho a la consulta previa.
En su criterio, la recepción y evaluación electrónica de solicitudes de titulación mineras a través del Catastro Minero efectuadas a partir del 2 de julio de 2013, podrían afectar el medio ambiente de forma irreversible, debido a las fragilidades que caracterizan al procedimiento de evaluación de propuestas y al modelo de fiscalización de los títulos.
Las siguientes fueron las pretensiones de la demanda:
[…] Solicitamos proferir sentencia de acuerdo con las siguientes pretensiones:
Que se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA prorrogar indefinidamente la suspensión del inicio de la radicación de las solicitudes de concesión minera, salvo en el caso de legalización de la minería tradicional y de las que se concedan en ejercicio del derecho de prelación de las comunidades étnicas, hasta tanto: i) exista la certeza en la delimitación de las áreas disponibles para el otorgamiento de títulos mineros: polígonos de coberturas de las áreas excluidas, restringidas, zonas mineras especiales, áreas en donde las comunidades rurales excluyan de sus planes de vida la actividad minera y certeza sobre el ordenamiento ambiental colombiano; ii) hasta que se disponga de información suficiente sobre los impactos ambientales acumulados de los distintos proyectos minero energéticos en el país, iii) hasta que se cuente con la capacidad institucional adecuada para evaluar la información imparcial el cumplimiento de las obligaciones fiscales y ambientales de los títulos mineros en el país y iv) hasta que se realicen los procesos de consulta previa, conforme a lo establecido en el Convenio No. 169 de la OIT, para delimitar las áreas en las que puede concederse títulos mineros.
Que se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, Y A LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA suspender indefinidamente el otorgamiento de títulos mineros, salvo en el caso de las solicitudes de legalización de minería tradicional y de los que se concedan en ejercicio del derecho de prelación de comunidades étnicas, hasta tanto no se cumplan las mismas condiciones señaladas en la pretensión anterior.
Que se tengan por no presentadas las solicitudes de concesiones mineras, salvo en los casos de legalización de minería tradicional y aquellas que se realicen en ejercicio del derecho de prelación de comunidades étnicas, presentadas a partir del 2 de julio de 2013 en adelante. […]5
3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.
4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5 Visible a folios 41 y 42 del cuaderno 1 del expediente.
Los demandantes fundamentaron sus pretensiones en el daño ambiental causado por el desarrollo de actividades mineras a diversos ecosistemas estratégicos del territorio nacional. También reprocharon el hecho de permitir la minería en territorios colectivos sin consultar previamente a las comunidades étnicas que allí residen.
Luego de referirse a diversos índices ambientales que acreditan el alto grado de biodiversidad de Colombia, y de profundizar en los impactos negativos generados por la minería, la parte actora explicó que, en el año 2011, el Ministerio de Minas y Energía
«aceptó públicamente la existencia de una situación caótica en la titulación minera» que tenía «entre sus causas: una institucionalidad débil y precaria en la fiscalización y control, laxitud técnica y normativa, así como una escasa exigencia en la aplicación de las disposiciones vigentes», lo cual acarreó la suspensión del funcionamiento de la ventanilla de recepción de títulos mineros.
Los demandantes explicaron que, a través de la Resolución 180099 del 1° de febrero 2011, la referida cartera ministerial decidió suspender la recepción de propuestas de contratos de concesión minera y de legalización de minería tradicional, para adoptar una serie de estrategias tendientes a ajustar, depurar y actualizar la plataforma tecnológica denominada “catastro minero colombiano”. El plazo de ejecución de las acciones era de seis meses.
Tal periodo de cumplimiento se prorrogó a través de las Resoluciones 180128 de 2 de febrero y 180505 de 2 de abril de 2012. Aunado a ello, la Agencia Nacional de Minería, en las Resoluciones 0006, 133, 214, 304 y 484 de 2012, identificó varios problemas y/o hechos nuevos que impedían la entrada en funcionamiento de ese sistema de recepción de propuestas.
El 24 de septiembre de 2012 un grupo de académicos solicitó al Ministerio de Minas y Energía suspender la plataforma hasta que: i) se consolide institucionalmente la Agencia Nacional de Minería; ii) el Servicio Geológico Colombiano resuelva las solicitudes mineras represadas; iii) exista una plataforma tecnológicamente estable y eficiente; iv) se reforme el Código de Minas para proteger el medio ambiente; v) se fortalezca la capacidad de las instituciones para controlar los pasivos ambientales y sociales de la minería; vi) exista información propia sobre el desarrollo de las operaciones que se adelantan en el país; vii) se generen avances sustantivos en materia de formalización y control de la minera ilegal;
viii) se delimiten adecuadamente los páramos, y ix) se pueda controlar la minería que financia a los grupos armados ilegales.
Afirmaron que, con fecha 2 de julio de 2013, el Gobierno nacional efectuó la reapertura del Catastro Minero «sin resolver las circunstancias que motivaron la declaración y sucesivas prórrogas»6, a pesar de la advertencia que al respecto fue realizada por la Contraloría General de la República y por distintos sectores académicos y políticos7.
Concretamente, la Contraloría General de la República, a través de la función de advertencia no. 80110 de 2013, informó a los Ministerios de Minas, Ambiente e Interior y la Agencia Nacional de Minería que era riesgoso utilizar nuevamente la plataforma para evaluar solicitudes de titulación porque las autoridades mineras podrían conceder este permiso al interior de las zonas protegidas.
6 Folio 9 del cuaderno 1.
7 En el debate de control político realizado el 5 de junio 2013 al interior de la Cámara de Representantes.
Los demandantes, adicionalmente, advirtieron que: i) el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) mantiene las deficiencias en su consolidación indicadas en el CONPES 3680; ii) el Gobierno Nacional no ha cumplido con la obligación de delimitar las zonas de páramo a escala 1:25.000, a que se refiere el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011; iii) las autoridades ambientales solo han delimitado el 22% de las áreas de protección reportadas a 2012 en el RUNAP; iv) los humedales no cuentan con criterios técnicos de delimitación y zonificación que garanticen su protección; v) no existe ninguna reserva forestal que haya culminado el proceso de zonificación y ordenamiento; vi) no hay claridad para resolver conflictos entre minería y otras actividades de utilidad pública e interés social; viii) la administración del recurso minero está a cargo de varias instituciones, lo que puede generar duplicidad de criterios para evacuar las solicitudes de titulación minera; ix) los criterios de evaluación de las peticiones de legalización de minería tradicional no han sido definidos; x) no existen herramientas para garantizar el derecho de prelación de las comunidades negras e indígenas; xi) no existe un política pública de compensación por daños y pasivos ambientales, y xii) es débil la labor de fiscalización minera y de control ambiental.
Los accionantes agregaron que: «faltando 4 días para el vencimiento del plazo de prórroga», el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió el Decreto 1374 de 2013, “Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones”; así como la Resolución 0705 de 28 de junio de 2013, "Por medio de la cual se establecen unas reservas de recursos naturales de manera temporal como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y se dictan otras disposiciones", lo que demuestra que las autoridades encargadas de proteger los recursos naturales actuaron de manera “improvisada”.
Señalaron que la reapertura de la ventanilla para la recepción de títulos mineros se realizó sin que las autoridades mineras, ambientales y administrativas competentes, hubiesen adquirido las capacidades para evaluar los impactos ambientales de la minería (resaltando entre dichas falencias, la ausencia de información actualizada, la tercerización de la función de fiscalización y la falta de capacidad institucional para cotejar la veracidad de la información entregada por las empresas).
Manifestaron que el desempeño institucional del sector minero aún no ha mejorado, si se tiene en cuenta el estado de los procesos de caducidad de los títulos otorgados en zonas excluidas, así como el atraso en la formulación del Plan de Ordenamiento Minero.
Así las cosas, la parte accionante concluyó que el Estado colombiano desconoció la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación con ocasión de la puesta en funcionamiento de la mencionada ventanilla virtual, lo que también constituye una vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Respecto de la transgresión de los derechos al equilibrio ecológico y a la moralidad administrativa, los accionantes agregaron que la activación de la ventanilla se realizó «sin que exista claridad sobre cuál actividad debe prevalecer en los casos concretos cuando entra en conflicto con la minería».
En cuanto a la violación de los principios de prevención y de precaución, los accionantes sostuvieron que la prórroga debe mantenerse hasta que exista una delimitación definitiva de los páramos, de los parques nacionales y de todas las áreas de protección legal.
Adujeron que la concesión de títulos mineros en zonas excluidas genera procesos termodinámicos de oxidación, acidificación de aguas, contaminación de suelos por residuos, estériles y escombros, compactación de suelo y alteración del balance hídrico, así como conflictos ambientales en el uso del territorio.
Finalmente, manifestaron que los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en la salud de los seres humanos que habitan en tales zonas, e insistieron en que esos recursos naturales son de propiedad de la Nación y, por ende, hacen parte del patrimonio público.
LA ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA
La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 24 de octubre de 2013, ordenó a la parte actora corregir la demanda de la referencia8.
Mediante auto de 29 de octubre de 20139, el a quo admitió la demanda corregida y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las autoridades accionadas, así como al Agente del Ministerio Público. De igual forma, dispuso comunicar a la comunidad de la acción de la referencia.
Mediante auto de 12 de diciembre de 2013, se ordenó fijar un aviso por el término de cinco (5) días en la cartelera del Tribunal, y en las entidades públicas intervinientes, con el fin de informar el inicio de la demanda10.
A través de providencia de 13 de junio de 2014, el a quo vinculó y ordenó la notificación y el traslado correspondiente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Sin embargo, negó la solicitud de vinculación de las corporaciones autónomas regionales a nivel nacional que fuere elevada por la Agencia Nacional de Infraestructura, «por cuanto a partir del análisis de los fundamentos fácticos que motivaron la presente acción no se desprende que estas entidades tengan relación alguna para la adopción de la decisión de la reapertura de la ventanilla de radicación de solicitudes de titulación minera que es la causa determinante de las pretensiones de la demanda» Adicionalmente, aceptó como coadyuvante de la parte actora al señor Sergio Raúl Chaparro Hernández11.
En el acta de 28 de julio de 2014, el magistrado conductor del proceso declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, debido a que no existía animo conciliatorio.
8 Visible a folios 246 y 247 del cuaderno 1 del expediente.
9 Visible a folios 273 y 275 del cuaderno 1 del expediente.
10 Visible a folios 460 y 462 del cuaderno 3 del expediente.
11 Visible a folios 611 y 614 del cuaderno 3 del expediente.
INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y VINCULADAS AL PROCESO
Las entidades demandadas y vinculadas se opusieron a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones:
Intervención de la Agencia Nacional de Minería
Mediante escrito de 25 de noviembre de 2013, el apoderado judicial de la Agencia Nacional de Minería se opuso a las pretensiones de la demanda12, tras explicar que la medida de suspensión «obedeció principalmente a las modificaciones introducidas a la ley 685 de 2001 por la ley 1382 de 2010 específicamente en los atinente a trámites de legalización de minería de hecho y en minería tradicional, autorizaciones temporales, desanotación de áreas, canon superficiario y zonas de exclusión».
En su criterio, «el solo hecho de que algunos sectores de la sociedad civil hayan planteado los riesgos de suspender la moratoria de la reapertura de nuevas solicitudes de concesión de títulos mineros como lo expresa el actor, per se no conlleva a que, en razón a la medida administrativa puesta en marcha a partir del 2 de julio de la presente anualidad, se estén vulnerando los derechos colectivos invocados, pues (…) la Autoridad Minera, desde la promulgación de la Resolución 18 0099 de 2011, adoptó las acciones y medidas administrativas pertinentes para garantizar la efectividad de los derechos a la igualdad, transparencia, debido proceso y el equilibrio ecológico al momento de reabrir la ventanilla, así como el respeto por los derechos de las comunidades indígenas y negras dentro del marco de sus competencias, sin olvidar que la facultad para llevar a cabo los procesos de consulta previa está reservado por el bloque de constitucionalidad al Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y las declaratorias de zonas excluibles de la minería conforme al ordenamiento legal, corresponden al Ministerio del Medio Ambiente».
Adujo que «la reapertura de la ventanilla de recepción de solicitudes de contrato de concesión minera (…) se hizo, en lo que corresponde legal y funcionalmente a la Agencia Nacional de Minería, con todas las previsiones de orden ambiental, tecnológico e institucional para garantizar el mejor servicio a la ciudadanía, dando cabal cumplimiento a las normas contenidas en la ley 685 de 2001 y demás normas concordantes en materia minera y ambiental, así como a los principios de igualdad y transparencia en el acceso al servicio público prestado por la Agencia Nacional de Minería».
Resaltó que «la recepción de propuestas de contrato de concesión minera desde el punto de vista legal, no está sujeta a la evaluación de los impactos ambientales, pues para ello el legislador estableció, en el artículo 205 del Código de Minas, que (…) (su otorgamiento es responsabilidad de (…) la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), aclarándose sobre el particular que, dicha licencia ambiental tal como lo diseño el legislador, es exigible por parte de la autoridad minera en la etapa de explotación del contrato de concesión minera y no antes, y cuya tramitación y acreditación, corresponde gestionarla al propio titular ante la autoridad ambiental competente».
Por otra parte, aclaró que, aun cuando la Agencia Nacional de Minería, a través de la Resolución 0271 de 18 de abril de 2013, delegó las funciones de fiscalización minera a la Gobernación de Antioquia por el termino de doce (12) meses, ello no implica que la
12 Visible a folio 326 al 365 del cuaderno 2 del expediente.
administración del recurso minero este desconcentrada, pues aquella entidad reasumió tales funciones respecto de las otras cinco delegadas. Adicionalmente, los actos expedidos por las autoridades delegantes están sometidos a los mismos requisitos legales.
A su vez, señaló que los actores populares confunden los mecanismos de derecho de prelación y de consulta previa, reglados, respectivamente, por la Resolución 396 de 2013 y por la Directiva Presidencial 10 de 2013. Y agregó que, en materia de formalización de minería tradicional, el Gobierno nacional expidió el Decreto 0933 del 9 de mayo de 2013.
Afirmó que la Ley 685 de 2001, y demás normas concordantes, no consagran expresamente que la implementación de instrumentos de ordenamiento ambiental del territorio «sea un presupuesto obligatorio para la presentación de solicitudes de contrato de concesión del lote reglamento de un título minero, pretender lo contrario es desconocer el principio de legalidad que debe observarse no sólo en las actuaciones judiciales sino también administrativas».
Aclaró que «la función de fiscalización fue delegada por el Ministerio de Minas y Energía a la Agencia Nacional de Minería, y a su vez, esta agencia con el apoyo del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE contrato a las firmas especializadas Buro veritas técnicontrol y Gennivar HMB para realizar las actividades de análisis documental y visitas técnicas con el fin de apoyar la función de fiscalización minera, siendo imperativo aclarar que la supervisión del convenio con FONADE efectivamente corresponde a la Agencia Nacional de Minería, pero la supervisión y auditoría de esas firmas, así como la imposición de sanciones con ocasión de incumplimientos contractuales, corresponde exclusivamente a FONADE».
En su criterio, pretender la suspensión de las solicitudes mineras hasta tanto la autoridad ambiental delimite las áreas protegidas a nivel nacional, «desnaturaliza la actividad minera tan importante para el desarrollo económico y social del país, la cual lógicamente debe ir de la mano con el equilibrio ecológico como siempre ha propendido la agencia nacional de minería desde su creación, y aún más, conllevaría a negar a la ciudadanía el servicio público encomendado a esta agencia estatal por el decreto 4134 de 2011, la ley 685 de 2001 y demás normas concordantes».
Igualmente, solicitó tener en cuenta que la prosperidad de las pretensiones podría desconocer los principios de buena fe, seguridad e igualdad, de quienes tramitaron solicitudes a partir del 2 de julio 2013 y hasta la fecha en que se profiera la sentencia definitiva.
Acto seguido, analizó el contenido normativo de los artículos 37, 38, 85, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204 y 205 del Código de Minas, para concluir que el principio de sostenibilidad ambiental debe estar acorde con la necesidad de fomentar y desarrollar racionalmente el aprovechamiento de los recursos mineros del país, lo cual se garantiza a través del estudio de impacto ambiental y de la licencia ambiental; autorizaciones que se tramitan ante la autoridad ambiental competente y que constituyen un requisito para la iniciación de la etapa de explotación minera.
Adicionalmente, anotó que las autoridades mineras y ambientales ejecutan de manera coordinada los estudios y trabajos de exploración y explotación de un título minero, pero resaltó que el seguimiento y control del cumplimiento de los planes de manejo y recuperación ambiental le corresponde exclusivamente a la autoridad ambiental.
También señaló que el incumplimiento de las obligaciones del titular minero da lugar a la revocatoria de la licencia por parte de la autoridad ambiental y a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión por parte de la autoridad minera, por lo que el titular minero debe suscribir una póliza minero ambiental.
Así mismo, el apoderado judicial de la autoridad minera presentó los resultados de la medida administrativa denominada “Plan de Descongestión de Solicitudes Mineras” en materia de depuración de solicitudes, funcionalidad del aplicativo, plataforma base, socialización del radicador web y servicio de radicación.
Adujo que la gerencia de Catastro y Registro Minero de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación de la ANM actualizó las diferentes coberturas teniendo en cuenta la información reportada en el RUNAP. Además, para la actualización del Catastro Minero Colombiano se le solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Instituto Alexander Von Humboldt la información de los humedales incluidos en la lista de humedales Ramsar y del atlas de ecosistemas de páramos, como referencia mínima.
Frente a la inquietud asociada al otorgamiento de títulos ubicados eventualmente en áreas excluibles de minería, advirtió que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1374 de 2013 “por medio del cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones”.
Con base en lo señalado, la entidad demandada concluyó que no vulneró los derechos colectivos que menciona la parte actora y formuló como medio exceptivo el denominado “falta de integración de litisconsorcio necesario por pasiva”, en tanto que resultaba pertinente vincular al extremo pasivo al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a las Corporaciones Autónomas Regionales y al Ministerio del Interior.
Por último, afirmó que el medio de control precedente era la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del CPACA y no la acción popular.
Intervención del Ministerio de Minas y Energía
El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito de 25 de noviembre de 2013, solicitó la absolución de la entidad que representa13.
Como fundamento de la contestación, informó que el Ministerio de Minas y Energía es la entidad encargada de fijar las directrices y políticas generales de exploración, explotación, distribución y comercialización de recursos mineros en el país. Mientras que la Agencia Nacional de Minería, a partir del 3 de junio de 2012, tramita y otorga los títulos mineros.
Manifestó que esa cartera ministerial no profirió la Resolución no. 0484 de 30 de octubre de 2012 y tampoco es compete para cumplir con las órdenes que solicitan los demandantes en las pretensiones de la demanda.
En su sentir, la presente acción resulta improcedente dado que la controversia versa sobre la legalidad de un acto administrativo y, en tal sentido, el medio de control de nulidad
13 Visible a folio 312 a 419 del cuaderno 2.
es el adecuado. Adicionalmente, los demandantes para justificar la procedencia de la demanda no mencionaron ningún caso concreto de presunta transgresión de los derechos colectivos invocados.
En lo que atañe al fondo del asunto, el Ministerio aclaró que la recepción de una solicitud de contrato de concesión minera no conlleva directamente a la aprobación de la misma, pues esto solo constituye el inicio de un procedimiento de evaluación de requisitos legales. Por ende, el hecho de fijar una fecha para la recepción de propuestas no constituye una acción u omisión que vulnere o amenace los derechos colectivos.
Así mismo, informó que la suspensión de la ventanilla obedeció a la necesidad de: i) implementar un “radicador web” con el fin de garantizar el acceso en igualdad de condiciones, ii) realizar la depuración de datos contenidos en la plataforma tecnológica denominada Catastro Minero Colombiano; iii) atender las recomendaciones de los expertos del Banco Mundial; iv) llevar a cabo un plan de descongestión de las solicitudes mineras las cuales ascendían a 19.692 al 2 de febrero de 2011; y, v) revisar el proceso de declaratoria de zonas de seguridad nacional y de zonas estratégicas mineras.
Respecto de la advertencia emitida por la Contraloría, aseveró que la misma se contestó mediante oficio de 28 de junio de 2013, dando a conocer los argumentos técnicos y legales que sustentan el accionar de la citada Agencia.
En lo atinente a los reparos expuestos por los accionantes en materia de formalización de minería tradicional, consulta previa y derecho de prelación de comunidades indígenas y negras, explicó que aquellos asuntos fueron reglamentados a través de los Decretos 0933 de 9 de mayo de 2013 y 396 de 14 de junio de 2013, y la Directiva Presidencial 10 de 2013.
Intervención del Ministerio del Interior
El apoderado judicial del Ministerio del Interior, mediante escrito aportado el 4 de julio de 201414, procedió a contestar la demanda en el sentido de indicar que esa entidad no participó en los hechos relacionados con la presente causa y, por ende, carece de legitimación en la causa por pasiva.
Al respecto, precisó que el Decreto 2839 de 2011 modificó los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio del Interior, sin asignarle competencias como autoridad minera o funciones en materia de administración de los recursos minerales del Estado.
Intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Mediante escrito de 8 de julio de 201415, el apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adujo que esa entidad «solo puede actuar y asumir compromisos en orden a lo estrictamente establecido en la ley y, por lo tanto, no puede asumir responsabilidades ajenas a su competencia».
Por otra parte, explicó que el Decreto 1374 de 2013, al prohibir el otorgamiento de nuevas concesiones mineras en áreas reservadas temporalmente como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables, garantiza la preservación del
14 Visible a folio 628 al 634 del cuaderno 4 del expediente.
15 Visible a folio 652 al 659 del cuaderno 4 del expediente.
ambiente en aplicación del principio de precaución y dota de certeza jurídica el procedimiento de solicitud de contratos de concesión.
Así, aclaró que «las áreas reservadas a través de las Resoluciones 705 y 761 de 2013, son las siguientes: i) sitios prioritarios para la conservación. La delimitación de estas zonas corresponde a la cartografía generada por Parques Nacionales Naturales de Colombia, incluyendo los identificados en el CONPES 3680 de 2010, así como el Área de ampliación del Parque Nacional Natural Chiribiquete (…); ii) áreas de Especial Importancia Ecológica para la Conservación de Recursos Hídricos; y iii) ecosistemas de Praderas de Pastos Marinos presentes en las zonas marino costeras»
Finalmente, se refirió a los avances realizados por el Ministerio en materia de conservación de áreas protegidas de ecosistemas de páramos, zonas de reserva forestal y humedales. Adujo, entre otros aspectos, que: i) construyó los términos de referencia para la elaboración de los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales para la identificación y delimitación de páramos y humedales a escala 1:25.000; ii) celebró el convenio no. 105 de 2011 con el Instituto Alexander Von Humboldt, cuyo objeto fue el diseñar la cartografía de los ecosistemas y complejos de páramo a escala 1:100.000; iii) expidió las Resoluciones no. 1922, 1923, 1924, 1925 y 1926 de 2013, mediante las cuales adoptó la zonificación y ordenamiento de 24.278.793 de hectáreas de la Reserva Forestal Central Serranía de los Motilones, Río Magdalena, Pacífico y Amazonia; iv) y adoptó el “Manual de Compensación por Perdida de Biodiversidad”, mediante Resolución 1517 de 2012.
Intervención de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), mediante escrito de 7 de julio de 201416, alegó que «no tiene competencia para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de la acción», por cuanto los aspectos que aquí se debaten están por fuera de su órbita funcional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3573 de 2011.
Puso de presente que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es el organismo rector de la gestión ambiental, encargado de formular la política nacional ambiental y de expedir las regulaciones de carácter general sobre el ambiente. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales (UAPNN) administra el Sistema de Parques Nacionales Naturales. Además, las Corporaciones Autónomas Ambientales y los grandes centros urbanos son la máxima autoridad ambiental en el territorio de su jurisdicción. Adicionalmente, propuso las excepciones de: «ausencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la autoridad nacional de licencias ambientales» y
«actuación conforme a la ley».
INTERVENCIÓN DE TERCEROS
En el presente proceso, el señor Alirio Uribe Muñoz y la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo fueron reconocidos como coadyuvantes de la parte actora Mediante auto de 12 de diciembre de 2013.
16 Visible a folio 640 al 648 del cuaderno 4 del expediente.
Posteriormente, a través de auto de 26 de marzo de 2014, el Tribunal aceptó la solicitud de coadyuvancia elevada por la señora María Liliana Hernández Martínez, a favor del Ministerio de Minas y Energía17.
Además, en proveído de 20 de abril de 2015, se aceptó como coadyuvantes de la parte actora a los ciudadanos César Rodríguez Garavito, Nathalie Sandoval Rojas, Beatriz Botero Arcila, Alfredo Geraldo Ordóñez Paredes, Ricardo Sánchez Andrade, Fernando Hernández Valencia, Rafael Colmenares Faccini, Gloria Stella Moreno Fernández, Luisa Fernanda Vargas Hernández, Abel Arturo Sánchez y Patricia Bohórquez Piña y a las sociedades sin ánimo de lucro Fundación Educación, Investigación y Desarrollo “FIDHAP” y Corporación Nuevo Arco Iris18.
Mediante auto de 10 de junio de 2015, se aceptó al señor Fernando Vásquez Lalinde como coadyuvante de la parte demandante y negó como pruebas unos documentos presentados por la parte actora19.
A través de providencia de 25 de septiembre de 2015, el a quo reconoció a la Asociación Colectivos de Mujeres al Derecho como coadyuvante de la parte actora20.
Finalmente, en el proveído de 29 de septiembre de 2016, se aceptó como coadyuvante de la parte actora al señor William Manuel Vega Vargas21.
Coadyuvantes de la parte demandante
El Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo – CAJAR y el ciudadano Alirio Uribe Muñoz, a través de memorial de 15 de noviembre de 201322, coadyuvaron la demanda de la referencia con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico, a la seguridad y salubridad pública y a la moralidad administrativa, vulnerados por la apertura de la ventanilla minera «sin que hubiese avances significativos en el ordenamiento territorial ambiental ni se hubiesen delimitado plenamente las áreas protegidas», lo que pone «en riesgo ecosistemas que gozan de protección constitucional y que cumplen una función clave en la preservación del equilibrio ecológico».
El ciudadano Sergio Raúl Chaparro se adhirió a las pretensiones de la parte actora con fundamento en los mismos argumentos propuestos en la demanda23.
Mediante escrito de 28 de marzo de 201524, los ciudadanos César Rodríguez Garavito, Nathalie Sandoval Rojas y Beatriz Botero Arcila coadyuvaron a la parte actora con fundamento en que «la protección del medio ambiente debe primar sobre la actividad minera toda vez que el primero es un bien jurídico de especial protección constitucional mientras que la minería, si bien goza de un régimen especial es de inferior jerarquía».
También indicaron que «la Resolución 1150 de 2014 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible disminuyó en más de un 50% de las zonas de reserva de recursos
17 Visible a folios 557 y 559 del cuaderno 3 del expediente.
18 Visible a folios 942 y 945 del cuaderno 5 del expediente.
19 Visible a folios 1073 y 1076 del cuaderno 6 del expediente.
20 Visible a folio 1118 al 1120 del cuaderno 6 del expediente.
21 Visible a folio 1236 al 1120 del cuaderno 7 del expediente.
22 Folio 284.
23 Visible a folio 604 al 610 del cuaderno 4 del expediente.
24 Visible a folios 815 y 887 del cuaderno 5 del expediente.
naturales temporales que habían sido creadas ante la inminencia de la reapertura de la ventanilla minera, esto en clara violación al derecho colectivo al medio ambiente» y del principio de progresividad. Sobre el particular aportaron pruebas documentales.
El señor Alfredo Geraldo Ordóñez Paredes y la sociedad sin ánimo de lucro Fundación Educación, Investigación y Desarrollo “FIDHAP” se adhirió a las pretensiones de la parte actora con fundamento en los mismos argumentos propuestos en la demanda. Además, puso de presente que la explotación en la zona parque minero industrial de Usme, los Mochuelos y del Valle del Tunjuelo, se hace a cielo abierto en áreas frágiles.
El ciudadano Fernando Vásquez Lalinde y la Fundación al Verde Vivo, mediante escrito de 19 marzo 201525, coadyuvaron a la parte actora por las mismas razones aducidas en la demanda. Adicionalmente, explicaron que la Contraloría General de la Nación ha advertido sobre los impactos que ocasiona la minería en la gestión del recurso hídrico, para lo cual solicitó que se revisen los siguientes ítems:
[…]
Que se revisen, por una comisión independiente y NO Gubernamental, los títulos mineros y licencias ambientales expedidas hasta hoy, y se revoquen o anulen los que violen la Constitución, la Ley o causen grave daño al agua, al ambiente o a la salud humana. (…)
Se excluyan de cualquier actividad minera los ecosistemas estratégicos (…)
Se prohíba el uso del cianuro y cualquier otro agente altamente tóxico utilizado en la actividad minera. (…)
Se reforme el Código de Minas, eliminando el carácter de actividad de utilidad pública y de interés social que actualmente tiene la minería (…)
Que la expedición de títulos mineros y licencias ambientales quede sometida a la revisión y decisión de una comisión independiente, con participación de la sociedad civil.
Se respete la autonomía municipal para excluir la actividad minera en el territorio del municipio que así lo decida.
Se garanticen y respeten los derechos laborales, la salud y la seguridad de los trabajadores de la minería.
Se den garantías para que la pequeña minería (artesanal y ancestral) se realice con respeto al ambiental.
Se modifiquen la política y los porcentajes de regalías desventajosas que recibe el Estado. […]
A través de memorial de 19 de marzo de 201526, el señor Ricardo Sánchez Andrade se adhirió a las pretensiones propuestas por la parte actora y por el ciudadano Fernando Vásquez Lalinde con fundamento en los mismos argumentos.
El ciudadano Fernando Hernández Valencia y la Corporación Nuevo Arco Iris coadyuvaron la demanda en el sentido de precisar que: i) a diciembre 2013, 833 títulos vigentes se cruzaban total o parcialmente con áreas de protección legal, ii) entre la fecha de reapertura de la ventanilla minera y el 9 de junio 2014 se concedieron 44 títulos mineros que se traslapan parcialmente con zonas de reserva temporal de recursos naturales, y iii) la comparación entre la información geográfica de los páramos y la de los títulos mineros otorgados a partir de la reapertura de la ventanilla minera indica que es del 2 de julio 2013 hasta el 9 de junio 2014 se habían otorgado 5 títulos en los páramos delimitados27.
25 Visible a folios 898 y 902 del cuaderno 5 del expediente.
26 Visible a folios 903 y 916 del cuaderno 5 del expediente.
27 Visible a folios 922 a 941 del cuaderno 5 del expediente.
Los señores Rafael Colmenares Faccini, Gloria Stella Moreno Fernández, Luisa Fernanda Vargas Hernández, Abel Arturo Sánchez y Patricia Bohórquez Piña coadyuvaron por las mismas razones esbozadas por el ciudadano Fernando Vásquez Lalinde.
Por su parte, la Asociación Colectivos de Mujeres al Derecho afirmó que «abrir la ventanilla minera sin que hubiese avances significativos en el ordenamiento territorial ambiental, ni se hubiesen delimitado plenamente las áreas protegidas, viola la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (Art. 80 C.P.) pues el estado puso en riesgo ecosistemas que gozan de protección constitucional y que cumplen una función clave en la preservación del equilibrio ecológico»28.
Además, aquella asociación efectuó algunas precisiones sobre las características ecosistémicas de 2 subregiones del departamento del Atlántico para concluir que es necesario brindar garantías a la población campesina para que desarrolle el sector agropecuario, en vez de fomentar la actividad minera, dados los impactos asociados. También afirmó que se presenta un daño al patrimonio público por cuanto no ha sido desarrolla la política de reforma agraria a qué se refiere la ley 160 de 1994.
Finalmente, el señor William Manuel Vega Vargas agregó que la política minera que permite la explotación de recursos en ecosistemas estratégicos no sólo afecta la disponibilidad del recurso hídrico en el futuro, sino que también genera graves impactos fiscales en el presupuesto de la Nación dado que los titulares mineros cuyos títulos se superponen con zona de Páramo, han iniciado cuantiosos procesos arbitrales en contra del Estado colombiano por el presunto desconocimiento de sus derechos adquiridos29.
Coadyuvante de la parte demandada
La ciudadana María Liliana Hernández Martínez coadyuvó a las entidades que integran el extremo pasivo, en el sentido de afirmar que: «no existe relación de causalidad entre la apertura de la ventanilla de radicación de solicitudes mineras y la supuesta violación o amenaza de los derechos colectivos al medio ambiente sano, equilibrio ecológico, a la seguridad y salubridad públicas, al patrimonio público y a la moral y administrativa»30.
Informó que la legislación vigente ofrece todas las garantías necesarias para que, cumplidos los requisitos de ley, no puedan ser transgredidos los derechos colectivos objeto de la demanda. Así el instrumento de evaluación denominado licencia ambiental permite la protección del derecho al goce de un ambiente sano. Es más, el Código de Minas en su artículo 198 reconoce el deber del titular del licenciamiento de acatar la normatividad ambiental.
A lo anterior agregó que «el catastro minero permite garantizar una evaluación técnica seria y transparente de las solicitudes de contrato de concesión respecto de las zonas excluidas y restringidas ambientalmente», tal y como lo informó la Agencia Nacional de Minería al senador Iván Cepeda en el oficio 27 de septiembre de 2013.
28 Visible a folios 1081 a 1111 del cuaderno 6 del expediente.
29 Visible a folios 1217 a 1221 del cuaderno 7 del expediente.
30 Folio 481 al 499.
Explicó que «la violación o amenaza al medio ambiente en materia minera sólo se puede dar si en una actividad minera la etapa de exploración o explotación se desarrolla sin las autorizaciones ambientales respectivas».
Finalmente, en su criterio, «es falso que no se cuente con la información cartográfica actualizada del territorio nacional en el catastro minero colombiano». Además, «los impactos que generan las actividades mineras son determinables y previsibles y para ello existen medios y procesos que permiten el manejo y mitigación de los mismos».
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, concedió parcialmente el amparo de los derechos colectivos objeto de análisis.
Para arribar a esa determinación, en primer lugar, el a quo rechazó las excepciones previas propuestas por las entidades demandadas. Posteriormente, estudió el marco normativo y probatorio relacionado con la apertura de la ventanilla minera. Y, finalmente, descendió en el cargo de transgresión de los derechos colectivos cuya protección solicitó la parte actora.
En cuanto al reparo del Ministerio de Minas y Energía sobre la procedencia de la acción interpuesta, el Tribunal indicó que «la parte actora dentro del escrito de la demanda solicitó el amparo de diferentes derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4 de las Ley 472 de 1998, siendo este el mecanismo procesal idóneo para determinar si aquellos se están amenazando o vulnerando por parte de un particular, entidad o autoridad pública (...) independientemente si tal transgresión proviene de un acto administrativo pues, se trata de un medio de control jurisdiccional de carácter principal y autónomo».
En relación con el medio exceptivo denominado falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo propuesto por la Agencia Nacional de Minería, la Sala puso de presente que «mediante auto de 13 de junio de 2014 visible en los folios 611 a 614 del cuaderno principal del expediente se vinculó (al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio del Interior) para integrar la parte demandada dentro de la demanda de la referencia». Además, «la solicitud de vinculación de las corporaciones autónomas regionales al nivel nacional fue denegada igualmente en auto de 13 de junio de 2014 por no ser procedente».
También rechazó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los Ministerios de Minas y Energía, del Interior, de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, tras sostener que «la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de protección de derechos e intereses colectivos puede dirigirse contra quienes se considere que amenazan, violan o ha violado el derecho o interés colectivo, es decir que no se exige como requisito para determinar la legitimación por pasiva (…) que exista certeza sobre la responsabilidad de aquella que la integra (…), sumado al hecho de que por las funciones legalmente asignadas a tales instituciones es claro que aquellas tienen relación directa con los hechos que sirven de fundamento a la demanda».
Posteriormente, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca recopiló el material probatorio recaudado en el proceso y, con fundamento
en el mismo, concluyó que los demandantes transgredieron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y a la defensa del patrimonio público por las siguientes razones:
Los artículos 172 y 173 de la Ley 1753 de 2015 y la Ley 1930 de 201831 imponen al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a las Corporaciones Autónomas Regionales, a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible y al Gobierno Nacional unas obligaciones de protección de los ecosistemas de páramos y de los humedales que no han sido acatadas plenamente en materia minera.
«El aprovechamiento económico de los recursos naturales tiene una función social». Sin embargo, «el ambiente constituye un interés superior que cuenta con especial protección de la Constitución Política y para ello se encuentran consagrados una serie de principios, derechos y deberes enfocados a su protección y a garantizar un modelo de desarrollo sostenible, aclarando que la misma Carta Política preceptúa que el derecho a un ambiente no es absoluto toda vez que aquella no adopta un modelo puramente conservador respecto a este, sino también obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento económico de los recursos naturales».
Tal y como lo sostuvo la Contraloría Delegada para Medio Ambiente (fls. 764 a 771 cdno. ppal.), «la reapertura de la ventanilla para la recepción de solicitudes de títulos mineros sin que se hubieran finalizado los respectivos procesos de delimitación y zonificación de las áreas de protección especial que quedarán excluidas de la minería a una escala 1:25.000, pone en peligro el ambiente dada la posibilidad de que se otorguen títulos de concesión minera dentro de aquellas por la falta de una debida delimitación y zonificación ocasionado con ello también un daño a los recursos naturales como quiera que la información contenida en la plataforma denominada Catastro Minero no se encuentra actualizada bajo esos precisos parámetros, situación que de manera similar es reconocida por la Facultad de Ciencias Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad de Cartagena en el entendido que con la medida de reapertura se constituyó una acción irresponsable por parte del Estado dada la ausencia de un control mínimo que garantice la protección del ambiente».
De los informes aportados por la Universidad de los Andes, la facultad de Ciencias Ambientales y Rurales de la Universidad Javeriana, la Universidad de Cartagena y por la Contraloría General de la República, es dable afirmar que «cuando se decretó la apertura de la ventanilla minera sin que se hubiera solucionado todos los inconvenientes que dieron lugar a esa medida, entre ellos la debida delimitación de las zonas y/o áreas de protección de recursos naturales”, se generó el riesgo de reconocer “títulos mineros sobre posibles áreas que no se encuentran debidamente delimitadas y con ello generar un impacto ambiental negativo».
Según el informe de la Universidad de Externado de Colombia «la solicitud de una concesión minera es el paso administrativo inicial para otorgarse un título pues, con la sola presentación de esta no se obtiene dado que se requiere agotar el correspondiente trámite administrativo». Aun así, «existe una enorme responsabilidad por parte del Estado en gestionar adecuadamente los títulos mineros de manera que se puedan minimizar los efectos negativos que tienen sobre el ambiente, prevaleciendo de esta
31 "Por medio de la cual se dictan disposiciones para la gestión integral de los páramos en Colombia".
manera el interés de protección ambiental sobre el interés de los particulares, reconociendo de esta manera la necesidad y responsabilidad que debe haber en la planificación del manejo y aprovechamiento económico de los recursos naturales por parte del Estado».
Conforme a los testimonios rendidos el 13 de febrero de 2015 por los señores Julio Carrizosa y Héctor Julio Fierro Morales, la reapertura de la ventanilla para la recepción de títulos mineros significa un alto riesgo de contaminación de los ecosistemas en donde se habilite la explotación del título minero.
A efectos de controlar dicha amenaza, es necesario aplicar al principio de precaución,
«como quiera que en el presente asunto no se tiene la certeza de que se puedan llegar a otorgar títulos de concesión minera en zonas que aún no están dentro de las delimitaciones de las áreas de reserva de protección de recursos naturales y que puedan llegar a hacerlo cuando se delimiten y/o establezcan con base en la cartografía a escala 1:25.000».
Aun cuando avanzó el proceso de declaración y zonificación de los ecosistemas estratégicos del territorio colombiano, y a pesar de que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible «estableció una reserva temporal en las zonas donde se avanzaba en procesos de declaratoria de áreas protegidas o en las zonas donde la ley así lo determinara con la finalidad de dar un tiempo a la administración de realizar dicho proceso”, a través de las “Resoluciones 0705 y 0761 de 2013 en desarrollo del Decreto no. 1374 de 26 de junio de 2013 (…), dicha medida fue de manera temporal y no definitiva, por lo que (…) no han sido suficientes precisas ni eficaces».
También agregó que «las entidades y autoridades públicas demandadas en el proceso de la referencia tienen expresas y perentorias competencias en materia ambiental y desarrollo sostenible pues, (…) como lo es el caso del Ministerio de Minas y Energía en el entendido que es quien debe formular, adoptar dirigir la política nacional en materia de exploración y explotación de minerales garantizando el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables; la Agencia Nacional de Minería en el sentido de que debe realizar la administración de los contratos de concesión minera para la exploración y explotación de minerales; el Ministerio de Interior quien es encargado de diseñar e implementar las políticas públicas de protección, promoción, respeto y garantía de los derechos humanos en coordinación con las demás entidades del orden nacional garantizando la armonización de las agendas de los diversos sectores administrativos; el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible quien es la principal entidad del Estado que debe formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables estableciendo las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio, actuaciones que deben desarrollarse de manera integral en atención al principio de colaboración interinstitucional».
xi) «En este estado de cosas se tiene que no basta con que se suspenda la ventanilla minera para la recepción de solicitudes de títulos mineros pues, este es el trámite administrativo inicial, sino que también para garantizar la efectiva protección del goce de un ambiente las demás entidades y/o autoridades públicas deben ejercer un efectivo control posterior al otorgamiento del título minero, como por ejemplo verificar que efectivamente la licencia ambiental cumpla con los requisitos legales, garantizar que efectivamente se surtan los trámites de consulta previa, que la explotación y explotación
minera efectivamente se esté realizando en los términos que fue concedida, etc., motivo por el cual la Sala ordenará adicionalmente que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de manera coordinada e integral verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado».
De otro lado, negó los cargos de transgresión de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la salubridad pública, luego de sostener que no obraba prueba en el plenario de una conducta corrupta por parte de las entidades demandadas o de daños causados a la salud de las personas por la reapertura de la ventanilla minera.
En consecuencia, ordenó lo siguiente:
[…] 1) Declárense no probadas, como excepciones, las denominadas: a) improcedencia de la acción propuesta por el Ministerio de Minas y Energía, b) falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo esgrimido por la Agencia Nacional, denominada y c) falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por tanto por el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Ampárense (sic) los derechos colectivos relativos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas y, a la defensa del patrimonio público.
Respecto de la protección de los citados derechos colectivos ordénese lo siguiente:
Suspender inmediatamente los efectos de la Resolución no. 484 de 30 de octubre de 2012 proferida por la Agencia Nacional de Minería mediante la cual fijó fecha de inicio de radicación de propuestas de contratos de concesión minera hasta tanto el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le remita a la Agencia Nacional de Minería la información contentiva de los polígonos de las áreas excluidas de la de minería, información con la que dentro del término no superior a un (1) mes contado desde su recibo deberá actualizar la información del Catastro Minero, con la advertencia que la suspensión no es aplicable a las solicitudes de legalización minera tradicional y de las que se concedan en el ejercicio del derecho de prelación de las comunidades étnicas de que tratan los artículos 124 y 133 del Código de Minas.
Al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que dentro del término de tres (3) años contado a partir de la ejecutoria de la sentencia realice e implemente, con base en estudios técnicos, idóneos, integrales, precisos, adecuados y eficaces que garanticen la preservación del ambiente y los recursos naturales con la finalidad de establecer las respectivas delimitaciones y/o establecimientos de zonas de reserva de recursos naturales tales como humedales, páramos, parques naturales, aguas subterráneas y demás áreas de importancia ecológica con base en la cartografía a escala 1:25.000, etc., información que deberá remitir a la Agencia Nacional de Minería dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la culminación de tales estudios con la precisión de los polígonos de las áreas excluidas de la de minería en el país.
Al Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible para que de manera coordinada e integral en el término perentorio de dos (2) años contados a partir de la notificación de la sentencia verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado.
Deniéguense (sic) las demás pretensiones de la demanda respecto de la protección de los derechos colectivos relativos a la moralidad administrativa y la seguridad y salubridad públicas.
Confórmese (sic) un comité para la verificación del cumplimiento de esta providencia el cual estará integrado la parte actora, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Procuraduría General de la Nación. […]
LOS RECURSOS DE APELACIÓN
En contra de la aludida sentencia, interpusieron recurso de apelación el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Minería y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el ciudadano Ricardo Vanegas.
Mediante auto de 21 de enero de 201932, el magistrado sustanciador del proceso de primera instancia concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por las citadas entidades. Igualmente, rechazó el recurso de apelación interpuesto por el señor Ricardo Vanegas en nombre propio y en representación de la sociedad Constructora Palo Alto Cia. S. en C., por cuanto no era un sujeto procesal de la presente controversia.
En esta instancia, mediante auto de 22 de febrero de 201933, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, admitió los recursos de apelación de las entidades públicas previamente enunciadas.
La apelación del Ministerio de Minas y Energía
El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 201834, puso de presente que el fallo de primera instancia «(i) se basa en hechos que han cambiado entre la instauración de la demanda y el fallo, por lo que los hechos que dan sustento al sentido de la sentencia no forman parte de la realidad colombiana; (ii) se exige el desarrollo de tareas con resultados imposibles de ser físicamente cumplidos; y (iii) se basa en normas que tiene sentidos o motivaciones diferentes a los que esgrime la sentencia como fundamento jurídico para sustentar el enfoque del fallo, por lo que este no cuenta con asidero en las normas que se citan».
También afirmó que: «ninguno de los Planes Nacionales de Desarrollo que fundamentan dicha sentencia imponen como requisito para la radicación de solicitudes de títulos mineros (ventanilla minera), que se cuente con una determinación clara, precisa y específica de las zonas ambientalmente protegibles». En su sentir, la «interpretación del a quo, mediante la cual establece dicho requisito, no cuenta con sustento regulatorio ni normativo, pues quien
32 Folios 1597 a 1599 del expediente de la referencia. 33 Folios 1643 a 1644 del expediente de la referencia. 34 Folios 1376 a 1430 del expediente de la referencia.
conoce el detalle de lo que requiere la administración para tomar una determinación es la misma administración».
Igualmente, consideró que: «(i) las órdenes del juez no pueden coadministrar (…) sobre todo si la administración ya estudió la situación y ha tomado las oportunas determinaciones,
(ii) la acción popular no puede ser el medio para hacer la planificación de las actuaciones administrativas» y, (iii) «las autoridades ambientales y mineras han cumplido con su responsabilidad de salvaguardar el medio ambiente, representado para este caso en las zonas excluidas de minería».
En el mismo sentido, afirmó que el juez de primera instancia no valoró probatoriamente las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que dan cuenta de la salvaguarda de varios territorios estratégicos por parte del Gobierno nacional, encaminada a que en dichos sectores no se desarrollen actividades mineras, con fundamento en el principio de precaución. Especialmente, se refirió al Decreto 1374 de 2013 y a las resoluciones que fijaron reservas temporales.
Aunado a lo anterior, manifestó que el juez aplicó el principio de precaución desde presunción negativa, según la cual: «toda actividad minera implica per sé la afectación irreversible e irreparable de un lugar ambientalmente protegido o que al menos debería serlo, conceptos que desnaturalizan el mismo principio, incluso el de desarrollo sostenible, teniendo en cuenta que la decisión tomada aplica para todo el territorio nacional y sin considerar cada caso individual de manera concreta y precisa, también suponiendo sin un medio de convicción certero que todo tipo de minería ocasiona los daños ambientales». Además, es importante resaltar que la parte actora no acreditó probatoriamente la configuración de un perjuicio irremediable.
Por otra parte, explicó que la legislación ambiental y minera «permite que no se detenga el desarrollo, de modo que se puedan continuar generando empleos y recursos para los colombianos, además de los productos necesarios para una existencia digna», sin desconocer los parámetros técnicos que garantizan la protección del medio ambiente.
Así las cosas, «no es correcto entender que las autoridades del sector minero, dentro de los procesos de autorización del ejercicio de actividades que son de su competencia, con solo la presentación de la solicitud de título minero, o el otorgamiento del título minero, entregan una patente de corso que se utiliza para iniciar los procesos de explotación. Por el contrario, se requiere un riguroso cumplimiento de las regulaciones ambientales emitidas por las autoridades ambientales, así como de las medidas concernientes a la protección del medio ambiente que deberán ser adoptadas por las autoridades mineras».
Para fundamentar la anterior premisa, expuso las herramientas que contempla la legislación en materia minera, y expuso las siguientes consideraciones:
[…] Los procedimientos establecidos para el otorgamiento de permisos y licencias ambientales aplicables a los proyectos mineros contienen figuras como: audiencias públicas, tercero interviniente, publicaciones mediante edicto, derechos de petición en materia ambiental, acciones de nulidad entre otras medidas de prevención, control, corrección y compensación de los impactos ambientales. (…)
Así mismo, es idónea porque alcanzar el objetivo propuesto; incluye mecanismos dirigidos a lograr la participación pública y la concurrencia de diversas entidades de todos los niveles al proceso de toma de la decisión. (…)
El expediente administrativo de otorgamiento de títulos mineros, así como de licencias y permisos ambientales es público y, por lo tanto, cualquier interesado podrá obtener las copias respectivas. (…)
En el proceso de titulación previo al otorgamiento del contrato de concesión, la Autoridad Minera Nacional también analiza lo atinente a las Zonas de Minería Restringida, según el artículo 35 de la Ley 685 de 2001, es decir, aquellas en las que se podrá adelantar la actividad, pero observando ciertas limitantes. (…)
Esta medida persigue una finalidad legitima como es la inclusión de elementos de ordenamiento territorial en el proceso previo al otorgamiento de títulos mineros, que incluyen determinaciones ambientales sobre el territorio; así mismo, es necesaria porque las autoridades mineras son las únicas competentes para realizar los estudios de libertad de área de las solicitudes de otorgamiento de contrato de concesión minera; y es idónea porque alcanza el objetivo propuesto: respetar la autonomía territorial en una etapa temprana de decisión sobre un proyecto minero, conforme al ordenamiento territorial del municipio y a la ley. […]
Anotó que: «la normativa con que cuenta el sector minero para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución, debe entenderse dentro del marco de las competencias de las autoridades ambientales, especialmente de las Corporaciones Autónomas Regionales, el Ministerio de Medio Ambiente y la ANLA, entidades cuya autonomía tiene especial protección constitucional. Así las cosas, no es correcto entender que las autoridades del sector minero, dentro de los procesos de autorización del ejercicio de actividades que son de su competencia, con solo la presentación de la solicitud de título minero, o el otorgamiento del título minero, entregan una patente de corso que se utiliza para iniciar los procesos de explotación».
Respecto de las razones que llevaron a suspender la ventanilla minera, indicó que esa decisión se soportó en la necesidad de contar con una plataforma tecnológica adecuada, sin que sea cierto que la suspensión atienda al deber de delimitar o zonificar zonas protegidas. De otro lado, puso de presente que la decisión de suspender permitió cumplir con la obligación de delimitar las zonas de seguridad nacional, pero ese concepto difiere al de zonas de exclusión minera.
A su juicio, «cerrando la ventanilla minera no se logra la protección del medio ambiente, únicamente se impide al Estado la posibilidad de cruzar la información de las nuevas solicitudes de título minero con las zonas protegidas, eliminando una herramienta vital para que el Estado determine si los mineros tiene la intención desarrollar su actividad en zonas excluidas y así mismo negar los permisos para proteger el medio ambiente, logrando el efecto contrario al deseado, que consideramos debe ser dotar al Estado de más y mejores herramientas tecnológicas, operativas y legales para proteger al medio ambiente y no eliminar o suspender las existentes».
También reiteró el perjuicio que la orden de amparo genera en el sector de infraestructura, dificultando el ejercicio del derecho a acceder a una vivienda digna. Enfatizó en que la minería contribuye al cumplimiento de las funciones constitucionales y legales del Estado y, por ello, la decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca «desborda el alcance del fallo, y aunque busque proteger el medio ambiente, genera condiciones de zozobra en temas como la construcción de vías urbanas, rurales o grandes autopistas, desarrollo de vivienda y de obras públicas como hospitales o colegios».
Otro punto que desconoce el fallo es que esta plataforma fomenta la legalización del sector minero y que su cierre conllevaría al incremento de la minería ilegal en todo el territorio nacional en contravía del interés superior de proteger el medio ambiente.
Adicionalmente, señaló que personas inescrupulosas podrían intentar constreñir a los grupos étnicos para adelantar actividades mineras en sus territorios dado que el fallo no restringe el funcionamiento de la plataforma respecto de las solicitudes interpuestas en ejercicio del derecho de prelación de las comunidades étnicas, sin contemplar el grado de vulnerabilidad de estos sectores.
A modo de conclusión, resaltó que: «no se constituyen los presupuestos necesarios para proceder de acuerdo con el principio de precaución, dado que es posible conocer las consecuencias de los posibles daños o riesgos que podrían presentarse por cuenta de la actividad. Incluso en la etapa de titulación en la ventanilla minera, aún no se presenta ningún riesgo asociado a la actividad minera, sumado a todas las obligaciones consignadas en la Licencia Ambiental del Proyecto y en el Plan de Manejo Ambiental, lo que se logra es mitigar, mejorar y tener mayor conocimiento y control sobre el adecuado desarrollo de medio ambiente, si se tiene en cuenta que los riesgos son técnicamente previsibles y estos son reversibles de llegar a acontecer, todo lo cual se inicia gracias a la presentación de la solicitud ante la ventanilla minera, que de ser suspendida no podrá generar las herramientas para que el Estado pueda proteger el medio ambiente».
En cuanto al impacto macroeconómico de la decisión de amparo adoptada por el a quo, advirtió lo siguiente:
[…] El sector tiene grandes impactos a nivel regional. Genera 350 mil empleos directos y más de un millón de empleos indirectos (…).
En este proceso de transformación productiva, se espera que el sector minero siga aportando a la financiación de gran parte de las necesidades de inversión del Estado en equidad y proyectos sociales.
El cierre de la ventanilla, aunque no tendría efectos en el corto plazo, afectaría los ingresos de la Nación y los territorios en el mediano y largo plazo debido a que eliminaría la posibilidad de presentación de nuevas propuestas de contrato de concesión, que posteriormente desarrollarían exploración y se podrían llegar a convertir en proyectos mineros con impacto positivo en los territorios. […]
Resaltó que: «si no se presenta la solicitud ante la ventanilla minera, no se pueden hacer exigencias a quienes desarrollan el sector para que hagan mejoras ambientales o mitigaciones de impacto ambiental, tampoco se pueden llevar a cabo tareas de formalización minera para contar con mayor equidad en el desarrollo de la actividad de la minería tradicional, efectos a todas luces nocivos al presume que toda actividad minera se desarrolla en un área excluida de minería».
Por último, adujo que los ecosistemas son cambiantes y, por eso, no es posible delimitar definitivamente todas las áreas ambientalmente estratégicas del territorio colombiano, resultando aplicable el principio de derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible.
La apelación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
La apoderada judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante escrito de 29 de agosto de 2019, solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia, tras afirmar que la apertura de la ventanilla no amenaza ni transgrede los derechos colectivos invocados, por cuanto:
[…] Las Propuestas de Contrato de Concesión Minera no constituyen un derecho adquirido más allá del derecho de prelación del que trata el Artículo 161 del Código de Minas, razón por la cual mientras los trámites progresivos que tienen dichas propuestas no se terminen en su totalidad, los interesados tienen una mera expectativa de obtener el título respectivo […]
Como fundamento de la apelación, explicó cuáles son los pasos del procedimiento administrativo que debe surtirse para acceder a un título minero, a saber: i) evaluación técnica; ii) evaluación de capacidad económica; iii) evaluación jurídica; iv) evaluación por parte de la coordinación de contratación minera; v) verificación de requisitos mínimos de idoneidad laboral y ambiental; vi) coordinación con entes territoriales; vi) audiencia y participación de terceros; vii) expedición del acto administrativo; viii) celebración de audiencia pública; ix) fase análisis de las consideraciones, y x) celebración de contratos de concesión minera.
Igualmente, consideró que la medida de reapertura de la ventanilla minera permite la recepción de solicitudes de títulos mineros, lo cual «no conlleva un daño ambiental toda vez que se requiere el cumplimiento de los requisitos adicionales como la obtención título minero y de las autorizaciones ambientales pertinentes».
Reseñó los actos administrativos que hasta el momento han declarado zonas de protección, a partir del siguiente contexto:
[…] [E]ste Ministerio de acuerdo con el artículo 47 del Decreto Ley 2811 de 1974, la Sentencia C-293 de 2002 (Principio de Precaución), el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, la Sentencia C-703 de 2010 (Principio de Precaución en las medidas preventivas) y el Decreto 1374 de 2013, y a través de un trabajo conjunto con instituciones y autoridades como la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio de Minas y Energía, Parques Nacionales Naturales y diferentes Corporaciones Autónomas Regionales, ha venido desde el año 2013 materializando una medida de precaución temporal, en sitios en los cuales se viene adelantando la implementación de la ruta para la declaratoria de áreas protegidas, tanto de orden nacional como regional, dadas sus características naturales y valores excepcionales para el patrimonio natural y cultural del país.
Dicha medida de precaución se ha materializado a través de la expedición de diferentes actos administrativos emitidos por este Ministerio, en los cuales se ha declarado y delimitado algunas áreas del país como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, con el fin de proteger transitoriamente la diversidad biológica presente en estas áreas del peligro inminente a las que se verían avocadas por el desarrollo de actividades mineras, sin evaluación ambiental previa, mientras se surte todo el proceso administrativo de declaratoria específica y definitiva de un área protegida por parte de la autoridad competente […]
Adicionalmente, explicó cuál es el procedimiento para declarar áreas protegidas y puso de presente que, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 685, la Agencia Nacional de Minería y esa autoridad han adelantado mesas de trabajo para proteger los humedales y los páramos. Respecto de aquellos ecosistemas, precisó los actos administrativos de delimitación, así como la metodología y los resultados del proceso de salvaguarda. En cuanto a la escala de los mapas de declaratoria de páramos, puso de presente que la escala 1:25:000 no es obligatoria sino optativa.
Anotó que cada vez que culmina un proceso de declaratoria este se le comunica a la Agencia Nacional de Minería para que esa entidad efectué las respectivas anotaciones. Además, afirmó que las autoridades ambientales nunca terminarán de declarar las áreas protegidas. En su criterio, el a quo valoró indebidamente la prueba testimonial, pues dio mayor relevancia a las declaraciones de los testigos cuyos testimonios no eran creíbles.
Finalmente, consideró que a ese ministerio no le compete legal ni funcionalmente la operación de la ventanilla de recepción de solicitudes de titulación mineras. Además, esa entidad ha cumplido su deber de colaboración con la autoridad minera nacional atendiendo los principios de coordinación y colaboración administrativa, para así dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 34 de la ley 685 de 2001. De manera que no existe prueba de la transgresión de los derechos colectivos.
La apelación de la Agencia Nacional de Minería
El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Minería, en su recurso de apelación de fecha 19 de diciembre de 201835, adujo que no se configuran los presupuestos jurisprudenciales exigidos para la procedencia de la acción popular.
Concretamente, no advirtió la existencia de: i) una acción u omisión por parte de las autoridades públicas, ii) un daño contingente, peligro o amenaza de los derechos colectivos, ni iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación o amenaza de los mencionados intereses.
Explicó que tampoco era posible aplicar el principio de precaución a la situación fáctica dado que no existía un peligro de daño grave e irreversible. Además, la autoridad minera y ambiental adelantan procedimientos estrictos al momento de evaluar la procedencia de un proyecto extractivo, lo que garantiza la prevención, corrección y mitigación de los impactos.
Así pues, aclaró en qué consisten cada uno de estos procedimientos y, en consecuencia, concluyó lo siguiente:
[…] i) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MINERO: La primera actividad que realiza la Agencia Nacional de Minería es determinar si en los polígonos establecidos en la propuesta se superponen áreas de especial protección ambiental, caso en el cual el interesado podrá recortar esta superposición so pena que su propuesta sea rechazada. Por otro lado, de manera posterior, se hace una nueva evaluación ambiental en relación con el área contemplada en la propuesta con el objeto de asegurar que no se otorgue un eventual título minero en una zona de especial protección ambiental. Finalmente, el proyecto es socializado a la comunidad, evento en el cual los diferentes interesados podrá advertir posibles vulneraciones al derecho colectivo a gozar un ambiente sano. Por lo anterior, estas etapas del procedimiento administrativo minero demuestran que la autoridad minera cuenta con suficientes herramientas técnicas y jurídicas para determinar la posible existencia de amenazas y vulneraciones al derecho colectivo a gozar un ambiente sano y, en caso de existir, realizar las actuaciones necesarias a efectos de evitar su consumación.
ii) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL: El procedimiento ambiental es de tal rigurosidad que en todas sus etapas se analiza el impacto que generaría el proyecto, obra o actividad objeto de licenciamiento con el propósito de no afectar el
35 Folios 1359 a 1369 del expediente de la referencia.
medio ambiente. En virtud de lo anterior, los interesados deben efectuar una serie de diagnósticos y estudios que pretenden acreditar que el proyecto, obra o actividad objeto de evaluación no afecta el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano y, por tanto, es susceptible de ejecutarse. Procedimiento que se debe resaltar, fue pasado por alto por el a quo.
De conformidad con todo lo anterior, son tan rigurosos los procedimientos administrativos minero y ambiental que se deben observar en la ejecución de un proyecto minero, que no existe peligro de daño grave e irreversible, mucho menos con la simple radicación de la solicitud de un contrato de concesión minera, que permita aplicar el principio de precaución; por tal motivo, a su vez, no se configura el segundo supuesto de procedencia de la acción popular en el caso sub lite toda vez que NO EXISTE un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración al derecho colectivo a gozar un ambiente sano […].
También agregó que no existe una relación de causalidad entre el supuesto daño de los derechos colectivos y la omisión atribuida a las entidades demandadas. En su criterio, el Tribunal de primera instancia se equivocó al resolver el caso a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Conforme a la teoría de causalidad adecuada está acreditado en el plenario que la apertura de la ventanilla minera «no es el suceso más idóneo ni adecuado para generar una amenaza al derecho a gozar de un ambiente sano. Por el contrario, si bien este suceso podría llegar a ser una causa de una eventual amenaza al derecho colectivo mencionado, no constituye la causa adecuada del peligro, razón por la cual no podría ser objeto de reproche por parte de la autoridad judicial».
En sus propias palabras, afirmó que:
[…] no tiene asidero jurídico alguno que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya reprochado que no se hayan tomado medidas definitivas por parte de las entidades públicas accionadas frente a la delimitación de zonas de especial protección ambiental teniendo en cuenta que esta delimitación, de manera alguna, es definitiva debido al dinamismo de los recursos naturales y la biodiversidad, Por lo anterior, la aplicación del principio de precaución en el caso sub lite debía efectuarse, necesariamente a través de Instrumentos transitorios, so pena de paralizar definitivamente y con efectos ex nunc la minería en caso que se pretendiera aplicar una medida definitiva y terminante en ejercicio del principio de precaución tal y como lo ordenó el juez colegiado de primera instancia […].
Indicó que, según la posición del juez de primera instancia, «nunca se podría adelantar actividades que generen un impacto al medio ambiente, pues para ello es un presupuesto necesario que de manera previa la autoridad ambiental delimite y declare la totalidad de áreas protegidas, lo cual es materialmente imposible». Además, el Estado ya aplicó el principio de precaución a través de la declaratoria transitoria de las zonas de protección, para precaver estos efectos.
En ese orden, insistió en que nadie está obligado a lo imposible, y puso de presente que muchas de estas áreas se ubican sobre zonas habitadas por comunidades étnicas frente a las cuales debe realizarse la consulta previa de forma anticipada. Adicionalmente, es necesario adelantar «el procedimiento de declaratoria cuya ejecución implica la realización de distintas actividades en un término no menor a 4 años por área objeto de delimitación».
En cuanto a los reparos de orden técnico, afirmó que la normatividad vigente permite la delimitación de las zonas de protección a escala 1:100.000 o 1:25:000 y, en esa medida,
el juez no puede imponer una obligación más gravosa que la establecida en el ordenamiento jurídico.
En su sentir, la orden de restablecimiento fomenta la minería ilícita, condiciona la minería licita a la modalidad menos exigente, y afecta negativamente el presupuesto general de la Nación en el rubro de regalías.
La apelación de la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales
El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales - ANLA, mediante escrito de 18 de diciembre de 201836, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia dado que: «la simple recepción de propuestas para obtener títulos mineros no tiene la virtualidad de amenazar los derechos colectivos».
Al respecto explicó que: «si no se obtiene la licencia ambiental respectiva, el proyecto no se podría ejecutar. En otras palabras, se podría solicitar 50 títulos y obtenerlos, pero, si no se accede a la licencia ambiental, el proyecto sería inviable y daría lugar a la caducidad del contrato de concesión minera».
En sus propias palabras, «no era procedente suspender la Resolución No. 484 de 2012 porque no se reúnen los requisitos del artículo 231 de la ley 1437 de 2011 al advertirse que la supuesta amenaza resulta inane, no se encuentra razonablemente fundada en derecho y, el medio de control pertinente para buscar cesar los efectos de la Resolución No. 484 de 2012, es la nulidad simple del acto administrativo».
Indicó que la legislación define el alcance de las competencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y que, en ese contexto, no le corresponde verificar la legalidad de los títulos mineros otorgados por las autoridades mineras.
Aclaró que: «la licencia ambiental es el mecanismo idóneo para garantizar la protección del derecho del medio ambiente y los seguimientos realizados por la ANLA, así como los correspondientes requerimientos y sancionatorios permiten ejercer un control y protección del medio ambiente, garantizando el desarrollo sostenible».
Finalmente, anotó que: «dentro de la sentencia no se establece un vínculo causal entre los derechos presuntamente vulnerados y las actuaciones desarrolladas por la ANLA» y tampoco «se dan los requisitos para aplicar el principio de precaución, pues no se identifican proyectos específicos, ni cuáles son las posibles afectaciones que se están generando o se podrían llegar a generar».
LA INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante memorial de 3 de mayo de 201937, intervino en el proceso de la referencia para solicitar la revocatoria de la sentencia de 6 de diciembre de 2018.
36 Folios 1346 a 1349 del expediente de la referencia.
37 Folios 1711 a 1723 del expediente de la referencia.
Al respecto, puso de presente que, «en virtud del principio de legalidad, existen competencias asignadas a las autoridades mineras y ambientales, lo cual hace que su autonomía sea limitada por la ley y sumado a esto, atendiendo a la pretensión principal de los accionantes, si lo que se busca es la “suspensión de la resolución” la cual debe tramitarse a través de otro mecanismo judicial, sobre el cual no se cumplen con los requisitos establecidos en el Artículo 231 de la Ley 1431 de 2011 para decretar como medida cautelar la suspensión de un acto administrativo, como tampoco se acredita la existencia de un peligro de daño para aplicar el principio de precaución señalados en el numeral 6 artículo 1 de la ley 99 de 1993».
Consideró que: «los procedimientos administrativos y científicos que se inician con la solicitud o propuesta de proyecto minero ante la ventanilla minera son los que dan certeza científica para la protección del medio ambiente» y, en esa medida, reseñó los pasos que surte la autoridad ambiental y minera para autorizar un proceso extractivo.
Indicó que nuestro sistema jurídico «cuenta con herramientas y regulaciones técnicamente capaces y facultadas por la ley para proteger el medio ambiente en virtud de desarrollos mineros, las cuales no fueron tenidas en cuenta al momento de proferir el fallo que se apela en el presente documento».
En tal sentido, «la radicación de una solicitud de titulación minera, a través de la ventanilla, NO habilita o habilitará al interesado automáticamente para adelantar actividad minera alguna en el área solicitada, pues de conformidad con los presupuestos legales que regulan la industria minera, solamente será posible una vez se otorgue el correspondiente contrato de concesión, se cuente con la viabilidad ambiental que debe otorgar la autoridad competente, y se encuentre debidamente registrado». La solicitud de propuesta, por ende, solo confiere al interesado un derecho de prelación.
Manifestó que: «los accionantes y el a quo en su decisión, pasaron por alto que, no hay una relación de causalidad entre la Resolución 484 de 2012, sobre la que se suspenden sus efectos, y la amenaza o daño a los derechos colectivos amparados. La jurisprudencia ha establecido que, para el amparo de derechos colectivos se debe acreditar la relación de causalidad existente entre la acción u omisión y la afectación de los intereses colectivos. (…) Lo anterior, debido a que (…) la simple radicación del trámite no otorga derecho alguno y por lo tanto no se encuentra fundamento jurídico o de hecho para sustentar que esta, puede ser la causa directa, necesaria y determinante de la amenaza al interés jurídico colectivo».
Anotó que: «En cuanto a las zonas excluibles de la minería, es claro que no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras. Como lo establece el artículo 34 del Código de Minas». A lo que adicionó que, en las zonas de minería restringida, solamente se podrá perpetrar trabajos y obras mineras, en determinadas zonas y condiciones.
En su sentir, «no es aceptable que el señor Magistrado ordene que se realicen estudios adicionales a las exigidos en las normas emitidas por el Gobierno Nacional para el efecto, que para este caso se trata de la Resolución 40600 de 2015 "Por medio de la cual se
establecen requisitos y especificaciones de orden técnico minero para la presentación de planos y mapas aplicados a la minería».
A modo de conclusión señaló lo siguiente:
[…] No se presentan las condiciones de hecho ni de derecho para justificar que la acción pertinente para acceder a las pretensiones de los accionante es la acción popular.
No es viable afirmar que se materializa un peligro o amenaza alguna a los intereses colectivos como fundamento de la acción popular y se deben denegar las pretensiones de los accionantes en este proceso.
El Juez de Primera Instancia omitió el análisis de las etapas del procedimiento administrativo minero y desconoció el procedimiento administrativo para la protección del medio ambiente. Procedimientos que tienen características y finalidades específicas, basados en diagnósticos, estudios y lo ordenado por la ley, tanto para el otorgamiento de un título minero como para la expedición de una licencia ambiental.
Por lo anteriormente expuesto, se considera que existe una regulación robusta en el ordenamiento jurídico (…) que impide que con la mera solicitud o propuesta de un contrato de concesión minera se cause una afectación ambiental y, por lo tanto, respetuosamente se solicita como intervinientes que se revoque el fallo de primera instancia y se denieguen la totalidad de las pretensiones […]
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
A través de auto de 12 de julio de 201938, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de considerarlo pertinente.
El ciudadano Iván Cepeda Castro solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, tras afirmar que la decisión judicial es proporcional y responde a la necesidad de resolver un «problema estructural de la manera en que el Gobierno adjudica títulos y licencias para la explotación de minerales en Colombia»39.
Explicó que la decisión de suspender la ventanilla minera en el año 2012 se da en un contexto de: (i) déficit de información y de ordenamiento ambiental de los territorios; (ii) desarticulación institucional, (iii) e insuficiente control en los procedimientos de titulación minera.
Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida en las sentencias C- 339 de 2002, C-336 de 2011, C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-298 de 2016, C-389 de 2016, T-445 de 2016 y SU-133 de 2017 2017, pone en evidencia los retos y las problemáticas que debe resolver el Gobierno nacional para promover una minería sostenible en Colombia. Así mismo, la Sección Primera del Consejo de Estado, en las sentencias de 13 de julio de 2017 y 30 de marzo de 2017, se pronunció sobre los daños que ocasiona el ejercicio de la actividad minera en zonas de protección.
Aunado a lo anterior, recordó que: «la Contraloría General de la República recientemente culminó una auditoría a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y publico informe en el que corroboró la existencia de sendas irregularidades en el funcionamiento de las políticas ambiental y minera, y particularmente en la manera en que
38 Folios 1646 a 1689 del expediente de la referencia.
39 Folio 1726 del expediente de la referencia.
el Gobierno colombiano adjudica títulos y licencias para la explotación de minerales en el país. La Contraloría advierte en ese informe sobre la persistencia de fallas estructurales que obstruyen acciones apropiadas de control y seguimiento en procura de la protección de los bienes y servicios ecosistémicos necesarios para el desarrollo del país».
Expreso que, según lo ordenado en la sentencia C-339 de 2002: «las autoridades deben velar por la implementación de desarrollos tecnológicos y acciones de gestión y planificación ambiental que permitan una explotación minera sin detrimento de la calidad de las áreas que, por sus valores excepcionales para el patrimonio nacional a causa de sus características naturales, culturales o históricas, excluyen el desarrollo de actividades extractivas». En tal sentido, anotó que: «a pesar de los avances realizados por la autoridad ambiental durante los años que ha durado este litigio, aún existe el peligro y riesgo de daños graves e irreversibles en los derechos al medio ambiente sano, al equilibrio ecológico y al patrimonio público, derivados del déficit de información al que se ha hecho referencia; situación que amerita que el Consejo de Estado confirme la decisión del a quo, con base - precisamente - en el principio de precaución».
Agregó que este actuar precavido evita problemáticas arbitrales costosas entre los titulares mineros y el Estado, como lo es el caso del contrato de concesión suscrito entre la sociedad COSIGO e INGEOMINAS -hoy en día Agencia Nacional de Minería-, para la explotación de minerales en un territorio que pertenece al Parque Nacional Apaporis (declarado mediante resolución 2079 de 2009), cuyas pretensiones indemnizatorias hacienden a la suma de 16.500 millones de dólares.
El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en el escrito de 18 de julio de 201940, reiteró los reparos contenidos en la apelación.
El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su escrito de alegatos de conclusión de 25 de julio de 201941, ratificó en su integridad todos los planteamientos contenidos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Además, enfatizó en que no existe prueba de la transgresión de los derechos colectivos y resaltó que: «las autoridades ambientales nunca van a terminar de declarar áreas protegidas, por cuanto la facultad de una autoridad ambiental para declarar un área protegida no es limitada pues lo puede realizar cuando se dan las condiciones para ello; además si tomamos como fecha la admisión de la demanda (octubre 29 de 2013 a la fecha) las delimitaciones se han venido efectuando tal como se refleja en los actos administrativos relacionados».
El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Minería, mediante escrito de 29 de julio de 201942, presentó los alegatos insistiendo integralmente en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Adicionalmente, resaltó que su oposición se soporta en que: i) no se configuraron los presupuestos que condiciona la aplicación del principio de precaución y, en consecuencia, no está acreditado ningún daño o amenaza a los derechos colectivos; ii) no existe una relación de causalidad entre la acción omisión de las entidades públicas con la supuesta amenaza vulneración del derecho a gozar de un ambiente sano, y iii) las autoridades de forma temprana optaron por implementar medios eficaces para impedir la afectación del medio ambiente.
40 Folios 1743 a 1746 del expediente de la referencia. 41 Folios 1752 a 1754 del expediente de la referencia. 42 Folios 1755 a 1762 del expediente de la referencia.
El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito de 31 de julio de 201943, reiteró los reparos contenidos en la apelación.
La apoderada judicial del Ministerio del Interior presentó alegatos el día 31 de julio de 201944 aduciendo las mismas razones de oposición propuestas en el escrito de contestación de la demanda. Además, señaló que estaba de acuerdo con la decisión del juez de primera instancia que declaró la falta de legitimación por pasiva de esa entidad.
El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante memorial de 3 de mayo de 201945, reiteró los argumentos propuestos en su intervención inicial y alegó que la normatividad colombiana contempla un riguroso procedimiento previo a la celebración de un contrato de concesión minera en virtud del cual se corrigen mitigan y compensan los riesgos derivados del desarrollo de esta actividad. Adicionalmente.
También puso de presente el contenido del texto académico denominado “cuanta ignorancia, el principio de precaución y la falta de certeza absoluta”, para afirmar que el caso no puede leerse a la luz de ese principio en su versión fuerte, dado que: «La versión fuerte se caracteriza por no permitir hasta tener total certeza e implica que “no se debe hacer nada hasta estar seguro de que no se producirán daños”, y dado que la absoluta certeza en tal sentido resulta imposible, la aplicación de esta versión conllevaría a concluir que “nunca es posible hacer nada”, y esto, a su vez, generaría una total “parálisis” de La actividad o tecnología de que se trate».
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 16 de agosto de 201946, emitió concepto en el sentido de solicitar la confirmación parcial de la sentencia recurrida.
La agente del Ministerio Público se ocupó de examinar las pretensiones de la demanda, los hechos que la fundamentan, las competencias de las entidades demandadas, las contestaciones, el fallo de primera instancia, los recursos de apelación interpuestos en contra de la misma y el marco normativo relacionado con la ventanilla minera y con la delimitación de áreas protegidas.
Concretamente, estudió el contenido de los artículos 31 a 35 de la Ley 685 de 2001, del artículo 202 de la Ley 1450 2011, del artículo 1° del Decreto 1374 de 2013, de los artículos 20 y 172 de la ley 1753 de 2015 del artículo 4° de la Ley 1930 de 2018. Igualmente abordó el estudio y aplicación en el caso concreto de los principios de interés general, sostenibilidad y precaución, previstos en los numerales 7°, 8° y 9° del artículo 3° de la Ley 1523 de 2012.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo lo siguiente:
[…] [C]onsidera la Delegada que si bien la recepción de solicitudes para perfeccionar los contratos de concesión por sí sola no otorga el derecho a la explotación minera, lo cierto es que sí inicia el trámite administrativo correspondiente para con posterioridad
43 Folios 1782 a 1806 del expediente de la referencia. 44 Folios 1763 a 1765 del expediente de la referencia. 45 Folios 1711 a 1723 del expediente de la referencia. 46 Folios 1812 a 1837 del expediente de la referencia.
suscribirlos y habilita para pedir la licencia ambiental en zonas que, a pesar de que deben ser catalogadas como de protección, no se encuentran delimitadas ni actualizado el registro minero, por ende, si llegan a la exploración o explotación pueden generar un impacto ambiental grave al ecosistema y a las expectativas frente a terceros o particulares involucrados en el proceso, pues tendrán que desistir de la ejecución de los proyecto e incluso a la misma comunidad que puede verse afectada desde el punto de vista económico, social y de salubridad.
De otro lado, el Despacho advierte que ciertamente se expidieron las Resoluciones 1814 de 2015 y 1987 de 2018, mediante las cuales se prorrogó el término de duración de las zonas de protección, al igual que se expidieron las Resoluciones 705 de 2013, 761 de 2013, 1150 de 2013, 1828 de 2015, 1814 de 2015, 1433 de 2017, 2157 de 2017,
2157 de 2017, 504 de 2018, 1310 de 2018, 1310 de 2018, 1987 de 2018 y se declararon 12 polígonos como zonas protegidas, sin dejar de lado que se estableció la necesidad de adelantar el respectivo proceso de delimitación, aunque no hay que perder de vista que han quedado pendientes por definir otras áreas o que han sido declaradas de manera provisional, razón por la cual se genera un riesgo alto reabrir la ventanilla para recepcionar solicitudes de contratos de concesión, porque no se han definido la totalidad de las zonas a nivel nacional con las implicaciones que se pueden derivar al abrir la puerta que obliga a tramitar las solicitudes que permiten iniciar la actividad minera.
En efecto, las autoridades ambientales aducen que la simple solicitud del contrato de concesión no afecta o no produce ningún impacto ambiental, ni vulnera los intereses de las comunidades étnicas o indígenas, porque no se está reconociendo ningún derecho y no se están otorgando títulos respecto de las zonas involucradas.
Sin embargo, no es razonable que se recepcionen peticiones que necesariamente deberán ser tramitadas creando expectativas en los interesados, a pesar que no se han determinado con exactitud y claridad los territorios que pueden ser explorados y explotados, con las consecuencias adversas que se pueden generar, en el evento en que se reconozcan derechos sobre los predios que tienen que ser declarados zonas de protección ambiental, por lo que mantener cerrada la ventanilla es el mecanismo que en mayor medida protege el derecho colectivo y materializa la máxima prevención del riesgo que se puede generar. En el caso de abrirse, por la posibilidad de tramitar, eventualmente, algún título minero a sabiendas de que se está a la espera del mapeo definitivo por parte de la autoridad ambiental podría causar reclamaciones de concesionarios por los posibles cambios de las condiciones iniciales. […]
Posteriormente, estudió las funciones de la ANLA, para concluir que: «si bien (esa autoridad) integra el sector o sistema de entidades para el medio ambiente, no es menos cierto que no tiene la atribución de revisar, estudiar o expedir títulos de concesión, pues su función se circunscribe a los estudios de impacto ambiental que se puedan ocasionar como consecuencia de los trabajos que se realicen en las zonas objeto de análisis y, en ese orden, aprobar o no las licencias ambientales».
Por lo expuesto, la Procuradora Delegada concluyó que:
[…] Es procedente amparar los derechos invocados por los demandantes, toda vez que ante la posible afectación ambiental y la defensa del patrimonio público, las autoridades demandadas tienen competencia para revisar y analizar la problemática planteada, esto es, la delimitación de las zonas de protección, revisar los procedimientos y requisitos antes, durante y después en materia de títulos de concesión, salvo la Agencia Nacional de Licencias Ambientales que no tiene dicha facultad, según las consideraciones planteadas en precedencia.
En síntesis, es viable suspender los efectos de la Resolución 484 de 2012 a través de la cual la Agencia Nacional Minera fijó la fecha de inicio de radicación de propuestas de contratos de concesión minera, no sin antes estudiar la posibilidad de que esa Corporación exhorte a la autoridad ambiental para que de manera eficiente y eficaz
realice el mapeo definitivo de las zonas de reserva y de protección ambiental, en aras de evitar traslapar estas con las zonas de exploración y explotación minera, y así salvaguardar tanto los derechos colectivos invocados por los accionantes. […]
ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 1° de septiembre de 202047, negó la solicitud de coadyuvancia presentada por la Asociación Colombiana de Productores de Agregados Pétreos – ASOGRAVAS y por la Vicepresidencia de Minería, Hidrocarburos y Energía de la ANDI, en virtud de su extemporaneidad, y decretó las siguientes pruebas de oficio:
[…] SEGUNDO: Por la Secretaria General de esta Corporación, OFICIAR al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional de Minería, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a Parques Nacionales Naturales de Colombia, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Contraloría General de la Republica y a la Procuraduría General de la Nación para que, en el término de diez
(10) días, alleguen los informes y documentos que a continuación se relacionan:
El Ministerio de Minas y Energía presentará un informe detallado sobre el estado actual del desarrollo de la política minera y del programa para el fortalecimiento institucional del sector minero-energético en los componentes de sostenibilidad ambiental y social y de combate de la minería ilegal. Así como sobre los posibles impactos derivados de la suspensión de la plataforma AnnA Minería.
La Agencia Nacional de Minería – ANM, presentará un informe técnico sobre la nueva plataforma digital y sus funcionalidades, en lo relacionado con la presente problemática. En dicho informe se explicará si el geoportal público (compuesto por el visor geográfico, los geoservicios, la galería de mapas y los metadatos) se encuentra interconectado con el Sistema de Información Ambiental de Colombia – SIAC, con el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP y con el Registro único de Ecosistemas y Áreas Ambientales –REAA.
Igualmente, la ANM informará cuáles son los mecanismos de interacción y colaboración contemplados en esa plataforma para dar seguimiento a la etapa extractiva de los proyectos mineros por parte de las autoridades minera y ambiental. Específicamente informará sobre los reportes digitales de cumplimiento de las obligaciones del formato básico minero - FBM, adoptado mediante Resolución 4-0925 de 2019.
Además, el informe detallará los instrumentos que contempla la plataforma AnnA Minería para que las autoridades públicas y la ciudadanía pueda hacer uso de la herramienta de visor geográfico con miras a reportar explotaciones ilegales.
En segundo lugar, la autoridad minera presentará el mapa cartográfico de las zonas en donde se encuentra prohibida y restringida la minería. Además, deberá identificar si en dichos territorios han sido reconocidos títulos mineros según la información reportada en la plataforma AnnA Minería.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentará un informe sobre el estado actual de cumplimiento del Documento CONPES 3680 de 2010, en relación con el caso concreto; y sobre el estado actual de los procesos de delimitación y zonificación de las áreas protegidas reportadas en el Registro de Ecosistemas y Áreas Ambientales
– REAA-, a saber:
Paramos (Atlas de Páramos y Páramos delimitados)
Humedales RAMSAR
Manglares
Pastos Marinos
Arrecifes coralinos
47 Folios 1851 a 1853 del expediente de la referencia.
Reservas Forestales de Ley 2 de 1959
Para tal efecto, ese ministerio deberá remitir la cartografía, los actos administrativos y la información que considere pertinente, junto con un reporte de las actividades mineras legales e ilegales que se encuentran ubicadas en los territorios antes aludidos.
Además, se le solicitará a esa cartera ministerial que allegue el estudio que elaboró a través de la mesa de trabajo interinstitucional creada en cumplimiento de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-445 de 201648.
Por otra parte, el informe deberá contener un capítulo dedicado a exponer con claridad, a través de ilustraciones cartográficas, en qué ha consistido el proceso preventivo de conservación efectuado a través de las Resoluciones 0705 y 0761 de 2013, 1828 de 2015,
1814 de 2015, 1433 de 2017, 2157 de 2017, 504 de 2018, 1310 de 2018, 1310 de 2018,
1987 de 2018 y 960 de 2019 (junto con los demás actos administrativos que considere relacionados con esta materia). Al respecto, tendrá que explicar cuáles zonas aún no han sido protegidas definitivamente y las razones de dichas prorrogas, junto con un cronograma de trabajo tendiente a garantizar la culminación de ese objetivo.
Finalmente, al ministerio informará si ha consolidado un mapa cartográfico de las zonas del territorio nacional en donde se encuentre restringida la minería conforme a la información reportada en el Sistema de Información Ambiental de Colombia – SIAC, en el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP y en el Registro único de Ecosistemas y Áreas Ambientales –REAA. En caso afirmativo, remitirá la documentación que lo contenga.
Parques Nacionales Naturales de Colombia, como Coordinador del Sistema Nacional de Áreas Protegidas49 y administrador del Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP, presentará un informe del estado actual de delimitación y zonificación de las áreas protegidas reportadas:
Del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
Las Reservas Forestales Protectoras (Nacionales y Regionales)
Los Parques Naturales Regionales.
Para tal efecto, deberá remitir la cartografía, los actos administrativos y la información que considere pertinente, junto con un reporte de las actividades mineras legales e ilegales que se encuentran ubicadas en los territorios aludidos previamente.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales presentará un informe en el que determine cuáles desarrollos y actualizaciones del Sistema de Información Geográfica
–SIG-, del Sistema de Información de Licencias Ambientales –SILA-, de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea –VITAL- y del Registro Único Ambiental – RUA-, se pueden adelantar para promover la interoperabilidad e interconectividad de la información minera y ambiental, así como el uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información respecto de la plataforma AnnA Minería.
La Contraloría General de la Republica allegará los informes rendidos en relación con los resultados y avances derivados de los controles de advertencia efectuados respecto de los riesgos de reapertura de la ventanilla minera; titulación minera en zonas de conservación, delimitación zonificación de áreas protegidas; y funcionamiento del procedimiento administrativo de licenciamiento ambiental en materia minera. (…)
La Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, que presente un informe que compile los resultados advertidos en ejercicio de sus funciones respecto de las actividades mineras desarrolladas en áreas protegidas. […]
48 Lo anterior teniendo en cuenta la competencia reconocida por el artículo 4º de la Resolución 0931 de 16 de mayo de 2017, “Por la cual se crea la Mesa de Trabajo Interinstitucional para la investigación sobre los impactos de la actividad minera en el territorio colombiano en virtud de la Sentencia T-445 de 2016 de la Corte Constitucional”.
49 Conforme al artículo 7º del Decreto reglamentario 2372 de 2010, compilado a través del Decreto Único 1076 de 2015.
Las referidas autoridades allegaron una serie de informes dando cumplimiento a lo dispuesto en el precitado requerimiento. Sin embargo, en el marco de sus respuestas se presentaron puntos dudosos adicionales y, en consecuencia, mediante auto de 15 de abril de 202150, se decretaron las siguientes pruebas de oficio:
[…] PRIMERO: Por la Secretaria General de esta Corporación, OFICIAR a la Agencia Nacional de Minería, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a Parques Nacionales Naturales de Colombia y a la Contraloría General de la Republica para que, en el término de diez (10) días, alleguen los informes y documentos que a continuación se relacionan:
La Agencia Nacional de Minería presentará un informe técnico, junto con una base de datos, sobre los títulos mineros otorgados en zonas prohibidas o restringidas de minería, dando cumplimiento a los parámetros que se indican en la parte motiva de esta providencia. También aportara todos los actos administrativos y documentos que estime pertinentes para sustentar sus conclusiones.
De otro lado, explicara si la plataforma Anna Minera subsana los problemas advertidos por la Contraloría General de la República en el estudio sectorial denominado “evaluación del sistema de información del sector minero colombiano (OSS) 2010- 2018”. E indicara si los sistemas Anna Minera y si.minero continuaran operando de forma conjunta.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentará un informe sobre los actos administrativos que delimitan los manglares, los pastos marinos y los arrecifes coralinos de Colombia, aportando los soportes probatorios que estime pertinentes, entre estos, los actos administrativos aprobatorios de los POMIUAC del país.
En segundo lugar, expondrá con claridad en qué ha consistido el proceso preventivo de conservación efectuado a través de las Resoluciones 0705 y 0761 de 2013, 1828 de 2015,
1814 de 2015, 1433 de 2017, 2157 de 2017, 504 de 2018, 1310 de 2018, 1310 de 2018,
1987 de 2018, 960 de 2019, 1675 de 2019, 320 de 2020. Al respecto, tendrá que explicar:
i) cuantas hectáreas se protegieron a través de cada uno de los citados actos, ii) qué tipos de ecosistemas fueron amparados y ii) cuáles fueron las razones que fundamentaron esas decisiones con su respectivo soporte técnico. El informe también incluirá la cartografía de protección a que se refiere cada acto administrativo.
Finalmente, el informe contendrá un capítulo dedicado al avance en la construcción de la política para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas 2020-2030, con los respectivos anexos de sus distintas fases.
Parques Nacionales Naturales de Colombia presentará un informe en el que determine qué desarrollos y actualizaciones del Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP, existen o se pueden adelantar para promover la interoperabilidad e interconectividad de los sistemas tecnológicos de áreas protegidas, con los sistemas que registran el desarrollo de actividades mineras en el resto del país.
La Contraloría General de la Republica allegará el informe de auditoría cumplimiento a la función de fiscalización minera de la ANM de las vigencias 2018, 2019 y 2020.
SEGUNDO: TENER como pruebas los documentos allegados por la parte actora, visibles a folios 829 a 887 y 1000 a 1062 del cuaderno principal del expediente popular de la referencia. […]
50 Folio 2001 a 2003 del cuaderno 9 del expediente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
COMPETENCIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 472 de 199851, en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo52 y en el artículo 13 del Acuerdo No. 080 de 201953, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO
Resulta de vital importancia partir de la premisa consistente en que este debate judicial se centra no solo en el análisis de los impactos -positivos y negativos- que genera el uso de una plataforma tecnológica de recepción de propuestas de titulación minera, sino que su alcance guarda relación con los problemas de coordinación existentes entre los sectores minero y ambiental en materia de: (i) desarticulación institucional (ii) insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental, y (iii) deficiente control y fiscalización de los títulos.
La actividad minera, como componente fundamental de la economía colombiana, genera empleo, atrae inversión, y permite la captación de regalías, impuestos y contraprestaciones económicas con las que se financian diversos programas sociales. Sin embargo, solo es posible el desarrollo sostenible del sector, a través de la implementación de un modelo que resulte armónico con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales renovables y no renovables.
Tanto la minería como el medio ambiente han sido definidos por la ley como temáticas de utilidad pública e interés social. Ello implica que las acciones estatales encaminadas a fomentar la exploración y explotación de los recursos mineros, deben estar acompañadas de medidas de control y conservación del entorno natural en el corto, mediano y largo plazo.
Desde esta perspectiva, la resolución del problema jurídico debe partir de un enfoque sistémico e integral, en el que se tendrán en cuenta las diferentes aristas del conflicto propuestas por los sujetos procesales sobre los impactos de la actividad minería, los niveles de crecimiento de esta industria, los estándares nacionales de sostenibilidad ambiental, la contribución de la minería en el desarrollo económico del país, y los índices regionales de biodiversidad.
En este caso, dadas las amplias facultades que el legislador le otorgó al juez popular, es menester abordar el litigio a través de los instrumentos normativos y técnicos tendientes
51 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Disposición referente a la procedencia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas primera instancia en acciones populares.
52 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Disposición relativa a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia.
53 Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
a lograr una acción coordinada, articulada, eficiente y eficaz para el desarrollo sostenible de la industria minera.
Para tal efecto, la Sala pone de presente que la parte actora, en el asunto sub examine, atribuyó al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería la vulneración de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472, con ocasión de: (i) los problemas de desarticulación institucional de los sectores minero y ambiental; (ii) el déficit de información y de ordenamiento minero- ambiental del territorio colombiano; (iii) las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos mineros, y (iv) el desconocimiento del derecho a la consulta previa.
En criterio de los demandantes, la recepción y evaluación electrónica de solicitudes de titulación minera, efectuada a partir del 2 de julio de 2013 y a través del Catastro Minero, podría afectar de forma irreversible el ambiente, en virtud de las anteriores problemáticas.
Para resolver la controversia, el Tribunal a quo vinculó, como entidades demandadas, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
Una vez culminó el trámite procesal de primera instancia, mediante sentencia de 6 de diciembre de 201854, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica y a la defensa del patrimonio público. Igualmente, desestimó la transgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa, así como el desconocimiento de los derechos a la salubridad pública y a la consulta previa.
Con fundamento en lo anterior, el referido Tribunal profirió las siguientes órdenes de amparo:
[…] a) Suspender inmediatamente los efectos de la Resolución no. 484 de 30 de octubre de 2012 proferida por la Agencia Nacional de Minería mediante la cual fijó fecha de inicio de radicación de propuestas de contratos de concesión minera hasta tanto el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le remita a la Agencia Nacional de Minería la información contentiva de los polígonos de las áreas excluidas de la minería, información con la que dentro del término no superior a un
(1) mes contado desde su recibo deberá actualizar la información del Catastro Minero, con la advertencia que la suspensión no es aplicable a las solicitudes de legalización minera tradicional y de las que se concedan en el ejercicio del derecho de prelación de las comunidades étnicas de que tratan los artículos 124 y 133 del Código de Minas.
Al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que dentro del término de tres (3) años contado a partir de la ejecutoria de la sentencia realice e implemente, con base en estudios técnicos, idóneos, integrales, precisos, adecuados y eficaces que garanticen la preservación del ambiente y los recursos naturales con la finalidad de establecer las respectivas delimitaciones y/o establecimientos de zonas de reserva de recursos naturales tales como humedales, páramos, parques naturales, aguas subterráneas y demás áreas de importancia ecológica con base en la cartografía a escala 1:25.000, etc., información que deberá remitir a la Agencia Nacional de Minería dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la culminación de tales
54 Visible a folios 1239 a 1319 del cuaderno 2 del expediente.
estudios con la precisión de los polígonos de las áreas excluidas de la de minería en el país.
Al Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que de manera coordinada e integral en el término perentorio de dos (2) años contados a partir de la notificación de la sentencia verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado. […]
Inconformes con las anteriores determinaciones, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Minería y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, oportunamente recurrieron la sentencia de primera instancia en los aspectos desfavorables, tal y como también lo solicitó la Agencia de Defensa Jurídica del Estado el 3 de mayo de 2019. Los argumentos de esas apelaciones se agrupan en cinco ejes temáticos, a saber:
En primer lugar, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales reiteraron la procedencia de la excepción previa de indebida escogencia del medio de control, tras sostener que la acción procedente para cuestionar la legalidad de la Resolución 484 de 2012 era el medio de control de nulidad simple.
En segundo lugar, todos los recurrentes manifestaron que no existe prueba de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos por las siguientes cinco razones:
La recepción electrónica de propuestas de titulación minera no autoriza el desarrollo de actividades extractivas, dado que es necesario agotar un estricto procedimiento ambiental y minero para que ello ocurra.
El título minero, la licencia ambiental y las guías minero-ambientales son los mecanismos idóneos y suficientes que contempla el ordenamiento jurídico para garantizar la protección del medio ambiente. Además, la legislación minera prohíbe y restringe la actividad extractiva en ciertos ecosistemas estratégicos, lo que garantiza la salvaguarda de los derechos colectivos objeto de estudio.
Las autoridades ambientales competentes han protegido el medio ambiente a través de distintos actos administrativos de delimitación (temporal y permanente) de los territorios ambientalmente estratégicos, pero tales pruebas fueron desconocidas por el a quo.
Los hechos que sustentan la demanda refieren a un contexto que cambió con el transcurso del tiempo. A su juicio, la ventanilla minera se suspende en el año 2012 por la necesidad de contar con una plataforma tecnológica adecuada, más no para delimitar o zonificar zonas protegidas.
Ninguna disposición jurídica exige que el ordenamiento ambiental de todo el territorio se lleve a cabo antes de estudiar las solicitudes de titulación minera, por lo que el a quo interpretó erróneamente la ley.
En tercer lugar, los apelantes señalaron que la decisión cuestionada no establece un vínculo causal entre los derechos presuntamente vulnerados y el actuar de la parte pasiva. En este punto, la Agencia Nacional de Minería explicó que el nexo causal debe estudiarse a partir de la teoría de causalidad adecuada y no bajo los supuestos de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Además, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales afirmaron que no les correspondía la operación de la ventanilla minera.
En cuarto lugar, agregaron que no es posible resolver el caso concreto a la luz del principio de precaución porque: i) no se dan los requisitos jurisprudenciales previstos para su procedencia; ii) no está acreditado el peligro de daño irreversible; iii) ya se adoptaron las acciones legales pertinentes a través de las zonas de reserva temporal declaradas, y iv) la decisión del juez de primera instancia parte de una presunción negativa que es falsa, según la cual «toda actividad minera implica per se la afectación irreversible e irreparable de un lugar ambientalmente protegido o que al menos debería serlo».
En quinto lugar, los recurrentes cuestionaron la proporcionalidad, eficacia y pertinencia de las órdenes de amparo, tras afirmar que la suspensión del Catastro Minero generaría graves consecuencias sociales, económicas y ambientales. También aseveraron que los ecosistemas son cambiantes y, por eso, no es posible delimitar definitivamente todos los espacios geográficos enunciados en la sentencia de primera instancia. Además, enlistaron las razones jurídicas, técnicas y logísticas que dificultan el cumplimiento de las órdenes.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si era procedente el medio de control interpuesto por los demandantes, si la parte actora demostró la amenaza o transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4 de la Ley 472 por cuenta del contexto problemático expuesto en la causa petendi, si las entidades demandadas son las responsables de dicha transgresión o amenaza, si es procedente resolver el caso a la luz del principio de precaución, y si las órdenes de amparo proferidas en el fallo de primera instancia son pertinentes, suficientes y proporcionales.
Para efectos de lo anterior, y por razones metodológicas, la Sala estudiará en primer lugar el contexto jurídico, jurisprudencial, tecnológico y de política pública minero-ambiental, con miras a adoptar una decisión ponderada que garantice la materialización del principio de desarrollo sostenible al interior del sector minero.
Nótese que han transcurrido diez años desde la apertura del catastro minero y, en consecuencia, la resolución de la controversia tendrá que considerar la evolución histórica de la problemática a partir de los ejes enunciados por los apelantes.
Por lo tanto, esta autoridad judicial se pronunciará en el capítulo II.3. respecto de los siguientes aspectos: i) los postulados constitucionales de la minería en Colombia; ii) las normas e instrumentos de la Ley 685 de 2001 relacionados con el caso; iii) el deber del Estado de conservar los ecosistemas estratégicos; iv) la evolución y funcionalidad de las plataformas tecnológicas mineras en litigio, y v) la política pública minero-ambiental del Estado colombiano.
Este acápite preliminar abordará los temas nucleares del litigio haciendo énfasis en el procedimiento tendiente a obtener un título minero, en las obligaciones ambientales exigibles a los concesionarios, y en las zonas en donde la minería legalmente está
restringida y prohibida. Posteriormente, se estudiará cuál es el alcance normativo de la obligación del Estado de conservar los ecosistemas estratégicos frente al desarrollo de actividades mineras; cuál ha sido la evolución y desarrollo del Catastro Minero y de SIGM - AnnA Minería, y cuáles son los aportes de Ley 685, de los planes nacionales de desarrollo minero de la UPME, de los Planes Nacionales de Desarrollo y de la Resolución 40391 de 2016, en el objetivo de mejorar la relación existente entre el sector minero y el ambiental.
A continuación, en el capítulo II.4., la Sala hará un recuento de los elementos probatorios recaudados en el plenario, los cuales serán agrupados en los siguientes numerales: i) la del; ii) las República sobre la materia; iii) los conceptos académicos relacionados con los riesgos ambientales de la apertura del Catastro Minero; iv) la investigación sobre impactos de la actividad minera ordenada en la sentencia T455 de 2016, y v) las pruebas testimoniales recaudadas.
A partir de lo anterior, esta autoridad judicial resolverá en el acápite II.5. los argumentos genéricos de las apelaciones, para luego identificar los mecanismos de protección de los derechos e intereses colectivos que dotarán a la industria minera de seguridad jurídica y permitirán la articulación interinstitucional, así como la apropiación de los desarrollos tecnológicos y el fortalecimiento de sus procesos de planeación y fiscalización minera.
CONTEXTO JURÍDICO, JURISPRUDENCIAL, TECNOLÓGICO Y DE POLÍTICA PÚBLICA MINERO-AMBIENTAL
En el proceso que ocupa la atención de la Sala, las autoridades demandadas afirman que la legislación vigente permite la salvaguarda de los derechos intergeneracionales y colectivos amparados por el juez de primera instancia, porque esa normatividad establece mecanismos de control de los impactos propios de la minería a través de los procedimientos y requisitos minero-ambientales exigibles a cada proyecto.
En contraposición, los demandantes cuestionan los resultados de la aplicación de esas normas e instrumentos, y alegan la ineficacia de las políticas públicas de conservación y control de la actividad extractiva en las zonas de conservación in situ.
La presente demanda fue interpuesta el 23 de octubre de 2013, en un contexto fáctico y jurídico que ha evolucionado en los últimos nueve años.
Todo ello implica que el abordaje sistemático de la controversia tendrá que contemplar cinco aspectos. En primer lugar, es necesario entender el trasfondo constitucional de la minera en Colombia (II.3.1). En segundo lugar, resulta pertinente determinar el alcance de las reglas jurídicas y de los instrumentos instituidos en el Código de Minas para la protección del ambiente (II.3.2). En tercer lugar, se deberá estudiar la normatividad y la política pública del Estado colombiano en materia de biodiversidad, así como las distintas categorías de manejo que condicionan el uso de los suelos para el desarrollo de actividades mineras (II.3.3.). En cuarto lugar, se analizará cómo evolucionó en los últimos años la política minero ambiental, qué temas fueron o no priorizados y cuáles son los instrumentos vigentes para su abordaje (II.3.4). Y, por último, se identificarán los problemas, las mejoras y los cambios de las plataformas tecnológicas objeto del litigio (II.3.5).
La minería en la Constitución Política de 1991
Los artículos 8°, 58, 63, 79, 80 y 95 de la Constitución Política consagraron cinco parámetros en materia de preservación, conservación y salvaguarda del entorno natural. El primero es la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales. El segundo consiste en el deber, el derecho y el interés colectivo a gozar de un ambiente sano55. El tercero refiere a la responsabilidad del Estado de proteger la diversidad y conservar las áreas de especial importancia ecológica. El cuarto versa sobre la obligación estatal de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y sancionar y exigir la reparación de los daños causados a la naturaleza. Y el quinto señala que los parques naturales y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
En el marco de las anteriores obligaciones, el Constituyente expresamente reconoció que la actividad minera en Colombia procuraría un modelo de desarrollo sostenible, cuyas bases en materia de equidad, inclusión y sustentabilidad se asentaron en los artículos 58, 332, 333, 360 y 361 de la Carta Política.
El artículo 332 de la Constitución Política determinó que el Estado sería el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Tal titularidad partiría de lo dispuesto en el artículo 58 ibidem, conforme al cual la propiedad cumple con «una función social que implica obligaciones», y a la que «le es inherente una función ecológica».
Así pues, el Estado colombiano, como propietario de los yacimientos, no solo tendría que planear la estrategia de explotación de los recursos no renovables, sino que debería intervenir ese mercado para mejorar la calidad de vida de sus habitantes, distribuir equitativamente los beneficios del desarrollo y preservar el medio ambiente (artículo 334).
Para tal efecto, los artículos 333 y 360 del texto superior encomendaron al legislador la labor de delimitar «el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación» y determinar «las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables».
Además, como «la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte», también al legislador conservó la responsabilidad de fijar «la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios». A lo que se debe agregar que: «Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías» (artículos 360 y 361).
Como puede apreciarse, el componente ambiental del régimen constitucional colombiano confluye con la estrategia de crecimiento económico reconocida a través de las libertades de empresa y de competencia, para armonizar las tensiones existentes entre la conservación de los recursos naturales y su uso y explotación, a través de una política pública de desarrollo sostenible del sector minero.
55 Al respecto, ver la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (Rad. N.º 88001-23-33-000-2014-00040-01(AP).
De la lectura sistemática de las disposiciones antes citadas de la Carta Fundamental, es claro que la administración pública está llamada a: i) intervenir el mercado de la minería;
racionalizar el aprovechamiento de los recursos; iii) prevenir y mitigar los impactos ambientales y sociales propios de la minería; iv) corregir, indemnizar y reparar los daños ambientales causados por dicha actividad; v) sancionar la trasgresión de la normatividad ambiental y minera, y vi) canalizar y dar un uso adecuado a los dineros recibidos por concepto de regalías.
Las normas e instrumentos de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas
La exploración y explotación de los recursos naturales no renovables provenientes del subsuelo, tal y como se indicó previamente, está sujeta a la obtención y acatamiento de las autorizaciones administrativas previstas por el legislador (artículo 332 superior). Con fundamento en dicha premisa, las entidades demandadas afirmaron que el régimen jurídico
-minero y ambiental- contempla una serie de permisos y procedimientos que permiten el desarrollo de esta actividad sin detrimento de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472. En sentir de los recurrentes, las tensiones existentes entre el derecho a un ambiente sano y el desarrollo minero se concilian a través del título minero y los permisos y exigencias ambientales.
Desde esta perspectiva, la Sala estudiará en el presente capítulo: (a) el procedimiento tendiente a obtener una concesión o título minero; (b) las obligaciones ambientales exigibles a los concesionarios; (c) las zonas en donde la minería está restringida y prohibida, y (d) el procedimiento de sustracción de las áreas protegidas.
Del procedimiento tendiente a obtener una concesión o título minero
El artículo 6º56 de la Ley 685 indica que el modo de adquirir el derecho a la exploración y explotación de los minerales del subsuelo es a través del título minero.
El mismo estatuto, en su artículo 14, precisa que: «a partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional», y agrega que: «lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código».
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha sostenido pacíficamente que: «la institución clásica mediante la cual se confiere el aprovechamiento de los recursos mineros, es la concesión», se caracteriza por:
[…] 1. Es un negocio jurídico celebrado entre el Estado y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de éste, las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales y el cierre (…)
Este negocio jurídico se encuentra supeditado al principio de temporalidad (…)
56 Artículo 6º. La propiedad estatal de los recursos naturales no renovables es inalienable e imprescriptible. El derecho a explorarlos y explotarlos sólo se adquiere mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14 de este Código.
La concesión minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley. (…)
(…) la concesión minera no se soporta en el criterio de la “Precariedad de los derechos otorgados”, esto tiene una implicación directa en la posibilidad de variación unilateral de las condiciones del negocio jurídico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius variandi de la Administración, se encuentra limitado. En efecto, el código de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesión no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente. (…)
El contrato de concesión minera da nacimiento a unas obligaciones de carácter legal que son propias de este tipo de contratos (…)
Como negocio jurídico típico de derecho administrativo, por expreso mandato de ley contiene cláusulas exorbitantes: la posibilidad de declarar la caducidad del contrato y la reversión una vez éste ha finalizado. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminación mediante la imposición de multas […]57 (negrillas fuera del texto)
Del anterior extracto jurisprudencial se deduce que el Estado, a través del contrato de concesión minera, no transfiere ningún derecho de propiedad al concesionario, dado que el objeto de tal relación se orienta a permitir la participación reglada de los particulares en la exploración y explotación de los yacimientos nacionales.
Con tal propósito, los artículos 58 y 59 del Código de Minas enunciaron los derechos y obligaciones del concesionario. En materia de derechos, este adquiere la «facultad de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos», así como el atributo de: «instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y obras que requiera el ejercicio eficiente de las servidumbres señaladas en este Código». En cuanto a sus deberes, al concesionario le asiste la responsabilidad de «dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental».
En igual sentido, el artículo 16 de la Ley 2056 de 202058 determina que: «el ejercicio de la exploración y explotación será realizado por quienes sean beneficiarios de derechos para explorar y explotar recursos naturales no renovables, en cumplimiento de la normativa aplicable vigente, velando por el cumplimiento especial de disposiciones ambientales».
Para ello, el artículo 270 del Código de Minas, complementado por el artículo 1° de la Ley 926 de 2004, precisó cuál es el procedimiento que debe surtir quien tenga interés de suscribir un contrato de concesión minera, en los siguientes términos:
[…] Artículo 270. Presentación de la propuesta. La propuesta de contrato se presentará (…) ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. (…)
También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin. […]
57 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2010. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Ref: Expediente Núm. 11001-03-26-000-2006-00052- 01(33187).
58 Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del sistema general de regalías.
Sobre los derechos derivados de la propuesta, el artículo 16 del estatuto ibidem indicó que tal solicitud «mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto los requisitos legales».
El artículo 271 enunció los citados requisitos así:
[…] ARTÍCULO 271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá:
El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado;
La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;
La indicación del mineral o minerales objeto del contrato;
La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente (…)
Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 3559;
El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán (…);
A la propuesta se acompañará un plano […]
Respecto de los compromisos ambientales adquiridos en esta etapa, el estatuto minero determinó lo siguiente:
[…] Artículo 272. Manejo Ambiental. En la propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para esa actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las condiciones y características específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En caso de que la actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente. […]
En cuanto a la capacidad económica del proponente, el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015 reguló que:
[…] ARTÍCULO 22. Capacidad económica y gestión social. La Autoridad Minera Nacional para el otorgamiento de títulos mineros y cesiones de derechos y de áreas requerirá a los interesados acreditar la capacidad económica para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto minero. […]
La propuesta, entonces, funge como un mecanismo que da inicio al procedimiento administrativo previsto para celebrar un negocio jurídico minero con el Estado. Mientras que el título minero inscrito en el Registro Minero Nacional, es el instrumento que autoriza al
59 El artículo 35 hace alusión a los trabajos y obras de exploración y explotación de minas para los que se requiera autorización o bien de los dueños o poseedores de los predios, o por las respectivas autoridades, cuando se trate de zonas de interés arqueológico, histórico o cultural o en playas, zonas de bajamar y trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte, o en las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público, o en las zonas constituidas como zonas mineras indígenas o zonas mineras de comunidades negras o zonas mineras mixtas.
particular a adelantar las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales y el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes60.
Es decir que la presentación de la propuesta, bien sea personal, por correo certificado, o por medios electrónicos, únicamente confiere al interesado el derecho de prelación de que trata el artículo 16 del Código de Minas.
En esa medida, la propuesta contiene una manifestación de la voluntad y de la capacidad de adelantar una operación minera, soportada en los documentos y evaluaciones exigidos por el legislador para su estudio y decisión. Sin embargo, en materia de sostenibilidad ambiental la intención expresa de acatar las guías ambientales durante los trabajos de exploración técnica es suficiente para acreditar tal componente.
A lo anterior cabe agregar el artículo 273 reguló las causales de objeción en los siguientes términos:
[…] ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. (…)
Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes […]
Frente a las deficiencias en el diligenciamiento de la propuesta, el artículo 2.2.5.1.3.4.1.4. del Decreto 1073 de 201561 dispone lo siguiente:
[…]ARTÍCULO 2.2.5.1.3.4.1.4. FALTAS DE LA PROPUESTA. <sic 2.2.5.1.4.1.4>
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 273, las deficiencias en el diligenciamiento de la propuesta podrán referirse a:
No puede identificarse al proponente. (…)
No se puede localizar el área o trayecto pedido. Se configura cuando se presenta error en la descripción del área de interés por omisiones o discrepancias (…)
No se ajusta a los términos de referencia o guías. Se configura cuando el interesado no sigue los lineamientos de los términos de referencia para elaborar su propuesta y no provee la información necesaria para evaluar el contenido económico y técnico de la misma, o cuando en dicha información no se justifica adecuadamente su proyecto exploratorio y el seguimiento de las guías minero-ambientales. Igualmente, cuando esta información no ha sido refrendada por el profesional señalado en el artículo 270 de la Ley 685 de 2001, adicionado por el artículo 1° de la Ley 926 de 2004.
No se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 35 y el área se encuentra en dichas zonas. Este evento se da cuando se requieren permisos en las áreas ocupadas por una obra pública o adscrita a un servicio público.
(Decreto 0935 de 2013, artículo 4) […] (negrillas de la Sala)
En cuanto al rechazo de la propuesta, el artículo 274 del Código de Minas dispuso que:
60 Únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.
61 "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía".
[…] ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente. […] (negrillas de la Sala)
Por todo lo anterior, el artículo 2.2.5.1.3.4,1.2. del Decreto 1073 de 2015 explicó que:
«una vez presentada la propuesta de contrato de concesión, la omisión en la presentación de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 271 y su reglamento, incluyendo los documentos de soporte de la propuesta de contrato de concesión requeridos para la evaluación, da lugar al rechazo de plano de la propuesta».
Así las cosas, la propuesta no objetada, luego del transcurso de quince (15) días a partir de su presentación, se comunica a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. Las referidas comunidades pueden comparecer en un plazo de treinta
(30) días para ejercer su derecho de preferencia (artículo 275). Por el contrario, si la propuesta fue objetada tras no reunir los requisitos legales, el peticionario debe corregirla en un plazo de «hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta
días para resolver definitivamente» (artículo 273).
Vencido el periodo previsto para el ejercicio del derecho de preferencia, la autoridad minera resuelve las oposiciones presentadas y define las áreas objeto de preferencia. Si existe superposición de proyectos, se restringe la propuesta a la parte libre. En el evento de superposición total es necesario ordenar el archivo de la solicitud (artículo 276).
Finalmente, dentro de los diez (10) días siguientes a la resolución de las oposiciones e intervenciones de terceros, se celebra el contrato de concesión, el cual se inscribe en el Registro Minero Nacional y se remite copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la etapa de exploración (artículo 279).
Precisado lo anterior, es importante mencionar que la Agencia Nacional de Minería en su escrito de apelación indicó con mayor detalle cuáles son las etapas y actividades surtidas en el interior de este trámite, de la siguiente manera:
[…] i) Inicio del Procedimiento: El interesado en celebrar un contrato de concesión minera, debe adquirir un PIN. Posteriormente debe acceder a través de la página web www.anm.gov.co al enlace Catastro Minero y seleccionar la opción Solicitudes de Pines. Finalmente, debe escoger el tipo de solicitud que va a radicar (…)
Evaluación Técnica: El proceso de evaluación técnica, se realiza por los profesionales competentes de la Agencia Nacional de Minería en el cual se efectúan los siguientes procedimientos:
Se realiza un estudio del área solicitada en concesión, verificando las posibles superposiciones que puedan existir con otros títulos mineros, solicitudes de contratos de concesión, solicitudes de legalización y las áreas excluibles de minería consagradas en el artículo 34 del Código de Minas, dentro de las cuales están las áreas de especial protección ambiental. Es en esta etapa en la que la Agencia Nacional de Minería precisamente efectúa un control ambiental frente a la solicitud de contrato de concesión minera en tanto está en la posibilidad de efectuar los recortes correspondientes en caso
que se presente una solicitud de contrato de concesión en una zona de especial protección ambiental.
Se ubica geográficamente el área de interés y se clasifican técnicamente los minerales solicitados.
Se evalúa el plano presentado con la propuesta de contrato de concesión, según la finalidad establecida en el Artículo 67 de la ley 685 de 2001 sobre normas técnicas oficiales. (…)
Define la autoridad ambiental. (La autoridad minera la realiza de oficio).
Determina si el área se encuentra en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o de comunidades mixtas. En tales casos, se aplicará lo referente al derecho de prelación (Artículos 124,133 y 134 del Código de Minas).
Verifica si el área se encuentra en zonas de minería restringida, de conformidad con el Artículo 35 de la Ley 685 de 2001.
Evalúa el formato A, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución 143 de 2017 de la Agencia Nacional de Minería y en el Artículo 270 de la Ley 685 de 2001.
En virtud de esta evaluación, la Agencia Nacional de Minería emite un concepto técnico en el que da o no viabilidad a la celebración del contrato de concesión minera.
Evaluación de capacidad económica: (…) Agencia Nacional de Minería expidió la Resolución No. 352 del 04 de julio de 2018 (…) donde se establecen claramente los criterios a emplear para la evaluación de dicha capacidad. (…)
Evaluación jurídica: En la etapa de evaluación jurídica, la Autoridad Minera efectúa los siguientes procedimientos:
Verifica que los documentos soporte de la propuesta de contrato de concesión hayan sido presentados dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la radicación de la misma (…). En caso contrario, la autoridad minera rechazará la solicitud de contrato de concesión minera. En caso de envío por correo certificado, la autoridad minera tomará como fecha de recibo la que aparece impresa en el envío por parte de la empresa de correo (..)
Verifica la capacidad legal de los proponentes.
Verifica el sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación.
Verifica que la propuesta de contrato de concesión cumpla con los requisitos establecidos en el Artículo 271 de la Ley 685 de 2001, el Decreto 1073 de 2015 del Ministerio de Minas y Energía y la Resolución 143 de 2017 expedida por la Agencia Nacional de Minería.
Verifica que la propuesta de contrato de concesión no se encuentre dentro de las causales de rechazo establecidas en el Artículo 274 de la Ley 685 de 2001, caso en el cual, se expedirá acto administrativo de rechazo de la propuesta de contrato de concesión minera.
Verifica si se presentaron observaciones desde el punto de vista técnico o económico y que sean objeto de requerimiento.
Evaluación por parte de la Coordinación de Contratación Minera: En caso que algún requisito subsanable de la propuesta no se cumpla, la Coordinación de Contratación Minera emitirá un acto administrativo en virtud del cual se requerirá el cumplimiento de los requisitos subsanables de la propuesta, trámite notificado por Estado de conformidad con el artículo 269 de la Ley 685 de 2001.
En el evento en que la oferta no sea subsanada, se declarará desistida la intención de contratar con base en lo consagrado por la Ley 1755 de 20154.
En caso que algún requisito no subsanable se incumpla con la propuesta, la Agencia Nacional de Minería rechazará la oferta en los términos del artículo 274 del Código de Minas.
En caso que se cumplan todos los requisitos técnicos, jurídicos y económicos de la oferta, el procedimiento administrativo continuará.
Verificación de requisitos mínimos de idoneidad laboral y ambiental
Coordinación con entes territoriales: (…) la Agencia Nacional de Minería de manera simultánea a la tramitación de las solicitudes de Propuestas de Contrato de Concesión que resulten viables y vayan cumpliendo con la totalidad de los requisitos exigidos en la normatividad minera vigente (evaluación técnica, de capacidad económica y jurídica), adelanta el trámite de Concertación con los Alcaldes Municipales, quienes cuentan con toda la información sobre el ciclo minero y propuestas de contrato de concesión en sus municipios (…).
Audiencia y participación de terceros: En esta etapa la Agencia Nacional de Minería procede a celebrar una audiencia con la participación de terceros, la cual se notifica al interesado mediante auto notificado por estado en los términos del artículo 269 del Código de Minas y a la comunidad se notifica mediante publicación del acto administrativo en la página web de la entidad.
Esta audiencia se encuentra consagrada en el artículo 259 del Código de Minas (…)
A continuación, se exponen los aspectos más importantes de cada una de las fases previas para la celebración de la audiencia pública:
Acto Administrativo: Mediante Acto Administrativo la Autoridad Minera señala:
i) las reglas de la audiencia, ii) ordena su comunicación a personas determinadas e indeterminadas y iii) se fija lugar y fecha de la audiencia. (…)
Celebración de la Audiencia Pública: (…) En esta audiencia los interesados podrán aportar documentos y solicitar pruebas con el objeto de acreditar las alegaciones que en dicha audiencia se elevan. Asimismo, podrán elevarse observaciones de carácter ambiental.
Fase de análisis de las consideraciones recogidas por la Agencia Nacional de Minería: (…) la Agencia Nacional de Minería entrará a revisar la solicitud de contrato de concesión minera con el objeto de armonizar, en cada caso concreto, las competencias nacionales y territoriales de cara a un eventual proyecto minero.
Celebración del contrato de concesión minera: Surtidas las anteriores etapas y en el evento en que la Agencia Nacional de Minería considere que se dio cumplimiento al ordenamiento Jurídico colombiano en materia minera y ambiental, procederá a celebrar el contrato de concesión con el interesado. […]62.
Significa lo anterior que los artículos 271 al 279 del Código de Minas acogieron un procedimiento célere y eficaz para la obtención de un título minero, en cuyo marco el legislador redujo al mínimo el margen de discrecionalidad de la autoridad minera evaluadora.
Sin embargo, es pertinente recordar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-389 de 2016, estudió la tensión existente entre las normas del Código de Minas regulatorias de la evaluación de la propuesta de concesión, de un lado, y los principios de desarrollo sostenible, de protección del ambiente, de planeación y aprovechamiento de los recursos naturales, de prevalencia del interés general sobre el particular y de intervención de la economía por parte del Estado, del otro.
En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional estimó que los artículos 16, 53, 270 y 271 del Código Minero no contemplaron parámetros de racionalidad ambiental que, en
62 Folio 1361 reverso a 1364. Cuaderno 7 del expediente procesal.
términos técnico-científicos, «expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural».
En criterio de la Corte, la entrega de las concesiones mineras no solo debe estar supeditada a la afirmación del proponente de cumplir con los permisos y normas ambientales, pues también resulta necesario valorar la vocación minera y ambiental del territorio objeto del proyecto. En ese orden, como el legislador no profundizó en aquel componente constitucional, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de esos apartes normativos, precisando que, durante el procedimiento de entrega de contratos de concesión, la autoridad minera nacional adoptaría medidas especiales para asegurar la protección del ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales63.
Valga destacar, adicionalmente, que las razones de inconstitucionalidad expuestas en la referida demanda de inconstitucionalidad, así como los argumentos de oposición aducidos por los sujetos procesales que defendieron la exequibilidad de las normas, son similares a los propuestos en el presente caso y, en consecuencia, es necesario extraer in extenso algunas de las consideraciones de la Corte Constitucional que sirvieron de fundamento a la decisión.
En esa oportunidad, los sujetos procesales que intervinieron en favor de la constitucionalidad de esos preceptos expusieron las siguientes consideraciones:
[…] la etapa que se cuestiona es previa a cualquier actividad minera. El contrato de concesión sí genera un derecho de prelación oponible a terceros que únicamente permite al titular ser el primero en iniciar los trabajos de exploración y, obviamente, siempre que cumpla los requisitos de los artículos 270 y siguientes. En apoyo de este argumento se aducen dos razonamientos adicionales: el contrato de concesión puede ser revocado, en virtud de la facultad de intervención estatal; y lo mismo ocurre con la licencia ambiental, siempre que se constate que puede ocasionar un daño en la salud pública o en el ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las autoridades están facultadas para aplicar el principio de precaución. […]
Ahora bien, la Corte Constitucional no validó los anteriores razonamientos por las siguientes razones:
[…] sí resulta evidente que el principio de preferencia se orienta a dotar de agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante. A su vez, los requisitos de los artículos 270 a 279, o son formales (literalmente, pues se concretan en afirmaciones vertidas en un formulario), o se limitan a evitar la violación de una prohibición expresa y a una afirmación sobre el cumplimiento de la ley.
La prohibición de minería en zonas de conservación ecológica no es equivalente a la garantía de condiciones adecuadas de funcionamiento de la actividad minera en aquellos lugares en los que está permitida. La afirmación acerca de cumplir la ley es vacía, en el sentido de que todas las personas tienen ese deber. Y ninguno de los requisitos descritos denota la existencia de una política pública destinada a la planificación del ambiente y el aprovechamiento de los recursos en términos equitativos, como lo ordenan los artículos. Ninguna de ellas está diseñada como un mecanismo de protección de las riquezas de la nación.
63 Como los demás artículos acusados complementan los aspectos procedimentales de la concesión de títulos mineros, el fallo declaró su exequibilidad simple.
(…) la Corte debe sentar los parámetros y establecer lo que se debe hacer mientras se dicta una norma representativa y participativa (consultada). (…)
2. El ambiente sano y las generaciones futuras. (…)
Con base en el análisis desarrollado en el cargo anterior y la premisa según la cual la entrega del título minero no puede considerarse una actuación vacía de sentido, a la luz del principio de razón suficiente en las actuaciones del Estado (las actuaciones deben tener un propósito válido), es posible concluir, sin necesidad de una profunda argumentación que la regulación actual vulnera el principio de planeación ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente.
La única exigencia actual que el CM presenta en materia de concesión minera es la afirmación de cumplir con las guías ambientales. Sin embargo, no se realiza un análisis de la vocación minera del territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados. No existen parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural.
Sin duda, los órganos de la administración y el Congreso de la República son también conscientes de la situación descrita. (…) La conciencia del problema, entonces, no ha estado acompañada por medidas admisibles. (…)
Alcance de la decisión
(…) la Sala declarará la exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el entendido de que es preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión que, de acuerdo con los criterios técnicos pertinentes, se refieren a proyectos mineros de mediana o gran escala, en los cuales deberá garantizarse, además, la participación libre, previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados.
(…)
Además, con el propósito de que la normatividad minera se adecúe lo más pronto posible a los estándares más altos de defensa de esos principios, la Sala exhortará al Congreso de la República para que establezca un método de acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones vertidas en esta providencia […]
En armonía con lo expuesto, la Corte Constitucional resolvió lo siguiente:
[…] Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados. […]
En virtud de las anteriores consideraciones normativas y jurisprudenciales, la Sala considera que la presentación de la propuesta de concesión no confiere inmediatamente al proponente los derechos y obligaciones propias del título minero. Al particular, en esta etapa inicial del procedimiento administrativo, exclusivamente le asiste un derecho de prelación. Sin embargo, ello tampoco significa que la simple manifestación de acatar las guías minero-
ambientales durante la etapa de exploración garantice la materialización del principio de desarrollo sostenible durante la evaluación y ejecución de ese negocio jurídico.
Es importante recordar que, según lo dispuesto en los artículos 273 y 274 del Código de Minas, la objeción y el rechazo de una propuesta ubicada en una zona excluida requiere de la comprobación de un supuesto fáctico consistente en que el concesionario no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos previstos por el artículo de ese Código en materia de áreas de importancia ambiental estratégica. Sin embargo, cuando el artículo 271 ibidem fijó taxativamente los requisitos de la propuesta no incluyó ningún criterio relacionado con esta exigencia.
Aunado a ello, el Decreto 935 de 201364 (compilado en el Decreto 1073 de 2015) reglamentó estos tres preceptos, sin determinar la forma en que la autoridad minera verificaría que el título no estuviera ubicado en una zona de exclusión legal. Es más, el reglamento prescindió de ese parámetro al fijar las causales de objeción de la propuesta por “deficiencias en el diligenciamiento”65.
Nótese, entonces, que el legislador exclusivamente contempló una serie de mecanismos legales dirigidos a evaluar la capacidad técnica y económica del proponente antes de suscribir el contrato. Y, por ello, la Corte Constitucional ordenó a la autoridad minera nacional que adoptará medidas especiales encaminadas a proteger el ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en este procedimiento gubernamental. Además, exhortó al Congreso de la República para que estableciera un método de acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones vertidas en la sentencia C-389 de 2016.
Sin embargo, de forma imprecisa, en la Resolución 143 de 201766, la Agencia Nacional de Minería explicó que: «los mínimos de idoneidad ambiental y laboral, que deben verificarse antes del otorgamiento de los contratos de concesión, en cumplimiento de lo ordenado (…) en la sentencia C389 de 2006, deben enmarcarse en las disposiciones de la Ley 685 de 2001, atendiendo a que esta es una ley preferente y de aplicación especial por disposición expresa del artículo tercero»67.
En virtud de lo anterior, la única medida que adoptó la autoridad minera para subsanar el vacío que advirtió el máximo Tribunal Constitucional en materia ambiental, fue la de ordenar a los proponentes el diligenciamiento del formato A de la propuesta, para que precisaran las acciones que utilizarían para adoptar las guías minero-ambientales, tal y como se observa en la parte resolutiva de ese acto administrativo, la cual es del siguiente tenor:
[…] Artículo 1º Objeto. Adoptar los Términos de Referencia y acoger las guías minero-ambientales junto con sus anexos, con el fin de que se cumplan los objetivos señalados en los artículos 80, y 84 del Código de Minas y lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en Sentenciaestableciendo los mínimos de idoneidad laboral y ambiental. (…)
64 Por el cual se reglamentan los artículos 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001.
65 Ver el artículo 2.2.5.1.3.4.1.4. antes citado.
66 Por medio de la cual se deroga la Resolución 428 de 2013, modificada por la Resolución 551 de 2013 y se adoptan los términos de referencia señalados en el literal f del artículo 271, los artículos 278, 339 y 340 del Código de Minas y se dictan otras disposiciones.
67 Consulta en: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/resolucion_143_de_2017_memoria_justificativa_terminos_de_referencia_actualiz ado.pd
Artículo 2º Programa mínimo exploratorio que por este acto se adopta es un instrumento de consulta obligatoria y orientación de carácter conceptual, metodológico y procedimental. El interesado en la propuesta de contrato de concesión, deberá señalar los términos de referencia que aplicará a los trabajos de exploración (…)
Parágrafo 1º. Una vez aceptada y aprobada la propuesta y perfeccionado el contrato de concesión respectivo, el contenido técnico, ambiental, laboral y económico aludido se constituirán en obligaciones para el Concesionario para el período exploratorio y servirá de instrumento para la posterior fiscalización en el cumplimiento de tales obligaciones.
Parágrafo 2º. Las solicitudes de propuestas de contratos de concesión que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente resolución, deberán ajustarse a las disposiciones que por este acto se adoptan.
Artículo 3º Modificaciones. Una vez perfeccionado el contrato de concesión, el contenido técnico de la propuesta podrá ser modificado a petición del concesionario, previa justificación técnica (…)
(…) Artículo 5º. Reuniones de requerimiento de información. Cuando la Autoridad Minera lo requiera podrá citar al beneficiario de un título o concesión minera, a una reunión donde se solicitará información adicional sobre el programa exploratorio que está proponiendo o ejecutando, siendo obligatorio para el concesionario concurrir en forma personal o representado por una persona debidamente autorizada para suministrar dicha información.
Artículo 6º–Profesional que refrenda los documentos y estudios. La presentación de documentos y estudios correspondientes a las actividades de exploración, construcción y montaje y explotación deberán ser refrendados por profesionales geólogos, ingenieros de minas o ingenieros geólogos con licencia, tarjeta profesional o matrícula vigente.
Artículo 7º–Información geológica y técnico-minera. El beneficiario de un título o concesión y el propietario de minas deberán proveer la información geológica, minera, ambiental y económica necesaria para actualizar el Sistema Nacional de Información Minera. […]
Como puede observarse de la lectura de la parte resolutiva del citado acto administrativo, a pesar de las fragilidades legales identificadas en la evaluación de la propuesta minera, no se observa que la autoridad minera haya ejercido cabalmente la competencia que le encomendó la Corte Constitucional cuando declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de 2001 y, en esa medida, la instrucción de diligenciar un formato no permite completamente superar el déficit existente en materia de planeación ambiental del sector minero, dado que el único mecanismo de control sigue estando relacionado con «la afirmación de cumplir con las guías ambientales» sin «realiza(r) un análisis de la vocación minera del territorio nacional».
De manera que el procedimiento de evaluación del título minero aún carece de requisitos tendientes a fortalecer la toma de decisiones cuando las solicitudes de exploración y explotación integran territorios que materialmente deben ser protegidos por su aporte a la biodiversidad, o en los que la capacidad resiliente del ecosistema fue superada por la acumulación de proyectos mineros individuales, cuyos efectos en conjunto exceden las estrategias de control.
Ante esta realidad, es indudable que la salvaguarda de los derechos previstos en el artículo 4° de los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472, en principio, depende de la oportunidad y eficiencia de la labor de fiscalización y control del título minero y de los instrumentos ambientales. Pero también de un adecuado régimen de conservación de
zonas protegidas, porque las normas del Código de Minas no identificaron parámetros de racionalidad ambiental que, en términos técnico científicos, «expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural», en palabras de la Corte Constitucional.
Para la Sala, el único paso tendiente a evitar el desarrollo de actividades mineras en zonas de conservación ecológica es la verificación automática que hace el sistema tecnológico de las zonas catalogadas por la misma plataforma como excluidas o restringidas. Esto significa que ningún mecanismo de control previo permite proteger los territorios ambientalmente estratégicos que no han sido declarados, zonificados y/o registrados en el sistema de consulta comparativa.
De las obligaciones ambientales exigibles a los concesionarios
El capítulo XX del Código de Minas regula los aspectos ambientales de la industria minera colombiana. Uno de los principales objetivos de ese estatuto fue la sostenibilidad (artículo 1°) y, por eso, aquel principio inspira la adopción y aplicación de las normas, medidas y decisiones que regulan la interacción entre ambos campos.
El propio legislador afirmó, en el artículo 194 de dicho Código, lo siguiente:
[…] Artículo 194. Sostenibilidad. El deber de manejar adecuadamente los recursos naturales renovables y la integridad y disfrute del ambiente, es compatible y concurrente con la necesidad de fomentar y desarrollar racionalmente el aprovechamiento de los recursos mineros como componentes básicos de la economía nacional y el bienestar social. Este principio deberá inspirar la adopción y aplicación de las normas, medidas y decisiones que regulan la interacción de los dos campos de actividad, igualmente definidos por la ley como de utilidad pública e interés social […] (negrillas fuera del texto)
De tal importancia es la protección de los entornos naturales que el estatuto minero señaló distintas reglas de aplicación normativa cuando se trata de disposiciones mineras y ambientales. En los términos del artículo 46 ibidem, «al contrato de concesión le serán aplicables durante el término de su ejecución y durante sus prórrogas, las leyes mineras vigentes al tiempo de su perfeccionamiento, sin excepción o salvedad alguna». Además, «si dichas leyes fueren modificadas o adicionadas con posterioridad, al concesionario le serán aplicables estas últimas en cuanto amplíen, confirmen o mejoren sus prerrogativas exceptuando aquellas que prevean modificaciones de las contraprestaciones económicas previstas en favor del Estado o de las de Entidades Territoriales».
Este criterio de aplicación normativa es distinto en materia ambiental. El Código de Minas en su artículo 196 enuncia que «las disposiciones legales y reglamentarias de orden ambiental son de aplicación general e inmediata para todas las obras y labores mineras a las que les sean aplicables».
Lo expuesto se traduce en que el concesionario se sujeta a las reglas mineras existentes al momento de celebración de la concesión o a las posteriores que le sean favorables en las materias que tienen que ver directamente con su título. En contraposición, le son aplicables, de forma general e inmediata, las leyes y disposiciones ambientales que expida el legislador o las autoridades competentes durante el transcurso de su relación contractual.
En este régimen jurídico el ejercicio de los derechos derivados de la concesión está ligado al cumplimiento de los parámetros de orden ambiental previstos en la Ley 685, en la legislación ambiental y en sus normas reglamentarias.
En los términos del artículo 197 de la Ley 685, se tiene que:
[…] Artículo 197. Constitución y ejercicio del derecho. (…) Para el ejercicio emanado de dicho contrato, antes de la iniciación y ejecución de obras y labores materiales de explotación, será necesario cumplir con los requisitos y condiciones de orden ambiental previstos en el presente Capítulo y en lo no previsto en el mismo, en las normas ambientales generales. […] (negrillas fuera del texto)
La citada norma parte de la premisa consistente en que el contrato de concesión comprende tres fases, a saber: la exploración técnica, la construcción y montaje y la explotación económica. En cada etapa la legislación regula los medios e instrumentos tendientes a establecer y vigilar el componente ambiental de las labores mineras (artículo 198). Los únicos permisos adicionales a los previstos en el Código de Minas son aquellos de competencia de la autoridad ambiental (artículo 48)68.
Los artículos 71, 78, 79, 80 y 81 de la Ley 681 indican que la etapa de exploración técnica, por regla general tiene una duración de tres (3) años contados a partir de la inscripción del contrato en el Registro Minero69. Los estudios, trabajos y obras de exploración de aquel componente están dirigidos a establecer y calcular técnicamente las reservas del mineral o minerales, la ubicación y características de los depósitos o yacimientos, la elaboración detallada del plan minero por ejecutarse, los medios y métodos de explotación, y la escala y duración factibles de la producción esperada70.
En esta etapa el concesionario aplica las guías, criterios y reglas de orden técnico, propios de las ciencias y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, con el objetivo de determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras71.
El Código de Minas es preciso en señalar que en este periodo «los estudios y trabajos de exploración técnica y los de viabilidad ambiental de la explotación objeto del título minero, se ejecutarán en forma simultánea y coordinada procurando su mayor celeridad y eficacia» (artículo 200). Por eso, aun cuando la prospección no requiere de autorización específica72, el concesionario si debe cumplir con lo dispuesto en las guías minero ambientales (artículo 272), así como tramitar ante las autoridades ambientales competentes
68 Artículo 48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental.
69 Artículo 71. Período de exploración. Dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de inscripción del contrato, el concesionario deberá hacer la exploración técnica del área contratada.
70 Artículo 80. Objeto de los trabajos.
71 Artículos 78 y 79. Técnicas y especificaciones aplicables y trabajos de exploración.
72 Artículo 201. Requisitos para la prospección. La prospección minera no requiere de autorización o permiso alguno de orden ambiental. Sin embargo, cuando haya de efectuarse en zonas o lugares señalados como reservas naturales en el artículo 34 de este Código, se someterá a las reglas y restricciones que en dichas zonas o lugares rijan para los trabajos e investigaciones científicas. (…)
los permisos que requiera para el uso ocasional o transitorio de los recursos naturales73 y elaborar el Estudio de Impacto Ambiental y el Programa de Obras y Trabajos Mineros.
El período de construcción y montaje, como su nombre lo indica, es la etapa en que, según lo previsto en el PTO74, el titular minero prepara los frentes de trabajo e instala las obras, servicios, equipos y maquinaria fija, necesarios para iniciar y adelantar la extracción o captación de los minerales, su acopio, su transporte interno y su beneficio (artículo 90). También construye las obras civiles de infraestructura indispensables para el funcionamiento normal de las labores de apoyo y administración de la empresa minera y las que se requieran para ejercitar las servidumbres (artículo 91). Para ello, el concesionario cuenta con un periodo de tres años (artículo 72).
La explotación económica es el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura (artículo 95). El período de explotación comercial del contrato inicia al vencimiento del período de construcción y montaje, y su duración incluye el periodo de la concesión descontando los tiempos de exploración, construcción y montaje (artículos 73 y 96). Es necesario obtener la licencia ambiental antes de iniciar la fase de explotación.
Durante la ejecución de los estudios, trabajos y obras de exploración, montaje, construcción, explotación, beneficio y transformación, el concesionario goza de completa autonomía técnica, industrial, económica y comercial. De manera que «podrá escoger la índole, forma y orden de aplicación de los sistemas y procesos y determinar libremente la localización, movimientos y oportunidad del uso y dedicación del personal, equipos, instalaciones y obras».
Por ello, «los funcionarios de la entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales» (artículo 60).
Es importante señalar que el incumplimiento de las obligaciones ambientales da lugar a la imposición de multas o a la declaratoria de caducidad en los eventos previstos en los artículos 112 y 115, como se enseña a continuación:
[…] Artículo 112. Caducidad. El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: (…)
El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;
La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería;
73 Artículo 203. Uso de recursos. Cuando en desarrollo de los trabajos de exploración se requiera usar en forma ocasional o transitoria, recursos naturales renovables de la zona explorada, se autorizará dicho uso por la correspondiente autoridad ambiental.
74 Artículo 89. Características. Las construcciones, instalaciones y montajes mineros deberán tener las características, dimensiones y calidades señaladas en el Programa de Trabajos y Obras aprobado. Sin embargo, el concesionario podrá, durante su ejecución, hacer los cambios y adiciones que sean necesarios. Las autoridades minera y ambiental deberán ser informadas previamente de tales cambios y adiciones.
El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesión;
Artículo 115. Multas. Previo el procedimiento señalado en el artículo 287 de este Código, la autoridad concedente o su delegada, podrán imponer al concesionario multas sucesivas de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales, cada vez y para cada caso de infracción de las obligaciones emanadas del contrato, siempre que no fuere causal de caducidad o que la autoridad concedente, por razones de interés público expresamente invocadas, se abstuviere de declararla.
La cuantía de las multas será fijada valorando, en forma objetiva, la índole de la infracción y sus efectos perjudiciales para el contrato.
La imposición de las multas estará precedida por el apercibimiento del concesionario mediante el procedimiento señalado en el artículo 287 de este Código. […]
El concesionario, en todos los casos de terminación del contrato, quedará obligado a cumplir o a garantizar las obligaciones de orden ambiental exigibles al tiempo de hacerse efectiva dicha terminación (artículo 114).
Las obligaciones ambientales antes aludidas hacen parte de los contratos de concesión suscritos en nuestro país en vigencia de la Ley 685. Actualmente, la Resolución 656 de 1 de octubre de 2019, derogatoria de la Resolución 394 de 201775, adoptó la minuta del contrato de concesión minera incluyendo los citados deberes en sus cláusulas quinta, sexta, séptima, decima cuarta, decima sexta, decima séptima y decima novena.
En este contexto, es notorio que el concesionario minero debe responder por múltiples obligaciones ambientales, de naturaleza legal y contractual, exigibles en las etapas de exploración, explotación y cierre, cuyo incumplimiento traerá como consecuencia la imposibilidad de ejercer los derechos derivados del título minero. Paralelamente, las autoridades mineras tienen la responsabilidad de adelantar una labor de fiscalización del componente ambiental de la titulación. Además, las autoridades ambientales ejercen el seguimiento y control de lo dispuesto con el mismo propósito: (i) en las guías minero- ambientales; (ii) en el licenciamiento ambiental, y (iii) en los permisos ambientales exigibles.
Es por lo anterior que los recurrentes afirman que la licencia ambiental y las citadas guías son los mecanismos de planeación ambiental -idóneos y suficientes- que contempla la Ley 685 para garantizar la protección del medio ambiente a partir de un modelo de desarrollo sostenible.
Las guías minero-ambientales y los permisos ambientales de la etapa de exploración
La Sala puso de presente, en el subtítulo A del presente acápite, que la persona interesada en obtener un contrato de concesión debe considerar, al momento de elaborar su propuesta, las acciones que emprenderá para adoptar las guías minero-ambientales durante el desarrollo de los trabajos de exploración técnica.
En igual sentido, los artículos 79, 199, 201 y 203 del Código de Minas señalan las siguientes reglas técnico-ambientales aplicables durante la primera fase de este contrato:
[…] Artículo 79. Técnicas y especificaciones aplicables. Los estudios, trabajos y obras propios de la exploración se ejecutarán con estricta aplicación de los criterios y
75 Derogó las Resoluciones números 420 de 2013, 898 de 2014 y 409 de 2015 a partir de la publicación de la presente resolución.
reglas de orden técnico, propios de las ciencias y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, así como con las normas y guías adoptadas por el Gobierno.
Artículo 199. Adopción de términos y guías. Las autoridades ambiental y minera en forma concertada, adoptarán, términos de referencia normalizados, aplicables en la elaboración, presentación y aprobación de los estudios de orden ambiental para el sector de la minería, así como la expedición de guías técnicas para adelantar la gestión ambiental en los proyectos mineros, y procedimientos de seguimiento y evaluación para el ejercicio de la fiscalización, a través de los auditores ambientales determinados en el artículo 216.
Tales términos, guías y procedimientos tendrán como objeto facilitar y agilizar las actuaciones de las autoridades y de los particulares. La no sujeción a ellos, en cuestiones simplemente formales, no dará lugar al rechazo o dilación de la correspondiente solicitud, estudio o decisión.
Artículo 201. Requisitos para la prospección. La prospección minera no requiere de autorización o permiso alguno de orden ambiental. Sin embargo, cuando haya de efectuarse en zonas o lugares señalados como reservas naturales en el artículo 34 de este Código, se someterá a las reglas y restricciones que en dichas zonas o lugares rijan para los trabajos e investigaciones científicas. Lo aquí dispuesto también se aplicará a las investigaciones del subsuelo que adelanten los organismos y entidades estatales que tienen asignadas esas funciones.
Artículo 203. Uso de recursos. Cuando en desarrollo de los trabajos de exploración se requiera usar en forma ocasional o transitoria, recursos naturales renovables de la zona explorada, se autorizará dicho uso por la correspondiente autoridad ambiental. […] (negrillas fuera del texto)
De lo anteriormente expuesto, se deduce que, por regla general, el concesionario minero aplica las guías minero-ambientales durante la etapa de exploración, pero no requiere de ningún permiso ambiental, salvo en dos eventos excepcionales. La primera excepción guarda relación con el uso de forma ocasional o transitoria de los recursos naturales renovables de la zona explorada. El segundo escenario excepcional se presenta cuando la actividad minera está ubicada en el interior del territorio de las reservas naturales previstas en el artículo 34 del Código de Minas, evento en el que se someterá a las reglas y restricciones que en dichas zonas o lugares rijan para los trabajos e investigaciones científicas.
Siendo ello así, el cumplimiento de los lineamientos adoptados en las guías minero- ambientales, en la mayoría de los casos, es el único mecanismo que fomenta la protección del ambiente antes de la obtención del respectivo licenciamiento.
Las guías minero-ambientales fueron adoptadas por los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de la Resolución 18-0861 de 20 de agosto de 2002. En ese instrumento ambas autoridades determinaron conjuntamente los manejos ambientales a incorporar en el programa mínimo exploratorio76.
En el año 2017, la Agencia Nacional de Minería acogió las mencionadas guías y adoptó los “términos de referencia trabajo de exploración, programa mínimo exploratorio y programa de trabajos y obras (PTO) para materiales y minerales distintos del espacio y fondo marino”, mediante Resolución 143, y las mismas posteriormente fueron modificadas por la Resolución No. 299 del 13 de junio de 2018.
76 La ANM publicó este documento, en su sitio oficial, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/normativas/guia_mineroambiental_de_exploracion.pdf
La Guía de Exploración «es una herramienta de consulta y orientación conceptual y metodológica para mejorar la gestión, manejo y desempeño minero-ambiental». Este
«instrumento de consulta obligatoria, orienta técnicamente la realización de los Trabajos de Exploración (LTE)», y permite la «planeación, ejecución y seguimiento de las actividades de carácter ambiental, que deben ser realizadas en relación directa con las actividades mineras».
En ese sentido, el concesionario debe ajustar los lineamientos de la guía a las características y condiciones específicas del área solicitada (art. 272 código de minas) y, por eso, como lo señala ese documento, «antes de iniciar los trabajos de exploración deberá diligenciar el formato de inscripción de las medidas de manejo ambiental, de acuerdo con la guía y con la reglamentación expedida por el Ministerio del Medio Ambiente (…) para efectos del seguimiento ambiental».
La guía también determina los eventos y requisitos relacionados con los permisos de aprovechamiento forestal, de vertimientos residuos líquidos, de emisiones atmosféricas y de ocupación de cauces, lechos de corrientes o depósitos de agua.
En cuanto a las competencias en materia de seguimiento ambiental de los Trabajos de Exploración, el numeral 3.2.2 de la guía encomienda esta labor a las Corporaciones Autónomas Regionales o Grandes Centros Urbanos, teniendo «en cuenta la reglamentación que para estos efectos expida el Ministerio del Medio Ambiente».
Frente al componente de evaluación y manejo de impactos ambientales, la guía indica que el concesionario efectuará una «correlación de las actividades exploratorias superficiales y subterráneas con los potenciales impactos; luego el concesionario procede a la valoración de estos, de acuerdo a criterios cualitativos y una orientación para precisar la magnitud de Los Trabajos de Exploración (LTE), según el área (tabla 6.3). Finalmente se hace referencia a las posibles medidas de manejo ambiental de acuerdo con la relación de las actividades generadoras del impacto». Esta valoración será la base para «la especificación de las fichas para el manejo ambiental específico de la exploración que deben inscribirse ante la autoridad ambiental competente».
Las medidas de manejo versan sobre los siguientes ejes: (i) selección óptima de sitios de campamentos y helipuertos; (ii) manejo de aguas lluvias; (iii) manejo de aguas residuales domésticas; (iv) manejo de cuerpos de agua; (v) manejo de material particulado y gases;
manejo del ruido; (vii) manejo de combustibles; (viii) manejo de taludes; (ix) manejo de accesos; (x) manejo de residuos sólidos; (xi) adecuación y recuperación de sitios de uso temporal; (xii) manejo de fauna y flora; (xiii) plan de gestión social; (xiv) capacitación de personal; (xv) contratación de mano de obra no calificada; (xvi) rescate arqueológico, y (xvii) manejo de hundimientos.
Tales acciones serán posteriormente monitoreadas en el marco del siguiente procedimiento:
[…] El monitoreo ambiental es un procedimiento válido para verificar la eficacia de la ejecución de las medidas de manejo ambiental. Para realizar el monitoreo se seleccionan indicadores específicos, por medio de los cuales se pueden identificar los cambios que está generando el proyecto. Los datos obtenidos permiten mejorar acciones con el fin de corregir, minimizar o mitigar las posibles afectaciones. (…)
Especificaciones del Programa de Monitoreo
El programa de monitoreo requiere especificaciones en cuanto a la definición de los parámetros a medir, la frecuencia recomendada para efectuar las mediciones, y los sitios, los momentos y los métodos sugeridos para obtener los datos. (…)
(…) Se recomienda que las actividades de monitoreo y seguimiento se desarrollen en tres momentos específicos:
Previamente a la iniciación de actividades para determinar las condiciones ambientales del área a intervenir.
Al menos una vez durante la realización de las actividades del proyecto.
En la etapa de desmantelamiento de instalaciones o abandono de las áreas intervenidas.
Informes de Avance y Cumplimiento
Para la autoridad ambiental y el concesionario es importante que el interesado en la etapa de exploración realice una evaluación interna del cumplimiento de la legislación, de sus compromisos ambientales inscritos ante la autoridad ambiental y de la efectividad de los mismos, incluyendo lo relacionado con los permisos, concesiones o autorizaciones ambientales otorgadas para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales. (…) El concesionario diligenciará los formatos para registrar su manejo ambiental y sustentarlo ante la autoridad ambiental. […]
Valga considerar que los Trabajos de Exploración comprenden cuatro fases, a saber: la exploración geológica de superficie, la exploración geológica del subsuelo, la evaluación y modelo geológico y el programa de trabajos y obras.
La fase I de exploración geológica de superficie guarda relación con: i) la “planificación de la fase”, ii) la “pre-operación”, iii) la “operación de campo”, y iv) la “evaluación de resultados y toma de decisión”.
Concretamente, la etapa de “planificación de la fase” se refiere a las “zonas excluibles, de restricción y de minorías étnicas””, en el siguiente sentido:
[…] Antes de iniciar los trabajos de exploración el concesionario minero debe identificar si sobre el área de interés se presenta algún tipo de situación legal que impida el normal desarrollo de la actividad. Por ejemplo: Las zonas excluibles son aquellas áreas del territorio nacional, donde, según el artículo 34 de la Ley 685, no podrán adelantarse trabajos y obras de exploración y explotación minera. En el artículo 35 se describen las zonas y lugares donde, de manera restringida, se pueden adelantar trabajos y obras de exploración y explotación. El concesionario deberá presentar los estudios que demuestran la compatibilidad de las actividades a desarrollar; la entidad competente podrá autorizar los trabajos. […]
Como ya se indicó, el artículo 200 del estatuto minero adoptó el principio de simultaneidad según el cual «los estudios y trabajos de exploración técnica y los de viabilidad ambiental de la explotación objeto del título minero, se ejecutarán en forma simultánea y coordinada procurando su mayor celeridad y eficacia».
Respecto del estudio de impacto ambiental, cabe mencionar que el artículo 2.2.2.3.5.1 del Decreto 1076 de 201577, le define como el instrumento básico para la toma de decisiones, cuyo contenido versa sobre: i) la información del proyecto; ii) la
77 °Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.
caracterización del área de influencia; iii) la demanda de recursos naturales; iv) la información relacionada con la evaluación de impactos ambientales y análisis de riesgos;
v) la zonificación de manejo ambiental; vi) la evaluación económica de los impactos positivos y negativos, y vii) los planes de manejo ambiental del proyecto, de seguimiento y monitoreo, de contingencias para la construcción y operación, de desmantelamiento y abandono, de inversión del 1 % y de compensación por pérdida de biodiversidad.
Por su parte, el programa de trabajos y obras es el documento que contiene los resultados de los estudios y trabajos de exploración, indicando: i) la delimitación definitiva del área de explotación, su mapa topográfico e información cartográfica; ii) la ubicación, cálculo y características de las reservas que habrán de ser explotadas en desarrollo del proyecto; iii) la descripción y localización de las instalaciones y obras de minería, depósito de minerales, beneficio, transporte y transformación; iv) el Plan Minero de Explotación, que incluirá la indicación de las guías técnicas que serán utilizadas; v) el Plan de Obras de Recuperación geomorfológica paisajística y forestal del sistema alterado; vi) la escala y duración de la producción esperada; las características físicas y químicas de los minerales por explotarse; vii) la descripción y localización de las obras e instalaciones necesarias para el ejercicio de las servidumbres inherentes a las operaciones mineras, y viii) el Plan de cierre de la explotación y abandono de los montajes y de la infraestructura (Art. 84 Código de Minas).
Ahora bien, en la práctica el principio de simultaneidad encuentra su límite en lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Minas, conforme al cual el programa de obras se presume aprobado «si transcurrido el término de noventa (90) días siguientes al recibo del Programa de Trabajos y Obras, la autoridad concedente no se ha pronunciado al respecto».
Del licenciamiento ambiental
La licencia ambiental es «aquella autorización que otorga la autoridad ambiental competente a una persona, mediante acto administrativo, para que emprenda la ejecución de un proyecto, obra o actividad que puede llegar a producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, estableciendo los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la Licencia Ambiental debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada»78.
Este instrumento se concede de manera global a la totalidad de la actividad extractiva con base en el estudio de impacto ambiental y comprende los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental regulatorios del uso de los recursos necesarios en el proyecto minero (artículos 20579 y 20780 ibidem). La licencia ambiental tiene vigencia desde su expedición hasta el vencimiento definitivo de la concesión minera, incluyendo sus prórrogas (artículo 208).
Aquel licenciamiento es la condición previa para el ejercicio de los derechos de extracción emanados del contrato de concesión. Sin la expedición de la licencia ambiental
78 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2010. Consejero Ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Expediente Núm. 47001-23-31-000-1996-04746-01.
79 Artículo 205. Licencia ambiental. Con base en el Estudio de Impacto Ambiental la autoridad competente otorgará o no la Licencia Ambiental para la construcción, el montaje, la explotación objeto del contrato y el beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación. Dicha autoridad podrá fundamentar su decisión en el concepto que al Estudio de Impacto Ambiental hubiere dado un auditor externo en la forma prevista en el artículo 216 de este Código.
80 Artículo 207. Clase de licencia. La Licencia Ambiental para las obras y trabajos del concesionario se otorgará de manera global (…). La vigencia de dichos permisos y concesiones será igual a la de la Licencia Ambiental.
no habrá lugar a la iniciación de las obras y trabajos de la explotación temprana (artículo 20681) o de explotación minera definitiva (artículo 85). En ese orden, antes de obtener el licenciamiento, el concesionario ya ha culminado las fases de exploración y de construcción y montaje.
Tal instrumento será negado en los eventos reglados por el artículo 213 del Estatuto Minero, a saber:
[…] Artículo 213. Decisión sobre la licencia. La autoridad competente solamente podrá negar la licencia ambiental, en los siguientes casos:
Cuando el estudio de impacto ambiental no reúna los aspectos generales previstos en el artículo 204 del presente Código y en especial los previstos en los términos de referencia y/o guías, establecidos por la autoridad ambiental competente;
Cuando en el Estudio de Impacto Ambiental se hubiere incurrido en errores u omisiones que no se puedan subsanar por el interesado y que se refieran a componentes de tal estudio calificados como sustanciales en las correspondientes guías;
Cuando las medidas de prevención, mitigación, corrección, compensación y sustitución de los impactos negativos del proyecto minero que deberán ser puestas en práctica por el interesado, no cumplan con los elementos sustanciales establecidos para tal efecto en las guías, y
Cuando las omisiones, errores o deficiencias del Estudio de Impacto Ambiental y de las medidas mencionadas en los literales anteriores afecten el proyecto minero en su totalidad.
En ningún caso podrá negarse la licencia por errores u omisiones puramente formales. […]
Cabe recordar que esa norma fue derogada por el artículo 31 de la Ley 1382 de 2010, pero posteriormente la Ley 1382 fue declarada inexequible, por lo que ante la ocurrencia del fenómeno de “reviviscencia de las normas derogadas”82, la Sala estima necesario reconocer las razones que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad del artículo 213 ibidem, que son del siguiente tenor:
[…] 5.5.3. Una primera interpretación meramente literal, hace ver que en el último inciso de la norma acusada el legislador dijo expresamente que “En ningún caso podrá negarse la licencia por errores u omisiones puramente formales”, lo cual, en sentido contrario, quiere decir que sólo podrán negarse licencias por razones no formales, es decir, sustanciales.
(…) una lectura integral de la Ley 685 de 2001 permite ver que el propósito legislativo general que animó la expedición de esta ley fue alcanzar la protección efectiva del medio ambiente y el logro de un desarrollo económico sostenible, cuando de la explotación de los recursos minerales se trate. De donde se infiere que no podía estar dentro de la intención legislativa disponer que las autoridades negaran el otorgamiento de licencias ambientales solamente por razones formales, sin atender a si con las autorizaciones impartidas se irrogaba o no un daño al medio ambiente, o se impedía alcanzar metas de desarrollo sostenible. Así pues, la interpretación sistemática y teleológica de la disposición acusada excluyen la lectura que de la norma hacen los demandantes.
Adicionalmente, la Corte destaca con particular énfasis, que los distintos literales del artículo 213 acusado que se refieren a las causas por la cuales puede ser denegada una solicitud de licencia ambiental para minería, así como otros artículos del entorno
81 Artículo 206. Requisito ambiental. Para las obras y trabajos de la explotación temprana, el interesado deberá obtener Licencia Ambiental, que posteriormente podrá ser modificada para amparar los trabajos definitivos de explotación con el lleno de los requisitos legales.
82 Ver la sentencia C-402 de 2010, reiterada en la C-251 de 2011, la Corte Constitucional hace un completo y minucioso recuento de lo que ha señalado la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la reviviscencia de normas derogadas.
normativo del artículo acusado, remiten a los términos de referencia y las guías ambientales previamente adoptadas por la autoridad ambiental. Estos términos de referencia y estas guías son aquellos a que alude el artículo 199, arriba trascrito83, que como se dijo ad supra están contenidas de manera general en la Resolución 180861 de 2002, “por medio de la cual se adoptan las guías minero ambientales y se establecen otras disposiciones”, expedida en forma conjunta por los Ministerios de Minas y Energía, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Así pues, el artículo 213 no es una norma aislada y ella misma remite a otra reglamentación de rango no legal, pero importante para su cabal entendimiento, reglamentación que contiene indicaciones dirigidas a las autoridades encargadas de aprobar licencias ambientales, en donde se ordena atender pautas para valorar el impacto de los proyectos sobre el medio ambiente.
Así pues, concluye la Sala que la interpretación sistemática del artículo 213 excluye la interpelación de esta disposición en el sentido que le atribuyen los actores, para quienes dicha norma impide a las autoridades denegar la licencia ambiental por razones sustanciales relativas a la protección del medio ambiente y al logro de fines de desarrollo sostenible. […] (negrillas fuera del texto)
Nótese cómo los términos de referencia y las guías establecidas por el MADS adquieren nuevamente importancia como criterio de ponderación y parámetro para el ejercicio de las funciones de las autoridades ambientales competentes.
De otro lado, es importante mencionar que, una vez otorgado este instrumento, la licencia ambiental debe adaptarse de forma permanente a la realidad fáctica del proyecto y, de ser necesario, el titular minero tendrá que obtener la modificación de la misma para garantizar la prevención, el control, la compensación, la corrección y la mitigación de los impactos propios de su actividad extractiva.
La modificación constituye un requisito previo para el desarrollo de la fase de explotación cuando el proyecto genera impactos ambientales adicionales a los inicialmente dimensionados, o cuando se presentan usos o variaciones que impactan en mayor medida el aprovechamiento de los recursos naturales autorizados en el licenciamiento84.
En tal sentido, la Resolución 1259 de 10 de julio de 2018 establece el listado de cambios menores o de ajuste normal dentro del giro ordinario de los proyectos mineros, en cuyo caso no es necesario adelantar el trámite de modificación de licencia ambiental. Estos cambios deben guardar relación con modificaciones internas dirigidas a utilizar nuevas
83 “Artículo 199. Adopción de términos y guías. Las autoridades ambiental y minera en forma concertada, adoptarán, términos de referencia normalizados, aplicables en la elaboración, presentación y aprobación de los estudios de orden ambiental para el sector de la minería, así como la expedición de guías técnicas para adelantar la gestión ambiental en los proyectos mineros, y procedimientos de seguimiento y evaluación para el ejercicio de la fiscalización, a través de los auditores ambientales determinados en el artículo 216.
Tales términos, guías y procedimientos tendrán como objeto facilitar y agilizar las actuaciones de las autoridades y de los particulares. La no sujeción a ellos, en cuestiones simplemente formales, no dará lugar al rechazo o dilación de la correspondiente solicitud, estudio o decisión.”
84 Según lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2041 de 201484, compilado en el Decreto 1076, la modificación del licenciamiento ambiental procede cuando: i) el titular de la licencia ambiental pretenda modificar el proyecto, obra o actividad de forma que se generen impactos ambientales adicionales a los ya identificados en la licencia ambiental; ii) cuando al otorgarse la licencia ambiental no se contemple el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables, necesarios o suficientes para el buen desarrollo y operación del proyecto; iii) cuando se pretendan variar las condiciones de uso, aprovechamiento o afectación de un recurso natural renovable, de forma que se genere un mayor impacto sobre los mismos; iv) cuando el titular del proyecto solicita efectuar la reducción del área licenciada; v) cuando el proyecto, obra o actividad cambie de autoridad ambiental competente por efecto de un ajuste en el volumen de explotación, el calado, la producción, el nivel de tensión y demás características del proyecto; vi) si como resultado de las labores de seguimiento, la autoridad identifica impactos ambientales adicionales a los identificados en los estudios ambientales y requiera al licenciatario para que ajuste tales estudios; o vii) cuando las áreas objeto de licenciamiento ambiental no hayan sido intervenidas y estas áreas sean devueltas a la autoridad competente por parte de su titular.
tecnologías, o a corregir las metodologías de extracción para incrementar la seguridad, la eficiencia o reducir los efectos ambientales adversos.
Esta obligación del titular minero de tramitar la modificación del licenciamiento, no solo se encuentra establecida en la normatividad ambiental, sino también en el Código de Minas, cuyo artículo 210 es del siguiente tenor:
[…] Artículo 210. Modificaciones. A solicitud del interesado la Licencia Ambiental, el Plan de Manejo Ambiental, la Guía Ambiental o el instrumento alternativo al licenciamiento ambiental seleccionado, podrán modificarse por expansión o modificación de las obras, trabajos y procesos de producción o por la necesidad de sustituir o modificar en forma significativa las medidas de prevención, control, conservación, rehabilitación y sustitución ambiental establecidas […] (negrillas fuera del texto)
A su vez, el artículo 2.2.2.3.1.5 del Decreto 1076 dispone que la modificación de la licencia ambiental, es condición previa para el ejercicio de los derechos derivados de las modificaciones de permisos, autorizaciones, concesiones, contratos, títulos y licencias expedidos por otras autoridades diferentes de las ambientales, siempre y cuando estos cambios varíen los términos, condiciones u obligaciones contenidos en la licencia ambiental.
Finalmente, cabe mencionar que la vigencia de este permiso está sujeta al cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo y, por ello, la autoridad ambiental puede revocar la licencia ambiental por el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones ambientales del explotador. Según el artículo 211 del Código de Minas, tal escenario se rige por los procedimientos previstos en la normatividad ambiental, al tenor de la siguiente regla jurídica:
[…] Artículo 211. Revocación de la licencia. La autoridad ambiental podrá revocar la Licencia Ambiental para todas o para algunas de las fases de la operación minera por el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones ambientales del explotador de acuerdo con los procedimientos previstos en la normatividad ambiental vigente […] (negrillas fuera del texto)
En suma, la licencia ambiental es la condición previa para el ejercicio de los derechos de extracción emanados del contrato de concesión. Sumado a ello, tal instrumento debe adaptarse de forma permanente a la realidad fáctica del proyecto, y de ser necesario, el titular minero tendrá que obtener la modificación de la misma para garantizar la prevención, el control, la compensación, la corrección y la mitigación de los impactos propios de su actividad extractiva. Además, el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones ambientales dará lugar a la revocatoria del licenciamiento.
De las zonas en donde la minería está restringida y prohibida
Las entidades demandadas afirmaron que el capítulo III del Código de Minas contempla, en sus artículos 34, 35 y 36, dos conceptos jurídicos que garantizan la protección de los ecosistemas estratégicos del territorio nacional. Estos son las zonas de minería restringida y las zonas excluibles de la minería.
Frente a las zonas de minería restringida, el artículo 35 del Código de Minas define taxativamente ocho áreas del territorio nacional en las que el legislador condicionó, al
cumplimiento de los requisitos allí descritos, la ejecución de exploraciones y explotaciones mineras, tal y como puede leerse a continuación:
[…] Artículo 35. Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación:
Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados (…)
En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores;
En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad competente;
En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos trayectos;
En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público (…)
En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre (…)
En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras (…)
En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.
Una vez consultadas las entidades a que se refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad competente resolverá lo pertinente. […]
Respecto de la segunda figura, denominada zonas excluibles de minería, el artículo
34 de la Ley 685 prohibió la realización de trabajos de minería en los ecosistemas ambientalmente protegidos del territorio nacional, bajo los siguientes criterios:
[…] Artículo 34. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.
Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en
estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras.
No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que, en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos. […] (negrillas fuera del texto)
Como se observa, la citada norma, en su primer inciso, impide el desarrollo de actividades mineras en las zonas delimitadas y declaradas como de protección de los recursos naturales renovables o del ambiente «conforme con la normatividad vigente», en las que expresamente se haya excluido el trabajo minero, «de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia».
El segundo inciso enuncia los sectores que integran las zonas de exclusión. También señala que las áreas excluidas producirían efectos cuando la autoridad ambiental las delimite geográficamente con base en estudios técnicos, sociales y ambientales, asimismo enuncia que el principio de colaboración entre las autoridad mineras y ambientales rige esta fase para las áreas de interés minero.
El tercer inciso explica que el acto que declare esos territorios deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras.
De suma importancia es el hecho que el legislador haya exigido la realización de estudios justificativos tanto en la etapa de delimitación como en la fase de declaratoria (incisos 2 y 3). El régimen ambiental exige a la autoridad ambiental adelantar estudios de zonificación como una etapa necesaria para catalogar el uso de los suelos en el área geográfica de la declaratoria. A partir de esta dinámica, la ley minera prevé que predominará el componente técnico, tanto en la delimitación como en la fase de declaratoria-zonificación.
El último inciso contempla una excepción a la anterior regla general. La norma determina que la autoridad minera puede autorizar, en los ecosistemas estratégicos, el desarrollo de esas actividades, pero de forma restringida y previa expedición de un acto administrativo de sustracción del área proferido por la autoridad ambiental. Es decir que, luego de obtener la respectiva sustracción, el área del proyecto, que antes pertenecía a la categoría exclusión, pasaría a integrar una categoría restringida en la que la autoridad minera fijaría los parámetros técnicos de intervención sostenible.
Ahora bien, la Corte Constitucional declaró exequible el inciso primero y condicionó la exequibilidad de los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 34, a través de la sentencia C-339 de 2002, en el siguiente sentido:
[…] CUARTO: Declarar EXEQUIBLE el inciso 1 del artículo 34 de la ley 685 de 2001.
QUINTO: Declarar EXEQUIBLE el inciso 2 del artículo 34 de la ley 685 de 2001, en el entendido que el deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental.
SEXTO: Declarar EXEQUIBLES los incisos 3 y 4 del artículo 34 de la ley 685 de 2001, en el entendido que la autoridad ambiental deberá aplicar el principio de precaución. […]85
Para arribar a esa determinación el máximo Tribunal Constitucional estudió cuál era la interpretación constitucional del artículo 34 del Código de Minas, a partir de las siguientes consideraciones:
[…] 5. Artículo 34. Zonas excluibles de la minería.
El demandante considera inconstitucional este artículo porque permite la explotación minera en zonas reservadas a la conservación de la flora y la fauna. Para determinar la solidez de la afirmación anterior, se realizará a continuación un examen detenido de la norma.
El inciso primero prohíbe los trabajos de explotación y exploración minera en zonas que sean delimitadas y declaradas conforme con la normatividad vigente, como de protección de los recursos naturales renovables o del ambiente, o que expresamente excluyan el trabajo minero. Hasta aquí no existe ninguna objeción sobre la norma, porque concuerda con los postulados axiológicos de la Constitución tendentes a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, reseñados al comienzo de estas consideraciones.
El inciso segundo señala que las zonas de exclusión se encuentran integradas por las siguientes áreas: a) el sistema de parques nacionales naturales, b) los parques naturales de carácter regional y, c) las zonas de reserva forestal. Con lo anterior se pretende la protección de la biodiversidad, de acuerdo con la gran importancia de Colombia a nivel mundial como lo reconoció la Corte cuando analizó el tema86. La Corte precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental.
Naturalmente las zonas excluidas deben ser claramente delimitadas geográficamente y esta función se le asigna a la autoridad ambiental en integración y armonía con lo preceptuado por el artículo 5 de la ley 99 de 1993. Además, incluye la colaboración de la autoridad minera en las áreas de interés minero, con lo cual se hace efectivo el principio de protección prioritaria de la biodiversidad del país junto con un aprovechamiento en forma sostenible, de acuerdo con los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, ratificada por Colombia.
Se hace necesario para la Corte señalar que la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 34 de la ley 685 de 2001.
En la aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”.
Así mismo, como lo recordó esta Corporación en una reciente decisión de constitucionalidad87 sobre el artículo 1 numeral 6 de la ley 99 de 1993 que recoge el
85 Referencia: expediente D-3767, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3 parcial, 4, 18 parcial, 34, 35 parcial literales a) y c) y 36 parcial de la ley 685 de 2001- Código de Minas-. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA. 86 Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
87 Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
principio de precaución; la “Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, ratificada por Colombia, en materia ambiental el principio de precaución determina lo siguiente:
“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”
Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias. […] (negrillas fuera del texto)
De la anterior providencia, es necesario destacar tres conclusiones. En primer lugar, la lista de zonas de exclusión adoptada por el segundo inciso del artículo 34 es enunciativa y no taxativa. La Corte Constitucional resaltó que, además de las áreas allí contempladas,
«pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental». De manera que el legislador utilizó el adverbio “como” en este inciso para presentar una ejemplificación de algunas de las categorías de protección, sin que hubiese limitado los efectos de otros instrumentos legales vigentes o que surjan en el futuro.
En segundo lugar, la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental en la etapa de elaboración de los estudios técnicos, sociales y ambientales de delimitación y zonificación. Sin embargo, «este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión».
Con fundamento en lo anterior y, en tercer lugar, el máximo Tribunal Constitucional determinó que el principio de precaución guía la toma de decisiones durante las etapas de delimitación, zonificación y sustracción de los territorios protegidos –incisos 3 y 4 del artículo 34-. Por ello, «en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias».
Los citados criterios armonizaron las reglas existentes en los 4 incisos de ese articulado. Su primer aparte había contemplado una protección genérica de las «zonas declaradas y delimitadas como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente». Su segundo inciso ahora incluía una amplia gama de territorios protegidos conforme a lo reglado por la normatividad ambiental, al tenor de la cosa juzgada constitucional. El tercero y cuarto inciso fijaban los procedimientos que garantizarían la adopción de decisiones sustentadas. Así las cosas, la figura de la exclusión se soportó en una comprensión holística de las áreas de conservación in situ.
Todas estas reglas fueron reiteradas posteriormente en la sentencia C-433 de 200988. En esa oportunidad la Corte Constitucional resolvió una nueva demanda de
88 Referencia: expediente D-7419, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 34 (parcial) de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas”, Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
inconstitucionalidad en contra del artículo 34 del Código de Minas advirtiendo que se configuraba el fenómeno de cosa juzgada constitucional parcial frente a algunos de los cargos resueltos en la sentencia C-339 de 2002.
En ese orden, la Corte resumió las premisas que sustentaron su primera decisión judicial, así:
[…] 1. En primer lugar, la Corte examina la constitucionalidad de todo el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, bajo el cargo de infringir la Constitución por permitir la exploración y la explotación minera en zonas de especial protección.
La Sala Plena encuentra ajustado a la Constitución el inciso primero del artículo 34 porque entiende que la exclusión de la minería en las zonas delimitadas y declaradas conforme con la normatividad vigente como de protección de los recursos naturales renovables o del ambiente concuerda con los postulados axiológicos de la Constitución tendentes a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales.
Se precisa que además de las zonas de exclusión previstas en el artículo 34 del Código de Minas pueden existir otras declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental.
Se señala que las zonas excluidas deben ser claramente delimitadas geográficamente y que esta función corresponde a la autoridad ambiental con la colaboración de la autoridad minera, de esta manera se hace efectivo el principio sobre desarrollo sostenible contenido en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, ratificada por Colombia. La Corte indica que para tales efectos la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental encargada de establecer las zonas de exclusión; y en ese sentido se condiciona la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 34 de la Ley 685 de 2001.
En la aplicación del inciso tercero y del inciso cuarto del artículo 34 debe seguirse el principio de precaución, por lo tanto, en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio ambiente. […] (negrillas fuera del texto)
También precisó las siguientes consideraciones frente al carácter vinculante de la anterior determinación:
[…] [E]l inciso segundo fue objeto de una precisión y de un condicionamiento. En tal sentido la sentencia C-339 de 2002 aclaró que las zonas de exclusión de la actividad minera no se limitaban a las áreas que integran los parques nacionales naturales, los parques naturales de carácter regional y a las zonas de reserva forestal, sino que pueden existir otras declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental. Esta precisión es de especial importancia en el presente caso pues hace parte de la ratio decidendi de la declaratoria de exequibilidad del inciso segundo y si bien no fue introducida como un condicionamiento en la parte resolutiva tiene un carácter vinculante, pues fija el alcance actual de esta disposición. Por lo tanto, las autoridades ambientales pueden declarar excluidos de la minería ecosistemas tales como los páramos así no estén comprendidos en parques nacionales o regionales o en zonas de reserva forestal. […] (negrillas fuera del texto)
Ese precedente afirma que es ratio decidendi la consideración según la cual responden a la categoría de zonas de exclusión, no solo los parques nacionales naturales, los parques naturales de carácter regional y las zonas de reserva forestal son zonas de exclusión, sino
las demás áreas naturales declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental en las que se prohíba la minería al tenor de lo dispuesto en la normatividad ambiental hacen parte de esta figura.
El mismo precedente precisa que el mencionado artículo 34 cumple con el principio de progresividad en la protección del ambiente, pero advierte a las autoridades competentes los riesgos que propicia su accionar pasivo cuando señala:
[…] De esta manera es válido concluir que, a partir de la Constitución de 1991, se edifica un nuevo paradigma normativo que impone obligaciones al Estado y también a los particulares. El medio ambiente no sólo es un derecho sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación debe procurarse no sólo mediante acciones aisladas estatales sino mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo.
Estas reflexiones son particularmente pertinentes en el caso objeto de examen debido a que algunos de los intervinientes y el Procurador General de la Nación pusieron de manifiesto que las autoridades ambientales no han ejercido las competencias otorgadas por distintas disposiciones legales para la protección del medio ambiente, entre ellas la declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería, prevista por el artículo 34 de la Ley 685 de 2001. Adicionalmente, es posible constatar que tampoco se ha avanzado en la definición de un marco normativo y en el diseño e implementación de políticas públicas para la protección de ecosistemas de especial importancia medio ambiental como son los páramos. Considera entonces necesario la Corte Constitucional exhortar al Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial, al igual que a las corporaciones autónomas regionales y a las autoridades ambientales competentes, para que cumplan con los distintos deberes ambientales a su cargo y, por una parte, avancen en la declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería y por otra parte adopten medidas eficaces para la protección del medio ambiente en general y de las áreas de especial importancia ecológica tales como los páramos. […] (negrillas fuera del texto)
En suma, la Corte Constitucional, en la ratio decidendi de su sentencia C-339 de 2002, no solo indicó cuál era el debido entendimiento del principio de coordinación interinstitucional, y cómo debía aplicar la autoridad ambiental el principio de precaución89; sino que amplió la gama de ecosistemas objeto de exclusión de la minería.
Es más, en la misma sentencia C-339 de 2002, el Tribunal Constitucional también declaró inexequible la expresión “de conformidad con los artículos anteriores”, contenida en el artículo 36 de la ley 685 de 2001, en tanto desconocía los principios ambientales que inspiran nuestro régimen constitucional. El aparte declarado inexequible señalaba lo siguiente:
[…] Artículo 36. Efectos de la exclusión o restricción. En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, de conformidad con los artículos anteriores, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos. Si de hecho dichas zonas y terrenos fueren ocupados por obras o labores del concesionario, la autoridad minera ordenará su inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones que inicien las autoridades competentes en cada caso cuando a ello hubiere lugar […]
89 Los incisos 3 y 4 del artículo 34 de la Ley 685 de 2001.
Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional explicó que:
[…] la ratio decidendi.7. Artículo 36. Efectos de la restricción o la exclusión.
El actor considera inconstitucionales las expresiones “de conformidad con los artículos anteriores” y “o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales”, por cuanto que impide la aplicación de las normas Constitucionales frente a la ley 685 de 2001 y los permisos y autorizaciones desprotegen la diversidad, la integridad del ambiente y las riquezas naturales.
La Corte Considera:
La expresión “de conformidad con los artículos anteriores” es inconstitucional porque limita las zonas de exclusión y restricción a lo determinado estrictamente en la ley 685 de 2001, con lo cual se desconoce el límite constitucional impuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución, permitiendo una exploración y explotación minera indiscriminada de áreas que no se encuentren comprendidas en la mencionada Ley. De una parte, desconoce las leyes vigentes que protegen zonas distintas de los parques naturales nacionales, los parques naturales regionales y las reservas forestales; y de otra, cierra la posibilidad de que le sean oponibles leyes posteriores que establezcan nuevas zonas de exclusión o restricción de la actividad minera, por razones ambientales y de protección de la biodiversidad.
No debe olvidarse que además de las tres zonas mencionadas, también tienen protección constitucional, los ecosistemas integrados por vegetación original que no siempre forman parte de parques naturales. De acuerdo con una evaluación del estado de los ecosistemas (Biomas) en Colombia90, la cobertura actual es la siguiente:
BIOMA | ÁREA ACTUA L (KM2) | ÁREA ORIGINAL (KM2) | IVR (%REL) |
Páramos | 18.000 | 18.000 | 100.0% |
Selvas Amazónicas | 14.000 | 14000 | 100.0% |
Vegetación herbácea arbustiva de cerros amazónicos | 7.500 | 7.500 | 100.0% |
Bosques bajos y catingales amazónicos | 36.000 | 36.000 | 100.0% |
Sabanas llaneras | 106.500 | 113.000 | 50.0% |
Matorrales xerofíticos y desiertos | 9.500 | 11.000 | 86.4% |
Bosques aluviales (de vegas) | 95.000 | 118.000 | 80.5% |
Bosques húmedos tropicales | 378.000 | 550.000 | 68.7% |
Bosques de manglar | 3.300 | 6.000 | 55.0% |
Bosques y otra vegetación de pantano | 6.500 | 13.000 | 50.0% |
Sabanas del Caribe | 1.000 | 3.500 | 28.6% |
Bosques Andinos | 45.000 | 170.000 | 26.5% |
Bosques secos o subhúmedos tropicales | 1.200 | 80.000 | 1.5% |
De igual manera, el inciso demandado desconoce abiertamente la protección de las cuencas hidrográficas cuya perturbación puede significar que la regulación hídrica pueda alterarse como ya se pudo corroborar con la escasez de agua durante el “fenómeno del Niño” de 1992 y 1998 y por las inundaciones y deslizamientos en las estaciones lluviosas. Colombia cuenta con cinco (5) grandes cuencas hidrográficas:
Cuenca Caribe Oriental integrada por el río Ranchería, la Ciénaga Grande de Santa Marta, el río Magdalena y el río Cauca.
90 Cfr. PALACIO, Germán y otros. Naturaleza en disputa. Ed. Unijus: 2001. pág. 337.
Cuenca del Orinoco integrada por los ríos Cauca, Catatumbo, Casanare, Meta, Vichada, Guaviare e Inírida.
Cuenca Amazónica integrada por los ríos Vaupés, Caquetá y Putumayo.
Cuenca Caribe Occidental integrada por los ríos Sinú, Mulatos y Atrato.
Cuenca Océano Pacífico integrada por los ríos San Juan, San Juan del Micay y otros dos no identificados. (…)
En este orden de ideas, la expresión “de conformidad con los artículos anteriores” atenta contra los principios de la Constitución de 1991, de una legislación minera enmarcada en la protección del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad como objetivo esencial, al desconocer la gran cantidad de ecosistemas del país, y el amparo legal por normas vigentes22 o que eventualmente podría producir el legislador hacia el futuro. […]
Es pertinente resaltar que el pie de página 22 de esa providencia contiene una cita referencial de los ecosistemas protegidos al momento en que la Corte Constitucional dictó esa sentencia, incluyendo «entre otros, la ley 2 de 1959 sobre economía forestal de la nación y conservación de los recursos naturales renovables; el decreto-ley 2811 de 1974 (Código de recursos naturales), el decreto 1681 de 1978 que reglamenta el tema de los recursos hidrológicos del Código de Recursos naturales, la ley 99 de 1993 y la ley 165 de 1994 (Convenio sobre la diversidad biológica)».
Así las cosas, los contratos de concesión minera incluyen de pleno derecho las restricciones vigentes y futuras señaladas por el régimen jurídico ambiental para la defensa de los ecosistemas estratégicos. No es necesario, entonces, que el documento contractual contenga una mención sobre tal aspecto para que opere esa protección legal, siempre que tales áreas se encuentren delimitadas y excluyan dichos trabajos y obras, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia.
Ciertamente, el artículo 34 de la Ley 685 es un enunciado normativo91 que ha sido declarado constitucional de manera condicionada, es decir, cuyo contenido legal fue definido por la Corte Constitucional en el sentido de modificar la norma como estaba inicialmente redactada. En ese orden, las autoridades públicas deben aplicar ambos preceptos siguiendo el alcance que determinaron las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009.
En igual sentido, la declaratoria parcial de inexequibilidad de artículo 36 de la ley 685 de 2001, obliga a que ninguna autoridad pueda reproducir el contenido material del aparte inexequible, mientras subsistan las disposiciones de la Carta Fundamental que sirvieron de sustento a estas decisiones, tal y como lo señala artículo 243 de la Constitución Política.
Las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, valga resaltarlo, tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares por lo reglado en el artículo 21 del Decreto 2067 de 4 de septiembre de 199192.
En dicho sentido, la misma Corte Constitucional explica que: «una vez la Corte Constitucional declara inexequible una disposición legal, ningún servidor público
91 Ver sentencia C-1046 de 2001.
92 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”.
puede emitir resolución, dictamen o concepto fundado en aquélla, por cuanto de esta manera se estaría desconociendo directamente la Constitución. De igual manera, una vez proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte consideró que era el único ajustado a la Carta Política.» 93 (negrillas del texto original)
La jurisprudencia constitucional también ha precisado que los apartes vinculantes de sus sentencias de constitucionalidad son la decisión y la ratio decidendi, a tal punto que su desconocimiento por las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, puede implicar la comisión del delito de prevaricato.
Lo anteriormente expuesto conduce a poner de relieve que la interpretación constitucional del texto legal (artículos 34 y 36 del Código de Minas), realizada por la Corte Constitucional en las sentencias de control de constitucionalidad C-339 de 2002 y C-433 de 2009, respecto de los ecosistemas ambientalmente protegidos por el ordenamiento jurídico, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional por lo que obliga tanto a las autoridades públicas, a los particulares, como a esta Corporación Judicial.
El procedimiento de sustracción de las áreas de protección
Previamente la Sala explicó que, por regla general, la prospección minera no requiere de autorización ambiental alguna, salvo en el evento en que el proyecto extractivo se traslape con los lugares identificados en el artículo 34 del Código de Minas.
El artículo 201 del Estatuto Minero, cabe destacarlo, sometió al concesionario a las reglas y restricciones que rigen los trabajos e investigaciones mineros en las zonas protegidas, de la siguiente forma:
[…] Artículo 201. Requisitos para la prospección. La prospección minera no requiere de autorización o permiso alguno de orden ambiental. Sin embargo, cuando haya de efectuarse en zonas o lugares señalados como reservas naturales en el artículo 34 de este Código, se someterá a las reglas y restricciones que en dichas zonas o lugares rijan para los trabajos e investigaciones científicas. Lo aquí dispuesto también se aplicará a las investigaciones del subsuelo que adelanten los organismos y entidades estatales que tienen asignadas esas funciones. […]
Tal precepto está relacionado con lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 34 ibidem, normas cuya declaratoria de exequibilidad condicionada impuso a las autoridades ambientales el deber de aplicar el principio de precaución al momento de delimitar las áreas protegidas, elaborar los estudios de zonificación, y resolver las solicitudes de sustracción.
Las citadas disposiciones reconocen que la autoridad minera, previa expedición del acto administrativo de sustracción del área protegida, podrá autorizar el desarrollo de la minería en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión, tal y como se lee a continuación:
[…] Artículo 34. Zonas excluibles de la minería.
(…)
No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los
93 Ver sentencia C-335 de 2008.
parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos. […] (negrillas fuera del texto)
Nótese que, antes de autorizar el desarrollo restringido del proyecto minero, el concesionario presenta a la autoridad minera el acto administrativo que declara la sustracción del área protegida. A este condicionamiento se refiere el artículo 274 cuando define las razones que motivan el rechazo de la propuesta que se traslapa con una de las áreas enunciadas en el artículo 34 del Código de Minas, en el siguiente sentido:
[…] ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente. […] (negrillas fuera del texto)
La sustracción es el procedimiento administrativo a través del cual la administración deja sin efectos jurídicos parcial o totalmente la decisión de declarar una zona como área protegida, cuando en ese sector, por razones de utilidad pública e interés social, se proyecte el desarrollo de usos y actividades no permitidas al interior de dicha área.
Al respecto, el artículo 30 del Decreto 2372 de 2020, compilado en el artículo 2.2.2.1.3.9 del Decreto 1076 de 2015, reguló lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 2.2.2.1.3.9. Sustracción de áreas protegidas. La conservación y mejoramiento del ambiente es de utilidad pública e interés social. Cuando por otras razones de utilidad pública e interés social se proyecten desarrollar usos y actividades no permitidas al interior de un área protegida, atendiendo al régimen legal de la categoría de manejo, el interesado en el proyecto deberá solicitar previamente la sustracción del área de interés ante la autoridad que la declaró. En el evento que conforme a las normas que regulan cada área protegida, no sea factible realizar la sustracción del área protegida, se procederá a manifestarlo mediante acto administrativo motivado rechazando la solicitud y procediendo a su archivo.
La autoridad encargada de adelantar el trámite de sustracción, para resolver la solicitud deberá tener en cuenta al menos los siguientes criterios, los cuales deberán ser analizados de forma integral y complementaria:
Representatividad ecológica: (..)
Integridad ecológica: (..)
lrremplazabilidad: (..)
Representatividad de especies: (…)
Significado cultural: (…)
Beneficios ambientales: (…)
El acto administrativo que resuelva la solicitud de sustracción, deberá estar debidamente motivado en la descripción del análisis de los mencionados criterios. En caso de resolverse sustraer total o parcialmente el área protegida, en el acto administrativo deberá describirse claramente los límites sobre los cuales recae dicha decisión administrativa. Lo aquí dispuesto, se aplica sin perjuicio de la necesidad de tramitar y obtener los permisos, concesiones, licencias y demás autorizaciones ambientales a que haya Jugar.
PARÁGRAFO Lo aquí dispuesto aplicará salvo para aquellas áreas que la ley prohíbe sustraer. […] (negrillas fuera del texto)
En este orden de ideas, dependiendo del régimen legal de cada área de manejo, el interesado en el proyecto minero debe solicitar previamente la sustracción del área de interés. De manera que la autoridad ambiental competente resolverá la petición a la luz del principio de precaución y con base en los criterios reglamentarios antes enunciados.
Del deber del Estado de conservar los ecosistemas estratégicos
Los artículos 79 y 80 de la Constitución Política señalan el deber del Estado colombiano de conservar las áreas de especial importancia ecológica con el propósito de proteger la biodiversidad y garantizar la supervivencia de nuestra especie. Las áreas de conservación ambiental salvaguardan la representatividad ecológica, facilitan la continuidad de los procesos naturales y fomentan la permanencia del medio natural o de algunos de sus componentes.
Desde esta perspectiva biológica, como la diversidad permite la adaptación de las especies a las variaciones del entorno natural, la administración y gestión eficiente de las áreas protegidas es un pilar de nuestro régimen jurídico. De la biodiversidad se derivan los servicios ambientales que sustentan el funcionamiento de la sociedad moderna. Por ello, diversos instrumentos normativos nacionales e internacionales cimientan el régimen jurídico de protección de la riqueza natural del país.
Ahora bien, la profesora Gloria Lucia Álvarez Pinzón94, en su texto “Las áreas protegidas en Colombia”, explica que la normativa sobre salvaguarda de la biodiversidad parte de dos componentes. De un lado, está el Sistema Nacional de Áreas Protegidas como principal catalizador de las categorías de conservación, de los actores y de los instrumentos de gestión. De otra parte, la legislación vigente contempla otras áreas de conservación in situ que no hacen parte del SINAP.
Siendo ello así, para entender las herramientas jurídicas de conservación de los ecosistemas estratégicos en Colombia, así como la relación entre esas figuras y la minería, es pertinente subdividir el presente capítulo en cuatro temáticas.
En tal orden, la Sala, en primer lugar, efectuará un breve estudio del régimen jurídico del SINAP. Posteriormente, detallará los elementos medulares de las categorías de manejo que lo integran. También revisará las principales áreas de conservación in situ de origen legal que no pertenecen al SINAP. Y, finalmente, ahondará en el contenido de la Política Pública del SINAP.
Elementos normativos del SINAP
El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y las Leyes 99 de 1993 y 165 de 1994, contienen las bases jurídicas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Las tres normas, en conjunto, permitieron la construcción jurídica e institucional de un modelo de conservación sistémico en el que participan categorías, actores y programas interdependientes.
94 Álvarez Pinzón, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011.
Para comprender cómo se relacionan estas normas, es importante recordar que el artículo 1° del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente -CNRNR- reconoció al ambiente como patrimonio común y, por ende, estableció responsabilidades para su preservación y manejo. El CNRNR instituyó diversas figuras de protección, cada una de ellas con objetivos de preservación ambiental específicos. Entre estas figuras se resalta el Sistema de Parques Nacionales Naturales95, las Reservas Forestales Protectoras, los Distritos de Manejo Integrado, las Áreas de Recreación y los Distritos de Conservación de Suelos96.
Por su parte, la Ley 99 de 1993 contempló el deber del Estado de proteger y aprovechar en forma sostenible la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad (art. 1° núm. 2). Agregó que la acción para la protección y recuperación ambiental es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado (art. 1° núm. 10).
La misma Ley 99 fortaleció el modelo de responsabilidades institucionales previsto para la conservación de los ecosistemas estratégicos. Los numerales 1897, 1998 y 2799 del artículo 5º de la Ley 99 confirieron un papel protagónico al actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la salvaguarda de las áreas de especial importancia ecológica. Esa cartera ministerial se convirtió en la coordinadora del Sistema Nacional Ambiental100, y adquirió trascendentales compromisos en materia de política pública y de preservación de los ecosistemas relevantes para la Nación.
Paralelamente, los artículos 31 y 66101 de la Ley 99 encomendaron a las Corporaciones Autónomas Regionales y a los grandes centros urbanos la función de «reservar, alinderar, administrar, en los términos y condiciones que fijen la ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter regional, y reglamentar su uso y funcionamiento», en el área de su jurisdicción.
Además, la Ley 99 creó la figura de Reserva Natural de la Sociedad Civil como una categoría de protección de naturaleza privada sujeta a registro estatal102. Al mismo tiempo definió la autoridad competente para la salvaguarda de los Parques Naturales de carácter regional.
Por último, la Ley 165 de 1994 ratificó el “Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica”, en cuyo marco el Estado colombiano se comprometió a establecer un sistema de áreas protegidas que respondiera a los diálogos y necesidades planteadas en la Conferencia de Río de Janeiro de 5 de junio de 1992.
95 Capítulo V del CNRNR.
96 Artículos 204, 310, 311 y 324 a 326.
97 Reservar Y alinderar las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales y las reservas forestales nacionales, y reglamentar su uso y funcionamiento.
98 Administrar las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales, velar por la protección del patrimonio natural y la diversidad biótica de la nación, así como por la conservación de las áreas de especial importancia ecosistémica;
99 Adquirir para el Sistema de Parques Nacionales Naturales o para los casos expresamente definidos por la presente ley, bienes de propiedad privada y los patrimoniales de las entidades de derecho público;
100 Ley 99 de 1993. Artículo 4. Ibíd., artículo 2.°.
101 Artículo 66º.- (…) Competencia de Grandes Centros Urbanos. Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. (…)
102 Artículo 108 y 109.
Ese acuerdo internacional, en su artículo 8°, señaló que cada parte contratante, en la medida de lo posible, adoptaría medidas de conservación in situ encaminadas a: i) establecer un sistema de áreas protegidas de conservación de la diversidad biológica; ii) elaborar la directrices para la selección, el establecimiento y la ordenación de las misma;
iii) promover la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales; iv) promover un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas, y v) rehabilitar y restaurar los ecosistemas degradados, entre otras acciones.
La reglamentación de los aludidos componentes del Decreto Ley 2811 de 1974, de la Ley 99 de 1993, y de la Ley 165 de 1994 fue adoptada por el Presidente de la República, y por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través del Decreto 2372 de 1° de julio de 2010103. Esa normativa definió los objetivos, criterios, directrices y procedimientos para la selección, el establecimiento y la ordenación de las áreas protegidas. En la actualidad, el Decreto 2372 fue compilado por el Decreto 1076 de 2015.
El citado estatuto, en su artículo 2.2.2.1.1.2., precisa que un área protegida es el espacio «definid(o) geográficamente que haya sido designad(o), regulad(o) y administrad(o) a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación». Según el artículo 2.2.2.1.1.3., el Sistema Nacional de Áreas Protegidas -SINAP- es el conjunto de las áreas protegidas, los actores sociales e institucionales y las estrategias e instrumentos de gestión que las articulan, que contribuyen como un todo al cumplimiento de los objetivos generales de conservación del país.
El establecimiento, desarrollo y funcionamiento del SINAP, se fundamenta en los siguientes principios y reglas104:
El SINAP, y específicamente las áreas protegidas como elementos de este, constituyen el elemento central para la conservación de la biodiversidad del país.
Las áreas protegidas de las diferentes categorías de manejo que hacen parte del SINAP, deben someterse a acciones especiales de manejo encaminadas al logro de sus objetivos de conservación.
El reconocimiento, tanto de los cambios intrínsecos que sufren la biodiversidad, como de los producidos por causas externas a esta, implica que el SINAP debe ser flexible y su gestión debe ser adaptativa frente al cambio, sin detrimento del cumplimiento de los objetivos de conservación.
Aplicación de los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario definidos en la Ley 99 de 1993.
Es responsabilidad conjunta del Gobierno nacional, de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, de las entidades territoriales y de los demás actores públicos y sociales involucrados en la gestión de las áreas protegidas del SINAP, la conservación y el manejo de dichas áreas de manera articulada. Los
103 Diario Oficial 47757 de julio 1 de 2010.
104 Artículo 2.2.2.1.1.4.
particulares, la academia y la sociedad civil, en general, participarán y aportarán activamente a la conformación y desarrollo del SINAP.
El Decreto 2372 también identificó algunos mecanismos de coordinación efectiva del mencionado sistema. Entre estos se destacan: i) las funciones asignadas en materia de coordinación a Parques Nacionales Naturales de Colombia105, ii) el funcionamiento de los subsistemas regionales Caribe, Pacífico, Orinoco, Amazonia, Andes Nororientales y Andes Occidentales (artículo 2.2.2.1.6.1), iii) la conformación del Consejo Nacional de Áreas Protegidas106, iv) el Plan de acción del SINAP y los Planes de acción regionales107, y, v) el Sistema de información en áreas protegidas (artículos 2.2.2.1.6.1, 2.2.2.1.6.2 y 2.2.2.1.6.6)
Igualmente, la norma categorizó las áreas protegidas del SINAP en públicas y privadas. Las públicas son: el Sistema de Parques Nacionales Naturales, las Reservas Forestales Protectoras, los Parques Naturales Regionales, los Distritos de Manejo Integrado, los Distritos de Conservación de Suelo, las Áreas de Recreación. Las Áreas Protegidas Privadas son las Reservas Naturales de la Sociedad Civil. (artículo 2.2.2.1.2.1.)
Los actos administrativos, la zonificación y la cartografía de cada una de esta áreas, se pueden «descargar desde la página web de PNNC a través del siguiente enlace: http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/normatividad/marco-normativo-areasprotegidas o desde la página del RUNAP https://runap.parquesnacionales.gov.co/, tal y como lo afirmó el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales, mediante oficio de 15 de septiembre de 2020108, cuando esta autoridad judicial le solicitó el respectivo reporte.
Ahora bien, el 11 de agosto de 2021, la Sala consultó el RUNAP109, con miras a consolidar los resultados allí consignados, encontrando la siguiente información:
105 El Decreto - Ley 216 de 2003 le asignó a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales
UAESPNN-, la administración y manejo de las áreas del sistema de parques, las funciones de proponer políticas, planes, programas, normas y procedimientos relacionados con el SINAP y coordinar con las demás autoridades ambientales, entidades territoriales, autoridades y representantes de grupos étnicos, y organizaciones comunitarias, las estrategias para la conformación y consolidación de un SINAP. El Decreto 3572 de 2011 reglamentó esas funciones.
106 ARTÍCULO 2.2.2.1.6.2. Estructura de coordinación del Sinap. (…) se conformará un Consejo Nacional de Áreas Protegidas, el cual estará integrado por el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible o actuando como su delegado el Viceministro de Ambiente, en calidad de Presidente, el Director de Parques Nacionales Naturales de Colombia en su calidad de coordinador, el Director de Ecosistemas y un representante designado por cada uno de los subsistemas regionales de áreas protegidas señalados en el artículo anterior.
107 Artículos 2.2.2.1.6.3 y 2.2.2.1.6.4.
108 Índice 48 del expediente virtual registrado en Samai. En este documento también se explicó que:
«si requiere acceder a información complementaria le sugerimos ingresar a las siguientes URLs:
Visor web geográfico de PNNC a través del siguiente enlace: http://mapas.parquesnacionales.gov.co/ aquí podrá descargar toda la información geográfica que se requiera de las áreas protegidas del SINAP. De igual manera, se puede acceder a información de las áreas protegidas del SINAP desde el RUNAP, a través del siguiente enlace: https://runap.parquesnacionales.gov.co/cifras, en donde se podrá descargar toda la información geográfica y los actos administrativos.
En cuanto a la información geográfica oficial de zonificaciones de planes de manejo de las áreas del SPNN, es posible acceder mediante la utilización de servicios WEB WMS y WFS dispuestos por la entidad en los siguientes vínculos: http://mapas.parquesnacionales.gov.co/arcgis/rest/services/pnn/zonificacion/FeatureS erver y http://mapas.parquesnacionales.gov.co/arcgis/rest/services/pnn/zonificacion/MapServer.
Esta información geográfica es multiescalar y se encuentra en el sistema de referencia MAGNASIRGAS. De manera general, para consumir servicios web geográficos WMS y WFS se puede realizar utilizando software GIS de escritorio propietario o libre, asegurándose que se cuente con conexión a internet. Así mismo se debe configurar las conexiones a la información WMS y WFS con las herramientas propias de cada software como “Add WMS Server” o “Add WFS Server“, en el software ArcGis, por ejemplo, “Añadir capa WMS/WMST” o “Añadir capa WFS” en software libre como QGIS y luego indicando las urls mencionadas con anterioridad.»
109 Consulta 11 de agosto de 2021. https://runapadmin.parquesnacionales.gov.co/reportes
CATEGORÍA | ÁREAS | ÁREA GEOGRÁFICA KM2 | ÁREA GEOGRÁFICA HECTÁREA |
Área Natural Única | 1 | 6,41 | 0,00 |
Áreas de Recreación | 10 | 7,93 | 0,00 |
Distritos de Conservación de Suelos | 18 | 1.151,51 | 0,00 |
Distritos Nacionales de Manejo Integrado | 4 | 3.419,37 | 93.738,74 |
Distritos Regionales de Manejo Integrado | 118 | 52.911,79 | 1.323,40 |
Parque Nacional Natural | 43 | 123.115,83 | 3.811,40 |
Parques Naturales Regionales | 62 | 7.291,87 | 3,68 |
Reserva Natural | 2 | 19.475,00 | 0,00 |
Reserva Natural de la Sociedad Civil | 1021 | 2.034,36 | 0,00 |
Reservas Forestales Protectoras Nacionales | 58 | 5.578,36 | 0,00 |
Reservas Forestales Protectoras Regionales | 99 | 2.319,24 | 16,21 |
Santuario de Fauna | 1 | 0,00 | 262,33 |
Santuario de Fauna y Flora | 9 | 642,93 | 26.675,58 |
Santuario de Flora | 2 | 102,12 | 0,00 |
Vía Parque | 1 | 273,15 | 288,85 |
Nuevamente, y con fecha 11 de abril de 2022110, se realizó la misma consulta, advirtiendo el incremento de las áreas de Reserva Natural de la Sociedad Civil y de los Distritos Regionales de Manejo Integrado, junto con la disminución aparente del área de Parques Naturales Regionales y de las Reservas Forestales Protectoras Nacionales y Regionales. La información obtenida es la siguiente:
CATEGORÍA | ÁREAS | ÁREA GEOGRÁFICA KM2 | ÁREA GEOGRÁFICA HECTÁREA |
Área Natural Única | 1 | 6,41 | 0,00 |
Áreas de Recreación | 10 | 7,93 | 0,00 |
Distritos de Conservación de Suelos | 18 | 1.151,51 | 0,00 |
Distritos Nacionales de Manejo Integrado | 4 | 3.419,37 | 93.738,74 |
Distritos Regionales de Manejo Integrado | 121 | 51.638,86 | 3.552,40 |
Parque Nacional Natural | 43 | 123.185,21 | 3.809,34 |
Parques Naturales Regionales | 60 | 7.287,50 | 3,68 |
Reserva Natural | 2 | 19.475,00 | 0,00 |
Reserva Natural de la Sociedad Civil | 1102 | 2.324,50 | 0,00 |
Reservas Forestales Protectoras Nacionales | 57 | 5.514,66 | 0,00 |
Reservas Forestales Protectoras Regionales | 98 | 2.267,30 | 16,21 |
Santuario de Fauna | 1 | 0,00 | 262,33 |
Santuario de Fauna y Flora | 9 | 642,93 | 26.675,58 |
Santuario de Flora | 2 | 102,12 | 0,00 |
Vía Parque | 1 | 273,15 | 288,85 |
Adicionalmente, se encontró que los resultados de la consulta individual para cada figura de protección son parcialmente distintos a la información que arroja el mismo sistema cuando se hace la búsqueda consolidada de todas las figuras de protección públicas.
Por otra parte, en materia de facultades, los artículos 2.2.2.1.2.2. a 2.2.2.1.2.9. del Decreto ibidem determinaron las autoridades competentes para la reserva, delimitación, alinderación, declaración, administración y sustracción de áreas protegidas de carácter
110Consultado en: https://runapadmin.parquesnacionales.gov.co/reportes
nacional y regional. En este mismo punto, mediante oficio de 15 de septiembre de 2020111, el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales aportó el siguiente cuadro analítico:
De otro lado, cabe agregar que el artículo 2.2.2.1.3.9. del citado Decreto estableció los aspectos comunes del procedimiento de sustracción de áreas protegidas para los territorios en donde está permitida. Los artículos 2.2.2.1.5.1. y 2.2.2.1.5.5. regularon el procedimiento para la declaratoria y manejo de estos territorios. En tal sentido, el artículo 2.2.2.1.5.4 señaló que, «en la fase de declaratoria, en los procesos de homologación y recategorización a que haya lugar, así como en la elaboración del plan de manejo, la autoridad que adelanta el proceso deberá solicitar información a las entidades competentes, con el fin de analizar aspectos como propiedad y tenencia de la tierra, presencia de grupos étnicos, existencia de solicitudes, títulos mineros o zonas de interés minero estratégico, proyectos de exploración o explotación de hidrocarburos, desarrollos viales proyectados y presencia de cultivos de uso ilícito».
En materia de zonificación112, el reglamento contempló cuatro (4) usos en los que se prohíbe el desarrollo de la minería, advirtiendo que exclusivamente en la “subzona para el desarrollo” se pueden emprender ese tipo de actividades, como puede apreciarse:
Zona de preservación. Es un espacio donde el manejo está dirigido ante todo a evitar su alteración, degradación o transformación por la actividad humana. Un área protegida
111 Índice 48 del expediente virtual registrado en Samai.
112 Artículo 2.2.2.1.4.1.
puede contener una o varias zonas de preservación, las cuales se mantienen como intangibles para el logro de los objetivos de conservación. Cuando por cualquier motivo la intangibilidad no sea condición suficiente para el logro de los objetivos de conservación, esta zona debe catalogarse como de restauración.
Zona de restauración. Es un espacio dirigido al restablecimiento parcial o total a un estado anterior, de la composición, estructura y función de la diversidad biológica. En las zonas de restauración se pueden llevar a cabo procesos inducidos por acciones humanas, encaminados al cumplimiento de los objetivos de conservación del área protegida. Un área protegida puede tener una o más zonas de restauración, las cuales son transitorias hasta que se alcance el estado de conservación deseado y conforme los objetivos de conservación del área, caso en el cual se denominará de acuerdo con la zona que corresponda a la nueva situación. Será el administrador del área protegida quien definirá y pondrá en marcha las acciones necesarias para el mantenimiento de la zona restaurada.
Zona de uso sostenible: Incluye los espacios para adelantar actividades productivas y extractivas compatibles con el objetivo de conservación del área protegida. Contiene las siguientes subzonas:
Subzona para el aprovechamiento sostenible. Son espacios definidos con el fin de aprovechar en forma sostenible la biodiversidad contribuyendo a su preservación o restauración.
Subzona para el desarrollo: Son espacios donde se permiten actividades controladas, agrícolas, ganaderas, mineras, forestales, industriales, habitacionales no nucleadas con restricciones en la densidad de ocupación y la construcción y ejecución de proyectos de desarrollo, bajo un esquema compatible con los objetivos de conservación del área protegida.
Zona general de uso público. Son aquellos espacios definidos en el plan de manejo con el fin de alcanzar objetivos particulares de gestión a través de la educación, la recreación, el ecoturismo y el desarrollo de infraestructura de apoyo a la investigación. Contiene las siguientes subzonas:
Subzona para la recreación. Es aquella porción, en la que se permite el acceso a los visitantes a través del desarrollo de una infraestructura mínima tal como senderos o miradores.
Subzona de alta densidad de uso. Es aquella porción, en la que se permite el desarrollo controlado de infraestructura mínima para el acojo de los visitantes y el desarrollo de facilidades de interpretación.
El reglamento también señaló que, en atención a los usos y a las consecuentes actividades permitidas, el plan de manejo de cada área protegida debe determinar: i) los usos de preservación; ii) los usos de restauración; iii) los usos de conocimiento; iv) las zonas de uso sostenible113, y v) los usos de disfrute (artículo 2.2.2.1.4.2). Ese plan de manejo es
113 De los citados conceptos, cabe resaltar que el uso sostenible: «comprenden todas las actividades de producción, extracción, construcción, adecuación o mantenimiento de infraestructura, relacionadas con el aprovechamiento sostenible de
el principal instrumento de planificación que orienta la gestión de las áreas protegidas para un periodo de cinco (5) años (artículo 2.2.2.1.6.5).
Finalmente, cabe resaltar que, «en las distintas áreas protegidas que integran el Sinap se prohíben todos los usos y actividades que no estén contemplados como permitidos para la respectiva categoría» (parágrafo 2º del artículo 2.2.2.1.4.2). Además, «la reglamentación sobre compensaciones ambientales deberá incorporar acciones de conservación y manejo de áreas protegidas integrantes del Sinap» (parágrafo 3º del artículo 2.2.2.1.6).
Ecosistemas del SINAP
Como ya se mencionó, conforme con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2372 de 2010, son áreas protegidas del SINAP: el Sistema de Parques Nacionales Naturales, las Reservas Forestales Protectoras, los Parques Naturales Regionales, los Distritos de Manejo Integrado, los Distritos de Conservación de Suelo, las Áreas de Recreación y las Reservas Naturales de la Sociedad Civil.
A continuación, la Sala procede a relacionar los objetivos normativos de cada una de estas figuras de manejo, su nivel de implementación en el territorio nacional y su relación con la actividad minera.
Del Sistema de Parques Nacionales Naturales
El libro II del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contempló una categoría de protección caracterizada por integrar seis tipos de áreas en una estructura única. A esta figura se le denominó Sistema de Parques Nacionales Naturales. El capítulo V del CNRNR define aquel sistema como: «el conjunto de áreas con valores excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de la nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas, se reserva y declara comprendida en cualquiera de las categorías que adelante se enumeran»114.Tal categoría abarca los parques nacionales, las reservas naturales, el área natural única, los santuarios de flora, los santuarios de fauna y las vías parque (artículo 329)115.
En los términos del artículo 328 ibidem, a través de estos espacios se pretende:
Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora y pasajes o reliquias históricas, culturales o arqueológicas, para darles un régimen especial de manejo fundado en una planeación integral, con principios ecológicos, para que permanezcan sin deterioro.
Perpetuar en estado natural muestras de comunidades bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas, recursos genéticos y especies silvestres amenazadas de extinción y para: i) proveer puntos de referencia ambientales para investigaciones científicas, estudios generales y educación ambiental; ii) mantener la diversidad biológica; y iii) asegurar la estabilidad ecológica.
la biodiversidad, así como las actividades agrícolas, ganaderas, mineras, forestales, industriales y los proyectos de desarrollo y habitacionales no nucleadas con restricciones en la densidad de ocupación y construcción siempre y cuando no alteren los atributos de la biodiversidad previstos para cada categoría».
114 Artículo 327.
115 Respecto de las actividades permitidas en estos territorios ver los artículos 331, 332, 333 y 336 del CNRNR.
Proteger ejemplares de fenómenos naturales, culturales, históricos y otros de interés internacional, para contribuir a la preservación del patrimonio común de la humanidad.
Los artículos 2.2.2.1.7.1 al 2.2.2.1.16.3 del Decreto 1076 de 2015 reglamentaron el Sistema de Parques Nacionales Naturales (parágrafo del artículo 2.2.2.1.2.2.). Tales normas señalan que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es la entidad encargada de reservar, delimitar, alinderar y declarar las áreas del Sistema de Parques Nacionales y sus zonas amortiguadoras; mientras que Parques Nacionales Naturales de Colombia es la llamada a garantizar la administración y manejo del SPNN (artículos 2.2.2.1.2.2., 2.2.2.1.7.4., 2.2.2.1.10.1. y 2.2.2.1.10.2.).
Igualmente, cabe mencionar que el artículo 2.2.2.1.11.1. del Decreto ibidem regula el respectivo plan maestro, y los artículos 2.2.2.1.11.3., 2.2.2.1.15.1. y 2.2.2.1.15.2. precisan reglas de zonificación y prohibiciones en materia de alteración del ambiente y la organización.
En estos territorios no es posible adelantar actividades mineras o iniciar el procedimiento de sustracción en esos territorios, teniendo en cuenta que el artículo 63 de la Constitución Política catalogo dichos espacios como inalienables, inembargables e imprescriptibles.
Al respecto, la sentencia C-649 de 1997 de la Corte Constitucional, precisó lo siguiente:
[…] La protección que el art. 63 de la Constitución establece al determinar que los bienes allí mencionados son inalienables, inembargables e imprescriptibles, debe interpretarse, con respecto a los parques naturales, en el sentido de que dichas limitaciones las estableció el Constituyente con el propósito de que las áreas alindadas o delimitadas como parques, dada su especial importancia ecológica (art. 79), se mantengan incólumes e intangibles, y por lo tanto, no puedan ser alteradas por el legislador, y menos aún por la administración, habilitada por éste.
(…). En tal virtud, entiende la Corte que la voluntad del Constituyente fue que las áreas integradas al sistema de parques nacionales se mantuvieran afectadas a las finalidades que le son propias; por consiguiente, la calidad de inalienables de los parques naturales, reconocida en el art. 63 debe entenderse, en armonía con los arts. 79 y 80, en el sentido indicado antes, esto es, que las áreas o zonas que los integran no pueden ser objeto de sustracción o cambio de destinación. En tales condiciones, se repite, ni el legislador ni la administración facultada por éste, pueden sustraer, por cualquier medio las áreas pertenecientes al referido sistema […] (negrillas fuera del texto)
Lo anterior significa que las áreas que integran el Sistema Nacional de Parques Naturales gozan de una condición especial de protección constitucional en virtud del cual no es posible sustraer los territorios amparados bajo esa figura, dado que los mismos tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Por último, la Sala pone de presente que, bajo la categoría de SPNN, y según la consulta efectuada al RUNAP116 el 11 de abril de 2022117, en Colombia existen 43 parques nacionales, 2 reservas naturales, 1 área natural única, 9 santuarios de fauna y flora, 1 santuario de flora, 1 santuarios de fauna y 1 vía parque, que abarcan el siguiente espacio geográfico:
116 Es importante mencionar que el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales autorizó esta consulta mediante oficio de 15 de septiembre de 2020
117 Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/13
De los Parques Naturales Regionales
Como ya se explicó, el Constituyente instauró la figura de parque natural en el artículo
63 superior para designar aquellos bienes que, en su criterio, «son inalienables, imprescriptibles e inembargables».
El artículo 2.2.2.1.2.4. del Decreto 1076 define esta categoría como el «espacio geográfico en el que paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la estructura, composición y función, así como los procesos ecológicos y evolutivos que los sustentan y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlas a su preservación, restauración, conocimiento y disfrute». También señala que «la reserva, delimitación, alinderación, declaración y administración de los Parques Naturales Regionales corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales, a través de sus Consejos Directivos».
En materia de competencias, el artículo 31 del numeral 16 de la Ley 99 de 1993 precisó que las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible son responsables de “[r]eservar, alinderar, administrar o sustraer, en los términos y condiciones que fijen la
ley y los reglamentos, (…) los parques naturales de carácter regional, y reglamentar su uso y funcionamiento”.
Sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-598 de 2010, declaró inexequible la expresión “o sustraer” contenida en el numeral 16 del artículo 31 de la Ley 99, por las mismas razones consignadas en la sentencia C-649 de 1997.
En suma, la Corte explicó que las fronteras entre un Parque Natural Nacional y un Parque Natural Regional son difusas, de manera que «una interpretación sistemática y armónica de lo establecido en los artículos 63, 79 y 80 de la Carta Política lleva a concluir, por tanto, que en punto a la facultad de sustraer o cambiar la destinación de las áreas declaradas Parques Naturales Regionales contradice el sistema de protección del medio ambiente establecido en la Constitución Política». Ello se traduce en que tampoco en dichos territorios es posible adelantar actividades mineras o efectuar el trámite de sustracción para el desarrollo de otras actividades catalogadas como de interés público.
Por último, es preciso resaltar que de la consulta efectuada al registro del RUNAP el 11 de abril de 2022118, la Sala observa que Colombia cuenta con 59 Parques Naturales Regionales, cuya extensión geográfica está representada en la siguiente gráfica:
De las Reservas Forestales Protectoras
El Código de Recursos Naturales Renovables clasificó las “Áreas Forestales” como protectoras, productoras y protectora-productora (Art. 202 del Decreto Ley 2811 de 1974).
Respecto de la primera categoría, el artículo 204 la define como:
[…] Artículo 204. Se entiende por área forestal protectora la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables.
En el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y sólo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque […]
En el mismo sentido, el artículo 2.2.2.1.2.3. del Decreto 1076 define las reservas forestales protectoras como el «espacio geográfico en el que los ecosistemas de bosque mantienen su función, aunque su estructura y composición haya sido modificada y los valores naturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su preservación, uso sostenible, restauración, conocimiento y disfrute. Esta zona de
118 Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/13
propiedad pública o privada se reserva para destinarla al establecimiento o mantenimiento y utilización sostenible de los bosques y demás coberturas vegetales naturales».
Ahora bien, los artículos 206 y 210 ibidem autorizaron el desarrollo de actividades económicas en las áreas de reserva forestal, previa sustracción de los espacios geográficos afectados, así:
“[…] Artículo 206. Se denomina área de reserva forestal la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras-protectoras.”
Artículo 210. Si en área de reserva forestal, por razones de utilidad pública o interés social, es necesario realizar actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos o cualquiera otra actividad distinta del aprovechamiento racional de los bosques, la zona afectada deberá, debidamente delimitada, ser previamente sustraída de la reserva.
También se podrán sustraer de la reserva forestal los predios cuyos propietarios demuestren que sus suelos pueden ser utilizados en explotación diferente de la forestal, siempre que no se perjudique la función protectora de la reserva […]” (negrillas fuera del texto)
A pesar de ello, el artículo 204 de la Ley 1450 de 2011 excluyó tal facultad cuando se trata de actividades mineras, siguiendo los dispuesto en el artículo 3119 de la Ley 1382 de 2010120.
De hecho, el tenor literal del parágrafo del artículo 204 de la Ley 1450, es el siguiente:
[…] Artículo 204. Áreas de Reserva Forestal. Las áreas de reserva forestal podrán ser protectoras o productoras. Las áreas de reserva forestal protectoras nacionales son áreas protegidas y hacen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (…)
Parágrafo 1°. En las áreas de reserva forestal protectoras no se podrán desarrollar actividades mineras, ni se podrán sustraer para ese fin. Las actividades que se pretendan desarrollar en estas áreas, deben estar en consonancia con el régimen de usos previsto para el efecto, conforme a la regulación que expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial sobre la materia.
(…) Parágrafo 3°. Las áreas de reserva forestal establecidas por el artículo 1o de la Ley 2ª de 1959 y las demás áreas de reserva forestal nacionales, únicamente podrán ser objeto de realinderación, sustracción, zonificación, ordenamiento, recategorización, incorporación, integración y definición del régimen de usos, por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la entidad
119 Aquella ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-366 de 2011, al considerar que: “[…] (i) la Ley objeto de examen era inconstitucional al haber desconocido el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (ii) este vicio no resulta subsanable a través de ninguna de las vías previstas por la jurisprudencia aplicable, lo que implica la expulsión de dicha normatividad del ordenamiento jurídico […]”.
La declaratoria de inexequibilidad se difirió por el término de 2 años, con miras a que el Gobierno Nacional corrigiera los defectos formales anotados y se expidiera una nueva regulación en la materia.
120 […] ARTÍCULO 3o. El artículo 34 de la Ley 685 de 2001 quedará así:
Artículo 34. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Estas zonas para producir estos efectos deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales. (…)
No obstante, lo anterior, las áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2ª de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental competente. […]
que haga sus veces con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales y con la colaboración del Ministerio respectivo según el área de interés de que se trate […] (negrillas fuera del texto)
En lo referente a la vigencia de este precepto, es necesario considerar que los Planes Nacionales de Desarrollo incluyen leyes en sentido general121, junto con mandatos de planeación de vigencia cuatrienal. El artículo 204 de la Ley 1450 constituye una ley general, por las razones expuestas en el concepto de 11 de diciembre de 2014 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que son del siguiente tenor:
[…] Este tipo de disposiciones normativas usualmente se integran a la legislación ordinaria y, por lo mismo, pueden tener vigencia más allá del periodo cuatrienal de los planes de desarrollo, en la medida que contienen mandatos de duración indefinida o para ser aplicadas en el mediano y largo plazo. (…) Por ello, se reitera, así como los planes de desarrollo "contienen normas a cuya ejecución se compromete el Estado durante el período respectivo", también es posible identificar "disposiciones que trazan pautas e indicativos a los particulares, propiciando el cumplimiento de los deberes sociales, con arreglo a la ley y dirigidos a la vigencia y aplicación de la Carta Política".
Este es el caso, precisamente, del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 que se analiza. Para la Sala es claro que dicho artículo no es una simple política u objetivo general, sino un mandato normativo que desarrolla deberes constitucionales de las autoridades y forma parte ya de la legislación ambiental del país. En consecuencia, su aplicación no está condicionada a la vigencia general del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. En otras palabras, esto significa que la vigencia de dicho artículo es la propia de las leyes ordinarias (indefinida) hasta que una ley posterior la derogue o modifique expresamente […]122 (negrillas fuera del texto)
De los argumentos antes transcritos, se concluye que el artículo 204 de la Ley 1450 de 2011 contempla una norma general de aplicación inmediata que se encuentra vigente por no haber sido derogada ni por el inciso segundo del artículo 267 de Ley 1753 de 2015123, ni por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019124.
Pues bien, de la consulta al RUNAP125 realizada el 11 de abril de 2022126, se tiene que Colombia cuenta con 57 Reservas Forestales Protectoras Nacionales y 97 Reservas Forestales Protectoras Regionales, cuya área se ilustra en la siguiente gráfica:
121 Ver sentencias C-305 de 2004, C-394 de 2012, C-077 de 2012, C-363 de 2012 y C-376 de 2008, entre otras.
122 Consejero ponente: William Zambrano Cetina, Radicación No.2233, Expediente: 11001-03-06-000-2014-00248-00.
123 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
124 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”'.
125 Es importante mencionar que el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales mediante oficio de 15 de septiembre de 2020 autorizó esta consulta en el marco de la prueba de oficio decretada.
126 Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/11.
De los Distritos de Manejo Integrado
El artículo 310127 del Código de Recursos Naturales enuncia que los distritos de manejo integrado -DMI- son aquellos espacios de biósfera construidos con el propósito de adoptar un modelo de aprovechamiento racional del medio ambiente y de los recursos naturales. Asimismo, señala que allí se pueden realizar actividades económicas controladas, investigativas, educativas y recreativas.
El artículo 2.2.2.1.2.5. del Decreto 1076 los define como el «espacio geográfico, en el que los paisajes y ecosistemas mantienen su composición y función, aunque su estructura haya sido modificada y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su uso sostenible, preservación, restauración, conocimiento y disfrute».
Esta Sección ha precisado que «la categoría de los DMI es la única categoría de las áreas protegidas concebidas como modelos de aprovechamiento racional. Las actividades económicas están encaminadas a garantizar el bienestar económico, social y cultural del hombre mediante la utilización sostenible de los recursos, entendiéndose por “utilización sostenible” la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras (ONU, 1992), siendo coherente con la obligación del Estado de proteger la diversidad e integralidad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos, así como el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución»128.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3570, corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la declaración que comprende la reserva y administración, así como la delimitación, alinderación y sustracción de los Distritos de Manejo Integrado, en cuyo caso se denominarán Distritos Nacionales de Manejo Integrado. La administración podrá ser ejercida a través de Parques Nacionales de Colombia o mediante delegación en otra autoridad ambiental.
Por su parte, la reserva, delimitación, alinderación, declaración, administración y sustracción de los Distritos de Manejo Integrado que alberguen paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales, a través de sus Consejos Directivos, en cuyo caso se denominarán Distritos Regionales de Manejo Integrado.
Puntualmente, en lo que tiene que ver con la sustracción de estos territorios, el artículo 2.2.2.1.18.1. del Decreto 1076 fijó el siguiente procedimiento:
[…] ARTÍCULO 2.2.2.1.18.1. Procedimiento para la sustracción. Procedimiento para la sustracción de áreas de Distrito de Manejo Integrado de los recursos naturales renovables (DMI) Si por razones de utilidad pública o interés social establecidas por
127 “Artículo 310. Teniendo en cuenta factores ambientales o socioeconómicos, podrán crearse distritos de manejo integrado de recursos naturales renovables, para que constituyan modelos de aprovechamiento racional. Dentro de esos distritos se permitirán actividades económicas controladas investigativas, educativas y recreativas.”
128 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, sentencia de 12 de febrero de 2015, Radicación número: 85001-23-31-001-2012-00044-00(AP).
la ley, es necesario realizar proyectos, obras o actividades que impliquen la sustracción de un área perteneciente a un DMI, se seguirá el siguiente procedimiento:
El interesado presentará por escrito solicitud de sustracción dirigida a la corporación autónoma regional o a las de desarrollo sostenible acompañada de un estudio que servirá de fundamento de la decisión, el cual como mínimo, incluirá la siguiente información: a) Justificación de la necesidad de sustracción; b) Localización del DMI y delimitación detallada y exacta del polígono a sustraer e incorporada a la cartografía oficial del IGAC; c) Acreditación del interesado de la titularidad del predio a sustraer o autorización del propietario; d) Caracterización socioeconómica y ambiental del área a sustraer; e) Identificación y descripción de los beneficios e impactos que puede generar la sustracción tanto al interior como en las áreas colindantes al DMI; f) Medidas ambientales dirigidas a optimizar los beneficios y manejar los impactos que se generen como consecuencia de la sustracción de un área del DMI. Estas medidas tendrán en cuenta el plan integral de manejo para compatibilizar el área a sustraer con los objetivos del DMI y los usos del suelo definidos en el POT, e incluirán al menos objetivos, indicadores, metas y costos.
En el evento en que en el área objeto de sustracción, se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad sujeta a concesión, permiso, o licencia ambiental, las medidas ambientales señaladas en el inciso anterior, harán parte de dicha autorización ambiental, y en todo caso serán objeto de control y seguimiento por parte de la autoridad ambiental.
A partir de la fecha de radicación del estudio, la corporación contará con cinco (5) días hábiles para verificar que la documentación esté completa y expedir el auto de iniciación de trámite que se notificará y publicará conforme al artículo 70 de la Ley 99 de 1993, y procederá a la evaluación del mismo.
Cumplido este término, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, la Corporación podrá requerir por escrito y por una sola vez al interesado la información adicional que se considere indispensable. En este caso se suspenderán los términos que tiene la autoridad para decidir.
Dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al vencimiento del término señalado en el numeral 2 del presente artículo, o al recibo de la información requerida, la corporación evaluará y conceptuará sobre la viabilidad de la sustracción.
Con base en el concepto referido en el numeral anterior, el Consejo Directivo de la respectiva corporación, en un término no mayor a quince (15) días hábiles, decidirá mediante acto administrativo si aprueba o no la sustracción, conforme a lo dispuesto en el literal g) del artículo 27 de la Ley 99 de 1993. Los proyectos, obras o actividades a desarrollar en un área sustraída de un DMI, deberán acogerse a la normativa ambiental vigente.
PARÁGRAFO 1º. Las solicitudes de sustracciones en trámite se sujetarán a lo dispuesto en el presente decreto […] (negrillas fuera del texto)
Nótese que, en el evento de sustracción, existe una relación directa entre las medidas ambientales dirigidas a optimizar los beneficios y manejar los impactos que se generen como consecuencia de la sustracción de un área del DMI y las medidas de corrección, compensación y prevención de los impactos ambientales, adoptadas en el licenciamiento ambiental.
De otro lado, a partir de la consulta al RUNAP, realizada el 11 de abril de 2022129, se tiene que Colombia cuenta con 120 áreas protegidas en la categoría Distritos Nacionales y Regionales de Manejo, tal y como puede observarse:
129 Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/11
Nacionales Regionales
De los Distritos de Conservación de Suelo
El artículo 324 del CNRNR define los distritos de conservación de suelos como áreas delimitadas para someterlas a un manejo especial, orientado a la recuperación de los suelos alterados o degradados, o a la prevención de fenómenos que causen alteración o degradación en áreas especialmente vulnerables por sus condiciones físicas o climáticas o por la clase de utilidad que en ellas se desarrolla.
En estas áreas la administración pública ejercerá las siguientes funciones130:
Crear, administrar y reglamentar los distritos de conservación de los suelos.
Elaborar los planes de rehabilitación y manejo de esos distritos y velar por su correcta ejecución.
Coordinar la ejecución de los planes de asistencia técnica y crédito en dichos distritos.
Intervenir en las actividades que se realicen dentro del distrito, especialmente las de aprovechamiento de recursos naturales y la construcción de obras para evitar que contraríen los fines para los cuales se creó el distrito.
Tomar las demás medidas que le asignen la ley o los reglamentos.
Los propietarios de terrenos ubicados en un distrito de conservación de suelos están obligados a aplicar las medidas y a ejecutar y mantener las obras previstas en los planes de rehabilitación y manejo. (art. 326 CNRNR)
Por su parte, el artículo 2.2.2.1.2.7 del Decreto 1076, determina que los distritos de conservación de suelos son un «espacio geográfico cuyos ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen su función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas y aportan esencialmente a la generación de bienes y servicios ambientales, cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, preservación, conocimiento y disfrute».
La reserva, delimitación, alinderación, declaración, administración y sustracción corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales, mediante acuerdo de los respectivos Consejos Directivos.
130 Artículo 325.
De la consulta al RUNAP131, realizada el 11 de abril de 2022132, se tiene que existen 19 áreas protegidas en Colombia en la categoría Distritos de Conservación de Suelos:
De las Áreas de Recreación
El artículo 311 del CNRNR contempla la posibilidad de crear «áreas de recreación urbanas y rurales principalmente destinadas a la recreación y a las actividades deportivas».
Según el artículo 2.2.2.1.2.6. del Decreto 1076 las áreas de recreación comprenden al «espacio geográfico en los que los paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas, con un potencial significativo de recuperación y cuyos valores naturales y culturales asociados, se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, conocimiento y disfrute».
La reserva, delimitación, alinderación, declaración, administración y sustracción de esta categoría fue encomendada a las Corporaciones Autónomas Regionales a través de sus Consejos Directivos. Actualmente, el RUNAP133 registra 10 áreas de recreación que abarcan el siguiente territorio:
De las Reservas Naturales de la Sociedad Civil
El artículo 109 de la Ley 99 denomina reserva natural de la sociedad civil «a la parte o el todo del área de un inmueble que conserve una muestra de un ecosistema natural y sea manejado bajo los principios de la sustentabilidad en el uso de los recursos naturales, cuyas actividades y usos se (establezcan) de acuerdo a reglamentación, con la participación de las organizaciones sin ánimo de lucro de carácter ambiental».
131 Es importante mencionar que el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales mediante oficio de 15 de septiembre de 2020 autorizó esta consulta en el marco de la prueba de oficio decretada.
132 Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/15.
133Consultado en: https://runap.parquesnacionales.gov.co/categoria/SINAP/14
La persona natural, jurídica o colectiva propietaria de un área denominada reserva natural de la sociedad civil deberá, directamente o por intermedio de organizaciones sin ánimo de lucro, obtener registro o matrícula ante el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Una vez obtenido el registro, deberá participar en los procesos de planeación de programas de desarrollo que se van a ejecutar en el área en donde se encuentre ubicado el bien.
La misma regulación señala que el Estado no podrá ejecutar inversiones que afecten una o varias reservas naturales de la sociedad civil, debidamente registradas, sin el previo consentimiento del titular de ella (art. 110 ibidem).
En materia reglamentaria, el Decreto 1996 de 1999, compilado en los artículos 2.2.2.1.17.1. a 2.2.2.1.17.18 del Decreto 1076, regula esta categoría en su integridad. Según el artículo 2.2.2.1.17.2. del Decreto ibidem, la misma busca «la conservación, preservación, regeneración o restauración de los ecosistemas naturales contenidos en ellas y que permita la generación de bienes y servicios ambientales».
Los usos o actividades a los cuales podrán dedicarse las reservas naturales de la sociedad civil son las siguientes134:
Actividades que conduzcan a la conservación, preservación, regeneración y restauración de los ecosistemas entre las que se encuentran el aislamiento, la protección, el control y la revegetalización o enriquecimiento con especies nativas
Acciones que conduzcan a la conservación, preservación y recuperación de poblaciones de fauna nativa.
El aprovechamiento maderero doméstico y el aprovechamiento sostenible de recursos no maderables.
Educación ambiental.
Recreación y ecoturismo.
Investigación básica y aplicada.
Formación y capacitación técnica y profesional en disciplinas relacionadas con el medio ambiente, la producción agropecuaria sustentable y el desarrollo regional.
Producción o generación de bienes y servicios ambientales directos a la Reserva e indirectos al área de influencia de la misma.
Construcción de tejido social, la extensión y la organización comunitaria.
Habitación permanente.
La zonificación de las citadas reservas podrá contener, además de las zonas que se considere conveniente incluir, las siguientes135:
Zona de conservación
Zona de amortiguación y manejo especial
Zona de agrosistemas
Zona de uso intensivo e infraestructura
El citado Decreto reglamenta aspectos formales y sustanciales del registro de las mencionadas reservas en materia de negación, modificación, aceptación y cancelación del
134 Artículo 2.2.2.1.17.3.
135 Artículo 2.2.2.1.17.4.
registro, requisitos, procedimientos, oposiciones, derechos y obligaciones de los titulares, consentimiento de los titulares de las mismas, y planeación de programas de desarrollo nacional o de las entidades territoriales a ejecutar en estas áreas.
Por último, cabe resaltar que, en Colombia existen 1037 reservas naturales de la sociedad civil, que abarcan el siguiente territorio:
De las áreas de conservación in situ de origen legal
La Sala, en el subtítulo C del acápite II.3.3 de este proveído, explicó que el sistema jurídico de conservación natural de la biodiversidad colombiana no solo contempla las categorías de protección y manejo del SINAP, sino también reconoce la vigencia de otras figuras de conservación in situ previstas por el legislador.
En los términos del artículo 2.2.2.1.3.1. del Decreto 1076 «las categorías de protección y manejo de los recursos naturales renovables reguladas por y sus reglamentos, existentes a la entrada en vigencia del presente decreto, con base en las cuales declararon áreas públicas o se designaron áreas por la sociedad civil, y las establecidas directamente por leyes o decretos, mantendrán plena vigencia y continuarán rigiéndose para todos sus efectos por las normas que las regulan».
Adicionalmente, las distinciones internacionales tales como Sitios Ramsar, Reservas de Biósfera, AICAS y Patrimonio de la Humanidad, entre otras, tampoco son categorías de manejo de áreas protegidas, sino estrategias complementarías para la conservación de la diversidad biológica, en virtud de lo reglado por el artículo 2.2.2.1.3.7. del Decreto 1076.
En cuanto a las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos como áreas de especial importancia ecológica que gozan de protección especial, el artículo 2.2.2.1.3.8. ibidem determina que las autoridades ambientales deberán adelantar las acciones tendientes a su conservación y manejo, entre las que se encuentra su designación como áreas protegidas bajo alguna de las categorías del SINAP.
Las mencionadas zonas de conservación in situ, sin hacer parte del SINAP, comprenden espacios geográficos delimitados mediante instrumentos legales a través de las cuales se pretende conservar la naturaleza, sus servicios ecosistémicos y sus valores culturales. Estos ecosistemas, sin lugar a dudas, contribuyen a la preservación de la
biodiversidad, la mitigación del cambio climático136 y la prevención de la pérdida de especies y biomas (PNUMA, 2012).
Sobre este punto, la profesora Gloria Lucía Álvarez Pinzón137 presenta la siguiente recopilación de categorías legales:
[…] Por fuera de la categorización del SINAP han quedado las siguientes áreas de conservación ambiental que son:
Las siete grandes reservas forestales creadas en la Ley 2.ª de 1959;
La ordenación de cuencas hidrográficas catalogadas como áreas de manejo especial en el CRNR;
Las reservas de recursos naturales consignadas en el artículo 47 del CRNR;
Las reservas forestales productoras y protectoras productoras, estipuladas en los artículos 202 y siguientes del CRN, reconociendo, por supuesto, que esta última figura fue derogada tácitamente por el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente por disposición del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015;
Los territorios fáunicos;
Las reservas de caza;
Las reservas de fauna;
Las reservas hídricas;
Las zonas de protección del paisaje;
Las zonas de protección del ambiente marino, derivadas del CRNR;
Las áreas especiales de reserva ecológica de la Amazonía y del Chocó;
El área de interés ecológico nacional;
Las áreas de importancia estratégica para la protección de acueductos municipales y distritos de riego, creadas en la Ley 99 de 1993;
Las reservas en favor de entidades sin ánimo de lucro, creadas por la Ley 160 de 1994; ñ) Los humedales Ramsar, creados por la Ley 357 de 1997;
Los suelos de protección creados por la Ley 388 de 1997;
Los ecosistemas estratégicos regulados en las dos últimas leyes del PND, y las novedosas denominaciones inventadas recientemente por el Gobierno Nacional como “Reservas de recursos naturales temporales”, creadas a través del Decreto 1374 de 2013, cuya vigencia se ha venido extendiendo en diversas ocasiones y actualmente hasta mediados de 2018. […]
Ahora bien, la Sala estudiará, de ese universo de instrumentos jurídicos, aquellos frente a los cuales existe prueba en el plenario sobre su delimitación por parte de las autoridades ambientales y su relación con la minería:
Las reservas forestales de la Ley 2ª de 1959
La Ley 2° de 1959 constituyó siete (7) áreas de reserva forestal orientadas al desarrollo de la economía forestal y a la protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre. Estos territorios son la «Zona de Reserva Forestal del Pacífico, la Zona de Reserva Forestal Central, la Zona de Reserva Forestal del río Magdalena, la Zona de Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Zona de Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, la Zona de Reserva Forestal del Cocuy y la Zona de Reserva Forestal de la Amazonia».
El Director de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS, mediante oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020138, adujo que, «entre los años 2013 y 2014, Minambiente adoptó la zonificación y el ordenamiento de dichas reservas forestales,
136 El deber de conservación in situ a cargo del Estado está plasmado en el artículo 8 del Convenio de Diversidad Biológica (CDB), del cual es parte Colombia, ratificado mediante la Ley 165 de 1994, cuya vigencia entró en vigor para el país el 26 de febrero de 1995.
137 Álvarez Pinzón, G.L. (2018). La categorización de las áreas protegidas: un tema en la agenda del ordenamiento ambiental del territorio que amerita una urgente y profunda revisión legal. En. García Pachón, M.P. & Embid Irujo, A., La Conservación de la Naturaleza. Su régimen jurídico en Colombia y España (pp. 61-84). Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia. 138 Índice 49 Samai expediente digital. Prueba de oficio.
con el propósito de dar los lineamientos generales o directrices que orienten la construcción de las políticas públicas y para la planeación de los proyectos, obras o actividades, con el fin de hacer un uso adecuado del territorio», tal y como se observa en el siguiente cuadro analítico:
Según lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 1450, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible es responsable de señalar las actividades que ocasionen bajo impacto ambiental y que generan beneficio social, de manera tal que se pueden desarrollar en las áreas de reserva forestal, sin necesidad de efectuar la sustracción de las mismas.
Esa norma también afirma que el MADS adelantará el procedimiento de sustracción de las áreas de reserva forestal establecidas por el artículo 1o de la Ley 2ª de 1959 con la colaboración del Ministerio de Minas y Energía, tal y como puede observarse a continuación:
[…] Artículo 204. Áreas de Reserva Forestal.
ARTÍCULO 204. ÁREAS DE RESERVA FORESTAL. Las áreas de reserva forestal podrán ser protectoras o productoras. Las áreas de reserva forestal protectoras nacionales son áreas protegidas y hacen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Las autoridades ambientales, en el marco de sus competencias, y con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, podrán declarar, reservar, alinderar, realinderar, sustraer, integrar o recategorizar las áreas de reserva forestal. En los casos en que proceda la sustracción de las áreas de reserva forestal, sea esta temporal o definitiva, la autoridad ambiental competente impondrá al interesado en la sustracción, las medidas de compensación, restauración y recuperación a que haya lugar, sin perjuicio de las que sean impuestas en virtud del desarrollo de la actividad que se pretenda desarrollar en el área sustraída. Para el caso de sustracción temporal, las compensaciones se establecerán de acuerdo con el área afectada.
PARÁGRAFO 2o. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces señalará las actividades que ocasionen bajo impacto ambiental y que además, generen beneficio social, de manera tal que se pueden desarrollar en las áreas de reserva forestal, sin necesidad de efectuar la sustracción de las mismas. Así mismo, establecerá las condiciones y las medidas de manejo ambiental requeridas para adelantar dichas actividades.
Parágrafo 3°. Las áreas de reserva forestal establecidas por el artículo 1o de la Ley 2ª de 1959 y las demás áreas de reserva forestal nacionales, únicamente podrán ser objeto de realinderación, sustracción, zonificación, ordenamiento, recategorización, incorporación, integración y definición del régimen de usos, por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la entidad que haga sus veces con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales y con la colaboración del Ministerio respectivo según el área de interés de que se trate […] (negrillas fuera del texto)
En este contexto normativo, recientemente el MADS expidió la Resolución 110 de 2022139 derogatoria de la Resolución 1526 de 2012140.
Esta nueva codificación en el artículo 5 señala cuáles son las actividades de exploración minera que deben surtir el trámite de sustracción temporal previa. Sin embargo, la nueva regulación fue más laxa que la regulación contenida en la Resolución 1526 de 2012 dado que este precepto en el parágrafo 6 indicó que «las actividades de prospección minera, de acuerdo a lo establecido en los artículos 39 y 40 del Código de Minas, al no ser actividades económicas que impliquen un cambio en el uso del suelo, no requieren de sustracción y no están cobijadas por las disposiciones de esta Resolución».
La norma también precisó lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 5. ACTIVIDADES QUE REQUIEREN SUSTRACCIÓN TEMPORAL.
Para el desarrollo de proyectos, obras o actividades en áreas de reserva forestal distintas a las contenidas en el parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 1450 del 2011, que se listan en el presente artículo, se requiere de manera previa la sustracción temporal por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la Corporación Autónoma Regional y de Desarrollo Sostenible competente, sin perjuicio de las demás autorizaciones ambientales que se requieran para el desarrollo de estas actividades: (…)
- Los estudios, trabajos y obras de exploración minera que incluyan los accesos, bocas de túneles o galerías de exploración y facilidades para la exploración.
- Los estudios, trabajos y obras de exploración mineras, tempranas o iniciales, que se realicen por métodos de subsuelo necesarias para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados y la geometría del depósito dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, siempre y cuando estas actividades requieran aprovechamiento forestal, remoción de cobertura boscosa y generen fragmentación o degradación de bosques.
Para los casos en que las actividades previstas en el presente numeral cuatro (4) no requieran aprovechamiento forestal, ni remuevan la cobertura boscosa, ni generen fragmentación o degradación de bosques, el usuario deberá informar y presentar en los términos de la Ley 1755 de 2015 para conocimiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, previo a la realización de la actividad la siguiente información:
Las coordenadas de las áreas donde se adelantará puntualmente cada una de las actividades.
Cronograma de actividades, indicando fecha de inicio de la actividad.
Descripción técnica de las actividades donde se explique que su desarrollo no requerirá aprovechamiento forestal, ni la remoción de cobertura boscosa, ni generará la fragmentación o degradación de bosques. […]
Respecto de la sustracción definitiva, el reglamento anotó que:
[…] ARTÍCULO 7. ACTIVIDADES QUE REQUIEREN SUSTRACCIÓN DEFINITIVA.
Para el desarrollo de las actividades distintas a las definidas en el artículo 5 de la presente Resolución y las actividades de bajo impacto ambiental y que, además, generan beneficio social, establecidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el usuario requerirá adelantar trámite de sustracción definitiva. […]
139 “Por la cual se establecen las actividades, requisitos y procedimiento para la sustracción de área de las reservas forestales nacionales y regionales para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública e interés social y se dictan otras disposiciones”
140 Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para la sustracción de áreas en las reservas forestales nacionales y regionales, para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública o interés social, se establecen las actividades sometidas a sustracción temporal y se adoptan otras determinaciones.
Es importante mencionar que la sustracción de las áreas de reserva forestal da lugar a la implementación de las medidas de recuperación, rehabilitación o compensación que establezcan las autoridades ambientales competentes, según los parámetros previstos en el artículo 23 de esa normatividad, así:
[…]ARTÍCULO 23. MEDIDAS DE COMPENSACIÓN. La sustracción temporal o definitiva de un área de la reserva forestal implica la imposición de medidas de compensación de conformidad con el manual de compensación del componente biótico del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las cuales estarán a cargo de los titulares de la sustracción.
PARÁGRAFO. En los casos que para el desarrollo de la actividad para la cual se solicita la sustracción del área de la reserva forestal sea necesaria la obtención de licencia ambiental, planes de manejo ambiental, permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, las medidas de compensación a que se refiere el presente artículo, serán independientes de las medidas que se establezcan para prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos que se puedan ocasionar durante la ejecución del proyecto objeto de licenciamiento ambiental o del instrumento administrativo respectivo. […] (negrillas fuera del texto)
En este marco normativo, quien ejerce la actividad minera, en el evento de requerir una sustracción definitiva, deberá establecer las medidas de compensación correspondientes, dada la pérdida de área de reserva forestal y de servicios ecosistémicos que la misma implica para la Nación. Para tal efecto, es necesario acatar lo dispuesto en el Manual de Compensaciones Ambientales del Componente Biótico, actualizado por el MADS, mediante Resolución 256 de 22 de febrero de 2018141.
Los humedales RAMSAR y humedales no RAMSAR
Los humedales, como zonas de conservación in situ, son ecosistemas que contribuyen al control del flujo hídrico, constituyen el hábitat de aves acuáticas, impactan en la mitigación del cambio climático142 y en la prevención de la pérdida de especies y de biomas y fomentan un micro y macro equilibrio del entorno natural143.
Como antecedente normativo para su protección, el literal c) del artículo 137 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente reconoció un valor especial a las fuentes, cascadas, lagos y otras corrientes de agua naturales o artificiales. Adicionó, en su artículo 47, la posibilidad de declarar determinada zona reservada con el objeto de adelantar programas de restauración, conservación o preservación. Y, concluyó, en sus artículos 80 y 83, que las aguas eran de dominio público, inalienables e imprescriptibles, y que el lecho de los depósitos naturales de agua y una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho, constituía un bien inalienable e imprescriptible del Estado.
A su vez, el numeral 24144 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 atribuyó al entonces Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la
141 “Por la cual se adopta la actualización del Manual de Compensaciones Ambientales del Componente Biótico y se toman otras determinaciones”
142 El deber de conservación in situ, a cargo del Estado, está plasmado en el artículo 8 del Convenio de Diversidad Biológica (CDB), del cual es parte Colombia, ratificado mediante la Ley 165 de 1994, cuya vigencia entró en vigor para el país el 26 de febrero de 1995.
143 Consejo de Estado Sección Primera, consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 21 de junio de 2018, Núm. Único de radicación: 250002324000201300008-01.
144 “Artículo 5º.- Funciones del Ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: (…)
función de «regular las condiciones de conservación y manejo de ciénagas, pantanos, lagos, lagunas y demás ecosistemas hídricos continentales».
Sin embargo, fue con la aprobación de la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas”145 (en adelante Convención de Ramsar)146, mediante Ley 357 del 21 de enero de 1997, que se establecieron las bases iniciales para la delimitación y preservación de tales ecosistemas.
Este tratado no solo se convirtió en el único instrumento internacional enfocado a la protección de un ecosistema específico, sino que, para tal propósito, definió en su artículo 1º a los humedales como «las extensiones de marismas147, pantanos148 y turberas149, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros».
Es más, ante la dificultad que implica alcanzar los compromisos allí planteados de uso racional150, reservas y capacitación151, se expidieron una serie de “Directrices para su Uso Racional de la Convención Ramsar”152; y, adicionalmente, en la Séptima Reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes de la Convención sobre los Humedales153, las partes vinculadas aprobaron los “Lineamientos para elaborar y aplicar Políticas Nacionales de Humedales”, con el propósito de fijar elementos para lograr su conservación154.
Con base en lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió, en junio de 2002, la “Política Nacional para Humedales Interiores de Colombia”. Y, posteriormente, mediante la Resolución 157 del 12 de febrero de 2004, catalogó a los “humedales continentales y marino costeros”155 como bienes de uso público156, aspecto éste último desarrollado por esta Corporación en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Núm. 642 de 28 de octubre de 1994157 y en las sentencias de 26 de octubre de 2009158,
24. Regular la conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, en las zonas marinas y costeras, y coordinar las actividades de las entidades encargadas de la investigación, protección y manejo del medio marino, de sus recursos vivos, y de las costas y playas; así mismo, le corresponde regular las condiciones de conservación y manejo de ciénagas, pantanos, lagos, lagunas y demás ecosistemas hídricos continentales”.
145 Durante la Conferencia MAR, organizada en 1962, surgió el interés de la comunidad internacional de celebrar un tratado internacional para la protección y conservación de los humedales, así como la elaboración de una lista de humedales de importancia internacional.
146 La "CONVENCIÓN RELATIVA A LOS HUMEDALES DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL ESPECIALMENTE COMO HÁBITAT DE AVES ACUÁTICAS" fue firmada en Ramsar (Irán) el 2 de febrero de 1971, modificada por el Protocolo de París el 3 de diciembre de 1982 y por las enmiendas de Regina del 28 de mayo de 1987, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura -UNESCO-.
147 Terreno pantanoso situado por debajo del nivel del mar, que ha sido invadido por las aguas del mar o de una ría.
148 Depresión del terreno donde de forma natural queda agua estancada, generalmente con poca profundidad, y cuyo fondo es más o menos cenagoso.
149 Vegetación que crece en lugares encharcados.
150 Artículos 3 y 3.1. Ibidem.
151 Artículo 4 Ibidem.
152 A través de estos instrumentos se describen como componentes la necesidad de mejorar las disposiciones institucionales y de organización; incrementar la comprensión y la conciencia de los valores de los humedales; levantar inventarios y monitorear su situación; determinar las prioridades de los programas; y elaborar planes de acción para sitios determinados.
153 Realizada en San José (Costa Rica) del 10 al 18 de mayo de 1999.
154 De los cuales se resalta: i) fijación de objetivos de conservación de humedales en las políticas gubernamentales; ii) fortalecimiento de la coordinación y la comunicación entre los organismos gubernamentales; iii) creación de más incentivos a la conservación de los humedales; iv) fomento de un mejor manejo de humedales después de su adquisición o retención; v) conocimientos más elaborados y su aplicación ; vi) educación dirigida al público en general, a los decisores, los propietarios de tierras y al sector privado; y vii) fomento de la participación de las organizaciones no gubernamentales y las comunidades locales.
155 Artículo 1.
156 Artículo 2.
157 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Javier Henao Hidrón, concepto del 28 de octubre de 1994, expediente núm. 642.
158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), C.P. Héctor J. Romero Díaz, Radicación número: 25000-23-27- 000-2000-00444-03(15266);
de 28 de mayo de 2015159, de 29 de abril de 2015160, de 21 de junio de 2018161 y 19 de
octubre de 2018162.
Por otra parte, en lo atinente a la delimitación de este entorno, según el artículo octavo ibidem, la fijación “de la línea de marea máxima y la del cauce permanente de los humedales, así como las dimensiones y el acotamiento de la faja paralela de los humedales a qué se refieren los artículos 83 literal d) Decreto Ley 2811 de 1974 y 14 del Decreto 1541 de 1978, se realizará teniendo en cuenta criterios biofísicos, ecológicos, geográficos y socioeconómicos y los que para el efecto defina el Ministerio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial en la guía técnica”.
En concordancia con ello, con fecha 1º de febrero de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial profirió la Resolución No. 0196163, por medio de la cual adoptó la «Guía Técnica para la formulación, complementación o actualización, por parte de las autoridades ambientales competentes en su área de jurisdicción, de los planes de manejo para los humedales prioritarios y para la delimitación de los mismos (…)»164.
Ahora bien, en tratándose de la relación entre la minería y los humedales, el artículo 172 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 dispuso que: “con base en la cartografía de humedales que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el aporte de los institutos de investigación adscritos o vinculados, las autoridades ambientales podrán restringir parcial o totalmente, el desarrollo de actividades agropecuarias de alto impacto, de exploración y explotación minera y de hidrocarburos, con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales, conforme a los lineamientos definidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
Para tal efecto: «el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecerá un programa de monitoreo de los ecosistemas que evalúe el estado de conservación de los mismos y priorizará las acciones de manejo sobre aquellos que se definan como estratégicos», en cuya construcción» concurrirán los institutos de investigación adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las autoridades ambientales», y su implementación «estará a cargo de las autoridades ambientales y las entidades territoriales».
Es preciso resaltar que el parágrafo del citado artículo prevé que en los «humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención RAMSAR no
159 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 28 de mayo de 2015, Radicación número: 63001-23-31-000-2012-00032-01(AP)
160Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00708- 01(29175); Corte Constitucional, sentencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Referencia: expediente T-3.011.980;
161 Consejo de Estado. Sección Primera. Proceso número 25000-23-24-000-2013-00008-01 (AP). M.P. Hernando Sánchez Sánchez.
162 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, sentencia de 19 de octubre de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00330-00
163 Resolución 0196 de 2006: “la cual fue elaborada a partir de las Guías de Ramsar 1994 y su adaptación por el Centro de Asesoría y Entrenamiento de Humedales de Holanda, 2002; la Guía de Inventario de Ramsar VIII 6 del 2002; los lineamientos para integrar la conservación y el uso racional de los humedales en el manejo de las cuencas hidrográficas (Manual núm. 4 de Ramsar); y los principios y lineamientos para incorporar las cuestiones concernientes a los humedales en el manejo integrado de las zonas costeras (MIZC) (Resolución VIII.4). Así mismo, se contó con los aportes realizados por los participantes del Sistema Nacional Ambiental - SINA, en el Tercer Curso de Humedales realizado en octubre de 2004”.
164 Artículo 1.
se podrán adelantar las actividades agropecuarias de alto impacto ambiental ni de exploración y explotación de hidrocarburos y de minerales».
Del texto anterior, es dable concluir que: i) se prohíbe el desarrollo de actividad minera en todos los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención RAMSAR165, y que ii) en los demás humedales la autoridad ambiental está facultada para prohibir total o parcialmente aquella labor, para lo cual se podrá soportar en la cartografía de humedales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Cabe anotar que el Director de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS, mediante oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020166, relacionó los humedales de importancia internacional RAMSAR que hasta la fecha han sido designados por el país, su área y su respectivo acto administrativo mediante el cual fue designado, en los siguientes términos:
Sin embargo, dicha cartera no aclaró cuál era el nivel de avance en la salvaguarda de los demás humedales de nuestro país (no RAMSAR), ni indicó en qué estado se encuentran los estudios previstos por el legislador para condicionar o excluir permanentemente el desarrollo de la actividad minera en dichos territorios.
De los páramos
A la luz de nuestra legislación ambiental, los páramos se ubican entre el límite superior del bosque andino y el límite inferior de los glaciares o nieves perpetuas, dominando una vegetación herbácea y de pajonales, frecuentemente frailejones, con formaciones de bosques bajos y arbustivos y presencia de humedales como los ríos, quebradas, arroyos, turberas, pantanos, lagos y lagunas167.
165 De conformidad con la lista de humedales de importancia internacional publicada el 18 de octubre de 2019, los siete humedales que hacen parte de esta lista son: complejo de Humedales de la Estrella Fluvial Inírida, el complejo de humedales Lagos de Tarapoto, el complejo de Humedales Laguna del Otún, Delta Río Baudó, la Laguna de la Cocha, el Sistema Delta Estuarino del Río Magdalena y el Sistema Lacustre de Chingaza. Consultada en: https://www.ramsar.org/sites/default/files/documents/library/sitelist.pdf
166 Índice 49 Samai expediente digital. Prueba de oficio.
167 El artículo 3 de la Ley 1930 de 2018.
En relación con la importancia hidrogeológica de los páramos, el director de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS, mediante oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020168, expresó lo siguiente:
[…] Estos territorios ocupan un 2.5% de la superficie continental colombiana y equivalen al 50% de páramos del mundo. Los páramos colombianos son territorios caracterizados por su riqueza a nivel biótico y cultural, y son especialmente reconocidos por su relevancia para distintos servicios ecosistémicos, tales como la provisión y regulación del recurso hídrico, son áreas clave en la recarga de acuíferos y regulación del agua superficial y subterránea, allí nacen numerosos ríos y quebradas necesarias para el consumo humano, mediante el abastecimiento de acueductos y distritos de riego, la generación de energía hidroeléctrica, la fijación de carbono, por la lenta descomposición de la materia orgánica de su suelo, entre otros. Se considera que los ecosistemas de páramo podrían proveer de agua a un 70% de la población colombiana, especialmente a aquellas poblaciones y actividades productivas ubicadas sobre los 2500 msnm (Castaño et al, 1999 y Sarmiento et al, 2017).
En las últimas dos décadas, ha cobrado relevancia la importancia de estos ecosistemas para la mitigación y adaptación al cambio climático, gracias a las características intrínsecas de su vegetación y sus suelos.
(…) Diversas aproximaciones estiman que los páramos colombianos habrían sido transformados entre un 15% y un 25% (Sarmiento et al, 2017), producto del avance de la actividad agropecuaria hacia áreas naturales con diversas prácticas que incluyen agricultura, ganadería, minería, asentamientos humanos (dispersos y nucleados), vías, embalses, entre otras formas de uso. (…)
Por otro lado, en el tema el agua es determinante en el país dado que, existe una relación entre disponibilidad hídrica y temas como la seguridad alimentaria y generación energética. (…) Llama la atención que, el acelerado proceso de disminución de la disponibilidad hídrica ha coincidido con el evidente deterioro de los ecosistemas de páramos.
De hecho, el 70% del agua que se consume en Colombia proviene de los páramos. Esto se debe a que “prácticamente todos los sistemas fluviales de los países andinos septentrionales nacen en el páramo y que los sistemas de riego, agua potable e hidroelectricidad dependen, en gran medida, de la capacidad del ecosistema de páramo para regular los flujos hídricos”. El deterioro se evidencia en que, el 15% de la vegetación nativa de los complejos de páramo del país, en un área equivalente a 55.000 Has., ha sido reemplazada por otro tipo de coberturas de la tierra4. Entre estos tipos de cobertura resaltan los pastos y cultivos, con 22.600 Has., así como la introducción de especies exóticas, entre los que se encuentran cultivos forestales en alrededor de 3.000 Has […] (negrillas fuera del texto)
En cuanto al impacto ambiental de la actividad minera en los ecosistemas de páramos, el segundo capítulo del Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2012-2013169 señala lo siguiente:
[…] La minería propuesta o en desarrollo en los páramos colombianos se presenta en diferentes escalas, desde operaciones pequeñas que producen menos de 100 toneladas al día, hasta proyectos de megaminería de metálicos (Proyecto Angosturas en Santurbán) con áreas de afectación mayor a 850 ha. Debido a que el carácter renovable de los recursos del suelo y subsuelo no aplica para las escalas del tiempo humanas, la minería es una actividad a corto plazo (en la escala geológica) pero con efectos que se extienden en el tiempo.
168 Índice 49 Samai expediente digital. Prueba de oficio.
169 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
(…) En general, los impactos causados por la minería en los medios físico y biológico tienen carácter negativo y su magnitud depende del tamaño del proyecto minero, pues es diferente una fosa minera de 400 metros de profundidad (caso Greystar) o una cantera de pequeñas dimensiones.
También es importante anotar que, aunque las explotaciones mineras subterráneas (minería de socavón) tienen un menor impacto directo sobre la cubierta vegetal y suelos, su mayor afectación se produce de manera indirecta, por modificación de la fase subterránea del balance hídrico en términos de daños de largo plazo o permanentes sobre la calidad de aguas, la dirección de los flujos y la cantidad de aguas drenadas por la actividad.
Los impactos sobre las áreas de páramo tienen la particularidad de ser potencialmente muy extensos, debido principalmente a dos características propias de estos ecosistemas. De una parte, su condición de cabeza de cuenca hidrográfica facilita la propagación de algunos impactos, como la contaminación del recurso hídrico, a lo largo y aún fuera de los límites de la hoya. Así mismo, debido a la gran importancia del páramo como regulador del flujo hídrico y proveedor de servicio ambiental de disponibilidad del recurso hídrico, cualquier impacto o daño en su capacidad de almacenamiento, tanto superficial como subterráneo produce un desequilibrio en el balance hídrico en toda la cuenca y fuera de ella.
Otro factor que tiene un efecto resonante de la intensidad y extensión de los impactos que se causen sobre un páramo, es la dimensión misma de sus servicios ecosistémicos y ambientales, que aunque se soportan en estos ecosistemas de reducida superficie, tienen una importancia relativa muy grande en el contexto de la regulación hídrica, por lo tanto, aún los impactos que tienen extensiones pequeñas pueden afectar la prestación en una proporción mucho mayor (…)
Otro factor que incrementa la dimensión de los impactos de la minería y en general de las actividades extractivas y productivas en los páramos, es el alto grado de rareza de numerosos elementos de su biota (presencia de numerosas especies endémicas, muchas en alguna categoría de amenaza), que implica que aún intervenciones de pequeña extensión pueden afectar gravemente el tamaño poblacional de estas especies. […] (negrillas fuera del texto)
Cabe indicar que la Ley 99 de 1993 había contemplado en su artículo 1º, entre otros principios, que «las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial».
Sumado a ello, el artículo 16 de la Ley 373 de 1997, modificado por el artículo 89 de la Ley 812 de 2003, estipuló lo siguiente:
[…] Las zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia de nacimientos acuíferos y de estrellas fluviales, deberán ser adquiridos o protegidos con carácter prioritario por las autoridades ambientales, entidades territoriales y entidades administrativas de la jurisdicción correspondiente […] (negrillas fuera del texto).
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010170, planteó, por primera vez, la responsabilidad del Estado de proteger, específicamente, los ecosistemas de paramos, vedando el desarrollo de la minería en aquellos territorios. La vigencia de la precitada norma inició el 9 de febrero de aquel año, prohibiendo los trabajos y obras de exploración y explotación mineras.
Se resalta que el parágrafo 1º de la disposición en cita permitía a los particulares que contaran con un título minero y una licencia ambiental al momento de la entrada en vigor
170 “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”.
del estatuto, continuar con la extracción de los recursos hasta el vencimiento de la licencia, sin opción de prórroga. Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-366 de 2011.
En el interregno del plazo antedicho, el Gobierno nacional, a través del artículo 202171 de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, “Por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”172, reiteró la prohibición de desarrollar actividades agropecuarias, de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, y la construcción de refinerías de hidrocarburos en ecosistemas de páramos.
Posteriormente, el citado artículo fue derogado por el artículo 173 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015, “Por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018”, disposición del siguiente tenor:
[…] Artículo 173. PROTECCIÓN Y DELIMITACIÓN DE PÁRAMOS. En las áreas
delimitadas como páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni construcción de refinerías de hidrocarburos.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Van Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. (…)
PARÁGRAFO 1o. Al interior del área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las actividades de minería, o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la actividad de hidrocarburos, respectivamente, podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias Ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas y las mismas estarán sujetas a un control, seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
En todo caso, el incumplimiento de los términos y condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo dispuesto en el código de minas o la revocatoria directa de la licencia ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación alguna.
Si a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podrá seguir desarrollándose (…)
PARÁGRAFO 2o. En el área de referencia que no sea incluida dentro del área del páramo delimitada, no estará permitido otorgar nuevos títulos mineros o suscribir nuevos contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, ni el desarrollo de nuevas actividades agropecuarias. Esta área será objeto de
171 “Artículo 202. Los ecosistemas de páramos y humedales deberán ser delimitados a escala 1:25.000 con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces. La delimitación será adoptada por dicha entidad mediante acto administrativo.
Parágrafo 1. En los ecosistemas de páramo no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de explotación de hidrocarburos y minerales, ni construcción de refinerías de hidrocarburos. Para tales efectos se considera como referencia mínima la cartografía contenida en el Atlas de Páramos de Colombia del Instituto de Investigación Alexander Von Humboldt, hasta tanto se cuente con cartografía a escala más detallada […]” (Negrillas fuera del texto).
172 La vigencia de la norma inicio el 16 de junio de 2011.
ordenamiento y manejo integral por parte de las entidades territoriales de conformidad con los lineamientos que establezcan las Corporaciones Autónomas Regionales, con el fin de atenuar y prevenir las perturbaciones sobre el área delimitada como páramo y contribuir con la protección y preservación de estas. […]” (negrillas fuera del texto)
Del precitado texto se tiene que el parágrafo 1º permitía a los particulares que contaran con contrato de concesión minera y licencia ambiental otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010, continuar con las actividades de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en estos ecosistemas.
El anterior régimen de transición fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2016, con fundamento en las siguientes consideraciones:
[…] La pregunta que debe resolver la Corte es si resulta razonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en áreas de especial protección constitucional, cuando existe una situación de “déficit de protección” jurídica, y la disposición que permite dichas actividades no ofrece una garantía real de protección.
Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante debe responderse negativamente. El sacrificio a los bienes jurídicamente protegidos, como la calidad, continuidad y accesibilidad del agua, y los demás servicios ambientales que prestan los páramos resultan desproporcionados frente a los eventuales beneficios provenientes de la extracción de recursos no renovables. Tratándose de un ecosistema tan vulnerable, frágil y poco adaptable como el de los páramos, su afectación tiende a ser de más largo plazo, cuando no permanente.
Los efectos ambientales en el largo plazo, es decir, la sostenibilidad ambiental de una disposición legal constituye un factor determinante en el análisis de constitucionalidad. (…). De tal modo, si bien el juez constitucional no puede desechar los efectos de corto plazo, le corresponde tener una especial consideración hacia los efectos de largo plazo, que permiten tener un panorama completo del problema constitucional y de la tensión entre bienes jurídicamente protegidos. En esa medida, debe darle un valor especial a los efectos de la minería y a las actividades hidrocarburíferas sobre los ecosistemas de páramo.
Frente al anterior argumento puede alegarse, en gracia de discusión, que no resulta aceptable afirmar que en todos los casos las actividades mineras significan un detrimento sobre el medio ambiente. (…)
En condiciones normales el anterior argumento resultaría plausible. Sin embargo, ello no ocurre tratándose de los ecosistemas de páramo por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque como se ha resaltado a lo largo de esta sentencia, la evidencia empírica demuestra que los ecosistemas de páramo son especialmente vulnerables y difícilmente se logran recuperar. (…)
La segunda razón por la cual el carácter contingente de los daños producidos por las actividades mineras y de hidrocarburos no resulta aceptable en el presente caso es el déficit de protección de los páramos en nuestro sistema constitucional. (…) Las facultades otorgadas a las autoridades ambientales, de hidrocarburos y mineras para que ejerzan un “control, seguimiento y revisión” de las licencias, “aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible” no constituyen una garantía de protección ambiental con carácter vinculante. […] 173
Con fundamento en lo dicho, el máximo Tribunal Constitucional excluyó del ordenamiento jurídico el aparte normativo de la Ley 1753 que permitía la operación de los proyectos de exploración y explotación minera, que habían sido autorizados en los páramos nacionales antes del 9 de febrero de 2010.
173 Corte Constitucional. Sentencia C- 035 de 2016. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Adicionalmente, en virtud de la necesidad constitucional de proteger los biomas de páramos, se condicionó la potestad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de apartarse del concepto emitido por el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt durante el procedimiento de delimitación de estos territorios.
Los anteriores criterios jurisprudenciales fueron acogidos por el legislativo a través de la Ley 1930 de 27 de julio de 2018, “por medio de la cual se dictan disposiciones para la gestión integral de los páramos en Colombia” 174. Concretamente, el artículo 5º, mantuvo la restricción de ejecutar actividades mineras en zona de páramo, en los siguientes términos:
[…] ARTÍCULO 5°. Prohibiciones. desarrollo de proyectos, obras o actividades en páramos estará sujeto a los Planes de Manejo Ambiental correspondientes, todo caso, se deberán tener en cuenta las siguientes prohibiciones:
1. Desarrollo actividades de exploración y explotación minera. Para el efecto. el Ministerio de Minas y Energía en coordinación con las autoridades ambientales y regionales y con base en los lineamientos que expida el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible reglamentará los lineamientos para el programa de sustitución que involucra el cierre, desmantelamiento, restauración y reconformación de las áreas intervenidas por las actividades mineras, y diseñará, financiará y ejecutará los programas de reconversión o reubicación laboral los pequeños mineros tradicionales que cuenten con título minero y autorización ambiental, procurando mejoramiento de sus condiciones de vida […]. (Subraya para resaltar fuera del texto).
De la norma en cita, es dable concluir que, el Gobierno nacional debe llevar a cabo el cierre, desmantelamiento, restauración y reconformación de las áreas intervenidas, en los eventos de minería en zona de páramo, actuando en consonancia con los principios de coordinación y concurrencia. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de apoyar el esquema de reconvención de labores de los pequeños mineros tradicionales.
Cabe destacar que el oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020175 recopila el estado actual de delimitación de tales ecosistemas, así:
[…] En la actualidad se cuenta con 36 páramos delimitados y actualmente se encuentra en proceso de delimitación el páramo de Pisba. En la siguiente tabla se relacionan los actos administrativos correspondientes a la delimitación de cada uno de los páramos que existen en el país, se indica que tanto dichos actos administrativos como la cartografía asociada a cada uno de ellos, se encuentra alojada en la página web del ministerio, a través del link: https://www.minambiente.gov.co/index.php/normativa/resoluciones
174 Publicado en el Diario Oficial No. 50.667 de 27 de julio de 2018. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 33 ibídem, la norma entró en vigencia a partir del 27 de julio de 2018, derogando y sustituyendo las disposiciones que le fuesen contrarias. 175 Índice 49 Samai expediente digital
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Para el caso del páramo de Pisba, se expidió la Resolución 1501 de agosto 06 de 2018 "Por la cual se declara y delimita temporalmente una zona de protección y desarrollo de los recurso naturales renovables y del medio ambiente en inmediaciones del Parque Natural Pisba y la Reserva Forestal Protectora Nacional Cuenca del Cravo Sur y se toman otras determinaciones". Al margen de lo anterior, es pertinente mencionar que actualmente en cumplimiento de órdenes judiciales, este ministerio se encuentra adelantando procesos participativos de delimitación de los páramos Santurbán, Cruz Verde- Sumapaz, Almorzadero y Pisba, siguiendo las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional en sede de la sentencia T- 361 de 2017. […]
Finalmente, el documento denominado “Conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano”, elaborado por el Gobierno nacional para dar cumplimiento a Sentencia T-445 de agosto de 2016176, proferida por la Corte Constitucional, explica el estado de avance en la protección de los páramos frente al desarrollo de actividades mineras, de la siguiente manera:
[…] Actualmente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible formuló una propuesta de lineamientos ambientales para el programa de sustitución que involucra el cierre, desmantelamiento, restauración y reconformación de las áreas intervenidas por las actividades mineras, y una propuesta de lineamientos
176 Documento obrante en el índice Samai 49 del expediente digital. Prueba recaudada de oficio.
ambientales para el programa de reconversión o reubicación laboral de los pequeños mineros tradicionales.
Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía con el apoyo de la Agencia Nacional de Minería, acompañan activamente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el cumplimiento de la Sentencia T-367 de 2017 y la aplicación de la Ley 1930 del 2018 (…)
Por lo anterior, actualmente se trabaja en la elaboración de una propuesta técnica que pretende: i) materializar la sustitución a través de un proceso gradual en la implementación de cada una de las fases, iniciando con un cierre técnico en el menor tiempo posible, que permita asegurar una adecuada restauración ecológica y prevenir la ocurrencia de daños ambientales; y ii) concluya con un cierre definitivo de la mina.
(…)En el mismo sentido, se han realizado acciones encaminadas a determinar el universo de los pequeños mineros tradicionales objeto de aplicación del programa de reconversión laboral de acuerdo con lo establecido en la Ley, para lo cual se ha realizado la identificación de los títulos mineros inscritos en el Registro Minero Nacional y superpuestos (parcial y totalmente) con zonas delimitadas como páramos, obteniendo como resultado 209 títulos mineros de pequeña minería (conforme a la clasificación establecida en el Decreto 1666 de 2016) superpuestos con 37 complejos de páramo. También se están adelantando gestiones para validar cuántos de los títulos de pequeña minería identificados obtuvieron el instrumento ambiental con anterioridad al 16 de junio de 2011. […] (negrillas fuera del texto)
De los arrecifes de coral, los pastos marinos y los manglares
Los arrecifes de coral, los pastos marinos y los manglares son ecosistemas marinos estratégicos que gozan de protección especial frente al desarrollo de actividades mineras.
El arrecife coralino «es un valiosísimo reservorio de biodiversidad, que da soporte a una intrincada cadena alimenticia, es en muchos casos un rompeolas natural que protege de la erosión las costas adyacentes y juega un papel indirecto, pero significativo, en la fijación de gas carbónico de la atmósfera mediante la construcción de andamiajes de carbonato de calcio»177.
Los pastos marinos «conforman el único grupo representante de las angiospermas marinas que ha evolucionado de tierra firme al mar y su adaptación al medio marino», tal ecosistema produce «fuentes directas e indirectas de alimento, el suministro de sustrato para la fijación de epífitos y su contribución en la recirculación de nutrientes y estabilización de sedimentos»178.
Los manglares son ecosistemas únicos e irremplazables que ayudan a reducir «el impacto de las mareas depositando barro y formando pantanos donde se fijan los organismos. Igualmente, sirve como estabilizador de la línea costera ayudando en el control de erosión y constituye una barrera natural de amortiguamiento que protege a las costas de marejadas y vientos huracanados a manera de cortina rompe vientos»179.
177 Áreas Coralinas de Colombia, Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives De Andreis” INVEMAR, Serie Publicaciones Especiales, No. 5 Santa Marta, noviembre de 2000. Consultado el 7 de agosto de 2021 en: http://www.invemar.org.co/documents/10182/14479/Areas_coralinas_de_Colombia.pdf/83c2c3e9-d1eb-42a5-bead- 575951f23e28
178 Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives De Andreis” INVEMAR, Informe del Estado de los Ambientes Marinos y Costeros en Colombia 2004, http://www.invemar.org.co/redcostera1/invemar/docs/EAMC_2004/05PastosMarinos.pdf
179MADS, https://www.minambiente.gov.co/index.php/component/content/article?id=412:plantilla-bosques-biodiversidad-y- servicios-ecosistematicos-14
El artículo 207 de Ley 1450 del 2011 contiene una prohibición para el desarrollo de actividades mineras en arrecifes de coral y manglares, y una restricción para la intervención de pastos marinos supeditada a la reglamentación del MADS.
El tenor literal del artículo 207 es el siguiente:
[…] Artículo 207. Conservación de ecosistemas de arrecifes de coral. Se dará protección a los ecosistemas de arrecifes de coral, manglares y praderas de pastos marinos de todas las zonas marinas de jurisdicción nacional definidos por el "Atlas de Áreas Coralinas de Colombia" y el "Atlas Las Praderas de Pastos Marinos en Colombia: estructura y distribución de un ecosistema estratégico", elaborados por el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andréis".
Parágrafo 1. En arrecifes de coral y manglares se prohíbe el desarrollo de actividades mineras, exploración, explotación de hidrocarburos, acuicultura, pesca industrial de arrastre y la extracción de componentes de corales para la elaboración de artesanías.
Parágrafo 2. En pastos marinos, se podrá restringir parcial o totalmente el desarrollo de actividades mineras, de exploración y explotación de hidrocarburos, acuicultura y pesca industrial de arrastre con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces. El Gobierno Nacional, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la expedición de esta Ley reglamentará los criterios y procedimientos para el efecto. […]
Más recientemente el artículo 5º de la Ley 2243 de 2022180 ratificó la anterior prohibición en el siguiente sentido:
[…] Artículo 5°. Uso y aprovechamiento de los manglares. Según la zonificación definida para cada área, en los ecosistemas de manglar se deberán establecer los usos y sus consecuentes actividades permitidas como uso principal, compatible y condicionado.
En ningún caso se permitirá el desarrollo de actividades mineras, hidrocarburos, acuicultura y pesca industrial de arrastres, o cualquier otra que derive en el cambio de uso del suelo en las zonas de manglares o sus zonas amortiguadoras y de transición […]
Dada la importancia de estos ecosistemas, y con el propósito de conocer su estado de conservación, mediante providencia de 15 de abril de 2021 se requirió al MADS para que informará las acciones de delimitación de los manglares, los pastos marinos y los arrecifes coralinos de Colombia.
Mediante memorando de 4 de mayo de 2021181, el director de Asuntos Marinos, Costeros y Recursos Acuáticos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible182 respondió el citado requerimiento, en el siguiente sentido:
[…] En lo que respecta a los manglares, en primera instancia es preciso señalar que las resoluciones 1602 de 1995 y 1263 de 2018 precisaron que la “propuesta de estudio de caracterización, diagnóstico y zonificación del manglar presentada por las Corporaciones Autónomas Regionales, será objeto de estudio y adopción mediante acto administrativo por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
180 "Por medio de la cual se protegen los ecosistemas de manglar y se dictan otras disposiciones”.
181 Índice 103 expediente virtual Samai.
182 Erick Richard Castro González.
De acuerdo con lo señalado, a continuación, se relacionan los actos administrativos que han adoptado los estudios de caracterización, diagnóstico y zonificación de manglares presentados por parte de las autoridades ambientales con jurisdicción en éstos, a saber (ver Anexo 1a - e):
Resolución 1082 del 26 de octubre de 2000 (…)
Resolución 721 de 31 de julio de 2002 (…)
Resolución 0696 del 19 de abril de 2006 (…)
Resolución 0442 del 14 de marzo de 2008 (…)
Resolución 857 del 28 de mayo de 2008 (…)
Resolución 2168 del 6 de noviembre de 2009 (…)
Resolución 0619 del 25 de marzo de 2010 (…)
Resolución 1090 del 11 de junio de 2010 (…)
Resolución 1478 del 12 de septiembre de 2016 (…)
Resolución 0005 del 2 de enero de 2017 (…)
Resolución 0706 del 5 de abril de 2017 (…)
Por otra parte, en lo que respecta a la delimitación de los manglares que se presenta en el registro de ecosistemas y áreas ambientales – REAA, es preciso señalar que corresponde a la dispuesta en el sistema de información para la gestión de los manglares en Colombia – SIGMA, la cual fue consolidada a partir de los mencionados estudios de caracterización, diagnóstico y zonificación de los manglares presentados por parte de las corporaciones autónomas regionales y adoptados mediante los señalados actos administrativos.
Es preciso señalar que el sistema de información para la gestión de los manglares en Colombia – SIGMA, de acuerdo con lo señalado en el artículo 19 de la Resolución 1263 de 2018 es el “sistema para administrar, gestionar y custodiar la información generada en el marco del monitoreo del manglar” en Colombia.
De acuerdo con lo mencionado la delimitación para pastos marinos y arrecifes dispuesta en el registro de ecosistemas y áreas ambientales – REAA corresponde a la establecida en los estudios científicos “Atlas de Áreas Coralinas de Colombia” y “Atlas Las Praderas de Pastos Marinos en Colombia: estructura y distribución de un ecosistema estratégico.”
(…) En cuanto al desarrollo de la actividad minera y energética en zonas marino- costeras; en la construcción de los “Planes de ordenación y manejo integrado de las unidades ambientales costeras”, se tienen identificadas aquellas actividades asociadas a la exploración, explotación y prospección de los recursos naturales del medio marino; los cuales se consideran en las fases de caracterización y zonificación ambiental.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, se debe aclarar que es un ejercicio que no está adoptado, pues en algunos casos se está surtiendo el proceso de consulta previa. Por ende, en relación con los actos aprobatorios de los POMIUAC, es preciso señalar que ninguno de éstos se ha adoptado a la fecha, pero se cuenta con planes aprobados institucionalmente y algunos de ellos en fase de consulta previa, como es el caso del POMIUAC de Málaga - Buenaventura. […] (negrillas fuera del texto)
Mediante oficio con radicado MADS-DAM-8220-3-00895 de 15 de septiembre de 2020, la entonces directora Dirección de Asuntos Marinos, Costeros y Recursos Acuáticos183, ya había informado que:
[…] En el año 2017, (…) se consolidó la información cartográfica oficial para los ecosistemas de Pastos Marinos y Arrecifes Coralinos (Ley 1450 de 2011 - PND 2010 – 2014 Artículo 207), y manglares (propuestas de zonificación presentadas a este Ministerio por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible), la información está disponible a escala 1:100.000 (nacional) y puede ser
183 Andrea Ramírez Martínez. Documento obrante en el índice Samai 49 del expediente digital.
consultada en el siguiente vinculo del Sistema de Información Ambiental de Colombia: http://sig.anla.gov.co:8083 […]
En el marco de estas acciones se destacan tanto los avances como los asuntos pendientes para materializar la prohibición de efectuar actividades mineras en arrecifes de coral y manglares, y el propósito de restringir la intervención de pastos marinos, mandato que depende de la reglamentación que fije y aplique para tal efecto por el gobierno nacional.
De las reservas temporales excluibles de la minería
Según lo dispuesto en el artículo 47184 del Código de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, es posible declarar una reserva sobre una porción determinada o respecto de la totalidad de los recursos naturales renovables de una región o zona, cuando es necesario adelantar programas de restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente. Durante la vigencia de aquella reserva, los bienes afectados quedan excluidos de concesión o autorización de uso a particulares.
Con fundamento en esta figura, el Gobierno nacional, a través del Decreto 1374 de 27 de junio de 2013185, encomendó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la labor de delimitar temporalmente unas áreas del territorio nacional con el fin de excluirlas de la minería.
La parte resolutiva del mencionado decreto es del siguiente tenor:
[…] Artículo 1°. (...) El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con fundamento en estudios disponibles, señalará mediante acto administrativo debidamente motivado y dentro del mes siguiente a la expedición del presente decreto, las áreas que se reservarán temporalmente; las cuales podrán culminar con la declaración definitiva de áreas excluibles de la minería, según lo determinan el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 y la Ley 1450 de 2011.
La autoridad minera no podrá otorgar nuevos títulos respecto de estas reservas temporales.
Parágrafo. El acto administrativo correspondiente donde consten las áreas de que trata el presente artículo, se remitirá a la autoridad minera junto con la cartografía correspondiente para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo, se incorporen en el Catastro Minero Colombiano.
Artículo 2°. (…) El término de duración de las reservas de recursos naturales de manera temporal será de un (1) año contado a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo que las establezca.
Parágrafo. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con la colaboración del Ministerio de Minas y Energía y con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar hasta por año
el término anteriormente señalado.
Artículo 3°. Efectos de la no delimitación definitiva. Vencido el término señalado en el artículo anterior sin que las autoridades ambientales competentes hayan declarado y delimitado de manera definitiva las zonas excluidas de la minería, la autoridad minera realizará las respectivas desanotaciones en el Catastro Minero Colombiano […]186 (negrillas fuera del texto)
184 Artículo 47.- Sin perjuicios de derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente, o cuando el Estado resuelva explotarlos. Mientras la reserva esté vigente, los bienes afectados quedarán excluidos de concesión o autorización de uso a particulares.
185 “Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones”.
186 Índice 103 expediente virtual Samai.
La Directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible187, mediante memorando 2101-3-0284 del 3 de mayo de 2021, explicó que: «estas zonas, ostentan una medida excepcional y provisional, en el sentido de que su delimitación no constituye la declaración definitiva de estas áreas, ni exime de la realización de los procedimiento y trámites para ello, y estará vigente mientras que ello ocurre. Por lo que, en todo caso se debe adelantar la ruta declaratoria del área protegida».
También señaló que las reservas temporales «han sido declaradas y delimitadas fundamentadas, con el fin de que la autoridad minera correspondiente no otorgue nuevos títulos en estas áreas, mientras las autoridades ambientales competentes (Parques Nacionales Naturales de Colombia y Corporaciones Autónomas Regionales) surten todo el proceso correspondiente a la ruta para la declaratoria de áreas protegidas, contenida en la Resolución 1125 de 2015».
Aunado a ello, en el escrito de contestación 8 de julio de 2014188, el apoderado judicial del MADS ya había explicado que al Decreto 1374 le asiste un doble propósito. «El primero de ellos, es preservar el medio ambiente prohibiendo otorgar nuevas concesiones mineras en áreas que se reservan temporalmente como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, las cuales con la información disponible a la fecha, han sido identificadas y priorizadas para ser declaradas como áreas protegidas y otras en las cuales la ley y la Jurisprudencia constitucional han exigido una protección especial de esta índole por parte del Estado».
Posteriormente, señaló: «El segundo propósito, es contribuir a establecer reglas claras a los inversionistas brindándoles seguridad jurídica en la solicitud de contratos de concesión al evitarles los riesgos de solicitar áreas en las cuales existe una gran probabilidad de que se declaren como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales y del ambiente y, en consecuencia, en aplicación del artículo 34 del Código de Minas, sean posteriormente excluidas de la actividad minera. El inversionista se verá protegido en la medida en que no se le generará una expectativa en el proyecto minero en un área que no tendrá licenciamiento ambiental por estar excluida de la minería y no incurrirá en costos que no podrá recuperar».
En criterio de la autoridad ambiental, «este decreto materializa el principio de precaución consagrado en la ley 99 de 1993 a efectos de aplicarlo frente a actividades mineras de conformidad con la sentencia C-339 de 2002 de la Honorable Corte Constitucional». Además, con el mismo se «da cumplimiento a la citada sentencia en cuanto a la colaboración que debe existir entre la Autoridad Ambiental y la Autoridad Minera la cual, en este caso, se materializa con la suscripción por parte de los dos ministros del decreto en mención».
Pues bien, en ejercicio de la competencia encomendada por el Decreto 1374, el MADS ha expedido 14 actos administrativos que declaran y delimitan zonas de protección transitorias libres del otorgamiento de títulos mineros. Actualmente, los actos que continúan produciendo efectos jurídicos son las Resoluciones 0960 y 1675 de 2019, 320 de 2020 y 708 de 2021.
187 SANDRA C. SIMANCAS CÁRDENAS.
188 Folios 427 y 428 del expediente.
Para entender el uso dado a esta figura de protección provisional, mediante auto de 1° de septiembre de 2020 se solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que explicara «con claridad, a través de ilustraciones cartográficas, en qué ha consistido el proceso preventivo de conservación efectuado a través de las Resoluciones 0705 y 0761 de 2013, 1828 de 2015, 1814 de 2015, 1433 de 2017, 2157 de 2017, 504 de 2018, 1310 de 2018, 1310 de 2018, 1987 de 2018 y 960 de 2019 (junto con los demás actos administrativos que considere relacionados con esta materia)». También se le requirió para que informara: «cuáles zonas aún no han sido protegidas definitivamente y las razones de dichas prorrogas, junto con un cronograma de trabajo tendiente a garantizar la culminación de ese objetivo».
En ese orden, el entonces Director de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS, mediante oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020189, indicó lo siguiente:
[…] A continuación, se relacionan cada una de los actos administrativos que han sido emitidos por este Ministerio donde se declaran y delimitan estas zonas de protección:
189 Índice 49 Samai expediente digital. Prueba de oficio.
Estas zonas de protección han sido declaradas y delimitadas fundamentadas en el principio de precaución contenido en la Ley 99 de 1993, con el fin de que la autoridad minera correspondiente no otorgue nuevos títulos en estas áreas, mientras las autoridades ambientales competentes (Ministerio de Ambiente y Corporaciones Autónomas Regionales) surten todo el proceso correspondiente a la ruta para la declaratoria de áreas protegidas, contenida en la Resolución 1125 de 2015.
Es preciso señalar que dicha ruta declaratoria está compuesta por 3 fases: la fase I de preparación, en la cual a partir de la identificación de las prioridades de conservación se da a conocer la iniciativa a los actores estratégicos; la fase II de aprestamiento, en la que se recopila toda la información, se delimita y se categoriza el área; y la fase III de declaratoria, que culmina el proceso mediante la elaboración del documento síntesis y declaratoria.
Las fases I y II contienen varios componentes que pueden iniciarse en cualquier momento, pueden llevarse a cabo de manera paralela o incluso en algunos casos pueden obviarse algunos, de no considerarse necesarios en el desarrollo de la ruta.
Con base en lo anterior, es pertinente referir que la ruta para la declaratoria de áreas protegidas corresponde a un proceso dinámico que comprende no sólo la realización de los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales, sino la sustentación técnica de la iniciativa de conservación, la coordinación con las entidades de otros sectores con intereses en esos territorios, la socialización con actores sociales e institucionales, la colaboración con la autoridad minera y la consulta previa cuando a ello haya lugar, procedimientos que sin duda requieren tiempos considerables para su adecuado desarrollo.
Teniendo en cuenta la información presentada en la tabla anterior, se precisa que las únicas Resoluciones que se encuentran vigentes son la 0960 de 2019, 1675 de 2019 y 320 de 2020, y si bien todos estos actos administrativos han sido emitidos por este Ministerio, la competencia en la implementación de la ruta declaratoria en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente de que trata cada una de ellas corresponde a este Ministerio, a través de Parques Nacionales Naturales, para aquellas de interés nacional, o a las Corporaciones Autónomas Regionales, según su ámbito de jurisdicción, para aquellas de interés regional. (…)
De acuerdo con lo anterior, a este Ministerio le compete solamente reportar el estado de avance y el cronograma o plan de trabajo para las zonas de protección cuyo ámbito de gestión es del nivel nacional (…). Para las áreas del ámbito de gestión regional, es preciso que se consulte directamente a cada una de las corporaciones que tiene a su cargo la implementación de la ruta conforme sus ámbitos de jurisdicción y competencia. […]
Ciertamente, la anterior información no cumplió con el objetivo de la prueba que era conocer la evolución del «proceso preventivo de conservación efectuado a través de las
Resoluciones 0705 y 0761 de 2013, 1828 de 2015, 1814 de 2015, 1433 de 2017, 2157 de
2017, 504 de 2018, 1310 de 2018, 1310 de 2018, 1987 de 2018, 960 de 2019, 1675 de 2019,
320 de 2020», por lo que el magistrado instructor nuevamente requirió la misma información a través de auto de 15 de abril de 2020. En esa oportunidad, adicionalmente se le solicitó al MADS «explicar: i) cuantas hectáreas se protegieron a través de cada uno de los citados actos,
ii) qué tipos de ecosistemas fueron amparados, iii) cuáles fueron las razones que fundamentaron esas decisiones con su respectivo soporte técnico» y iv) «la cartografía de protección a que se refiere cada acto administrativo».
Sin responder al alcance de la anterior comunicación, mediante memorando 2101-3- 0284 de 3 de mayo de 2021, la directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible190 reiteró lo dicho en el oficio de 17 de septiembre de 2020, pero adicionalmente efectuó las siguientes precisiones frente a los últimos actos administrativos:
[…] se precisa que las únicas Resoluciones que se encuentran vigentes son las No. 0960 de 2019, 1675 de 2019 y 320 de 2020, y si bien todos estos actos administrativos han sido emitidos por este Ministerio, la competencia en la implementación de la ruta declaratoria en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente de que trata cada una de ellas corresponde a este Ministerio, a través de Parques Nacionales Naturales, para aquellas de interés nacional, o a las Corporaciones Autónomas Regionales, según su ámbito de jurisdicción, para aquellas de interés regional.
A continuación, se detalla cada una de dichas competencias:
190 SANDRA C. SIMANCAS CÁRDENAS
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Ahora bien, respecto de la pregunta referente a “ii) cuáles fueron las razones técnico- científicas que sustentaron la decisión de disminuir o aumentar las áreas objeto de salvaguarda”, es necesario recordar que, mediante la Resolución No. 960 de 2019, prorrogó el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la resolución 1628 de 2015 y prorrogadas mediante las resoluciones 1433 de 2017 y 1310 de 2018.
Y en esa oportunidad se aumentó el área de los Polígono 5: Sabanas y Humedales de Arauca y Polígono 6: Bosques Secos del Patía.
En este punto valga señalar que, esta prórroga encontró sustento en informe remitido por Parques Nacionales Naturales de Colombia (mediante informe radicado bajo el número 13184 del 13 de junio de 2019), entregó a este Ministerio el documento técnico titulado "Justificación para la prórroga y modificación de la Resolución 1310 de 2018", en el cual se evidencia el avance, los resultados y las acciones que se hacen necesarias continuar desarrollando en la implementación de la ruta declaratoria para cada uno de los seis (6) polígonos correspondientes a las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución 1628 de 2015, prorrogada mediante las Resoluciones 1433 de 2017 y 1310 de 2018.
En este documento técnico se propone la ampliación del polígono respectivo a los Bosques Secos del Patía.
Frente al aumento en las áreas correspondientes al Polígono 5: Sabanas y Humedales de Arauca y Polígono 6: Bosques Secos del Patía, dicha decisión fue orientada con base en los avances evolución en la implementación de la ruta declaratoria, la cual precisó la necesidad de realizar ajustes en las áreas correspondientes a estos polígonos, tomando como base los resultados obtenidos en cada uno de los procesos en el periodo comprendido entre julio de 2018 a junio de 2019, los cuales permitieron tomar en cuenta en el diseño del área la inclusión de nuevos elementos de análisis, el acceso a información actualizada y ajustada al territorio a una escala mucho más detallada, así como la vinculación de actores clave para cada uno de los procesos.
Una vez precisado lo anterior, Parques Nacionales Naturales de Colombia, indicó que respecto al Polígono 6. Bosques Secos del Patía.
El polígono correspondiente al área de referencia establecida en la Resolución 1628 de 2015 y las resoluciones que posteriormente la prorrogaron, especializa un área conformada por seis (6) polígonos independientes los cuales corresponden a las zonas en las cuales se encuentran localizados los mayores fragmentos de ecosistemas seco; a partir de la información evaluada en el marco de la mesa técnica del proceso, se evidenció que con información de carácter primario sustentada en recorridos y estudios recientemente realizados, existen fragmentos de ecosistemas secos que deberían considerarse dentro del área de referencia sobre la cual se continúe aplicando la ruta de declaratoria.
Recientemente y a partir de un nuevo insumo coberturas a escala 1:25.000, la mesa técnica definió unos objetivos de conservación que se circunscriben sobre un área que supera el límite contemplado en la Resolución 1628 de 2015. Dicha área de referencia pasa de tener una extensión de 74.965,25 hectáreas (actual Res. 1310 de 2018) a tener un área de 176.418,6 hectáreas (propuesta de ampliación de la zona de protección) […]191
Las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá
El artículo 61 de la Ley 99 de 1993 declaró la Sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos, como área de interés ecológico nacional con destinación prioritaria agropecuaria y forestal. En consecuencia, señaló que el actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debía determinar las zonas de la Sabana de Bogotá en las cuales existe compatibilidad con las explotaciones mineras. Así mismo indicó que los municipios y el Distrito Capital expedirían la reglamentación de los usos del suelo, teniendo en cuenta las disposiciones de que trata este artículo y las que a nivel nacional emita el mencionado ministerio.
Esta reglamentación ha evolucionado desde lo dispuesto en la Resolución número 222 del 3 de agosto de 1994192, hasta la reglamentación actual contenida en Resolución 2001 de 2016, modificada por Resolución 1499 de 2018.
Al respecto, el documento de “conclusiones gubernamentales” elaborado por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a Sentencia T 445 de agosto de 2016193 determina los compromisos del Estado en la materia, en el siguiente sentido:
[…] el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución 2001 de 2016, “Por la cual se determinan las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá, y se adoptan otras determinaciones”, que fue modificada mediante Resolución 1499 de 2018, “Por la cual se modifica la Resolución 2001 de 2016 a través de la cual se determinaron las zonas compatibles con las actividades mineras en la Sabana de Bogotá y se adoptan otras determinaciones”; las cuales reglamentan todo lo concerniente a las zonas compatibles para la totalidad de minerales de las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá así como la garantía de la protección de la vocación agrícola y forestal de la Sabana de Bogotá.
Frente a los títulos mineros que no se encuentren al interior de las zonas compatibles de la minería, señaladas en el artículo 5 de la Resolución 2001 de 2016, se consideran incompatibles y deberán ser objeto de cierre mediante la imposición del respectivo Plan de Manejo, Recuperación, Restauración Ambiental
– PMRRA. […]
Elementos de Política Pública del SINAP
La política pública de construcción y fortalecimiento del SINAP se soporta en siete instrumentos políticos de naturaleza nacional e internacional, cuyo contenido se detalla en los siguientes apartados:
191 Índice 103 expediente virtual Samai.
192 Por la cual se determinan zonas compatibles para las explotaciones mineras de materiales de construcción en la sabana de Bogotá y se dictan otras disposiciones.
193 Documento obrante en el índice Samai 49 del expediente digital. Prueba recaudada de oficio.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica
El Convenio de Diversidad Biológica (CDB) entró en vigor en Colombia el 26 de febrero de 1995. La implementación de este tratado se ha soportado en tres lineamientos internacionales, a saber: el Programa de Trabajo sobre Áreas Protegidas de 2004, el Plan Estratégico para la Diversidad Biológica 2011-2020, y el Marco Mundial para la biodiversidad posterior a 2020194 -que aún no ha sido aprobado por los Estados parte-.
Respecto del Plan Estratégico para la Diversidad Biológica 2011-2020 es importante recordar que ese acuerdo incluyó 20 “metas globales de AICHI” tendientes a alcanzar los siguientes objetivos:
Objetivo estratégico A. Abordar las causas subyacentes de la pérdida de diversidad biológica mediante la incorporación de la diversidad biológica en todos los ámbitos gubernamentales y de la sociedad.
Objetivo estratégico B. Reducir las presiones directas sobre la diversidad biológica y promover la utilización sostenible.
Objetivo estratégico C. Mejorar la situación de la diversidad biológica salvaguardando los ecosistemas, las especies y la diversidad genética.
Objetivo estratégico D. Aumentar los beneficios de la diversidad biológica y los servicios de los ecosistemas para todos.
Objetivo estratégico E. Mejorar la aplicación a través de la planificación participativa, la gestión de los conocimientos y la creación de capacidad.
En el informe al Congreso de la República respecto del estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de las vigencias 2018-2019195, la Contraloría General de la República evaluó el cumplimiento de esos compromisos internacionales196, advirtiendo lo siguiente:
[…] Meta 1 (…) Meta 2 (…) en materia de ordenamiento territorial apenas se cuenta con las bases de política expedidas desde 2014 sobre los cuales la CGR se ha pronunciado en informes pasados en relación con su evidente retraso en cuanto a su actualización y ajuste al enfoque de riesgos e incorporación de los determinantes ambientales. (…). Por último, es evidente, como el mismo MADS lo reconoce, que falta incorporar la biodiversidad y los servicios ecosistémicos en la planeación sectorial y de desarrollo. (…)
(…) Pese a la formulación de la Estrategia Integral de Control a la Deforestación y Gestión de los Bosques (EICDGB), y las diferentes acciones e inversiones que la han acompañado, las alarmantes cifras sobre la deforestación creciente de los últimos años, analizadas detenidamente en el capítulo que precede a este, así como las perspectivas poco claras plasmadas en el reciente plan nacional de desarrollo 2018-2022, en relación con el control de esta problemática, no dejan lugar a dudas sobre el fracaso en el cumplimiento de esta meta.
194 Consultado en: https://www.cancilleria.gov.co/convenio-sobre-diversidad-biologica-cbd.
La Secretaría del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (CDB) publicó el 12 de julio de 2021 el primer borrador oficial del proyecto. Del proyecto de Marcola Sala destaca la meta relacionada con la conservación de al menos 30% de las áreas terrestres y marinas del planeta a través de un sistema de áreas protegidas eficaz, ecológicamente representativo, bien conectado y manejado de forma equitativa, así como la meta relacionada con el aumento de los flujos financieros internacionales de todas las fuentes hacia los países en desarrollo. https://www.
195 Contralor General de la República de Colombia Carlos Felipe Córdoba Larrarte.
Equipo que elabora Henry A. Castellanos Cárdenas Olga Lucy Sánchez Alava Martha Patricia Serrato Ruth Mery Silva Aldana Enlaces contralorías delegadas sectoriales: Miguel Pinzón Salcedo Javier Ordoñez Torres Henry Duarte Serrano Luis Alejandro Ávila Leal Luz Patricia Gallo López Gilberto Alejandro Bucurú Martínez.
196 CD a folio 2170 del expediente. IERNMA 2018-2019,
Meta 11: (…) Aunque en los reportes correspondientes efectuados por las entidades del SINA no se logra, establecer si se cumple o no con los porcentajes de áreas protegidas contemplados en esta. Cabe anotar que actualmente el país posee cerca de 42 millones de hectáreas cobijadas bajo alguna estrategia de conservación, incluyendo las áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), las áreas de reserva forestal establecidas en la Ley 2° de 1959 y, de forma complementaria, las áreas de páramos ya delimitadas y los humedales designados como RAMSAR (Minambiente, 2018).
No obstante, la cifra no da mayores indicios sobre el estado de conservación y de prestación de los servicios ecosistémicos para los cuales están destinadas dichas áreas; recientes estudios efectuados por la CGR muestran una perspectiva desalentadora en relación tanto con los páramos como frente a las reservas forestales de la Ley 2ª de 1959197.
En el mismo sentido, el MADS reconoce que si bien se ha dado un Incremento significativo en el número de áreas protegidas; están pendientes por desarrollarse mecanismos de efectividad para su manejo.
Meta 14: (…) Como ya se anotó en relación con la meta de Aichi N° 11, la CGR efectuó una evaluación sobre la política pública para los ecosistemas estratégicos de páramo anotando como una de sus principales debilidades, el lento avance del proceso de delimitación de los más importantes del país, lo que se constituye apenas en el punto de partida para su manejo adecuado y sostenible. En el mismo sentido la declaratoria de nuevos sitios RAMSAR no es garantía per se de cumplir la meta de restaurar y salvaguardar los humedales. Por otra parte, esta meta, que tiene un vínculo indiscutible con los ODS, no muestra resultados visibles en cuanto a sus aportes en cumplimiento de dichos objetivos, en especial en los ODS 1, 6, y 15 principalmente.
Meta 17: (…) Por otra parte, es cada vez más evidente, y así lo demuestran los estudios científicos que en el país se han realizado y están realizando, la incidencia negativa del cambio climático en la biodiversidad. Sobre esto se han hecho estimativos sobre el impacto directo y sinérgico de este fenómeno en los hábitats de diferentes especies de reptiles, peces, aves y plantas. El CDB también insta a las partes a trabajar en pos de la incorporación de los conceptos de responsabilidad, compensación y daño a la diversidad biológica dentro de la gestión ambiental.
(…) No obstante, otro tipo de daños a la biodiversidad ocasionados por diversas fuentes, en especial por actividades extractivas o productivas, y por ende las responsabilidades y compensaciones correspondientes caen en el campo del licenciamiento ambiental.
En esta materia se han desarrollado ejercicios con casos piloto que se encuentra apenas en estado de propuesta de mecanismos para valoración enfocados a la incorporación de consideraciones ambientales y de biodiversidad en el ciclo de toma de decisiones de planificación y desarrollo de megaproyectos sectoriales a la luz de lo establecido en la meta de Aichi N° 2 pero aun de forma muy incipiente pese a que esto toca con los principios generales ambientales que fundamentan la política ambiental colombiana198.
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Es muy importante determinar, dentro de los compromisos del CDB las transformaciones sufridas por los ecosistemas estratégicos como páramos, humedales, sabanas y medio marino, fundamentalmente. (…)
Para el desarrollo efectivo de este punto se hace necesario llevar a cabo la zonificación ambiental del país que en principio se enfocó a los municipios priorizados para la implementación del acuerdo, conocidos como municipios PDET (por los Planes de desarrollo con enfoque territorial- PDET), proceso que
197 Contraloría General de la República (2018). Una mirada a las políticas públicas Colombia 2014 -2018, capitulo VIII Protección y conservación de los ecosistemas de páramo en Colombia. Páginas 201-218.
198 Ley 99 de 1993. Artículo 1°, especialmente numerales 1, 2, 7, 10, 11 y 14,
por ahora ha arrojado información mapeada a escala 1:100.00, con las limitaciones anotadas que tiene esta escala. La información producida comprende la oferta de 10 servicios ecosistémicos (agua superficial, agua subterránea, producción de recursos maderables, producción potencial de cultivos, retención y regulación hídrica, moderación de movimientos de masa y retención del suelo, amortiguación de inundaciones, regulación climática global por reducción de GEI, regulación climática local y regional y ecosistemas y/o paisajes con importancia cultural todo ello influido por presiones por actividades sectoriales (minería e hidrocarburos) y amenazas asociadas a actividades económicas ilegales y al cambio climático. No obstante, el proceso de zonificación no ha culminado y la suerte de la reforma rural integral y sus implicaciones ambientales están inmersas en la incertidumbre sobre la implementación del acuerdo de paz. […]199
Esta evaluación detalla los retos asociados a la materialización de este convenio internacional, de cara a un proyecto de Marco Mundial de la Diversidad Biológica posterior a 2020, que de ser aprobado, impone al estado compromisos más fuertes a los previstos en las metas ACHI, con una prospectiva de conservación de al menos 30% de las áreas terrestres y marinas del planeta, para contrarrestar los efectos del cambio climático y las graves problemáticas ambientales que enfrentan el mundo.
La política pública nacional de conservación de la biodiversidad
A nivel interno, es necesario mencionar cuatro instrumentos políticos relacionados con la gestión de las áreas protegidas, a saber: (i) la Política Nacional de Biodiversidad de 1995;
(ii) el documento CONPES 3680 de 2010; (iii) la Política Nacional para la Gestión integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE) de 2012, y (iv) el documento CONPES 4050 de 2021.
Respecto de la Política Nacional de Biodiversidad, se tiene que dicha herramienta surgió en 1995 con el propósito de ordenar las acciones, los recursos, las instituciones, y la infraestructura ligada a la conservación, el uso sostenible y la distribución de los beneficios de la biodiversidad, a partir del trabajo conjunto del entonces Ministerio del Medio Ambiente, el Departamento de Planeación Nacional elaboraron y el Instituto Humboldt200, posteriormente aprobado por el Consejo Nacional Ambiental.
El objetivo de la Política fue «promover la conservación, el conocimiento y el uso sostenible de la biodiversidad, así como la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos, innovaciones y prácticas asociados a ella por parte de la comunidad científica nacional, la industria y las comunidades locales».
En sus conclusiones, el Gobierno nacional reconoció que: i) la biodiversidad es patrimonio de la Nación y tiene un valor estratégico para el desarrollo presente y futuro de Colombia; ii) la diversidad biológica tiene componentes tangibles a nivel de moléculas, genes y poblaciones, especies y comunidades, ecosistemas y paisajes; iii) entre los componentes intangibles están los conocimientos, innovaciones y prácticas culturales asociadas; iv) la biodiversidad tiene un carácter dinámico en el tiempo y el espacio, y se deben preservar sus componentes y procesos evolutivos; y v) los beneficios derivados del uso de los componentes de la biodiversidad deben ser utilizados de manera justa y equitativa en forma concertada con la comunidad201.
199 CD a folio 2170 del expediente.
200 El documento esta publicado en la página web del Ministerio de Medio Ambiente, en el siguiente enlace: https://www.minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/pdf/Politica-Nacional-de- Biodiversidad/politica_nacional-biodiversidad.pdf
201 La Política incluyó un Plan de Acción que integró estrategias de conservación, conocimiento y utilización. La estrategia de conservación versó sobre medidas de conservación in-situ adoptadas en el marco del sistema de áreas protegidas. También
Valga resaltar que la Política identificó a la actividad minera como una de varias causas directas de la pérdida de la biodiversidad en Colombia, asociada a la reducción o fragmentación de los hábitats.
Frente a las causas indirectas, este documento precisó que: «la incipiente o débil capacidad institucional para reducir el impacto de las actividades que conllevan su pérdida. Esta baja capacidad institucional existe desde el nivel central hasta los niveles regionales y locales. En el nivel central, a pesar de los esfuerzos del Ministerio del Medio Ambiente y de sus institutos de investigación, no existe un cuerpo de políticas y programas coherentes que contribuyan a la conservación de la biodiversidad. La carencia de propuestas del nivel central contribuye muchas veces, a la falta de acción en el nivel regional».
El documento agrega lo siguiente: «la presencia del Estado colombiano ha sido tradicionalmente muy baja en las zonas de mayor biodiversidad. (…) La capacidad institucional de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR) en estas zonas es usualmente muy inferior a la requerida para cumplir con sus funciones de ejecución de políticas, programas y proyectos de medio ambiente. Esta debilidad institucional ha llevado a un alto grado de incumplimiento de las normas ambientales y especialmente a un alto deterioro de los recursos naturales renovables.»
Por lo anterior, el escrito sugirió el «establecimiento de un Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SINAP) constituido por el Sistema de Parques Nacionales Naturales (SPNN) y las áreas naturales protegidas de carácter regional y local, sean de propiedad pública, privada o colectiva, y que se enmarquen dentro de los objetivos y directrices fijados por el Ministerio del Medio Ambiente. Esta estrategia comprenderá el levantamiento de las áreas prioritarias no incluidas en el sistema de áreas protegidas y que sean de interés estratégico en los ámbitos nacional y regional. También incluirá una evaluación de factibilidad en cuanto a la posibilidad de incorporar estas áreas en el SINAP».
El mismo documento señaló que:
[…] Reconociendo que las áreas protegidas pueden tener diferentes funciones, usos y beneficios, se revisarán las categorías de áreas protegidas y se buscará articular las áreas que forman el SPNN con las reservas regionales, municipales, privadas y comunitarias, fortaleciendo la administración local de las mismas. Esta revisión debe servir para identificar los diversos potenciales de las áreas protegidas, con el fin de promover su integración a las economías regionales y locales, de tal forma que se potencien los beneficios tangibles e intangibles que ofrecen estas áreas. De esta forma se buscará también atenuar los problemas de colonización en las áreas protegidas. Dentro de este marco general se promoverá la vinculación de las regiones y del sector privado al SINAP, para lo cual se reglamentará el funcionamiento de las Reservas de la Sociedad Civil reconocidas en la ley 99 de 1993 y se determinarán condiciones que favorezcan el establecimiento de áreas protegidas por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) y las Entidades Territoriales.
se centró en reducir los procesos y las actividades que causan pérdida o deterioro de biodiversidad, y recuperar los ecosistemas degradados y las especies amenazadas. La estrategia de conocimiento abarcó la caracterización de los componentes de la biodiversidad en los niveles ecosistémico, de poblaciones, especies y el nivel genético; y la recuperación del conocimiento y las prácticas tradicionales. La estrategia de utilización buscó promover el uso de sistemas sostenibles de manejo, apoyar y promover el establecimiento de bancos de germoplasma y programas de biotecnología, diseñar e implementar sistemas de valoración multicriterio de la biodiversidad, y mecanismos para la distribución equitativa de beneficios derivados de su uso. También, incluye medidas para procurar el desarrollo sostenible del potencial económico de la biodiversidad.
Con relación al SPNN, el Ministerio del Medio Ambiente determinará la factibilidad de ampliar su cobertura y de establecer corredores biológicos entre las áreas que lo forman, considerando a las poblaciones locales previamente asentadas en las zonas. (…) Con base en la reglamentación de las zonas amortiguadoras del SPNN se crearán las condiciones para que las CAR tengan una participación activa en la gestión de éstas y en la planificación de las respectivas áreas del sistema. Se buscará que las áreas protegidas y sus zonas de amortiguación se administren como una unidad de conservación. […]
Ahora bien, los propósitos antes consignados sólo empezaron a materializarse desde el 21 de julio de 2010, fecha en la que el Consejo Nacional de Política Económica y Social adoptó el CONPES 3680 sobre “lineamientos para la consolidación del sistema nacional de áreas protegidas”.
En materia de diagnóstico, las principales problemáticas advertidas por el CONPES 3680 fueron las siguientes: «i) la no existencia de un inventario oficial de áreas protegidas, de un sistema de categorías que desarrolle distintas formas de gobierno complementarias y de espacios de participación oportuna y eficaz, lo que determina que el sistema no sea completo; ii) la no representación o subrepresentación de los ecosistemas existentes en el país; iii) la no evaluación de la efectividad en el manejo del sistema y la insuficiencia y desarticulación de recursos económicos, humanos y logísticos para la gestión, lo que conduce a que el sistema no sea eficazmente gestionado».
En ese momento se reconoció que «existen más de 2.500 áreas reportadas en la UAESPNN en la actualidad, pero menos del 25% de éstas tiene la información adecuada en términos de su delimitación geográfica, sus objetivos de conservación, la categoría establecida y el acto administrativo que la declara».
Además, se puso de presente que: «en la actualidad hay alrededor de 20 figuras de conservación reconocidas en la ley, más de 200 denominaciones de iniciativas de conservación y no existen categorías para algunos de los ámbitos de gestión, lo que impide abordar temas esenciales como por ejemplo el uso sostenible de la biodiversidad en las áreas protegidas. No obstante lo anterior, el Decreto 2372 de 2010 es un esfuerzo muy importante que debe ser mejorado con iniciativas legales, atendiendo la limitación que tiene la facultad reglamentaria».
También se indicó que: «Otro elemento que hace que el sistema no sea completo, es la ausencia de un marco normativo actualizado a sus necesidades, que permita dar la seguridad jurídica necesaria a los actores y establecer reglamentos claros en términos de las limitaciones al uso. Las actividades permitidas tendrán que ser explícitas, así como las posibilidades de desarrollarlas bajo las regulaciones que cada categoría de manejo especifique y cada área protegida adopte. No pueden existir categorías sin una regulación específica, como ocurre hoy en día para los Parques Naturales Regionales, que de una autoridad ambiental a otra se trabaja bajo diferentes concepciones y apreciaciones en torno al concepto de biodiversidad».
El CONPES 3680 también explicó en extenso por qué el Sistema Nacional de Áreas Protegidas no era completo ni ecológicamente representativo.
Para corregir estas problemáticas se propusieron las siguientes acciones específicas:
Diseñar e implementar el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas de Colombia.
Rediseñar el Sistema de Categorías de Áreas Protegidas estandarizado para Colombia.
Afianzar la estructura de Participación del SINAP.
Racionalizar la creación de nuevas áreas protegidas.
Mantener el proceso de identificación de vacíos de conservación y definición de prioridades.
Generar acciones complementarias de ordenamiento territorial que aporten a la conectividad del SINAP.
Estructurar e implementar una estrategia de Sostenibilidad Financiera.
Evaluar la efectividad del manejo del SINAP.
Consolidar un Sistema de Información y Monitoreo del SINAP.
Respecto de la necesidad de rediseñar el Sistema de Categorías de Áreas Protegidas estandarizado para Colombia, específicamente se explicó lo siguiente:
[…] Mediante la actualización del marco normativo, será establecido y normalizado un sistema de categorías único para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas. El gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, presentará a las instancias necesarias los proyectos de normas para establecer este sistema de categorías.
Las categorías deberán contemplar áreas protegidas que desarrollen ampliamente el concepto de conservación de la diversidad biológica, en especial lo relativo a preservación, restauración, conocimiento y uso sostenible de la biodiversidad. Cuatro atributos deberán contemplar al menos las categorías que se establezcan: la integridad ecológica del espacio a designar, los distintos ámbitos de gestión, las diferentes formas de gobierno y el nivel de biodiversidad que con mayor énfasis contemplen sus objetivos de conservación.
Las categorías de manejo deberán ser homologables a nivel internacional, conforme los lineamientos generales que establezca la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica. Se deberán respetar en este sistema de categorías, los usos, tradiciones y costumbres de los grupos étnicos reconocidos, conforme la Constitución Nacional y el marco normativo correspondiente. […]
En cuanto a las recomendaciones propuestas en el CONPES, la Sala subraya las relacionadas con el caso concreto:
[…] VIII. RECOMENDACIONES
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Departamento Nacional de Planeación y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales recomiendan al CONPES:
Adoptar las acciones estratégicas definidas en este documento.
Solicitar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial:
Presentar, en un plazo de dos años, los proyectos normativos necesarios para establecer un sistema único de categorías de áreas protegidas. (…)
Determinar para el año 2013 las zonas amortiguadoras conforme a su competencia, para el 50% de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
Apoyar la conformación de una instancia de cooperación internacional para Áreas Protegidas.
Incorporar como prioritaria la financiación de la administración y manejo de áreas protegidas integrantes del SINAP, en la reglamentación que expida sobre compensaciones derivadas de licencias ambientales.
Solicitar a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales:
Diseñar, en el 2011, los proyectos normativos necesarios para establecer un sistema único de categorías. (…)
Mantener el proceso de identificación de vacíos y definición de prioridades de conservación in situ para Colombia, promoviendo la participación activa de actores sociales e institucionales. (…)
Aumentar la representatividad de ecosistemas no representados o pobremente representados en áreas protegidas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
. (…) • Establecer espacios regionales como subsistemas regionales de áreas protegidas o unidades de planificación y articulación de las áreas protegidas en Colombia.
Sugerir a las Autoridades Ambientales Regionales, en el marco de sus competencias:
Actualizar el inventario de las áreas protegidas en su área de jurisdicción, en los plazos señalados en el marco normativo.
Homologar o recategorizar las áreas protegidas de su jurisdicción, conforme el Sistema Único de Categorías, en los plazos señalados en el marco normativo. (…)
Solicitar al Departamento Nacional de Planeación:
Hacer seguimiento a las acciones estratégicas definidas en este documento a través de los responsables. (…)
Apoyar la conformación de una instancia de cooperación internacional para Áreas Protegidas. […]202
A pesar del esfuerzo del gobierno en la materia, muchos de estos compromisos no se materializaron, y en otros persistieron omisiones que llevaron a la implementación de un nuevo instrumento de prospectiva203.
Así las cosas, en el año 2012, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible formuló la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE), a partir de un proceso participativo de revisión y actualización de la Política Nacional de Biodiversidad (1996)204.
El objeto de la PNGIBSE era promover «la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (GIBSE), de manera que se mantenga y mejore la resiliencia de los sistemas socio-ecológicos, a escalas nacional, regional, local y transfronteriza, considerando escenarios de cambio y a través de la acción conjunta, coordinada y concertada del Estado, el sector productivo y la sociedad civil»
Para tal efecto, la política abordó seis ejes temáticos, a saber: i) biodiversidad, conservación y cuidado de la naturaleza; ii) biodiversidad, gobernanza y creación de valor público; iii) biodiversidad, desarrollo económico y calidad de vida; iv) biodiversidad, gestión del conocimiento tecnología e información; v) biodiversidad, gestión del riesgo y suministro de servicios ecosistémicos, y vi) biodiversidad, corresponsabilidad y compromisos globales.
La Sala destaca las siguientes problemáticas identificadas en el capítulo de diagnóstico:
202 Páginas 46 y 47 Conpes 3680. https://www.parquesnacionales.gov.co/portal/wp-content/uploads/2018/07/CONPES-3680- de-2010-DNP.pdf
203 La subsección D del capítulo II.3.4 de esta providencia recopila el material probatorio que sustenta esta premisa. En virtud de la extensión del material probatorio es necesario remitirse a esos apartes.
204 https://www.minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/pdf/Politica-Nacional-de- Biodiversidad/PNGIBSE_espanol_web.pdf
«La baja capacidad de adaptación al cambio que tienen las instituciones ambientales, las cuales tardan demasiado tiempo en responder a los cambios territoriales (socio ecosistémicos), haciendo que la gestión parezca lenta, poco flexible, resistente al cambio y con una baja capacidad de innovación».
«La falta de sistemas de evaluación y seguimiento en los diferentes instrumentos de gestión ambiental (Tabla 2), impide conocer a ciencia cierta el grado de éxito o fracaso en la implementación que han tenido estos instrumentos».
«Los recursos financieros asignados por el Estado están concentrados principalmente a fortalecer y desarrollar políticas económicas y sectoriales que promuevan actividades como la minería (…) muchas veces en desmedro de la base ecológica de los territorios. No obstante, la insuficiencia de recursos financieros para la conservación de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos puede ser agravada por la deficiente priorización y destinación de los recursos respecto a la inversión».
«Los esfuerzos para incorporar criterios y acciones para la conservación de la biodiversidad al interior de los sistemas productivos, especialmente aquellos denominados “locomotoras” (DNP 2011), son todavía escasos y se limitan al desarrollo de proyectos puntuales, generalmente liderados desde el sector ambiental o la cooperación internacional. En tal sentido, aún falta un entendimiento real del problema asociado a la pérdida y transformación de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos que permita impulsar iniciativas propias de los sectores para reducir su vulnerabilidad al desabastecimiento de servicios ecosistémicos clave, para la sostenibilidad de sus actividades».
«La biodiversidad en Colombia no es percibida (…) como un valor público (…)
«Se evidencia, entre otros conflictos, la falta de articulación en las acciones no solo al interior de las instituciones, sino también entre instituciones, tanto del sector ambiental, como de estas con las instituciones sectoriales. Esta situación conlleva en algunos casos a la repetición de esfuerzos (a veces con metodologías diferentes, lo que complica mucho la unificación y armonización de la información), la realización de procesos sin contar con la participación de instituciones o dependencias que trabajan temas similares, o normatividad e instrumentos contradictorios que pueden ser percibidos como positivos por el sector que los impulsa, pero como negativos por los potenciales impactos ambientales que su implementación genera. Adicionalmente, esta falta de articulación se observa también, en el manejo e implementación de los convenios y convenciones internacionales ambientales relacionados directa o indirectamente con la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos (…)».
«La normativa, como máxima estrategia de gestión, no genera apropiación ni valoración por parte de los actores sociales y sectoriales, frente a su responsabilidad y compromiso para el mantenimiento de la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos, sumado al hecho de que mucha de la normativa ambiental vigente es poco efectiva respecto a su aplicación. Adicionalmente, la normativa ambiental actual, no tiene fuerte incidencia sobre la formulación e implementación de políticas económicas y sectoriales, lo cual está generando que la dimensión ambiental no sea tomada en cuenta con el verdadero rigor que debería tener».
«En Colombia la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos sufre la “tragedia de los comunes” (Hardin 1968). Este desconocimiento de su importancia para el mantenimiento del bienestar humano fomenta el que la biodiversidad no sea percibida como algo necesario y por ende su valoración social es baja, limitándose a los aspectos éticos y/o carismáticos, los cuales muchas veces no son factores decisivos en las decisiones ligadas al crecimiento económico del país».
Los principios orientadores de la PNGIBSE fueron los siguientes:
La prioridad vital de la biodiversidad: La vida es el valor supremo. La supervivencia de la vida en el planeta depende de la protección de los componentes tangibles e intangibles de la biodiversidad y de la comprensión de su carácter dinámico.
El bienestar de la población y el mejoramiento de su calidad de vida.
La biodiversidad es la fuente, base y garantía del suministro de servicios ecosistémicos, indispensables para el desarrollo sostenible del país, para la adaptación del país ante los cambios ambientales globales y para el bienestar de la sociedad colombiana.
El principio de integralidad y complementariedad.
La corresponsabilidad: La gestión de la biodiversidad es una responsabilidad compartida pero diferenciada entre todos los miembros de la sociedad.
El principio de precaución.
El reconocimiento y el respeto a la diferencia cultural.
La sostenibilidad.
La adaptación al cambio.
La dimensión territorial: La dinámica socio ecosistémica tiene su expresión a lo largo de ciclos que se desarrollan en escenarios territoriales concretos, por tanto, su gestión debe hacerse en concordancia con las políticas de ordenamiento territorial.
La descentralización: El enfoque ecosistémico requiere gestión de biodiversidad a escalas nacional, regional, local y en escenarios transfronterizos, lo cual implica niveles adecuados de descentralización y participación social en su manejo.
La competitividad: La biodiversidad es la base de la riqueza natural y económica del país y es una de sus principales ventajas comparativas frente a otras naciones del mundo.
La intersectorialidad: La gestión eficiente de los componentes de la biodiversidad requiere la concurrencia de todos los sectores y de los actores públicos y privados que derivan su sustento de las actividades económicas, sociales o culturales asociadas con su uso y su protección.
La equidad.
La Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE) contó para su implementación con un Plan de Acción Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PANGIBSE). Este plan se articuló a las metas de Aichi desde los siguientes ejes: i) el fortalecimiento de la institucionalidad ambiental regional; ii) la promoción de modelos de desarrollo local sostenible y crecimiento verde; iii) la generación de incentivos que promuevan la protección y recuperación de ecosistemas estratégicos; iv) el fortalecimiento de los sistemas de información ambiental, de manera que orienten la toma de decisiones, y v) los acuerdos y programas intersectoriales que permitan abordar la problemática regional y localmente.
El plan expresamente identificó que «la minería es el renglón productivo que mejor evidencia la necesidad de que las políticas de desarrollo se articulen con una perspectiva ambiental»205, en tanto:
205 PAB Plan de Acción de Biodiversidad en Colombia 2016-2030
https://www.minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/pdf/Plan-de- Accion/PLan_de_Accion_de_Biodiversidad_2016_2030.pdf
[…] La Agencia Nacional Minera (ANM) señala que existen 473 títulos mineros vigentes en páramos con un área de 125.811 ha (el país cuenta con 1.900.000 ha de páramo): 262 títulos corresponden a carbón; 112, a metales preciosos; 53, a minerales; 42, a materiales de construcción; 3, a esmeraldas; y 1, a níquel. Igualmente, se han otorgado 44 títulos mineros en los PNN y 57 en ZRF. Las expectativas mineras aumentaron cuando en junio de 2012 el país declaró 17.600.000 ha como áreas estratégicas para la minería, en zonas altamente biodiversas de Amazonia, Orinoco y Chocó. Sin embargo, las actividades minero energéticas no solo suponen una afectación de la biodiversidad y de los servicios ecosistémicos, sino que también configuran nuevas conflictividades entre este sector y el desarrollo agrario. En 2010 se otorgaron 5,8 millones de hectáreas a concesiones de exploración en suelo de vocación agropecuaria (Perfetti et al., 2013), con los consecuentes efectos ambientales y sociales.
En estas condiciones, como lo señala la OCDE, el principal desafío que enfrenta el país para disminuir las presiones sobre la biodiversidad y los servicios ecosistémicos es lograr su integración en las políticas sectoriales y que se reconozca el papel que cumple el capital natural como base fundamental del desarrollo económico (OCDE, 2014). […]
Teniendo en cuenta aquellos desafíos, el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en el pacto por la sostenibilidad denominado “Producir conservando y conservar produciendo”, contempló la formulación de una política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021 – 2030.
Esta política buscaría, entre otros aspectos, definir los lineamientos para racionalizar la creación de nuevas áreas protegidas, prevenir y solucionar los conflictos derivados del uso, ocupación, y tenencia de tales territorios, y avanzar en el reconocimiento de estrategias complementarias de conservación.
En ese orden, en el año 2019, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Departamento Nacional de Planeación y Parques nacionales Naturales de Colombia acordaron una ruta metodológica para la aprobación de la mencionada herramienta.
El memorando 2101-3-0284 del 3 de mayo de 2021, suscrito por la Directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible206 explica cada una de las cinco fases del proceso de alistamiento, a saber:
[…] 1. Aprestamiento: en esta fase se definió la propuesta metodológica, la asignación presupuestal, el cronograma y la conformación del equipo base de construcción de la política pública. (…)
Diagnóstico: En esta segunda fase, se complementó, corrigió y precisó el documento diagnóstico elaborado preliminarmente, respecto la situación actual del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP (…)
Conceptualización: en esta fase, se conformó un grupo consultivo, que funcionó como una instancia técnica ad honorem, para asesorar la revisión del marco conceptual que fundamentó la construcción de un Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP; completo, ecológicamente representativo, bien conectado y efectiva y equitativamente gestionado, atributos que deben tener este tipo de sistemas. (…)
Construcción: La fase de construcción tuvo como propósito recoger los aportes desde diferentes regiones y actores, para avanzar en la elaboración del plan de acción para la nueva política del Sistema Nacional de Áreas Protegidas – SINAP. (…)
206 SANDRA C. SIMANCAS CÁRDENAS,
Aprobación: con base en la metodología del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), inició a finales de 2019 la fase de aprobación de la nueva política de áreas protegidas, coordinada por el Departamento Nacional de Planeación DNP y donde intervienen las entidades de Gobierno Nacional que de manera directa intervienen es esta política.
Sectores como agricultura, comercio, defensa, minas y energía, son determinantes para alcanzar los propósitos y metas que se ha propuesto la política y desarrollar las 59 acciones que se han propuesto y que seguramente tendrán ajustes con base en nuevos y mejores argumentos. A la fecha, la fase de aprobación se encuentra en desarrollo y se espera que, a mediados de 2021, se pueda citar al Consejo para aprobar esta nueva política de áreas protegidas. […]207
Adicionalmente, en el oficio 8201-3-26075 de 17 de septiembre de 2020, el director de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS Edgar Emilio Rodríguez Bastidas informó que toda la documentación «generada en el desarrollo de las fases del proceso, pueden ser consultados y descargados directamente del espacio web del Ministerio habilitado para el tema, a través del link https://www.minambiente.gov.co/ sinap»208.
Finalmente, esa política fue aprobada en el Documento CONPES 4050 el 11 de septiembre de 2021, con el objeto de «reducir al 2030 el riesgo de pérdida de naturaleza en el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, de tal manera que se garantice la protección de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos que soportan el desarrollo social, económico y cultural de la nación».
Dicha política complementó los objetivos previstos en el artículo 2.2.2.1.1.4. del Decreto 1076 de 2015 en relación con el caso concreto, así:
[…]i. La conservación de la naturaleza, en especial la diversidad biológica, es un propósito nacional, a esta aporta el Sinap y otras estrategias de conservación que constituyen una tarea conjunta del Estado y los particulares.
El Sinap es multidimensional, comprende el espacio geográfico del cual forman parte las áreas, las formas de gobernanza como determinantes de la designación, la planeación, el manejo y el ordenamiento y la efectividad en el logro de sus propósitos.
La creación y gestión de las áreas protegidas es una prioridad en el territorio que debe involucrar y conciliar, como criterios de decisión, el contexto territorial y sus dinámicas ecológicas, sociales, económicas, culturales y políticas.
La distribución de los costos y los beneficios generados por el establecimiento y gestión de las áreas protegidas debe ser justa y equitativa.
La consolidación del Sinap exige la definición de políticas y marcos normativos claros y ampliamente difundidos, que desarrollen su visión estratégica de largo plazo y reconozcan las complejidades ecológicas, históricas, sociales y culturales diversas, presentes en los contextos territoriales.
Para avanzar en la legitimidad del Sinap, el Estado promoverá el diseño e implementación de políticas y marcos normativos, así como la gestión de las áreas protegidas, la transparencia y el diálogo activo entre los actores institucionales y sociales, basado en información adecuada y suficiente, en la
207 Índice 103 expediente virtual Samai.
208 Índice 49 Samai expediente digital.
participación, en la rendición de cuentas y en la evaluación de la efectividad de la gestión de las áreas protegidas.
El uso sostenible de la biodiversidad, en las áreas protegidas donde sea viable, es una estrategia que incentiva su conservación y genera beneficios sociales, culturales y económicos. El uso sostenible no puede lograrse sin medidas eficaces de conservación y bienestar de las poblaciones de fauna y flora silvestres.
Las metas para el establecimiento de áreas protegidas deben maximizar la relación de costo beneficio entre la representatividad ecológica, la conectividad, la efectividad y la equidad en la gestión del sistema y la sinergia entre actores. […]
La mencionada política parte del hecho consistente en que:
[…] A pesar de los importantes avances en la protección de la biodiversidad del país, se reconoce que hay un riesgo de pérdida de la naturaleza al interior de las áreas protegidas del Sinap que se evidencia en la degradación y transformación de los ecosistemas naturales, la pérdida de hábitat para especies silvestres y la afectación en la oferta y regulación de servicios ecosistémicos. Reducir al 2030 el riesgo de pérdida de naturaleza en el Sinap, de tal manera que se garantice la protección de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos que soportan el desarrollo social, económico y cultural de la nación, será el objetivo central de la política plasmada en este documento. Debido a lo anterior, se requiere llevar a cabo acciones intersectoriales orientadas a consolidar la gestión del sistema y de sus áreas protegidas en los próximos 10 años.
(…) De una parte, el Sinap no protege suficientes muestras de todos los ecosistemas del país, alertando su riesgo de pérdida, pues muchos de ellos son únicos (como los de la Serranía de San Lucas) o son remanentes, como el bosque seco. Asimismo, se evidencian grandes transformaciones en los paisajes que rodean a las áreas protegidas del Sinap afectando su conectividad, lo cual limita los flujos ecológicos desde y hacia las áreas protegidas poniendo en riesgo sus valores de conservación (Areiza et al., 2018). Igualmente, se reconoce que la gestión institucional en torno al Sinap ha sido parcialmente efectiva, en razón a debilidades en los esquemas de gobernanza, planificación y gestión del conocimiento, adicional a limitantes financieras (CGR, 2015). Finalmente, los costos y beneficios de la conservación no están debidamente distribuidos entre los diferentes actores relacionados con las áreas protegidas, generando desequilibrios sociales que agudizan los conflictos socioambientales. (PNUD - BIOFIN, 2020; Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE], 2014) […]
A su vez, el diagnostico de esa política aborda cuatro problemas relacionados con el caso concreto. El primero es la insuficiente protección del patrimonio natural y cultural en el SINAP caracterizada por: i) la deficiente definición de metas de conservación para el SINAP;
las insuficientes categorías de manejo de áreas protegidas del SINAP para la conservación del patrimonio natural y cultural; iii) la falta de correspondencia entre la creación de áreas protegidas y las metas de conservación, y iv) el aumento de los impulsores de degradación del patrimonio natural y cultural.
El segundo es la baja conectividad de las áreas protegidas del SINAP en paisajes terrestres y marinos más amplios debido: i) a la alta transformación de los paisajes que contienen las áreas protegidas, y ii) a la débil integración de las áreas protegidas y de otras estrategias de conservación a su contexto territorial.
El tercer problema se relaciona con la baja efectividad en la gestión del SINAP y sus áreas protegidas, en virtud de: i) la gobernanza limitada en la gestión incluyente y
corresponsable de las áreas protegidas; ii) la débil planificación y financiación del SINAP, y
la baja eficiencia en la gestión de las instituciones públicas asociadas a las áreas protegidas.
El último problema tiene que ver con la débil corresponsabilidad de los sectores productivos en la gestión de las áreas protegidas.
En ese contexto, para abordar las citadas problemáticas, la política propone un plan de acción ambicioso e integral que apunta a cuatro (4) estrategias desde 16 líneas de trabajo, según se explica a continuación:
Ejes Plan de Acción209 | |
5.3.1. Estrategia | Línea estratégica 1. Mejorar la definición de las metas de |
para aumentar la | conservación para el Sinap |
protección del | Línea estratégica 2. Aumentar las categorías de manejo de |
patrimonio natural | áreas protegidas del Sinap para la conservación del |
y cultural en el | patrimonio natural y cultural |
Sinap | Línea estratégica 3. Aumentar la creación de áreas |
protegidas a partir de las metas de conservación del Sinap | |
Línea estratégica 4. Disminuir los impulsores de | |
degradación del patrimonio natural y cultural conservado | |
en el Sinap | |
5.3.2. Estrategia | Línea estratégica 5. Reducir la transformación de los |
para aumentar la | paisajes continentales y marinos que contienen a las áreas |
conectividad de | protegidas, especialmente en los Andes, sus valles |
las áreas | interandinos, el piedemonte orinoquense y piedemonte |
protegidas del | amazónico, el Caribe, el Pacífico caucano y nariñense y el |
Sinap en paisajes | arco noroccidental de la Amazonía, para mejorar la resiliencia |
terrestres y | y facilitar la transición hacia el uso sostenible de dichos |
marinos más | paisajes. |
amplios | |
5.3.3 Estrategia | Línea estratégica 7. Mejorar la gobernanza para la gestión |
para incrementar | incluyente y corresponsable de las áreas protegidas y de |
la efectividad en la | diferentes ámbitos de gestión del Sinap con un enfoque de |
gestión del Sinap y | justicia y de derechos |
sus áreas | Línea estratégica 8. Fortalecer la planificación del manejo |
protegidas | de las áreas protegidas y del sistema |
Línea estratégica 9. Mejorar la financiación del Sinap | |
Línea estratégica 10. Mejorar la eficiencia en la gestión de | |
las instituciones públicas asociadas a las áreas protegidas | |
Línea estratégica 11. Mejorar la gestión del conocimiento | |
en el Sinap | |
5.3.4. Estrategia | Línea estratégica 12. Disminuir las limitaciones al desarrollo |
para incrementar | de proyectos de vida de quienes habitan o hacen uso de las |
la | áreas protegidas públicas, con especial atención en las |
corresponsabilidad | comunidades locales (campesinas) y grupos étnicos en |
de los sectores | condiciones de vulnerabilidad y pobreza |
productivos y la | Línea estratégica 13. Incrementar la retribución a las |
retribución a las | acciones de conservación de quienes habitan las áreas |
comunidades | protegidas, especialmente de las comunidades locales |
locales. | (campesinas) y grupos étnicos |
Línea estratégica 14. Mejorar la eficiencia en el acceso a las | |
contribuciones de la naturaleza generadas en las áreas | |
protegidas públicas como fuente de bienestar humano y | |
equidad social | |
Línea estratégica 15. Incrementar la corresponsabilidad | |
en los costos de la conservación de las áreas protegidas | |
por parte de los sectores productivos |
209 Este cuadro analítico fue elaborado por la Sala.
Línea estratégica 16. Aumentar la contribución de las entidades territoriales en la financiación de la conservación de las áreas protegidas |
Finalmente, el CONPES 3680 recomendó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que «líder(e) la coordinación para la implementación de esta política con el apoyo del DNP y PNN», «garanti(ce) que sus entidades vinculadas y adscritas, y las demás entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental sigan los lineamientos de esta política e implementen las acciones que son de su responsabilidad y competencia, para mejorar la efectividad del manejo de las áreas protegidas del país y la gestión del Sinap», y, además, «robustezca técnica y financieramente a los Institutos de Investigación del Sistema Nacional Ambiental, y a PNN para que puedan desarrollar las acciones vinculadas en el Plan de Acción y Seguimiento».
Es claro, entonces, que el Gobierno nacional, desde 1995, ha estado trabajando en el propósito de consolidar un esquema normativo e institucional que permita la conservación de los territorios más biodiversos o con mayor incidencia en los servicios ecosistémicos del país. Sin embargo, los resultados obtenidos hasta el momento no son suficientes y, en esa medida, el CONPES 4050 busca cumplir con los compromisos y acciones necesarias para alcanzar dicho propósito.
Siendo ello así, ahora resulta necesario entender cómo evolucionó en los últimos años la política minero ambiental y qué temas fueron o no priorizados.
La
Para entender mejor la relación existente entre la actividad minera y los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es necesario estudiar «las sucesivas respuestas del Estado (del “régimen político” o del “gobierno de turno”) frente a las situaciones socialmente problemáticas» del sector minero (Salazar, 1994). En otras palabras, la Sala debe analizar la evolución de la política pública minero ambiental, con el propósito de recopilar los instrumentos jurídicos y las acciones interinstitucionales direccionadas a gestionar la problemática judicial.
De los motivos que llevaron a la aprobación del CONPES 2898 y a la expedición de la Ley 685
El primer antecedente sobre este punto, a partir de la Constitución de 1991, obra en el documento CONPES 2898 de 15 de enero de 1997, denominado “Estrategias para el fortalecimiento del sector minero en Colombia”210.
Entre los desafíos advertidos desde esa época, el CONPES 2898 identificó el riesgo normativo asociado a «la regulación ambiental y de uso de la tierra», el cual se originaba en virtud de que «el sistema regulatorio e(ra) inadecuado, genera incertidumbre a los inversionistas y no considera características especiales de la industria minera, como los requerimientos de inversión, los largos períodos de retorno de la misma, los altos costos de exploración y explotación, y las exigencias tecnológicas de la industria»211.
210 Documento CONPES 2898 MlNMINAS-DNP: UINF: DIMEN Santa Fe de Bogotá D.C., enero 15 de 1997 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/CONPES/Econ%C3%B3micos/2898.pdf
211 Página 7 ibidem.
En cuanto a la problemática ambiental se consideró lo siguiente:
[…] D. PROBLEMÁTICA AMBIENTAL
La actividad minera en Colombia, en especial la pequeña y mediana minería, se ha caracterizado por un bajo nivel tecnológico, modos de producción poco evolucionados y ausencia de planeamiento minero-ambiental, lo que refleja deterioro ambiental212 como consecuencia de algunas actividades de extracción, beneficio y transformación de los recursos minerales.
Los impactos ambientales de la minería están relacionados con la alteración del relieve y del entorno paisajístico, cambios de uso y deterioro del suelo y del subsuelo, afectación en la red de drenaje, detrimento de la calidad de las corrientes por aporte de sustancias tóxicas (mercurio y cianuro en la minería del oro), sedimentos y residuos sólidos (carbón), y contaminación del aire (minería a cielo abierto), lo cual conduce al deterioro de ecosistemas acuáticos y terrestres. (…)
El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, en coordinación con el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas, trabajan actualmente en el desarrollo de una Política Nacional Ambiental para el sector, cuyas acciones incluyen: 1) la elaboración del Diagnóstico Ambiental Minero Nacional, 2) la formulación del Plan de Ordenamiento Ambiental de la Actividad Minera, 3) programas de legalización ambiental y planes de manejo ambiental, 4) programas de asistencia técnica y educación ambiental, y 5) el fortalecimiento de la labor institucional en el sector ambiental. […]213
El compromiso adoptado por el Gobierno nacional en esa oportunidad consistió en tramitar ante el legislador un proyecto de ley que incluyera, entre otros, los siguientes componentes:
[…] 2) Establecer claramente los derechos y deberes de los inversionistas, y los procedimientos, y facilitar el desarrollo de una reglamentación acorde con la legislación propuesta. (…)
5) Para el cumplimiento de requisitos técnicos, ambientales y laborales. las actividades mineras no deberán diferenciarse por volúmenes de producción, extensión de la explotación o cualquier otra especificación. Sin embargo, la expedición de Licencias Ambientales para explotaciones menores podrá delegarse a las autoridades ambientales regionales de acuerdo con la normatividad vigente. Así mismo, en casos excepcionales, los requerimientos tecnológicos en las explotaciones mineras podrán ser diferenciados de acuerdo con las características de la explotación, siempre que se asegure no generar problemas como diferenciación en la estructura de costos causante de la distorsión en los mercados, carencia de planificación, bajos niveles de productividad, condiciones inadecuadas para los trabajadores, dificultad para acceder a recursos de financiación, entre otros identificados.
7) En cuanto al uso del suelo, el nuevo código especificará las áreas restringidas para la actividad minera y un procedimiento ágil para la obtención de permisos de uso de suelo. […]214
Respecto de la estrategia de protección ambiental en operaciones mineras, el CONPES 2898 señaló que:
212 Entre de las áreas que requieren atención inmediata se cuentan: Buenaventura (río Raposo, Anchicayá, Calima), Cerrejón Zona Centro, Bajo Cauca y Noreste Antioqueño (ríos Cauca y Nechí), Nariño (Barbacoas, Iscuandé), los departamentos de Chocó y Guainía, y el Vaupés en la zona limítrofe con Brasil.
213 Documento CONPES 2898, páginas 12 y 13.
214 Páginas 18 y 19 ibidem.
[…] Debe orientarse hacia la protección de fuentes de aguas superficiales y subterráneas, para lo cual debe reglamentarse el proceso de descarga de sedimentos yaguas residuales de procesos químicos. Igualmente, es necesario establecer procesos de recuperación morfológica de tierras para la renovación de las zonas afectadas durante los procesos de explotación. Para lo anterior, se debe establecer, entre el Ministerio del Medio Ambiente y el Ministerio de Minas y Energía, una regulación íntegral que contenga normas sustantivas y de procedimiento con relación a la minería, la utilización del suelo y el medio ambiente, así como normas ambientales teniendo en cuenta el tipo de explotación y el tipo de mineral, incluyendo el uso del suelo en los procesos de reordenamiento territorial. Por otra parte, se deben diseñar y adelantar programas de recuperación ambiental por parte de los concesionarios o beneficiarios de Títulos Mineros. […]215
En desarrollo del anterior compromiso, ante el poder legislativo se surtió el trámite y aprobación de la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas. Este compendió normativo planteó como objetivo de interés público «fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades para satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa y para que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, bajo un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país».
Tres componentes de aquella codificación son ahora materia de debate judicial, a saber: la sustentabilidad ambiental, la economía procesal y la seguridad jurídica de la actividad minera.
De las discusiones surtidas para la expedición de la Ley 685 de 2001216 se resalta la ponencia de segundo debate en el Senado de 6 de diciembre de 2000, en la que se sostuvo que: «en la legislación vigente no existen suficientes elementos objetivos para la selección del concesionario y, a cambio, se tiene una excesiva discrecionalidad para que los funcionarios públicos establezcan las relaciones contractuales a pactar con el empresario particular, existiendo además una concurrencia de competencias cuando se tramita un título minero y un gran cúmulo de exigencias y trámites administrativos previos al otorgamiento de dicho título al igual que para poder lograr la concesión de la respectiva licencia ambiental».(Gaceta del Congreso 485 de 2000217)
El documento en cita también precisó que, para garantizar un marco claro de estabilidad jurídica a la inversión privada, el nuevo Código adoptaría, entre otras, las siguientes medidas:
[…] Se destaca como materia de excepcional importancia en el nuevo Código, el tratamiento que este le da a la problemática ambiental relacionada con la minería. A este respecto en primer lugar, proclama, a tono con los ordenamientos constitucionales, el principio de la compatibilidad de la minería con los valores ambientales, en el sentido de proclamar que la necesidad y el interés público de fomentar y desarrollar racionalmente la industria extractiva, debe poner en práctica el deber de manejar adecuadamente los recursos naturales renovables,
215 Página 24 ibidem.
216 El Proyecto de Ley 269 de 2000, sometido a consideración del Senado de la República, el día 13 de abril de 2000, radicándose bajo el número 269 y publicándose en la edición número 113 de la Gaceta del Congreso, de fecha 14 de abril de 2000.
En el seno de la Comisión V del honorable Senado de la República, el Proyecto de Código de Minas, fue aprobado en primer debate, el 22 de noviembre de 2000, texto que aparece publicado en Gaceta del Congreso número 465 de la misma fecha. El 6 de diciembre de 2000 el proyecto fue aprobado, en sesión plenaria, por la mencionada corporación.
El 17 de mayo en sesión permanente, la Comisión Quinta de la Cámara surtió el primer debate al mencionado Proyecto de Ley.
217 Consultado el 6 de junio de 2010 en: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtml
dado que ambos valores o campos de actividad, son igualmente definidos por la ley como de utilidad pública e interés social.
En desarrollo de esta temática, el Proyecto no exime a la minería de ninguna de las cargas, obligaciones e instrumentos que prescriben las normas y regulaciones ambientales pero sí señala, en forma explícita, las formas y oportunidades para cumplir e implementar tales instrumentos, buscando su tramitación simultánea o por lo menos concurrente, en forma tal que en una primera etapa, los estudios de exploración minera y los ambientales se realicen en forma concatenada en la etapa preparatoria del ciclo minero y luego que antes de iniciar la explotación, el interesado disponga de las autorizaciones, permisos y licencias de las autoridades ambientales competentes;
(…) el Proyecto regula detalladamente los procedimientos atinentes a la propuesta de contrato, a sus requisitos de fondo y de forma, a las posibles oposiciones que se le formulen ante la misma Administración (…). Con esta detallada y extensa regulación de los trámites e instancias se busca, además de la celeridad y eficiencia de las autoridades, disminuir hasta el máximo su discrecionalidad; […]
Adicionalmente, las ponencias de primer y segundo debate al Proyecto de Ley 127 de 2000 de Cámara, publicadas en las Gacetas del Congreso 238 y 257 de 2001, en cuanto a los objetivos del Código de Minas, señalan lo siguiente:
[…] i. Minería y medio ambiente
La nueva legislación establece como uno de sus principios rectores la Sostenibilidad, el cual implica que los proyectos mineros habrán de entenderse como unidades de explotación económica y ambientalmente sostenibles sin consideración a su tamaño. De esta manera, la gestión ambiental se incorpora al contrato de concesión con igual importancia que la gestión minera. (…) También, y con objeto de fortalecer los deberes en materia de preservación y recuperación del medio ambiente se contempla como causal de caducidad del contrato de concesión su incumplimiento grave por parte del beneficiario del título.
Por tanto, el Proyecto no exime a la minería de ninguna de las cargas, obligaciones e instrumentos que prescriban las normas ambientales. Sin embargo -y en aras de preservar la economía en los procedimientos- señala, en forma explícita, las formas y oportunidades para cumplir e implementar tales instrumentos, buscando su tramitación simultánea con aquellos exigidos en materia minera.
Economía procesal
Para remediar uno de los principales obstáculos al ingreso de nuevos operadores la multiplicidad y en algunos casos la duplicidad de trámites, el Proyecto establece, de manera perentoria, la vigencia de los principios de Celeridad, Eficiencia y Simultaneidad. Con este objetivo se implementan una serie de medidas, entre las cuales se destacan las siguientes:
El Proyecto regula detalladamente los procedimientos atinentes a la propuesta de contrato, a sus requisitos de fondo y de forma, a las posibles oposiciones que le sean formuladas (…) y a los amparos que se le deban brindar para el ejercicio pacífico de su derecho. (…)
En el mismo sentido, se establecen figuras que, como el silencio administrativo o la ejecución simultánea de los estudios de exploración técnica y los de viabilidad ambiental de la explotación, buscan garantizar la celeridad y eficiencia de las autoridades competentes.
Seguridad jurídica
Como se subrayó en capítulos anteriores, uno de los requisitos fundamentales para fortalecer el sector es la definición clara de las reglas de juego, aplicables no solo a cada uno de los operadores, sino en cada una de las fases del ciclo minero. En este sentido, vale la pena mencionar algunas de las herramientas contenidas en el Proyecto:
Por lo anterior se adopta el contrato de concesión regulado por normas y principios uniformes (…)
Se consagra el principio de la Normatividad del contrato, según el cual se garantiza que durante el término de ejecución del mismo -junto con el de sus prórrogas- las normas aplicables serán aquellas vigentes al tiempo de su perfeccionamiento.
Para amparar la objetividad que debe presidir la escogencia del concesionario, se acoge, en forma absoluta, la preferencia al primer proponente. (…) Este principio ha sido unánimemente adoptado en la mayoría de las legislaciones mineras de la región.
Con el propósito de establecer la mayor estabilidad jurídica, se contempla una amplia y en lo posible, completa regulación de las principales materias y fases del ciclo minero desde su perspectiva jurídica. A lo anterior se suma la prohibición expresa de exigir cualquier otra formalidad no prevista en el Código […]218
La exposición de motivos de ese proyecto de ley demuestra que los aspectos estructurales de la política minera colombiana se encuentran en el Código de Minas. Tal estatuto se soporta en los principios de seguridad jurídica, economía procesal y desarrollo sostenible. Aun así, la política minera no se agota con lo reglado en la Ley 685.
Nótese que la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- es la entidad encargada de planear en forma integral, indicativa y permanente el desarrollo y aprovechamiento de los recursos mineros del país (Decreto 255 de 2004) y, para ello, ha adoptado una serie de planes mineros de carácter nacional que contribuyen en ese escenario.
Adicionalmente, desde el año 2010 los Planes Nacionales de Desarrollo reconocieron al sector minero como motor del progreso y, en consecuencia, incluyeron distintos cambios normativos, acciones y estrategias dirigidas a potencializar al sector.
Finalmente, la Política Minera de Colombia de 2016, denominada “Bases para la minería del futuro” determina que en el año «2025 Colombia contará con un sector minero organizado, legítimo, incluyente y competitivo, generador de desarrollo tanto a nivel regional como nacional, y que servirá de apoyo para el apalancamiento del postconflicto». Lo cual se «logrará a través de estrategias y proyectos que mejoren las condiciones de seguridad jurídica, aumenten las condiciones competitivas, generen confianza legítima, optimicen la infraestructura, brinden información oportuna y de calidad y que permitan una institucionalidad minera eficiente y fortalecida».
Por todo lo anterior, la Sala estudiará el componente de sustentabilidad de: i) los planes de desarrollo minero adoptados por la UPME; ii) los planes nacionales de desarrollo 2010-2014, 2014-2018 y 2018-2022, y iii) la política minera de 2016.
218 Consultado el 6 de junio de 2010 en: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm
Cabe agregar que las referidas leyes y actos administrativos están publicados en la página web de la UPM y del Ministerio de Minas y Energía y, en esa medida, su valoración probatoria se soporta en lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del CGP.
De los planes nacionales de desarrollo minero adoptados por la UPME
Respecto del apalancamiento del componente ambiental a través de la planeación sectorial de la UPME, el primer antecedente a mencionar es el Plan Nacional de Desarrollo Minero 2002-2006219, que en su línea 8 concerniente a la «sostenibilidad ambiental de la minería», planteó las siguientes acciones:
«Programa con énfasis en las Evaluaciones Ambientales Estratégicas – EAE por sectores productivos, regiones o teniendo en cuenta problemas específicos. Es un instrumento que (…) examinan las potenciales implicaciones ambientales y sociales de proyectos que se propongan para el sector minero y puede influir directamente en su selección y jerarquización».
«Establecer un mecanismo que le permita a los entes territoriales integrar acertada y oportunamente los recursos minerales en los planes de ordenamiento territorial, como estrategia para garantizar su adecuado aprovechamiento».
«Promover instrumentos de investigación, capacitación, desarrollo y transferencia tecnológica».
«Adopción del Sistema de Auditores Mineros y Ambientales, como instrumento de seguimiento, control y vigilancia de la actividad minera por parte de los particulares como auxiliares de las autoridades minera y ambiental».
Posteriormente, en el año 2006, esta autoridad construyó un plan de intervención con un horizonte de 13 años (2006 – 2019)220, en el que se determinó que el fortalecimiento de las debilidades técnico-ambientales de la pequeña minería sería la línea base para promover el desarrollo sostenible.
Al respecto, se dijo lo siguiente:
[…] Las empresas mineras, independientemente de las dimensiones físicas y económicas de sus proyectos, han empezado a asimilar estas políticas y ya la mayoría está incluyendo en su gestión programas que aportan al bienestar social y económico de las comunidades involucradas e internalizando los costos ambientales de sus proyectos para evitar que se le acumulen los pasivos ambientales.
En estas circunstancias, el Estado debe enfocar su atención en los productores mineros del segmento uno, quienes registran debilidades técnicas y económicas en su estructura productiva. […]
219 PLAN NACIONAL DE DESARROLLO MINERO, 2002 • 2006, Publicación de la Unidad de Planeación Minero Energética
UPME Bogotá, diciembre de 2002, Grupo de Trabajo Dirección de Minas, Subdirección de Planeación Minera UPME, Ingeominas, Minercol Ltda. y Subdirección de Minas y Energía del DNP, consultada en: https://www1.upme.gov.co/simco/PlaneacionSector/Documents/1157.pdf
220PLAN NACIONAL DE DESARROLLO MINERO 2006-2019
https://www1.upme.gov.co/simco/PlaneacionSector/Documents/PNDM_2019_Final.pdf
Al año siguiente, el organismo de planeación construyó un instrumento de prospectiva para el cuatrienio 2007-2010221, en el que contempló las siguientes acciones de sostenibilidad:
«Agendas para el desarrollo productivo, competitivo y responsable de la minería en los distritos mineros con un protocolo para asegurar que este en términos ambientalmente sostenibles».
«Adoptar una agenda para promover entre la minería local de pequeña escala
proyectos de producción más limpia».
«Propiciar espacios de diálogo y entendimiento entre entidades gubernamentales, empresas y gremios mineros, sociedad y comunidades locales, a fin de adoptar herramientas que posibiliten la transparencia y la responsabilidad social empresarial de la industria minera».
Posteriormente, a través del plan nacional minero 2011 – 2014222, la UPME reconoció dos componentes problemáticos de la relación minería y ambiente, ligados al objeto de la presente controversia. En primer lugar, la autoridad explicó que el déficit de protección de los ecosistemas ambientalmente estratégicos estaba generando problemas de inseguridad jurídica para los inversionistas. En segundo lugar, la Unidad de Planeación Minero Energética advirtió que el Estado colombiano estaba en la obligación de corregir, mitigar y compensar los pasivos ambientales de aquella industria.
En cuanto al primer asunto, el referido instrumento de planeación consideró lo siguiente:
[…] De 46 parques nacionales naturales (101 881 km2) existentes al momento de la expedición del Código de Minas se pasó a 56 (126 053 km2) con un crecimiento del 23.7%, a los que se sumarán ampliaciones de los existentes y nueve parques más cuya extensión no se conoce aún: bahías Málaga y Portete, bosques secos Cúcuta y Patía, Humedales de Casanare, Playona – Acandí, serranías de Perijá, Pinche y San Lucas.
Para la industria resulta claro que estas áreas son excluibles de la minería como lo expresa el primer párrafo del artículo 34 del Código de Minas; sin embargo, el país requiere el cumplimiento de lo establecido en el párrafo siguiente del mismo artículo que instruye a la autoridad ambiental para delimitar geográficamente con base en estudios técnicos, económicos y sociales estas áreas para que lo dicho en el primer párrafo surta efecto. Adicionalmente, dichos estudios, deben contar con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.
De otro lado, la Ley 99 de 1993 en su Artículo 5 –Funciones del Ministerio del Medio Ambiente, Numeral 18, establece “Reservar, alinderar y sustraer las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales y las reservas”. Por su parte, el Artículo 2 del Decreto 3570 de 201152, establece entre las funciones del Ministerio del Ambiente la de alinderar las áreas que integran el Sistema de Parques Nacional Naturales y las áreas de reserva forestal nacionales; mientras que fija como función de las corporaciones autónomas regionales la realización de “los estudios técnicos, ambientales y socioeconómicos para los fines previstos en el presente numeral…”.
221 PLAN NACIONAL DE DESARROLLO MINERO, 2007 • 2010, Gestión Pública para propiciar la actividad minera, Bogotá agosto de 2007, consultado en: http://www.upme.gov.co/Docs/Plan_Nal_Des_Minero_2007_2010.pdf
222 PLAN NACIONAL DE DESARROLLO MINERO AL 2014. SECTOR MINERO DE CARA A LA SOCIEDAD, Bogotá D.C., 2012, http://www.upme.gov.co/Docs/pndm/2013/PNDM2014.pdf
A 11 años de expedido el Código de Minas no existen herramientas públicas que establezcan los límites de las áreas protegidas excepto unos polígonos construidos a escala 1:500.000 (un milímetro representa quinientos metros) divulgados en el CMC y mapas en impresión digital a escalas 1:1.500.000 (un milímetro representa mil quinientos metros). Debido a este incumplimiento el legislador se vio en la obligación de reiterar esta instrucción en el Artículo 3 de la Ley 1382 de 2010. (…)
En ausencia de reportes públicos de los estudios técnicos, económicos y sociales realizados para declarar los 17 parques naturales regionales, locales 61 y aquellos anunciados en el portafolio de PNN que permitan establecer sus extensiones, el recuento parcial de las áreas protegidas indica que el 57,21% del territorio continental nacional está restringido a la minería. Por esta razón algunos analistas sugieren que el área total del territorio vedada a la industria alcanza el 71%.
(…) El compromiso de las entidades del Estado en la solución de conflictos debe ir más allá de planteamientos conceptuales garantizando la unidad de criterio a que hace referencia el Artículo 209 de la Constitución Política. Lo contrario conducirá a gastos innecesarios del presupuesto nacional y a falta de credibilidad en las instituciones. […]
En virtud de lo anterior, con el objetivo de lograr la «coherencia institucional y consolidación del sector administrativo», el Plan 2011-2014 planteó las siguientes acciones:
[…] 2. Gestionar con las autoridades ambientales la delimitación de las áreas excluibles de la minería con base en estudios técnicos, económicos, ambientales y sociales.
Avanzar en el desarrollo de los temas propuestos en la Agenda Ambiental para el Sector Minero.
Fortalecer el Consejo Asesor de Política Minera como organismo de seguimiento a las relaciones entre la industria y el medio ambiente. […]
El citado plan también se refirió a los pasivos ambientales de la minería, así:
[…] Los artículos 80 y 95 de la Constitución Política de Colombia estipulan la obligatoriedad de restituir las áreas afectadas sin distinguir entre los daños lícitos – generados dentro del cumplimiento de las normas- o ilícitos –fuera de los parámetros legales.
A partir de 2009, el Ministerio de Minas y Energía lidera un trabajo tendiente a profundizar y mejorar la conceptualización relacionada con pasivos ambientales mineros (PAM) en Colombia (…). Sin embargo, la discusión sobre la responsabilidad de restaurar los pasivos ambientales ilícitos entre las autoridades mineras y ambientales no ha permitido avanzar en su solución. Por su parte, el cumplimiento de lo establecido en el contrato de concesión indica que aquellos daños lícitos deben ser reparados por el titular. El primer paso para la reparación de los pasivos ambientales es su identificación, localización espacial y categorización.
En Colombia no se cuenta con una base de datos de los pasivos ambientales mineros que permita establecer programas basados en orden de prioridad para atenderlos. Por lo tanto, es necesario incluir estas áreas en los diagnósticos periódicos que las autoridades ambientales regionales y de grandes centros urbanos deben elaborar. La categorización de los pasivos como fuentes reconocidas de contaminación (confirmadas y potenciales) es una herramienta esencial para establecer prioridades. Fonam (2005) presenta una clasificación así: 1) fuente de ligera contaminación; 2) fuente de moderada contaminación; 3) fuente de alta contaminación; y 4) fuente de muy alta contaminación […].
En consecuencia, se fijaron las siguientes actividades para el cuatrienio:
[…] 1. Establecer los mecanismos de categorización, ubicación geográfica y determinación del nivel de impacto de los pasivos ambientales mineros – PAM.
Fijar la política de pasivos ambientales mineros.
Reglamentación por parte de las autoridades mineras y ambientales sobre la recuperación ambiental […]
Al finalizar este periodo, a través de la Resolución 0256 de 2014, la UPME adoptó el Plan Nacional de Ordenamiento Minero con fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 1450 de 2011; norma que ordenaba a la Autoridad Minera formular ese instrumento teniendo en cuenta «las políticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces».
Esa herramienta surgió con el objetivo de «lograr un aprovechamiento ordenado y responsable de los recursos mineros, promoviendo así la conversión del capital minero en otras formas de capital que se traduzcan en mayor bienestar y desarrollo para las regiones productoras y para el país».
El Plan Nacional de Ordenamiento Minero, también conocido como PNOM, en su acápite de lineamientos y acciones para el ordenamiento minero identificó dos temáticas que llaman la atención de la Sala. La primera se refiere a los problemas de coordinación interinstitucional en la etapa de licenciamiento. Y la segunda, a los problemas de coordinación entre el sector minero y el Sistema Nacional Ambiental.
Sobre el primer asunto, el PNOM indicó lo siguiente:
[…] Problemas de coordinación interinstitucional y de licenciamiento
Existen problemas de coordinación de la Nación con los territorios, del sector minero con el sistema ambiental (también se han identificado problemas de coordinación dentro del mismo sistema ambiental) y con la gestión social. (…)
Las propuestas de mejora institucional requieren más decisión política y presupuesto que otra cosa. Se proponen estrategias generales y específicas para resolver los problemas de coordinación. Se propone crear una Comisión Intersectorial, instancia de coordinación necesaria para tener una única agenda pública sobre la minería, con funciones decisorias que generen una señal clara a operadores y al resto de actores. (…)
Finalmente, se propone que, al comienzo del próximo Gobierno Nacional, se organice una Misión que trace pautas para el desarrollo de los proyectos mineros, adoptando como regla el principio legal ambiental de Prevención – licenciamiento y control- señalando que el otro principio, el de Precaución, se aplica cuando exista peligro de daño grave e irreversible, como lo señala la Ley 99 de 1993. (…)
Las propuestas de alineación general se presentan a continuación y seguidamente las acciones específicas.
AG1. COMISIÓN INTERSECTORIAL MINERO-AMBIENTAL-SOCIAL. Es una de
las instancias de coordinación necesarias para tener una única agenda pública sobre la minería, que debe tener funciones decisorias que generen una señal clara a operadores y al resto de actores (Ley 489/98). (…)
AG2. COMITÉ ACADÉMICO DE REFERENCIA. Se requiere aumentar el nivel de conocimiento científico sobre la minería con el apoyo de instituciones académicas y representantes del sector privado de alto nivel que realicen
estudios útiles y propongan soluciones. Este Comité debe funcionar como un órgano consultivo de la Comisión Intersectorial Minero-Ambiental y Social. El Comité apoyaría técnicamente la toma de mejores decisiones a cargo del Gobierno Nacional para atraer inversionistas sólidos, económica y técnicamente comprometidos a cumplir todas las obligaciones que el Estado Colombiano imponga. (…)
AG3. CONTRATOS PLAN. (…) se harían negociaciones entre diferentes niveles de gobierno con las Entidades Territoriales. (…) En estos se establecería una coordinación fiscal entre autoridades sectoriales del orden nacional y territorial para la actuación integral del Estado en proyectos mineros. Incluye la dotación de bienes públicos, posibles nuevas transferencias y la eventual delegación de algunas funciones mineras a los territorios, lo cual debe ser gradual y coherente con las capacidades locales.
AG4. GESTIÓN DIFERENCIADA POR MINERAL. Se requieren planes separados para los metales (…) que consideren los diferentes tipos de minas y sus impactos, tomando además en cuenta, en lo posible y cuando exista, tipologías territoriales o de productores, con propuestas especializadas en formalización, supervisión, fiscalización y esquemas de comercialización e información de mercados. Las Evaluaciones Ambientales Estratégicas en regiones con potencial minero contribuirían a identificar mejores opciones de gestión para efectos indirectos, acumulativos y sinérgicos en proyectos mineros (Jiliberto, 2013).
AG5. MISIÓN SOBRE INFRAESTRUCTURA (EN ESTE CASO MINERÍA),
AMBIENTE Y COMUNIDADES. (…) se redacte un documento que trace pautas generales a los sectores de infraestructura, en este caso minería, de cómo alinear los programas y proyectos de la Nación con los de los territorios; sobre cómo asignar áreas y expedir licencias ambientales para minería que partan del criterio central del análisis beneficio/costo de cada proyecto, (…); que elimine la secuencialidad entre las decisiones de las diferentes autoridades, en este caso, entre la autoridad minera y las autoridades ambientales; y aborde el problema del financiamiento para la ejecución de las acciones requeridas y establecidas para contar con una minería responsable. En la actualidad se trabaja en un documento CONPES de lineamientos de política para el desarrollo responsable de la minería. […]
En lo que atañe a los problemas de coordinación entre el sector minero y el Sistema Nacional Ambiental, se explicó lo siguiente:
[…] Desde lo ambiental, Miranda (2013) y Ponce (2013) muestran la falta de coordinación entre las Autoridades Mineras y Ambientales en las reglamentaciones que expiden. Blanco (2013) identifica cinco grandes problemas asociados con la institucionalidad ambiental en lo relacionado con la actividad minera:
(i) la falta de instancias formales de coordinación interna entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las autoridades ambientales regionales, (ii) la inequidad en la distribución de los recursos propios de las CARs para el cumplimiento de sus funciones que afecta el control y seguimiento de la actividad minera, (iii) la ambigüedad en el establecimiento de los determinantes ambientales para el ordenamiento territorial y minero, generan (sic) conflictos en el uso del suelo;
(iv) la inaplicabilidad del instrumento de licenciamiento ambiental y de otros instrumentos similares como los Planes de Manejo Ambiental, los permisos, autorizaciones y concesiones por el uso de recursos naturales renovables, para actividades mineras artesanales y de pequeña escala; y (v) la ausencia de una estrategia efectiva para controlar los impactos ambientales de la minería informal.
Para lograr que el desarrollo minero se haga respetando las restricciones y condicionantes ambientales se propone:
AA1. LICENCIA AMBIENTAL ADAPTADA AL CONTEXTO Y POR ETAPAS.
(…). Aunque el Código no diferencia por escala de producción ni por mineral para efectos de clasificación, se pueden expedir decretos reglamentarios para indicar cómo clasificar proyectos para el otorgamiento de licencias ambientales. Los términos de referencia de los estudios ambientales deberían considerar igualmente estas especificidades. (…). Con esto se busca disminuir los costos de trámite de explotaciones pequeñas o de impactos moderados. Adicionalmente, se propone considerar un permiso único ambiental para la etapa de exploración, que recoja los permisos menores hoy en día exigibles de manera independiente para la fase de exploración, tales como sustracciones temporales, concesión de agua, permiso de vertimientos, permiso de aprovechamiento forestal y la exigencia de la licencia ambiental para la etapa de explotación, teniendo en cuenta el tipo de mineral y tecnología de explotación.
AA2. PARTICIPACIÓN TEMPRANA DEL SISTEMA NACIONAL AMBIENTAL.
El Sistema Nacional Ambiental, con el apoyo de la institucionalidad minera, debe crear un menú de alternativas de ingeniería ambiental para las etapas de los proyectos mineros y discutirlo con los potenciales operadores antes de la emisión de la licencia ambiental. Así mismo, se deben implementar y articular sistemas de alertas tempranas con información clave para la gestión integral de los recursos naturales renovables. Existen en la actualidad guías minero ambientales aplicables a la exploración y hay que trabajar en mecanismos de seguimiento para verificar su efecto en el ejercicio de autoridad.
AA3. SEGUIMIENTO Y CONTROL PARA GARANTIZAR MÍNIMO IMPACTO AMBIENTAL EN SOCIO – ECOSISTEMAS BAJO INFLUENCIA MINERA.
Adelantar acciones conjuntas entre el sector minero y ambiental para minimizar y monitorear la generación de impactos ambientales sobre los recursos naturales renovables, con especial atención en el recurso hídrico y en los factores generadores de riesgos asociados al cambio climático. Esto requerirá mejorar los instrumentos de planeación, monitoreo, evaluación y seguimiento de proyectos (mineros y ambientales), así como las competencias y calidades de los profesionales responsables tanto de su formulación como de su evaluación y seguimiento. Es conveniente separar las funciones de planeación de las de monitoreo, evaluación y seguimiento. […]
En este orden de ideas, es innegable que la Resolución 0256 de 2014 contempló ambiciosas estrategias de relacionamiento entre el sector minero y el SINA. Sin embargo, el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 derogó el artículo 10 de la Ley de la Ley 1450 de 2011, operando así el fenómeno de decaimiento de la Resolución 0256 por la pérdida de sus fundamentos de derecho.
En consecuencia, el Plan Nacional de Desarrollo Minero con horizonte a 2025, elaborado por la UPME en el año 2017, no continuó con la implementación de aquellas medidas, y dejo de lado el trabajo de coordinación intersectorial ya adelantado223.
Actualmente, la UPME propone cuatro (4) acciones de alineación entre la minería y las políticas de crecimiento verde del país, a saber: (i) «el cierre de minas y la gestión de las que se encuentran abandonadas»; (ii) «la eliminación del uso del mercurio en el beneficio del oro»; (iii) «la incorporación de consideraciones ambientales en los procesos de planeación minera», y (iv) «la formulación e implementación de los planes de mitigación y adaptación al cambio climático».
En cuanto a la incorporación de consideraciones ambientales en los procesos de planeación minera, el Plan anotó lo siguiente:
223 UPME (2017). Plan Nacional de Desarrollo Minero con horizonte a 2025, Minería responsable con el territorio, https://www1.upme.gov.co/simco/PlaneacionSector/Documents/PNDM_Dic2017.pdf
[…] A nivel de proyecto, diversos estudios adelantados por la UPME han permitido sentar las bases para aproximar el consumo de agua en la minería como referente para su inclusión en futuras versiones del Estudio Nacional del Agua a cargo del IDEAM. Cálculos iniciales realizados por la UPME estiman que la demanda efectiva de agua de la minería es del 0,43% del total demandado a nivel nacional.
En términos de consumo de energía se ha estimado que el sector minero consume alrededor del 3.44% de la energía que consume el país, permitiendo conocer además que el 65% de la energía consumida en la minería es generada por combustibles fósiles, en especial diésel, y el 35% es energía eléctrica. […]
En ese orden de ideas, no cabe duda de que la UPME, en las últimas dos décadas, ha integrado la variable ambiental en todos los instrumentos de planeación sectorial con el objeto de afrontar las distintas problemáticas que se presentan en la interrelación minería y ambiente.
Frente a dicho trabajo, es importante destacar que la prospectiva adoptada entre los años 2010 a 2014 en materia de pasivos ambientales, zonificación ambiental y articulación interinstitucional, ha sido dejada de lado en la actualidad, porque se están priorizando los temas relacionados con: (i) «el cierre de minas y la gestión de las que se encuentran abandonadas»; (ii) «la eliminación del uso del mercurio en el beneficio del oro»; (iii) «la incorporación de (algunas) consideraciones ambientales en los procesos de planeación minera», y (iv) «la formulación e implementación de los planes de mitigación y adaptación al cambio climático».
De la política pública minero ambiental adoptada a través de los Planes Nacionales de Desarrollo
Con miras a comprender el rol trascendental que el Gobierno nacional ha desempeñado en la construcción de esta política pública, es importante mencionar que los últimos tres instrumentos de planeación nacional posicionaron al sector minero energético como uno de los motores de desarrollo de la economía del país.
En efecto, el acápite 2 sobre lineamientos y acciones estratégicas de “gestión ambiental sectorial y urbana” del Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 “Prosperidad para todos”, contempló los siguientes 8 compromisos estratégicos en materia minero-ambiental:
[…] (1) aportar lineamientos ambientales a la elaboración del Plan Nacional de Ordenamiento Minero; (2) promover que el Ministerio de Minas y Energía regularice los títulos mineros ubicados en los páramos, humedales, áreas protegidas y otras áreas de especial importancia ecosistémica; (3) fortalecer el seguimiento minero-ambiental y asegurar un adecuado desmantelamiento y abandono de las minas legales para evitar la configuración de los pasivos ambientales; (4) realizar la evaluación de los pasivos ambientales generados por las actividades minero energéticas, e identificar nuevas fuentes de recursos provenientes del sector minero energético para la recuperación y gestión de las zonas afectadas por minería; (5) impulsar, en la minería artesanal y de pequeña escala, su formalización, fortalecimiento, capacitación y promoción de la reconversión tecnológica a través de sistemas de producción más limpia; (6) expedir regulación e implementar medidas de control, monitoreo y promoción para la reconversión tecnológica, con el fin de reducir progresivamente el uso de mercurio en procesos mineros; (7) diseñar e implementar una estrategia interinstitucional para el control a la minería ilegal; (8) implementar el plan de acción 2011-2014 del Programa de Uso Racional y Eficiente de Energía […] 224.
224 Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/PND/PND2010- 2014%20Tomo%20II%20CD.pdf
El citado plan abordó parcialmente algunos de los vacíos jurídicos generados por la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 -modificatoria del Código Minero-, efectuada a través de la sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional.
Los artículos 106, 109, 110 y 111 de la Ley 1450 de 2011 establecieron acciones administrativas y estrategias de planeación direccionadas a controlar la minería ilícita, fortalecer la política minera, y mejorar los procesos de fiscalización, tal y como se observa a continuación:
[…] Artículo 106. Control a la explotación ilícita de minerales. Reglamentado por el Decreto Nacional 2235 de 2012. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. (…)
Artículo 109. Plan Nacional de Ordenamiento Minero. La Autoridad Minera elaborará, dentro de los tres (3) años siguientes a la vigencia de la presente ley, el Plan Nacional de Ordenamiento Minero, en cuya elaboración y adopción deberá tener en cuenta las políticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces.
Artículo 110. Suspensión y caducidad por razones de seguridad minera. (…) Parágrafo. La revocación de las autorizaciones ambientales por parte de la Autoridad Ambiental competente, se constituye en una causal de caducidad del contrato minero.
Artículo 111. Medidas para el fortalecimiento del cumplimiento de obligaciones de los titulares mineros. Las multas previstas en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001, se incrementarán hasta en mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cada vez y para cada caso de infracción de las obligaciones contractuales, en particular de aquellas que se refieren a la seguridad minera. El Ministerio de Minas y Energía reglamentará los criterios de graduación de dichas multas. […]
De otro lado, los artículos 202, 204 y 207 de la Ley 1450 adoptaron prohibiciones y restricciones para el desarrollo de actividades mineras en los ecosistemas de páramos, humedales, reservas forestales y arrecifes de coral.
Por todo lo anterior, según lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el fortalecimiento de la labor de fiscalización minera, el control de la minería ilegal, la gestión de los pasivos ambientales y la conservación de los ecosistemas estratégicos permitiría a la minería fungir como una locomotora de desarrollo.
En el siguiente gobierno, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”225 reiteró el objetivo de promover el crecimiento del sector minero-energético a partir de un enfoque de equidad regional.
Entre otras acciones, los compromisos adoptados para impulsar el componente ambiental de la minería fueron: i) «fomentar el desarrollo de actividades mineras bajo el amparo de un título» en la minera de pequeña escala, ii) «fortalecer la función de seguimiento y control a los proyectos mineros y trabajar en la erradicación de la explotación ilícita de minerales», iii) «optimizar el esquema actual de fiscalización minera con el fin de
225 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/PND/PND%202014-2018%20Tomo%201%20internet.pdf
darle un uso adecuado a la información recolectada en terreno, disuadir el incumplimiento de la normatividad por parte de los concesionarios y optimizar los recursos destinados a esta actividad», iv) «mejorar los mecanismos de articulación con la autoridad ambiental para el proceso de fiscalización, v) «establecer los mecanismos para ejercer seguimiento y control por parte de la autoridad ambiental para la fase de exploración minera», vi) «trabajar para que todos los proyectos mineros independientemente de su clasificación cumplan con las exigencias técnicas, laborales, económicas y ambientales previstas por la ley», y vi)
«acompañar a las personas que ejercen la actividad minera (en las zonas donde el ejercicio de actividades mineras no sea viable) en la reconversión laboral hacia actividades productivas viables en esa área».
En desarrollo de esos propósitos, el artículo 19 de la Ley 1753 de 2015 determinó que:
«los explotadores mineros de pequeña escala o pequeños mineros que se encuentren adelantando actividades de explotación antes del 15 de julio de 2013 dentro de áreas ocupadas por un título minero, previa autorización de la autoridad minera competente, podrán suscribir subcontratos de formalización minera con el titular minero para continuar adelantando su explotación».
En materia ambiental, los parágrafos de la norma ibidem señalaron lo siguiente:
[…] PARÁGRAFO PRIMERO. Mientras los pequeños mineros (…) obtienen la respectiva autorización ambiental deberán aplicar las guías ambientales expedidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, caso en el cual no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante la medida prevista en el artículo 161 de la Ley 685 de 2001, sin perjuicio de las acciones administrativas ambientales que deban imponerse por parte de las autoridades ambientales competentes, en caso de daño ambiental. Así mismo, el incumplimiento por parte de los pequeños mineros de que trata el presente artículo en la aplicación de la guía ambiental dará lugar a la terminación del subcontrato de formalización o a la exclusión del área.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Cuando las actividades de los pequeños mineros en proceso de formalización no obtengan las autorizaciones ambientales o mineras, estos serán responsables de la restauración y recuperación de las áreas intervenidas por la actividad objeto de formalización.
PARÁGRAFO TERCERO. No podrán constituirse áreas para la formalización minera o celebrarse subcontratos de formalización en las zonas de qué trata la Ley 2ª de 1959, hasta tanto no se obtenga la correspondiente sustracción.
PARÁGRAFO CUARTO. Las autoridades ambientales ante quienes se hayan presentado solicitudes de instrumentos de manejo y control ambiental de actividades mineras de pequeña escala amparada por títulos mineros y que no hayan sido resueltas en los términos previstos por los procedimientos que regulan la materia, deberán pronunciarse de fondo y de manera inmediata sobre las mismas. […]
De otro lado, la misma ley, en su artículo 21, clasificó a las actividades extractivas en minería de subsistencia, pequeña, mediana y grande minería. Todo ello con el propósito de implementar un enfoque diferencial de política pública que atendiera y regulará la capacidad de los actores según los niveles de producción de minerales.
En cuanto al cierre de minas, el artículo 24 señaló que el Gobierno nacional establecería: «las condiciones ambientales, técnicas, financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o sus garantías». Adicionalmente, fijaría «el procedimiento para la aprobación del mencionado plan y el
cumplimiento de esta obligación». Y también debía «establecer y liderar la puesta en marcha de una estrategia integral para la identificación, atención y remediación ambiental de las áreas mineras en situación de abandono o que hayan sido afectadas por extracción ilícita de minerales especialmente aquellas que representen una grave afectación ambiental, un riesgo para las personas, sus bienes y actividades, e infraestructura de línea vital» (parágrafo).
En lo que atañe al desarrollo de operaciones mineras en páramos y humedales, los artículos 172 y 173 del citado plan reiteraron la restricción prevista sobre el particular en el artículo 202 de la Ley 1450, así como las acciones que esa norma determinó en materia de conservación. Además, el parágrafo primero del artículo 173 agregó un nuevo componente a la citada regulación.
El nuevo inciso precisó que las actividades mineras con título y licenciamiento ambiental, conferido antes del 9 de febrero de 2010, podrían seguir ejecutando su objeto en dicho territorio, sin posibilidad de prórroga. Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2016, declaró la inexequibilidad de aquel régimen de transición, para darle prevalencia a los bienes jurídicamente protegidos que devienen de la protección de los ecosistemas de páramo.
De todo lo anterior, la Sala resalta el impacto positivo que tiene, en términos de sostenibilidad, la adopción de una política diferencial que responda a las necesidades concretas de la industria según su producción o tamaño. Aunado a ello, el Plan 2014-2018 insistió en los riesgos asociados a la acumulación de pasivos ambientales y a la tardía adopción de las determinantes ambientales. Además, el estudio de constitucionalidad que hizo el máximo Tribunal Constitucional al artículo 173 de ese PND, implica que la administración no puede desconocer la cosa juzgada constitucional existente respecto de la minería en zona de páramo, independientemente del momento en que inició esa actividad (C-035 de 2016).
Ahora bien, el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, contempló dos objetivos relacionados directamente con el sector minero. El primero consistió en consolidar este sector como dinamizador del desarrollo de territorios sostenibles y, el segundo, encaminado a promover el desarrollo y la competitividad de la industria minero – energética.
En el marco del “pacto por los recursos minero-energéticos para el crecimiento sostenible y la expansión de oportunidades”, el Gobierno nacional adoptó la meta de aumentar de 50,4% a 56% el grado de cumplimiento de las obligaciones técnicas y ambientales de las empresas mineras.
Cuatro estrategias se relacionan con el citado objetivo. La primera es «formalizar al sector minero y desarrollar su infraestructura básica, productiva y comercial». La segunda, desarrollar «un nuevo modelo de relacionamiento entre el Gobierno y las regiones basado en el diálogo recíproco y enfoque territorial». La tercera es fortalecer «el programa de formalización y fomento minero, creando una institución, agencia o empresa para tal fin, que facilite la comercialización de minerales, y agregaremos valor a los bienes y servicios
relacionados con la actividad minera». Y la cuarta fortificar «los cierres mineros para garantizar la generación de nuevas alternativas productivas en las regiones»226.
La normatividad expedida para tal efecto contiene procedimientos y acciones de control ambiental y minero para el mejor desempeño de la minería de pequeña escala, de la minería en proceso de formalización y de las demás autorizaciones que no eran objeto de seguimiento.
En ese orden, el artículo 22 de la Ley 1955 de 2019 reguló el procedimiento para obtener la licencia ambiental temporal para la formalización minera. El artículo 327 reglamentó los aspectos medulares de control de la minería de subsistencia. El articulo 326 refiere a «los requisitos diferenciales para el otorgamiento del contrato de concesión a los mineros de pequeña escala, beneficiarios de devolución de área y comunidades étnicas». El artículo 31 de la norma ibidem determinó los trámites y sanciones aplicables al proceso de fiscalización de «las labores de exploración y explotación que se desarrollen a través de las figuras de reconocimientos de propiedad privada, autorizaciones temporales, áreas de reserva especial declaradas y delimitadas por la autoridad minera nacional, solicitudes de legalización y formalización minera y mecanismos de trabajo bajo el amparo de un título minero».
Finalmente, es necesario destacar que el artículo 24 de la Ley 1955 implementó el sistema de cuadrícula minera como mecanismo de control espacial de la minería en Colombia.
La Política Minera de Colombia adoptada en la Resolución 40391 de 2016
En el marco de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1753 de 2015, en el año 2016, el Gobierno Nacional emprendió la tarea de formular una política pública global que recogiera los diferentes lineamientos, planes y estrategias existentes en materia minera; labor que culminó con la expedición de la Resolución 40391 de 20 de abril de 2016227.
En el acápite de diagnóstico de dicho instrumento, el Ministerio de Minas y Energía reconoció como obstáculos a afrontar: la inseguridad jurídica, los problemas de coordinación institucional y ordenamiento territorial, el atraso de los trámites mineros y ambientales y la conflictividad social, principalmente.
Respecto de la inseguridad jurídica, se anotó que: «la inexequibilidad de la Ley 1382, que modificaba en algunos aspectos el Código de Minas (Ley 685 de 2001), la falta de normas claras en la definición de exclusiones ambientales y sentencias judiciales como la C-123 de 2014 y la C-035 de 2016, así como diversas interpretaciones de las normas por parte de la autoridad minera, en los últimos años, han generado cambios en las reglas de juego para el sector minero. Es así como la proliferación de normas y la falta de un marco jurídico estable ha dificultado la toma de decisiones por parte de los diferentes actores de la industria y se ha reflejado en la percepción negativa de los inversionistas nacionales e internacionales».
226 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, pacto por la equidad, Consultado el 10 de junio de 2021 en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Prensa/Resumen-PND2018-2022-final.pdf
227 El citado acto derogó la Resolución 90719 de 8 de julio de 2014, por medio de la cual se adoptó la Política Nacional para a Formalización de la Minería en Colombia”. En aquella política los esfuerzos de la administración habían estado direccionados a promover el crecimiento y la legalización de la pequeña minería.
En cuanto a los problemas de articulación interinstitucional, la política explica que:
«existe una falta de articulación en aspectos normativos y de política entre entidades como el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, entre otros, así como entre las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, lo que incrementa el riesgo de que no se logre una gestión eficiente ni una organización adecuada. La falta de una visión compartida acerca del futuro de la actividad minera por parte de las entidades del Estado pone en riesgo el buen desarrollo del sector como potenciador de la actividad económica del país».
En materia de ordenamiento territorial y determinantes ambientales, se anotó que: «en la actualidad “no existe una visión compartida de mediano y de largo plazo entre el sector minero y otros sectores relacionados con el uso del suelo; según el Artículo 80 de la Constitución Política, el Estado debe planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. En cumplimiento de dichas funciones, el Sistema Nacional Ambiental ha establecido una serie de instrumentos de planificación orientados a definir los lineamientos de uso y manejo de los ecosistemas».
En lo referente a los trámites mineros y ambientales atrasados, se destacó la «falta de respuesta eficiente y oportuna en los procesos asociados a la actividad», haciendo énfasis en que la autoridad minera (ANM) está implementando un plan de descongestión, pero que
«actualmente no cuenta con tiempos predecibles ni oportunos de respuesta».
Finalmente, en materia de conflictividad social, la política pone de presente «la mala reputación, o aversión, frente a la actividad minera, así como niveles importantes de conflictividad y resistencia a los proyectos en muchas regiones donde se desarrolla la minería, debido a la escasa implementación de procesos de difusión y socialización efectivos sobre los impactos positivos y negativos que genera esta actividad».
Para gestionar estos retos, se propusieron los siguientes seis pilares:
«Seguridad jurídica: Tener un marco legal claro y estable para el desarrollo del sector».
«Condiciones competitivas: Promover condiciones competitivas para la industria minera, que garantice que puedan extraerse los minerales y obtener los impuestos, las regalías y el empleo minero que necesita el país y que permita un eficiente desarrollo de la industria».
«Confianza legítima: Generar relación de mutua confianza entre el Gobierno, el sector productivo y las comunidades mineras».
«Infraestructura: Realizar gestión para la ampliación y modernización de la infraestructura de transporte existente en el país».
«Información: Ampliar el conocimiento del territorio colombiano desde el punto de vista geológico-minero, así como de los sistemas de información minera que le dan soporte al desarrollo de la actividad».
«Institucionalidad minera fortalecida y eficiente: Mejorar los niveles de eficiencia de la autoridad minera en aspectos como tiempos de respuesta y agilidad en los trámites».
601. El componente de seguridad jurídica explica que: «los proyectos de minería requieren altas inversiones y sus retornos se producen en el largo plazo, por lo cual la capacidad del inversionista se define en gran medida porque estas condiciones de estabilidad puedan cumplirse a cabalidad228. En ese sentido, uno de los aspectos fundamentales para que se incentive la inversión minera en un determinado país es la existencia de reglas claras en la normatividad jurídica, que generen confianza y predictibilidad para tomar decisiones de inversión. Además, conociendo la importancia del ordenamiento territorial en el desarrollo de las actividades productivas, se hace necesario contar con un ordenamiento del sector minero planeado y concertado con las autoridades territoriales, con el fin de que los nuevos proyectos se desarrollen de manera armónica con los demás sectores y generen desarrollo en sus poblaciones de impacto».
602. Con ese objetivo las acciones propuestas fueron las siguientes:
Promover la capacitación y el diálogo abierto sobre minería con autoridades locales y otras ramas del poder.
Aplicar debidamente los principios de coordinación, subsidiaridad y concurrencia con las autoridades locales, según la Sentencia 123 de 2014.
Expedir los decretos reglamentarios del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Implementar medidas para la unificación de interpretaciones jurídicas al interior de la ANM.
603. Para incrementar la competitividad de la industria minera colombiana en los mercados nacionales e internacionales y hacer más atractivo al sector minero, se propusieron las siguientes medidas:
Generar mayores capacidades, de capital humano, tecnología y financiamiento, en el sector minero con el fin de que la actividad se desarrolle bajo altos estándares ambientales, de seguridad, sociales y económicos y tenga mayores impactos positivos sobre las regiones de influencia, directa e indirecta, de la minería.
Flexibilizar las fórmulas para los pagos y regalías reguladas por la ley y pactadas en los contratos, de acuerdo con el ciclo de precios de los minerales.
Diseñar mecanismos que permitan aumentar las oportunidades de financiamiento, público y privado, de las actividades del sector.
Crear planes de adaptación y mitigación del impacto ambiental, de cara al cambio climático, para ofrecer mejor visibilidad y mayor competitividad del sector.
Crear programas de generación de mayores encadenamientos, con proveedores y clientes del sector, toda vez que ayuden a afianzar los vínculos con las economías regionales.
604. En el componente de confianza legítima, «con el fin de consolidar la legitimidad del sector en todos los niveles territoriales», la Política abarcó las siguientes acciones:
Afianzar los canales de comunicación entre el Gobierno Nacional y los gobiernos territoriales en el desarrollo de los principios constitucionales de coordinación, subsidiaridad y concurrencia.
228 Documento con propuestas de lineamientos para la política minera, Unidad de Planeación Minero- Energética (UPME), 2015.
Incentivar mecanismos de participación y diálogo para lograr condiciones de mutua confianza entre los actores involucrados en la cadena de valor de la minería. Esto involucra el fortalecimiento de las capacidades territoriales, tanto civiles como estatales, para que las regiones y los municipios productores materialicen los beneficios propios del desarrollo de la actividad minera y la creación de espacios de información y formación que den como resultado el desarrollo de diálogos informados entre las partes.
Consolidar la actividad minera como un sector aliado del desarrollo, al generar valor social agregado en los territorios generando empleo, produciendo encadenamientos y haciendo que los proyectos financiados con regalías o por las empresas se ejecuten debidamente y estén al servicio de la comunidad.
Generar una política de empresa y derechos humanos aplicada al sector minero- energético, en el marco del Plan Nacional de Acción de Empresas y Derechos Humanos, liderado por la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos.
605. En el lineamiento de información, el Gobierno nacional se comprometió a: i) «avanzar en el conocimiento geológico», ii) «actualizar e implementar el Catastro y Registro Minero, el SI Minero y el Registro Único de Comercializadores Mineros (RUCOM)», iii) «generar y capturar información proveniente de las empresas, para la planeación y el diseño de políticas del sector», y iv) «producir información para el conocimiento de la realidad del sector minero y de su importancia a nivel nacional y regional».
606. Valga insistir en que las plataformas digitales antes enunciadas debían «ser herramientas funcionales, confiables y de fácil acceso y deben contener información detallada por mineral y a escalas apropiadas». Asimismo, debían «incluir información de las zonas excluidas y excluibles de la minería, de los títulos y las solicitudes vigentes, y demás datos que sean de interés para la institucionalidad minera, los inversionistas y la ciudadanía».
607. En el apartado de «institucionalidad minera fortalecida y eficiente», las acciones a implementar fueron las siguientes:
«Implementar procedimientos eficientes que permitan disminuir los tiempos de respuesta a las solicitudes y trámites presentados ante la autoridad minera».
«Resolver todas las solicitudes de legalizaciones presentadas ante la Autoridad Minera, con fundamento en la ley 685 de 2001 y el decreto 933 de 2013 a más tardar para el 5 de junio de 2017, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018».
«Mejorar el servicio al cliente a través del uso de herramientas o mecanismos que permitan dar información veraz y oportuna a los usuarios. Fortalecer la presencia regional de la autoridad minera a través de la participación activa en los espacios de acercamiento y relacionamiento con las autoridades y la comunidad».
«Aplicar el nuevo esquema de fiscalización, fiscalizando el 100% de los títulos registrados en el catastro minero, visitando según las prioridades del decreto 2504 de 2015. Asimismo, adelantar de manera eficiente y oportuna los actos administrativos y trámites que se generen como consecuencia de la actividad de fiscalización».
De la lectura de las acciones de intervención, la Sala advierte que las instrucciones previstas en la Resolución 0256 de 2014 para corregir los problemas de interacción entre el sector minero y el SINA, no fueron priorizadas a través de este instrumento de prospectiva. Tampoco se trabajó en las normas y procedimientos necesarios para la
materializar las exclusiones ambientales. Mucho menos se adoptaron acciones para crear una visión compartida de desarrollo sostenible entre los sectores minero y ambiental. La mencionada política solamente incluyó medidas de fortalecimiento de los procedimientos de fiscalización, junto con la creación de planes de adaptación y mitigación del impacto ambiental con relación al cambio climático.
Por último, es importante mencionar que el magistrado instructor del proceso solicitó al Ministerio de Minas y Energía presentar un informe detallado sobre el estado actual del desarrollo de la política minera y del programa para el fortalecimiento institucional del sector minero-energético en los componentes de sostenibilidad ambiental y social.
Al respecto, el informe de 24 de septiembre de 2020 precisó lo siguiente:
[…] III. Programa para el fortalecimiento institucional del sector minero energético en los componentes de sostenibilidad ambiental y social
(…) en este punto se expondrá de manera concreta el estado actual del programa de fortalecimiento institucional del sector minero energético, en los componentes de sostenibilidad ambiental y social, relacionado con cambio climático; estrategia de relacionamiento territorial; acciones para la eliminación del mercurio; y, derechos humanos.
Cambio Climático
(…) en el año 2018, el Ministerio de Minas y Energía formuló y está implementando el Plan Integral de Gestión de Cambio Climático del sector minero energético (PIGCCme). (…) La estructura del PIGCCme se divide en tres componentes: i) Mitigación ii) Adaptación y iii) Gobernanza; este último como un componente transversal. Cada uno de éstos tiene líneas estratégicas, que a su vez se dividen en acciones y actividades. Este Plan es el primer, y a la fecha el único, instrumento normativo adoptado a nivel sectorial en Colombia sobre la gestión del cambio climático, posicionando así al sector minero-energético como referente de estos procesos.
La meta de reducción de emisiones del sector minero-energético para el año 2030 es de 11,2 millones de toneladas de CO2 eq.
(…) Se debe resaltar que el proceso de implementación del PIGCC se inició hace un año y 10 meses, en noviembre de 2018, por lo que en la actualidad tiene un 14,7 % de avance. En este sentido y según el periodo de implementación (12 años) y el número de actividades (107), se debería tener en promedio un avance del 8,3 % anual en la implementación del plan, considerando que desde la adopción de la resolución 40807 de 2018, han transcurrido 1 año y 10 meses, el porcentaje de avance del Plan (14,7%) se encuentra en el rango de implementación aceptable, es decir, el Plan se está implementando en el ritmo esperado. (…)
Estrategia de relacionamiento territorial
Con el objetivo de transformar el relacionamiento territorial del sector minero energético para avanzar en la armonización de los intereses de los actores involucrados, promover el diálogo participativo y contribuir al desarrollo sostenible de las regiones, el Ministerio de Minas y Energía a través de la Oficina de Asuntos Ambientales y Sociales, ha definido la estrategia de relacionamiento territorial donde se establece como líneas de acción: i) generar acciones que posibiliten la coordinación y concurrencia con las entidades territoriales; ii) garantizar procesos participativos e incluyentes con las comunidades; iii) armonizar las operaciones del sector con la visión de desarrollo que poseen los territorios; y, iv) transformar los escenarios de conflictividad.
Acciones frente a la eliminación del uso de mercurio en minería
(…) El 10 de diciembre de 2014 se suscribió el Plan Único Nacional de mercurio en cabeza del Ministerio de Minas y Energía junto con los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Salud y Protección Social; Trabajo; Comercio, Industria y Turismo; Relaciones Exteriores; Agricultura y Desarrollo Rural; y Transporte, el cual se convirtió en la ruta que marca los lineamientos de política a seguir por parte del Gobierno Nacional para eliminar el uso del mercurio con su respectiva inspección, control, vigilancia y gestión de información y conocimiento en procesos mineros e industriales en todo el territorio nacional.
(…) Con la implementación del Plan Estratégico Sectorial se fijaron las acciones del sector minero para eliminar el uso del mercurio de las actividades de beneficio y/o recuperación de oro. Dicho plan contiene 4 programas: i) Fortalecimiento Institucional; ii), Gestión para el cambio; iii) Gestión del conocimiento e investigación aplicada; iv) Educación – comunicación, en línea con lo señalado en el presente documento.
Acciones en materia de Derechos Humanos
(…) Además, en cumplimiento a los compromisos EITI y en línea con el Plan Nacional de Empresas y Derechos Humanos, este Ministerio profirió la Resolución 4 0796 del 01 de agosto de 2018 “por medio de la cual se adopta la Política de Derechos Humanos del Sector Minero Energético”, en la que se establece como tema central, que “(…) la operación extractiva como parte de un contexto regional y poblacional, pasa por entender que los derechos humanos, son un asunto que, tanto para los grupos de interés como para la continuidad de la operación y el cumplimiento de objetivos estratégicos, debe ser de carácter prioritario.” […]229
En este contexto de prioridades políticas, resulta necesario entender cuál es la relación que existe entre la plataforma tecnológica minera objeto del debate judicial y la conservación de las áreas protegidas y el entorno natural de nuestro país.
Del Catastro Minero y de Anna Minería
El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, en su escrito de apelación, indicó que los hechos que sustentan la demanda están asociados a un contexto fáctico que cambió con el transcurso del tiempo. También explicó que el Catastro Minero se suspendió en el año 2012 para mejorar esa plataforma tecnológica, pero no para delimitar o zonificar las zonas protegidas. Además, la Sala advierte que el Catastro Minero es un sistema tecnológico que no se utiliza desde la entrada en operación de SIGM - AnnA Minería en el 2020. Por todo ello, antes de resolver los problemas jurídicos planteados por los apelantes, es necesario estudiar los siguientes asuntos de la plataforma tecnológica cuestionada y de la que opera en la actualidad.
En primer lugar, se determinará cuáles fueron las razones que fundamentaron la suspensión y posterior operación del catastro, así como la evaluación que condujo a la modificación de la herramienta. En segundo lugar, se relacionará el material probatorio que explica a detalle la funcionalidad de AnnA Minería, haciendo énfasis en el módulo de la plataforma sobre zonas excluidas y restringidas de la minería. Finalmente, en tercer lugar, se estudiará cómo se incorpora SIGM a los mandatos sobre sistemas de información previstos en el Código de Minas.
Del Catastro Minero y su evolución a SIGM - AnnA Minería
El capítulo XXV del Estatuto minero, en su artículo 296, promueve la racionalización, estandarización y automatización de los trámites mineros a través del uso de tecnologías
229 Requerido mediante auto del 01 de septiembre de 2020. Expediente digital Samai índice 65.
de la información. Esta norma expresamente permite adelantar todo tipo de «actuaciones de las autoridades y de los particulares en el procedimiento gubernativo de minas por los medios y sistemas electrónicos de información».
En concordancia con lo anterior, el artículo 270 de la Ley 685 de 2001 consagró la posibilidad de presentar la propuesta de contrato de concesión «por el interesado directamente o por medio de su apoderado», «a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin».
Claramente, la Ley 685 introdujo el principio de economía procesal al interior del procedimiento minero desde la base del desarrollo tecnológico. En ese cometido el uso de la tecnología de la información fomenta la legalidad, la objetividad, el ingreso de nuevos mineros autorizados y la erradicación de trámites duplicados.
Con el mismo propósito el artículo 1º de la Ley 962 de 2005230 promueve el uso de medios tecnológicos para agilizar el funcionamiento de la administración pública, con el fin de articular y disminuir los tiempos y costos de los trámites administrativos231. Esta norma especial busca facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de cara a la materialización de los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, el fortalecimiento tecnológico, la información y la publicidad son de obligatoria observancia en todos los sectores públicos, incluido el minero232.
Cabe destacar que el Gobierno nacional adoptó la estrategia de Gobierno en Línea a través del Decreto 1151 de 2008, hoy Gobierno Digital (CONPES 3977233), a efectos de lograr la eficiencia, la transparencia la apropiación y el uso adecuado de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs).
Por ende, la celeridad, la transparencia, la eficiencia y la simultaneidad son principios que también debía promover la autoridad minera, y que permitieron la creación de la plataforma denominada Catastro Minero, la cual entró en funcionamiento el 1º de julio de 2008, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2345 de 26 de junio de 2008.
230 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”
231 El artículo 6º ibidem, establece que la utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8, del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293 del Código de Procedimiento Civil y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.
232 ARTÍCULO 1o. OBJETO Y PRINCIPIOS RECTORES. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: (…)
Información y publicidad. Sin perjuicio de las exigencias generales de publicidad de los actos administrativos, todo requisito, para que sea exigible al administrado, deberá encontrarse inscrito en el Sistema Único de Información de Trámites, SUIT, cuyo funcionamiento coordinará el Departamento Administrativo de la Función Pública; entidad que verificará para efectos de la inscripción que cuente con el respectivo soporte legal.
Toda entidad y organismo de la Administración Pública tiene la obligación de informar sobre los requisitos que se exijan ante la misma, sin que para su suministro pueda exigirle la presencia física al administrado. Igualmente deberá informar la norma legal que lo sustenta, así como la fecha de su publicación oficial y su inscripción en el Sistema Único de Información de Trámites, SUIT.
Fortalecimiento tecnológico. Con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y de disminuir los tiempos y costos de realización de los trámites por parte de los administrados, se incentivará el uso de medios tecnológicos integrados, para lo cual el Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Ministerio de Comunicaciones, orientará el apoyo técnico requerido por las entidades y organismos de la Administración Pública.
233Consultado en: https://www.dnp.gov.co/CONPES/documentos-conpes/Paginas/documentos-conpes.aspx
Dicho instrumento tecnológico fue desarrollado por el Instituto Colombiano de Geología y Minería como un mecanismo tendiente a garantizar condiciones de eficiencia, igualdad y transparencia a los interesados en la exploración y explotación de minerales en Colombia, incentivando así el uso de medios tecnológicos y disminuyendo los tiempos y costos de los trámites. En suma, el objeto de la herramienta fue materializar los postulados del Código de Minas relativos a la presentación de propuestas de contratos de concesión a través de medios electrónicos.
Según el artículo 3º del Decreto 2345, a los proponentes les correspondía radicar su propuesta de contrato vía internet, previo agotamiento del siguiente procedimiento:
[…] Artículo 5º. El procedimiento para la radicación por medios electrónicos - vía internet de las propuestas de contrato de concesión minera, será el siguiente:
El usuario deberá previamente a la radicación de la propuesta de contrato de concesión, elegir una de las dos (2) opciones para cancelar el valor de la presentación de su solicitud por medios electrónicos - vía internet, lo cual podrá realizar en una de las formas que se citan a continuación:
Mediante el sistema de Pago ON - LINE denominado PSE (…)
Mediante la compra de un número de identificación personal PIN (…)
Una vez elegida la opción de pago descrita en el literal anterior, el interesado podrá iniciar la sesión en el sistema de radicación por medios electrónicos - vía internet, ingresando a la página web www.ingeominas.gov.codirigirse al ícono del navegador denominado Catastro Minero Colombiano. (…)
Efectuado el pago del valor de la presentación de su solicitud establecido para tal fin, el sistema emitirá un número de placa que se constituye en la identificación del expediente dentro del Catastro Minero Colombiano. (…)
Una vez el sistema asigne al usuario el número de placa, este podrá proceder a radicar su solicitud por medios electrónicos - vía internet, diligenciando para el efecto, los campos que son de carácter obligatorio y que aparecen identificados con un asterisco (*);
En el evento de no diligenciar alguno de los campos obligatorios establecidos en el sistema, este mostrará un mensaje en el que se determinará el campo que debe ser diligenciado;
Si los datos que se ingresan al sistema están completos, el formulario se guardará en la base de datos de información del Catastro Minero Colombiano;
Los documentos que soportan las propuestas de contratos de concesión radicadas por medios electrónicos vía internet, deberán ser remitidos a la Autoridad Minera correspondiente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación por Internet […]
De esta manera el Catastro Minero colombiano se convirtió en el escenario de recepción de propuestas de contratos de concesión minera y de legalización de minería tradicional.
El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución no. 180099 de 1 de febrero 2011, resolvió suspender la operabilidad de esta plataforma por el término de seis (6) meses, con el propósito de actualizar la información allí compilada y en aras de realizar unos ajustes tecnológicos del respectivo instrumento. La suspensión inicio el 2 de febrero de 2011 y los asuntos a fortalecer fueron «los trámites para la legalización de la minería de hecho y la minería tradicional, las autorizaciones temporales, la desanotación de áreas,
el canon superficiario y las zonas de exclusión», según la motivación que se observa a continuación:
[…] Que el Catastro Minero Colombiano tiene como finalidad la centralización de la información minera.
Que la Ley 1382 de 2010 introdujo modificaciones a la Ley 685 de 2001 referentes, entre otras a los trámites para la legalización de la minería de hecho y la minería tradicional, las autorizaciones temporales, la desanotación de áreas, el canon superficiarío y las zonas de exclusión.
Que en virtud de las modificaciones (…) se hace necesario implementar los ajustes a la plataforma tecnológica denominada Catastro Minero Colombiano, así como hacer una depuración de datos contenidos en el mismo, para lo cual se requiere la canalización del mayor esfuerzo institucional.
Que para poder realizar y llevar a cabo la fiscalización en la forma en que lo ordena la ley, se hace necesario contar con una información confiable y completa, de tal manera que se evidencia la necesidad de adoptar una medida administrativa en el sentido de no recibir propuestas de contratos de concesión y las solicitudes de legalización de minería tradicional.
Que la medida administrativa que se adopta requiere de amplia divulgación. Que en consecuencia,
“RESUELVE:
Artículo Primero: Durante el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente resolución, la Autoridad Minera no recibirá propuestas de contratos de concesión minera y de legalización de minería tradicional. […]234
Dicho término fue prorrogado por el Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución no. 181233 de 29 de julio de 2011, a efectos de poder culminar el plan de descongestión de solicitudes mineras. La Resolución explica que el Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas, mediante oficio 2011040309 de 29 de julio de 2011, solicitó la ampliación del plazo inicial de depuración «teniendo en cuenta la necesidad de continuar con el plan de descongestión de solicitudes mineras, las cuales ascendían a un número de 19.629 solicitudes a febrero 2 de 2011». Sumado a ello: «se detectaron nuevas circunstancias relacionadas con el registro, operación e integridad de la base de datos que soporta dicha plataforma tecnológica».
Por todo ello, se resolvió:
[…] Artículo 1. Prorrogar el término de suspensión previsto en la Resolución 18 0099 de 2011, para la recepción de propuestas de contratos de concesión minera y de legalización de minería tradicional por seis (6) meses, contados a partir del 3 de agosto de 2011.
Artículo 2. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo primero de esta Resolución, la presentación de propuestas de contratos de concesión en ejercicio del derecho de prelación de las comunidades indígenas y negras en zonas mineras declaradas por el Ministerio de Minas y Energía. […]
234Folios 102 y 103 del cuaderno 1.
Posteriormente, mediante Resolución no. 180128 de 2 de febrero de 2012, el mismo Ministerio de Minas y Energía decidió prorrogar nuevamente la entrada en funcionamiento de esta plataforma «por el término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del término de suspensión señalado en la citada resolución 181233», en atención al informe presentado por el Servicio Geológico Colombiano, conforme con el cual:
[…] el Servicio Geológico Colombiano considera necesario previo a la apertura de la recepción de propuestas de contrato de concesión minera y solicitudes de legalización de minería tradicional, contar con un nuevo radicador web de solicitudes mineras, toda vez que se debe garantizar que la información correspondiente a las solicitudes de los mineros sean registradas sin el menor contratiempo bajo un sistema transitorio de radicación web, respetando el derecho de prelación y con las características necesarias de seguridad, transparencia, disponibilidad y capacidad para soportar el alto volumen de solicitantes.
Que por lo anterior, el Servicio Geológico Colombiano (SGC), en el mes de diciembre de 2011, tomó la decisión de contratar un servicio de implementación integral que incluya tanto la infraestructura externa en la modalidad hosting, que sea ajena a las vulnerabilidades que han afectado a la entidad, así como del Sistema de Radicación web, el cual tendrá un carácter transitorio y que se instalará en dicha infraestructura, mientras se definen los requerimientos de un nuevo sistema de Catastro Minero Colombiano, que cuente con todas las características que subsanen las falencias que se han diagnosticado […]
Antes del vencimiento del anterior plazo, el Servicio Geológico Colombiano, mediante comunicación no. 2012017573 de 29 de marzo de 2012, solicitó al Ministerio de Minas y Energía la ampliación de la prórroga por el término de dos (2) meses con fundamento en la recomendación realizada por el experto de Banco Mundial, y hasta la entrada en operación de la Agencia Nacional de Minería.
Mediante Resolución no. 180505 de 2 de abril de 2012, el Ministerio accedió a la solicitud por las siguientes razones:
[…] Que mediante el Decreto-ley 4134 del 3 de noviembre de 2011 se creó la Agencia Nacional de Minería (ANM) cuyo objeto es administrar los recursos minerales de propiedad del Estado.
Que de conformidad con el artículo 19 del señalado decreto-ley, la Agencia Nacional de Minería (ANM) entraría a cumplir las funciones asignadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del citado Decreto, esto es el 3 de mayo de 2012, plazo máximo señalado en el citado decreto-ley. (…)
Que nuevamente el Servicio Geológico Colombiano, mediante comunicación número 2012017573 del 29 de marzo de 2012, pone a consideración la ampliación de la prórroga para la radicación de contratos de concesión minera y solicitudes de legalización de minería tradicional por el término de dos (2) meses.
Que de esta solicitud se resalta, como argumentos adicionales a los que tiene el Servicio Geológico Colombiano, la recomendación realizada por el experto del Banco Mundial, Geólogo Enrique Ortega, quien ha acompañado el proceso de optimización del Catastro Minero Colombiano y ha realizado el análisis al nuevo aplicativo e implementación para la radicación de solicitudes mineras:
1(…) Debe tenerse en cuenta que la introducción de estas modificaciones, inicialmente no previstas en el diseño original, cambia obligatoriamente la planificación prevista para las pruebas de carga y stress que serían insuficientes tal y como han sido ejecutadas hasta la fecha. Por ello, evaluado el problema conjuntamente con Internexa y con la Universidad de los Andes, se ha
decidido que el proceso de verificación debe reabrirse posteriormente a la implementación de las modificaciones propuestas, aplicando el protocolo previsto para la verificación de una nueva versión del sistema.
El manual de uso del radicador es un excelente documento, detallado y bien documentado sobre las características del sistema y su utilización. No obstante, en opinión del consultor, el texto actual deberá ser completado con informaciones complementarias sobre el significado de los mensajes de error y las limitaciones en el uso del sistema (...) con objeto (sic) de evitar imprevistas o desagradables sorpresas para los usuarios.
El radicador, en su diseño actual, permite la inscripción de solicitudes sin ningún límite de área o superficie mínima. En la opinión del consultor, esta posibilidad permitiría también la entrada en el sistema de solicitudes inviables (con pocos metros cuadrados incluso menos) que deberán ser calificadas negativamente durante la evaluación técnica y por Io tanto, nunca podrán ser otorgadas. Con objeto (sic) de evitar este tipo de solicitudes que de nuevo solo generarían esfuerzos estériles sería conveniente introducir un límite para el área mínima a solicitar.
Teniendo en cuenta las modificaciones propuestas, sería aconsejable retrasar la puesta en marcha del radicador hasta la fecha oficialmente prevista para el inicio de las actividades de la nueva Agencia Nacional de Minería, Io cual permitiría la implementación de las mejoras sugeridas, la verificación más detallada y exhaustiva sobre la funcionalidad del sistema (y por Io tanto una reactivación más desahogada y segura de la actividad catastral), además de permitir un mayor nivel de saneamiento y ejecución en el Plan de Descongestión.
Que así mismo, el consultor del Banco Mundial, en relación con el análisis del avance del Plan de Descongestión señaló:
(…)Por estas razones, se considera recomendable retrasar el fin de la moratoria para hacerla coincidir con el inicio de actividades de la ANM, Io que permitiría disminuir sensiblemente el número de Expedientes en Trámite pendientes de la primera evaluación técnica y jurídica, aumentar de forma significativa las áreas libres disponibles para nuevas radicaciones y también disponer de una herramienta informática (radicador) completamente verificada y en consecuencia, una reactivación más desahogada de la actividad catastral (…) 235
Nuevamente, la Agencia Nacional de Minería, mediante Resolución no. 0006 de 2 de mayo de 2012, suspendió la recepción de propuestas de contratos de concesión minera hasta por un término de tres (3) meses para culminar el proceso de declaratoria de zonas de seguridad nacional en el oriente del país.
Posteriormente, a través de la Resolución no. 0133 de 2 agosto de 2012, la Agencia Nacional de Minería dio inicio al proceso de adquisición de los números de identificación personal (PIN) y fijó fecha para la apertura de la ventanilla de radicación de propuestas de contratos de concesión minera, así:
[…] ARTÍCULO 1o. APERTURA DEL PROCESO DE RADICACIÓN. Dar inicio a la
primera etapa de apertura del proceso de radicación de Propuestas de Contrato de Concesión Minera, el 03 de agosto de 2012, con el fin de adquirir por parte de los proponentes los números de identificación PIN, que serán utilizados para la radicación de dichas propuestas a partir del día 03 de septiembre de 2012.
Para la adquisición de los PIN antes referidos, el interesado deberá: (…)
235 Folios 109 a 111 del cuaderno 1.
ARTÍCULO 2o. HABILITACIÓN DE LA PLATAFORMA. Establecer que en la primera etapa de apertura del sistema de radicación de solicitudes mineras, se habilitará la plataforma de radicación web para el que el público en general se familiarice con la misma en una modalidad de prueba, desde el día 03 de agosto hasta el 24 de agosto de 2012.
Para la utilización de esta plataforma tecnológica en modalidad de prueba, deberá cumplirse el procedimiento que se describe a continuación: (…)
ARTÍCULO 5o. RADICACIÓN PROPUESTAS DE CONTRATO DE CONCESIÓN. Una
vez finalizada la primera etapa de apertura, los proponentes estarán habilitados, de conformidad con lo previsto en el artículo primero de la presente Resolución, para radicar Propuestas de Contrato de Concesión a través de la plataforma web, dispuesta como único mecanismo para recepción de solicitudes mineras en el territorio nacional. […] 236
Una vez surtida la primera etapa de apertura del sistema de radicación de solicitudes mineras, se identificaron algunas incidencias reportadas por los usuarios entre el 3 y el 24 de agosto de 2012, las cuales generaron un retraso en el cronograma de alistamiento técnico de dicho sistema. En ese orden, a través de la Resolución no. 0214 de 31 de agosto de 2012237, la Agencia Nacional de Minería fijó una nueva fecha para la apertura del proceso en los siguientes términos:
[…] Artículo 1°. Modificar el artículo 1° de la Resolución número 0133 del 2 de agosto de 2012, el cual quedará así:
"Artículo 1°. Apertura de proceso de radicación: Dar inicio a la primera etapa de apertura del proceso de radicación de Propuestas de Contrato de Concesión Minera, el 3 de agosto de 2012, con el fin de adquirir por parte de los proponentes los números de identificación PIN, que serán utilizados para la radicación de dichas propuestas a partir del día 1° de octubre de 2012. […]
Al mismo tiempo, a través del Decreto 1829 de 2012238, el Gobierno nacional derogó el Decreto Reglamentario número 2345 de 2008 y adoptó las siguientes instrucciones de funcionamiento:
[…] Artículo 1°. La Agencia Nacional de Minería (ANM), como Autoridad Minera Concedente, en el ámbito de su competencia, implementará dentro del mes siguiente, contado a partir de la fecha en que entre a regir el presente acto administrativo, el nuevo sistema de radicación de: (i) Propuestas de contrato de concesión, (ii) solicitudes de legalización, y (iii) autorizaciones temporales, a través de medios electrónicos - vía internet, el cual reemplaza el sistema de radicación adoptado mediante el Decreto Reglamentario 2345 de 2008.
Parágrafo. En el evento en que la Agencia Nacional de Minería (ANM), cumpla con lo dispuesto en este artículo, antes de que culmine el mes, contado a partir de la fecha en que entre a regir el presente acto administrativo, ese día se entenderá derogado el Decreto Reglamentario 2345 de 2008.
Artículo 2°. Dentro del mecanismo que implemente la Agencia Nacional de Minería (ANM), para el nuevo sistema de radicación tendrá en cuenta, entre otros aspectos, lo siguiente:
236 Folios 114 a 117 del cuaderno 1.
237 “Por la cual se modifica la Resolución número 0133 del 2 de agosto de 2011”.
238 “Por el cual se establece un nuevo sistema de radicación en los contratos de concesión”.
Fijar los lineamientos y tiempos dentro de los cuales el usuario minero puede acceder al sistema.
Establecer que cada usuario podrá obtener un número de identificación el cual será consecutivo, con el fin de garantizar el derecho de prelación de que trata el artículo 16 del Código de Minas.
Señalar un término para que el interesado anexe los documentos que soportan la propuesta de contrato de concesión, de legalización o de autorización temporal ante la Autoridad Minera.
Las demás que estime pertinentes con el objeto de organizar la herramienta de radicación que aquí se establece.
Parágrafo. El nuevo sistema deberá proporcionar la constancia de radicación de: (i) Propuestas de contrato de concesión, (ii) solicitudes de legalización, y (iii) autorización temporal; en la constancia se debe incluir la fecha y hora en que el usuario minero ingresó la información al sistema. […]
Finalmente, mediante Resoluciones no. 304 y 484 de 2012, la Agencia Nacional de Minería modificó por última vez la fecha del inicio de radicación de propuestas de contratos de concesión minera para el 2 de julio de 2013, a efectos de solucionar los diferentes problemas técnicos del sistema de radicación electrónica239.
De la anterior recopilación fáctica y normativa, puede apreciarse que al Ministerio de Minas y Energía le asiste la razón cuando afirma que las razones por las que se suspende la plataforma denominada Catastro Minero no estaban ligadas al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Minas.
Si bien la Resolución no. 180099 de 1 de febrero 2011 mencionó este aspecto, la realidad es que los actos consecutivos de prórroga de la suspensión se sustentan en la necesidad de corregir dificultades técnicas, y en garantizar que la Agencia Nacional de Minería asumiera las funciones de fiscalización delegadas antes de la apertura del Catastro.
Lo anterior no es óbice para mencionar que, mediante función de advertencia de julio de 2013, la Contralora General de la República, Sandra Morelli Rico, advirtió a los Ministerios del Interior240, de Minas y Energía241, de Ambiente y Desarrollo Sostenible242 y a la Agencia Nacional de Minería que era necesario mantener y ampliar la suspensión del Catastro Minero porque no se habían tomado medidas suficientes para evitar el daño que podría ocasionar al patrimonio ecológico el otorgamiento de títulos mineros en áreas protegidas243.
El documento de la Contraloría General de la República, en sus apartes más relevantes, señaló lo siguiente:
[…] ASUNTO: Reapertura ventanilla de solicitud de títulos mineros, titulación minera en áreas estratégicas para la conservación ambiental y ausencia de consulta previa.
239 Folios 120 a 124 del cuaderno 1.
240 Fernando Carrillo Flórez.
241 Federico Rengifo Vélez.
242 Juan Gabriel Uribe Vegalara.
243 Páginas 135 a 140 del cuaderno 1 y CD folio 772 cuaderno 4.
En desarrollo de las facultades que me confiere el artículo 267 de la Constitución, y de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 de la misma, 50 numeral 7, del Decreto ley 267 de 2000, y normas concordantes, respetuosamente me permito advertir los riesgos que pueden surgir por la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros y la eventual titulación en áreas estratégicas para la conservación ambiental como la Amazonia, la Orinoquia, el Chocó biogeográfico y, en general, en todo el territorio nacional y la ausencia de consulta previa con comunidades étnicas, de acuerdo con los siguientes:
ANTECEDENTES
Frente al anuncio realizado por el Ministro de Minas y Energía en días pasados en Cartagena, donde informó que el próximo 2 de julio se efectuará la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros que se encuentra suspendida desde el año 2011, la CGR considera que se presenta una gran oportunidad para el país de evaluar los requerimientos que actualmente se exigen desde el punto de vista ambiental y social a los solicitantes.
Mediante Resolución No. 180099 de 1 de febrero de 2011 el Ministerio de Minas y Energía suspendió la recepción de solicitudes mineras debido a las evidentes dificultades que en ese momento enfrentaba la autoridad minera respecto del proceso de recepción de solicitudes, análisis y adjudicación de títulos mineros y en lo atinente al debido funcionamiento y depuración de información contenida en el Catastro Minero Colombiano.
En efecto, conforme a la información pública suministrada por la Agencia Nacional de Minería ANM, en esa entidad a febrero de 2011 reposaban 19.629 solicitudes mineras, de las cuales 15.029 correspondían a contrato de concesión, 736 a autorizaciones temporales y 3864 a procesos de legalización, las cuales a la fecha no han sido evacuadas en su totalidad.
Desde febrero de 2011 a la fecha, la autoridad minera, INGEOMINAS ahora Agencia Nacional de Minería -ANM-, han realizado un proceso de depuración de las solicitudes represadas antes referidas, y de acuerdo con la información suministrada por la ANM en la actualidad se ha dado trámite definitivo a 12.977 y se encuentran aún pendientes de trámite 6.653. (…)
De otra parte, la CGR desconoce el estado en que se encuentra el Catastro Minero Colombiano, herramienta indispensable para el conocimiento, control y seguimiento de la titulación minera en el país, no obstante haber presentado INGEOMINAS el nuevo catastro minero el 10 de julio de 2008, éste no operó de manera adecuada, lo que en gran medida causó los graves problemas que originaron la suspensión de la ventanilla de solicitudes de títulos mineros. (...)
(…) Además, y en relación con este, es evidente que la ausencia de una plataforma tecnológica adecuada, puede incidir de manera directa en la ocurrencia de situaciones contrarias al ordenamiento legal vigente en el país, como ocurrió en el pasado, lo cual podría ocasionar el otorgamiento de títulos mineros en zonas donde no debe permitirse la minería, como los ecosistemas de páramos, humedales incluidos en "La Lista" RAMSAR, las áreas de reserva forestal, las que hacen parte del sistema de parques nacionales y regionales naturales, y otras áreas protegidas con categorías de protección ambiental y áreas estratégicas que deben excluirse la minería (tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-339 de 2002); con las consecuencias negativas que esto implica para la conservación ambiental del país, que podría determinar el incumplimiento de convenios internacionales suscritos sobre medio ambiente.
A lo anterior, se debe agregar que la eventualidad de avanzar en procesos de titulación minera en el Amazonas y el Chocó biogeográfico, especialmente en las denominadas zonas estratégicas mineras declaradas a través de la Resolución 045 del 20 de junio de 2012 de la Agencia Nacional de Minería, que suman una extensión cercana a 22,3 millones de hectáreas y se localizan en los departamentos de Amazonas, Guainía,
Guaviare, Vaupés, Vichada y en el departamento de Chocó, pone en riesgo evidente un patrimonio que no solo es de los colombianos, sino de la humanidad.
Mediante la Resolución 1518 del 31 de agosto de 2012, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible decidió suspender temporalmente la recepción y trámite de solicitudes de sustracción en el área de reserva forestal de la Amazonia, con fundamento en el principio de precaución. La suspensión citada solamente se habrá de levantar una vez se lleve a cabo la zonificación y ordenamiento del área de reserva forestal citada, obligación ésta que aún no se ha cumplido y que, aun cumpliéndose, no permite que esta zona estratégica para la conservación, se destine a la actividad minera, mientras no haya una política de Estado integral, coherente e incluyente, respetuosa de los derechos de las comunidades indígenas y demás colombianos que habitan estas áreas.
En consecuencia, para evitar un daño irreparable, se considera que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe mantener la suspensión de solicitudes de sustracción en el área de reserva Forestal de la Amazonia y extenderla al resto de las áreas de reserva forestal nacional, a las áreas protegidas, ecosistemas estratégicos para la conservación y ecosistemas de importancia ecológica nacional, mientras no se cumplan los procesos de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de las mismas. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 80 58, 63, 78, 79, 80, 209 y concordantes de la
Constitución, y en e) artículo 1, numerales 6, 7, 8 y 9 de la Ley 99 de 1993, y normas concordantes.
Sumado a lo anterior, la declaratoria de utilidad pública e interés social de la industria minera (artículo 13 del Código de Minas), ha ocasionado conflictos en varias regiones del país, por cuanto se ha privilegiado dicha actividad sobre los derechos fundamentales de las comunidades aledañas a los proyectos mineros, lo que ha conllevado al desconociendo de la jerarquía de derechos previstos en el ordenamiento jurídico. Vemos como consecuencia de lo anterior procesos de desplazamiento de comunidades, que se ven obligadas a vender sus propiedades o ser expropiadas, sin que existan planes, programas, proyectos o mecanismos adecuados para evitar o, al menos, minimizar o compensar la pérdida a la que están sometidas.
El que de manera anticipada el Gobierno pueda establecer los impactos que los proyectos mineros tendrán en la comunidad aledaña al mismo, reviste gran importancia para de esta forma ser adoptados de manera previa y conjunta, por el Gobierno e inversor, los mecanismos necesarios para garantizar la adopción de medidas adecuadas dirigidas a prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los impactos que genera la actividad minera en materia ambiental, social, cultural y económica de la región. (…)
ADVERTENCIA
Por todo lo anterior, la Contraloría General de la República considera pertinente advertir sobre el riesgo que se presenta por la apertura de la ventanilla de solicitudes de títulos mineros sin haber evacuado la totalidad de las solicitudes en curso y sin contar con una plataforma tecnológica (Catastro Minero) adecuada y confiable que permita contar con una información óptima y actualizada.
Así mismo, advierte sobre el daño que se ocasionaría al patrimonio ecológico del país, los eventuales problemas sociales y el posible incumplimiento de convenios internacionales sobre medio ambiente, por el otorgamiento de títulos mineros, sustracciones de áreas de reserva forestal y otorgamiento de licencias ambientales en las áreas de reserva forestal nacional y áreas protegidas (…)
Esta advertencia se realiza sin perjuicio del control posterior a las acciones correctivas que se espera que se adelanten, para la debida gestión y protección de los recursos de interés del Estado
En virtud de lo anterior, mediante oficio no. 2013ER0066065 de 2 de julio de 2013, el ministro del Interior, el ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el viceministro de
Energía del Ministerio de Minas y Energía y el presidente de la Agencia Nacional de Minería contestaron el llamado preventivo realizado por la Contraloría General de la República, en el siguiente sentido:
[…] ASUNTO: Respuesta Oficio radicado No. 201352000213312 Respetada Doctora Morelli,
En atención a la comunicación del asunto, (…) nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:
(…) En segundo lugar, con respecto al funcionamiento óptimo de la plataforma tecnológica (Catastro Minero Colombiano -CMC) y radicación de solicitudes de contrato, es importante relacionar las acciones de mejoramiento que se han adelantado por parte de la Autoridad para garantizar su funcionamiento de acuerdo con las necesidades del servicio, en el siguiente sentido:
Funcionalidad del Aplicativo (…) Plataforma Base (…)
Servicio de Radicación. (…)
Aunado a las acciones antes descritas, la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación ejecutó la actualización de las diferentes coberturas tomando la información de fuentes como Parques Nacionales Naturales PNN, Parques Nacionales Regionales PNR, Reservas Forestales protectoras (áreas excluibles de la minería) con base en la información geográfica georreferenciada suministrada por la Unidad Nacional de Parques Naturales como ente administrador del RUNAP establecido en el Decreto 2372 de 2010.
Dicho proceso ha contado con el acompañamiento de entidades como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Nacional de Parques Naturales y la Procuraduría General de la Nación.
En la actualización del Catastro Minero Colombiano, se solicitó tanto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como al Instituto Alexander Von Humboldt, la información de los humedales incluidos en la lista de humedales Ramsar y del Atlas de ecosistemas de Paramos como referencia mínima ya que a la fecha no se ha delimitado en escala 1:25000 paramo alguno.
II. Protección del medio ambiente y titulación minera
Frente a la inquietud planteada en cuanto al otorgamiento de títulos que puedan afectar el patrimonio ecológico por estar en áreas posiblemente excluibles de la minería, es de suma importancia mencionar que el Gobierno Nacional expidió el decreto 1374 de 27 de Junio de 2013, "Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones".
El citado decreto tiene un doble propósito, el primero de ellos es preservar el medio ambiente en cuanto a la prohibición de otorgar nuevos títulos mineros en áreas, las cuales con la información disponible a la fecha, han sido identificadas y priorizadas para ser declaradas como áreas protegidas y otras en las cuales la ley y la jurisprudencia constitucional han exigido una protección especial de esta índole por parte del Estado. En consecuencia, el decreto autoriza al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a declarar Áreas de Reservas de Recursos Naturales de Manera Temporal.
Esta temporalidad implica que como se mencionó anteriormente, en este periodo no se podrán otorgar títulos mineros en dichas áreas y que la autoridad ambiental, en un plazo de 1 año contado a partir de la expedición del acto que establezca la
reserva, adelantará los estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera y avanzará en los procedimientos para su delimitación y declaración definitiva. El mismo decreto recoge la posibilidad de prorrogar hasta por un año más esta restricción, con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitiva, contando con la colaboración del Ministerio de Minas y Energía.
Como se evidencia en el decreto, se está materializando el principio de precaución consagrado en la ley 99 de 1993 a efectos de aplicarlo frente a actividades mineras de conformidad con la sentencia C-339 de 2002 de la Honorable Corte Constitucional que al estudiar el artículo 34 de la ley 685 entre otros aspectos consideró que debe aplicarse el principio de precaución al declarar áreas excluibles de la minería y en consecuencia en su parte resolutiva decidió: "Declarar EXEQUIBLES los incisos 3 y 4 del artículo 34 de la ley 685 de 2001, en el entendido que la autoridad ambiental deberá aplicar el principio de precaución."
De igual forma se da cumplimiento a la citada sentencia en cuanto a la colaboración que debe existir entre la Autoridad Ambiental y la Autoridad Minera el cual se materializa con la suscripción por parte de los dos Ministros del decreto en mención.
Cabe señalar que en la actualidad en todas aquellas áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) sobre las cuales la normatividad ha excluido el desarrollo de actividades mineras, no se podrán otorgar títulos mineros. Tal es el caso de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, los Parques Naturales de carácter regional, las Reservas Forestales Protectoras y las demás áreas protegidas que atendiendo a sus objetivos de conservación no permitan el desarrollo de actividades mineras. Al mismo tiempo se encuentran protegidos y excluidos de la minería, los ecosistemas de páramo, los humedales declarados como de importancia internacional RAMSAR, los corales y los manglares, de acuerdo a las disposiciones del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011.
Adicionalmente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con fundamento en el artículo 47 del Código de Recursos Naturales y el decreto 1374 de 2013, mediante la Resolución 705 del 28 de junio de 2013 (anexo), estableció unas reservas de recursos naturales renovables de manera temporal, lo que no permite durante su vigencia el otorgamiento de títulos mineros en áreas y ecosistemas, que con base en la información disponible y con fundamento en el principio de precaución, deben ser destinados prioritariamente a la conservación de la biodiversidad o del recurso hídrico y sobre tos cuales se adelantarán los estudios y procedimientos para su declaración, delimitación y protección definitiva, en particular los establecidos en el CONPES 3680 de 2010 y su cartografía.
Dentro de la Resolución, en consonancia con la sentencia C-339 de 2002, se establecieron reservas de recursos naturales renovables en ecosistemas como los humedales, las zonas de recarga de acuíferos, las cuencas abastecedoras de acueductos municipales, entre otros. Vale la pena aclarar que dichas áreas coinciden con zonas identificadas como prioritarias para la conservación, ecosistemas de páramos, entre otras.
De otra parte, en lo referente a los eventuales procesos de titulación minera en zonas estratégicas mineras en la Amazonia y el Choco Biogeográfico declaradas mediante Resolución No. 045 del 20 de junio de 2012 proferida por la Agencia Nacional de Minería, es del caso precisar que conforme al parágrafo 2o del artículo tercero de dicha disposición, la autoridad minera no podrá otorgar contratos de concesión a través de los mecanismos de ley 685 (Código de Minas) por lo que estas áreas no se verán afectadas con la apertura del radicador.
En lo que tiene que ver con la Resolución No 1518 de 2012, por medio de la cual se suspendió temporalmente la recepción y trámite de sustracción de áreas en la Reserva Forestal de la Amazonia, resulta necesario señalar que la misma mantiene su vigencia, no obstante se reitera que sobre las áreas que coinciden con la citada Resolución 045 de 2012, la autoridad minera no podrá otorgar contratos de concesión a través de los mecanismos de ley 685 (Código de Minas).
De otra parte, sobre la eventual sustracción de áreas vale la pena señalar que de conformidad con la Ley 1450 de 2011 en las áreas de reserva forestal protectoras no se podrán desarrollar actividades mineras, ni se podrán sustraer para ese fin. Ocurre lo mismo con las áreas protegidas que hacen parte del Sistema de Parques Nacionales Naturales y los Parques Naturales de carácter regional.
Igualmente, con la medida ordenada en el Decreto 1374 del 27 de junio de 2013, se complementa el Catastro Minero con las áreas que ya han sido Identificadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. De esta manera y como segundo propósito, se contribuye a establecer reglas claras a los inversionistas con el propósito de brindarles seguridad jurídica en la solicitud de contratos de concesión al precaverles los riesgos de solicitar títulos mineros en áreas en las cuales existe una gran probabilidad de que se declaren como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales y del ambiente y en consecuencia, en aplicación del artículo 34 del Código de Minas, sean excluidas de la actividad minera.
El inversionista se verá protegido en cuanto no tendrá una expectativa de proyecto minero en un área que no tendrá licenciamiento ambiental por estar excluida de la minería y no incurrirá en costos que no podrá recuperar.
Valga considerar, que el ecosistema estratégico sabana de Bogotá y su protección, se encuentra regulado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante Resolución 222 de 1994; por la cual se determinan polígonos compatibles con minería para materiales de construcción, según lo estableció el
H. Consejo de Estado sentencia 5 de julio de 2006.
IV. Conclusiones
La Agencia Nacional de Minería adoptó las medidas pertinentes dar respuesta a las solicitudes que encontró pendientes al momento de su creación y ha adelantado las acciones para mejorar y robustecer las herramientas tecnológicas para administrar tas solicitudes y títulos mineros y continúa trabajando en su mejora, con el fin de garantizar un efectivo acceso a la administración del recurso minero con el objetivo de impulsar este sector productivo brindado elementos de confiabilidad, transparencia, equidad y eficacia a tos administrados.
El Gobierno Nacional, con el ánimo de proteger el medio ambiente, expidió el decreto 1374 de 2013, "Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones" con el que se faculta a declarar por un año y con posibilidad de prorrogar por un año más, áreas de reservas de recursos naturales de manera temporal donde no se podrán otorgar nuevos títulos mineros.
La Agencia Nacional de Minería, en desarrollo de sus funciones de autoridad minera, como apoyo interinstitucional a las diferentes entidades del Gobierno Nacional ha realizado un trabajo importante respecto a la actualización de las coberturas geográficas, entre las cuales es del caso resaltar las relacionadas con los temas ambientales, específicamente las remitidas por la Unidad de Parques Nacionales Naturales registradas en el RUNAP, las cuales hacen parte significativa en el proceso de evaluación de solicitudes mineras. (…)
Así las cosas, y conforme a la reunión sostenida en el día de hoy en el Despacho de la Doctora Ana María Silva, Contralora Delegada de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería el próximo 2 de julio, dará apertura al proceso de radicación de solicitudes mineras, esperando haber resuelto las observaciones presentadas por esa entidad y con la convicción de haber superado o mitigado de la mejor forma los riesgos advertidos por Usted. […]244.
244 Folios 373 a 381 del cuaderno 1.
Las mismas razones fueron expuestas en el oficio 20131000261281 de 3 de octubre de 2013245, elaborado por la presidente246 de la Agencia Nacional de Minería y dirigido al Procurador General de la Nación. Adicionalmente se mencionó que:
[…] Aunado a las acciones antes descritas, la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación ejecuto la actualización de las diferentes coberturas tomando la información de fuentes como Parques Nacionales Naturales PNN, Parques Nacionales Regionales PNR, Reservas Forestales protectoras (áreas excluibles de la minería) con base en la información geográfica georreferenciada suministrada por la Unidad Nacional de Parques Naturales como ente administrador del RUNAP establecido en el Decreto 2372 de 2010. (…)
Adicionalmente en relación a la reserva forestal de la Amazonia declarada mediante ley
2 de 1959; si bien, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante resolución No 1582 de 2012, decidió suspender temporalmente la recepción y trámite de sustracción de áreas en la Reserva Forestal no se ha prohibido el otorgamiento de títulos en estas áreas y es derecho del particular solicitar en calidad de proponente el trámite del contrato de concesión y su efectiva ejecución, así como adelantar las gestiones de sustracción de área y licenciamiento ambiental.
Concordante con lo antes expuesto y la resolución No 1518, en el trámite de las propuestas de contratos de concesión minera, la autoridad minera tiene la responsabilidad de informarle a los proponentes que soliciten áreas dentro de la Reserva Forestal de la Amazonia, que el área solicitada se encuentra dentro de un área protegida de conformidad con la ley 2 de 1959 y que el área es de las contempladas en el artículo 34 del Código de Minas.
No obstante, lo dispuesto en la parle resolutiva de la Resolución No 1518 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no podría considerarse inviable y/o rechazarse las propuestas de contratos de concesión en estos casos ya que el articulo aludido, de igual manera consagra la posibilidad de otorgar el contrato de concesión pese a que el área solicitada se encuentre en una zona de reserva forestal de ley 2 pues previó el legislador la posibilidad del trámite de sustracción de áreas una vez otorgado el contrato de concesión minera.
Por lo tanto, la suspensión del procedimiento de sustracción de áreas dentro de las áreas protegidas como decisión de la autoridad ambiental tiene incidencia directa en la etapa de ejecución de los contratos de concesión minera. Es decir, una vez se haya adquirido el derecho por parte del panicular y no antes de este momento, pues es en el ejercicio de la facultad a explorar y explotar otorgada que podrían generarse posibles externalidades negativas a la Reserva Forestal de la Amazonia y afectarse a las comunidades. […]
Lo anterior demuestra que, en el año 2013, la Contraloría General de la República hizo un llamado de advertencia al Gobierno nacional para que evitará la consumación «del daño que ocasionaría al patrimonio ecológico del país (…) el otorgamiento de títulos mineros, sustracciones de áreas de reserva forestal y otorgamiento de licencias ambientales en las áreas de reserva forestal nacional y áreas protegidas». Asimismo, solicitó «mantener la suspensión de solicitudes de sustracción en el área de reserva Forestal de la Amazonia y extenderla al resto de las áreas de reserva forestal nacional, a las áreas protegidas, ecosistemas estratégicos para la conservación y ecosistemas de importancia ecológica nacional, mientras no se cumplan los procesos de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de las mismas».
245 Folios 376 a 380 del cuaderno 2.
246 María Constanza García Botero.
Las entidades requeridas afirmaron que no era necesario acceder al llamado preventivo porque «en todas aquellas áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) sobre las cuales la normatividad ha excluido el desarrollo de actividades mineras no se podrán otorgar títulos mineros». Además, indicaron que las reservas de recursos naturales reguladas por el artículo 47 del Código de Recursos Naturales y el Decreto 1374 de 2013, garantizarían la protección efectiva de los ecosistemas que aún no habían sido declarados, dando aplicación al principio de precaución.
En ese contexto problemático, y en el marco de la citada advertencia, el Catastro Minero continúo operando normalmente durante 6 años.
Sin embargo, en el año 2019, la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría General de la República presentó los resultados de la “evaluación del sistema de información del sector minero colombiano (OSS) 2010-2018”, en cuyo marco se destacó la necesidad de reformar esa plataforma.
En esta investigación la CGR afirmó que «la Ley 685 de 2001 en su Capítulo XXX, específica claramente la construcción y puesta en marcha de un Sistema de Información Minero, que luego en la reglamentación se conoce como Sistema de Información Minero Colombiano, "SIMCO"», pero que «a lo largo del tiempo las entidades del sector minero fueron desarrollando diferentes sistemas de información (base de datos, plataformas, portales) acordes con sus funciones y competencias que inicialmente tuvieron una limitada interoperabilidad entre ellos, generando asimetrías y una gran dispersión de la información, y bajo plataformas virtuales poco amigables para el acceso de la ciudadanía y poco funcionales para la toma de decisiones gerenciales».
Asimismo observó que: «el diseño, implementación y operación de un sistema de información para el sector minero en Colombia ha tenido un desarrollo que dista de las necesidades e intereses que tiene este sector para su crecimiento y el desarrollo del país, evidenciándose falencias en su estructuración y manejo que no ha permitido contar a la fecha, con un sistema altamente confiable, actualizado e interoperable con otros sistemas tal y como lo ha señalado la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía en diferentes informes de auditoría247».
Entre los seis sistemas evaluados se encontraba el Catastro Minero, frente al cual el grupo auditor advirtió que:
[…] Objetivo: Esta plataforma tecnológica permite que los títulos mineros o solicitudes de exploración o explotación de minerales se ubiquen y localicen geográficamente, determinando las áreas con exactitud y evitando su confusión; constatando si las mismas tienen carácter de reserva para utilidad pública, zonas de protección ecológica, ganadera, agrícola, parques naturales o perímetros urbanos.
(…) 3.5. Evaluación sobre los avances en los SI en el sector minero – PND y PDM – 2001
-2018.
(…) El Catastro Minero Colombiano-CMC, actualmente administrado por la ANM, cumple parcialmente con lo ordenado por el Decreto 1829 de 2012, presentando algunas falencias, como las observadas en las Auditorías realizadas por la CGR a la ANM para las vigencias 2016 y 2017, que consisten en el no pago de las obligaciones de canon superficiario de algunos de los titulares mineros cuando se le acepta la renuncia al título minero y que la terminación o suspensión de los contratos
247 Auditorías CGR realizadas en vigencias años 2016 -2017.
mineros no son registrados en su totalidad en el registro del CMC. Además, el sistema no se encuentra actualizado frente a los expedientes físicos lo que afecta la liquidación y causación de Canon Superficiario.
Por su parte la Gobernación de Antioquia, a través de la Secretaria de Minas, conserva la delegación de funciones como autoridad minera en su territorio, lo que implica la administración de diferentes procesos mineros y por ende el uso de los respectivos sistemas o aplicaciones del sector con el fin de registrar y actualizar la información y novedades de la actividad minera en el departamento.
Lo anterior fue objeto de verificación, durante la visita realizada a la Gobernación de Antioquia, encontrándose por ejemplo que en el proceso de otorgamiento de los contratos de concesión el sistema de CMC14 no permite a los funcionarios de la Secretaría de Minas realizar los recortes de áreas en caso de superposición con otros títulos mineros. Igualmente, el sistema presenta inconvenientes en el proceso de fiscalización, como lo es la carga lenta de documentos técnicos y planos de áreas objeto de estudio y así mismo ocurre que al momento de recuperar los documentos se elimina la información que contienen.
Otro problema del aplicativo está en la dificultad que se presenta al archivar un registro fotográfico de alta resolución, situación que obliga a desmejorar la calidad del mismo cargando una versión con menor resolución. De igual manera se encontró que la versión web no cuenta con un reporteador ni se ha diseñado un procedimiento de auditoría que permita el conteo e identificación de los usuarios que han ingresado al sistema a revisar los documentos de fiscalización. (…)
El acápite de conclusiones y recomendaciones enunció lo siguiente:
[…] CONCLUSIONES (…)
Las entidades del sector minero han implementado herramientas informáticas para facilitar el suministro de información por parte de los mineros, como lo son el MME con el SI.MINERO y la ANM con el RUCOM, Radicador Web, CMC y RMC, pero no se precisa si de conformidad a la normatividad que exigen a las empresas privadas mineras que aporten información sobre conocimiento sobre todos los aspectos relacionados con el conocimiento de la riqueza del subsuelo en el territorio nacional y los espacios marítimos jurisdiccionales, y sobre la industria minera en general, que avalen el cumplimiento y aporte real en pro de avanzar en este conocimiento.
Se evidenció que existe interoperabilidad entre los sistemas SI.MINERO y RUCOM; entre el CMC y SI.MINERO y entre SI.MINERO y SIMCO.
El CMC presenta problemas de incompatibilidad con el sistema de referencia oficial del país, existe inexactitud en los cálculos de áreas y distancia, está desarticulada entre las bases de datos geográfica y alfanumérica, no tiene una trazabilidad parcial de las tareas, tiene un bajo nivel de funcionalidad y baja accesibilidad del público, una baja automatización de los trámites a cargo de la ANM, presenta inconsistencias en la información data geográfica y la data alfanumérica y no todos los módulos del CMC tienen componente gráfico. (…)
•RECOMENDACIONES (…)
Se debe mantener actualizado el CMC cuando exista cualquier novedad en los contratos de concesión. […]
Respecto de la prospectiva tecnológica del sector, este documento explica que:
[…] la ANM, con la colaboración del gobierno canadiense, está diseñando el Sistema Integral de Gestión Minera-SIGM, el cual es una solución tecnológica diseñada para atender todo lo referente a contratación, titulación, promoción y fomento, y realizar el seguimiento respectivo; con el objetivo de promover proyectos de minas y energía, asegurando un manejo ambiental sostenible, transparente y
equitativo tanto para el país como para las regiones. El nuevo diseño del Sistema Integral de Información está acorde con los dominios establecidos en el marco de referencia de 30 Oficio No. 2019ER0063337 del 20-06-2019. (…) Tiene como ejes fundamentales de la gobernabilidad “la transparencia y la divulgación de la información” y pretende tener una información clara, actualizada y en línea, con un componente ambiental que identifica las zonas protegidas, en donde no está permitido realizar minería […].
Tal y como lo indica el informe de la CGR, la Agencia Nacional de Minería estaba adelantando un proyecto de empoderamiento tecnológico que culminó con la implementación de SIGM.
Como antecedentes de esta iniciativa, el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1753 de 2015 había señalado que: «la Autoridad Minera Nacional podrá adoptar un sistema de cuadrícula para delimitar el área objeto de los contratos de concesión minera, la cual será única y continua. Así mismo podrá adaptar al sistema de cuadrículas los títulos mineros otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, en caso de que el beneficiario de estos así lo decida».
En ese orden de ideas, y dado que el Catastro Minero no utilizaba el Marco Geocéntrico Nacional, la ANM, a través de la Resolución 504 de 2018248 y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1753, corrigió esa problemática de interoperabilidad de la información geoespacial minera del país con la del resto de las entidades públicas.
Este acto administrativo explica en su parte considerativa lo siguiente:
[…] la Agencia Nacional de Minería ha venido efectuando la revisión del estado actual de la organización, administración y preservación de los expedientes mineros. la información consignada en el Catastro Minero Colombiano - CMC y en el Registro Minero Nacional - RMN y los sistemas de información existentes, con el propósito de establecer las oportunidades de mejora de la entidad, tendientes a lograr una mayor la eficiencia, eficacia, modernización y transparencia de la gestión minera.
Que con el fin de modernizar los procesos mineros de la Agencia se formuló el Proyecto de Gestión Minera Digital, el cual está enfocado a la optimización, automatización, gestión y control de los procesos misionales a partir de la depuración de las bases de datos geográfica y alfanumérica existentes, la organización y digitalización de los expedientes mineros análogos, la implementación del Software de Gestión Documental y la implementación del Nuevo Sistema Integral de Gestión Minera. (…)
(...) Que el 31 de mayo de 2017, los gobiernos de Colombia y Canadá suscribieron Memorando de Entendimiento sobre cooperación para el desarrollo del sector de minas y energía de Colombia, en el que se acuerda la implementación y entrega de la herramienta tecnológica –Sistema Integral de Gestión Minera- para la gestión de los procesos misionales de la Agencia
(...) Que en el artículo 1° de la Resolución 068 del 28 de enero de 2005, el IGAC adoptó, como único datum oficial de Colombia, el Marco Geocéntrico Nacional de referencia, también denominado MAGNA-SIRGAS, el cuál es la red geodésica nacional de Colombia. Marco que fue actualizado a través de la Resolución 715 del 8 de junio de 2018.
(...)Que el sistema del Catastro Minero Colombiano (CMC) actualmente funciona mediante la red geodésica Datum Bogotá la cual es una versión que no corresponde a
248 “Por medio de la cual se adopta el sistema de cuadrícula para la Agencia Nacional de Minería – ANM, y se dictan otras disposiciones en materia de información geográfica”.
la utilizada por el IGAC para el manejo de la información geográfica, y el soporte tecnológico con el que cuenta el CMC no permite la actualización de dicho sistema, razón por la cual se requiere adoptar un sistema de coordenadas y de cuadricula acordes con las necesidades y tecnologías actuales, y así contrarrestar factor de nesgo para el desempeño institucional, que se deriva del aplicativo CMC.
Que en concordancia con lo anterior, la ANM trabaja en la modernización de sus sistemas de información con el propósito de mejorar la interoperabilidad y compatibilidad de sus datos e información con las demás entidades del Estado, así como su eficiencia, eficacia, modernización y transparencia en la gestión minera. […]
La ANM, mediante Resolución 504 de 2018, definió la cuadricula minera como única regla geométrica para el otorgamiento de títulos mineros, la cual consiste en una grilla o malla regular y estandarizada. La cuadrícula minera está conformada por un conjunto continuo de celdas de 3,6" x 3,6" segundos de arco, referidas a la red geodésica nacional vigente (Magna Sirgas).
A partir de los citados ajustes, la ANM continuó trabajando en el mejoramiento de sus sistemas de información, pero finalmente se definieron las bases de SIGM, a través del artículo 24 de la Ley 1955 de 2019 (PND 2019-2022), en el siguiente sentido:
[…] ARTÍCULO 24º. SISTEMA DE CUADRÍCULA EN LA TITULACIÓN MINERA. La
implementación del sistema de cuadrículas se llevará a cabo de acuerdo con las normas de información geoespacial vigentes y los lineamientos que para el efecto defina la autoridad minera nacional.
Todas las solicitudes y propuestas se evaluarán con base en el sistema de cuadrícula minera implementado por la autoridad minera nacional. Por lo anterior no se permitirá la superposición de propuestas sobre una misma celda, con excepción de las concesiones concurrentes. Se entiende por celda el cuadro definido por la autoridad minera nacional como una unidad de medida para la delimitación del área de las solicitudes y contratos de concesión minera.
Los títulos mineros otorgados con anterioridad a la entrada en operación del sistema de cuadrícula o el que haga sus veces, migrará a este sistema manteniendo las condiciones y coordenadas en las fueron otorgados, para lo cual se atenderá la metodología que para el efecto establezca la autoridad minera nacional. […]
En desarrollo de lo anterior, mediante Resolución 505 de 2019, la Agencia Nacional de Minería estableció los lineamientos para la evaluación de las solicitudes mineras a partir del sistema de cuadricula minera y la metodología para la migración de los títulos, como puede observarse a continuación:
[…] Artículo 1. Adoptar los lineamientos para la evaluación de los trámites y solicitudes mineras a partir del sistema de cuadricula minera y la metodología para la migración de los títulos mineros al sistema de cuadricula, los cuales se encuentran contenidos en el documento técnico denominado "Lineamientos para la Evaluación de los Trámites y Solicitudes Mineras a Partir del Sistema de Cuadricula Minera y Metodología para la Migración de los Títulos Mineros al Sistema de Cuadricula", que hace parte integral de la presente resolución.
Artículo 2. Área mínima. Defínase como área mínima para otorgar un título minero la correspondiente a una celda de la cuadrícula minera de que trata la Resolución 504 de 2018 o la que la modifique, aclare o sustituya.
Artículo 3. Transición. Dar inicio al periodo de transición desde la entrada en vigencia del presente acto administrativo y hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2019. Durante este periodo, se realizará la transformación y evaluación de las propuestas de contratos
de concesión y solicitudes mineras que se encuentren en trámite conforme a Io dispuesto en el artículo 1 0 de la presente resolución. (…)
Artículo 4. Operación en el Sistema de Cuadricula. Las coberturas geográficas incorporadas en el Catastro Minero Colombiano operarán en el sistema de cuadricula minera de conformidad con la metodología y los lineamientos adoptados mediante el presente acto administrativo. […]
Ahora bien, como el artículo 3º de dicho acto administrativo dispuso que el periodo de transición iniciaba desde su entrada en vigencia hasta 31 de octubre de 2019, fue necesario modificar este precepto porque solo hasta el 15 de octubre de 2019, el Ministerio de Minas y Energía publicó el proyecto de decreto mediante el cual sustituyó la Sección 2 del Capítulo I del Título V de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1073 de 2015, en lo relacionado con el Sistema Integral de Gestión Minera SIGM.
En la Resolución 703 de 31 de octubre de 2019, la Agencia Nacional de Minería modificó el artículo 3º de la Resolución 505 de 2019, para que el periodo de transición iniciara desde el 2 de agosto de 2019 hasta el establecimiento y puesta en producción del Sistema Integral de Gestión Minera –SIGM-.
Es importante mencionar que el artículo 2.2.5.1.2.1 del Decreto 1073 de 2015, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2078 de 2019, define el SIGM como la «única plataforma tecnológica para la radicación y gestión de los trámites a cargo de la Autoridad Minera, así como la fijación de lineamientos generales para su implementación y puesta en producción».
Concretamente, «el Sistema Integral de Gestión Minera -SIGM- constituye la plataforma tecnológica para la radicación, gestión y evaluación de propuestas de contrato de concesión minera y de los demás trámites y solicitudes mineras, el seguimiento y control al cumplimiento de las obligaciones emanadas de los títulos mineros y de las demás actividades cuya competencia radique en la autoridad minera o las recibidas por delegación, de acuerdo con lo previsto en la ley; así como para la comunicación y notificación de las decisiones de la autoridad minera en el territorio nacional»249.
El parágrafo del artículo 2.2.5.1.2.3. también señala que: «la autoridad minera nacional o concedente, en el ámbito de su competencia y ante cualquier avance tecnológico que se presente, podrá implementar o modificar el Sistema que por esta Sección se establece»
Entre los lineamientos para la implementación y puesta en producción de SIGM, se destacan los siguientes:
[…] 1. Garantizar la adecuada información a los usuarios (…)
3. Garantizar que el Sistema Integral de Gestión Minera cumpla con los parámetros de las leyes relativas a la transparencia y al acceso a la información pública. (…)
5. Generar los accesos y servicios en el Sistema Integral de Gestión Minera -SIGM, para que las demás autoridades intervinientes puedan acceder a los datos e información de interés para su gestión y aporte al Catastro Multipropósito. […]
Respecto de este sistema, el informe de 24 de septiembre de 2020, elaborado por el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía250, explica lo siguiente:
249 Artículo 2.2.5.1.2.3.
250 Prueba requerida por esta Corporación al Ministerio de Minas y Energía mediante auto del 01 de septiembre de 2020.
[…] 1.1. Puesta en marcha de AnnA Minería: la nueva cara ágil y transparente de la institucionalidad minera
En el proceso de transformación digital y eficiencia en la administración de los recursos mineros, el Gobierno Nacional, desde el año 2015, ha realizado las actividades necesarias para la adopción de estándares que permitan un adecuado y racional sistema de adjudicación de áreas mineras. (…) El principal pilar de la transformación institucional del sector minero es AnnA Minería (www.annamineria.anm.gov.co), que sustituye al antiguo catastro minero, y es el nuevo Sistema Integrado de Gestión Minero Ambiental de la minería en Colombia, única herramienta para la gestión del subsuelo minero.
Este nuevo sistema cuenta con información transparente, pública y consolidada para la toma de decisiones en el sector minero, con sistema geográfico, cuadrícula minera como regla de negocio, y sistema de georreferenciación basado en el lenguaje universal de Magna Sirgas. Cuenta adicionalmente con un visor geográfico accesible desde dispositivos móviles, con datos abiertos que permite visualizar capas de información geográfica, consulta información, imprimir y exportar mapas y cargar y descargar información. Mediante tecnologías 4.0G, big data y las mejoras experiencias del mundo, AnnA Minería tiene los siguientes beneficios:
Transparencia en la información en línea.
Herramienta para la toma de decisiones minero-ambientales.
Eficiencia en tiempos, costos y trámites.
Estandarización de procesos para mayor transparencia. (…)
AnnA Minería es entonces la plataforma digital que integra la información minero ambiental, con el fin de impulsar el desarrollo sostenible de las actividades mineras en Colombia, promoviendo la protección ambiental, la legalidad y la transparencia. Con esta herramienta, la institucionalidad espera dinamizar, actualizar y agilizar la gestión minera en Colombia de una forma segura y eficiente, lo que significa que ahora los ciudadanos, inversionistas y distintos actores del sector minero, podrán acceder a una única plataforma dinámica y actualizada, para radicar, hacer seguimiento y manejar de forma eficiente sus propuestas de contrato de concesión, títulos mineros y cualquier otro proceso ante la ANM.
(…) 1.7. Modernización del Formato Básico Minero (FBM)
Mediante Resolución 40925 de 31 de diciembre de 2019, el Ministerio de Minas y Energía estableció un nuevo Formato Básico Minero (FBM) de manera que la información ambiental, social, laboral, financiera y técnica de los proyectos mineros fuera más precisa y detallada logrando de esta manera fortalecer la confiabilidad de la información y la toma de decisiones informada. Adicionalmente, mediante dicha resolución se integró el FBM a Anna Minería permitiendo de esta manera la trazabilidad y transparencia de la información sectorial cuyo repositorio es el Sistema Integral de Gestión Minera.
Desde el pasado 17 de julio, la ANM en cumplimiento a la mencionada Resolución, puso en producción en el Sistema AnnA Minería, el módulo de presentación del FBM. […]
Sobre los riesgos derivados de la suspensión de la nueva plataforma, el aludido documento, en síntesis, considera lo siguiente:
[…] VI. Posibles impactos derivados de la suspensión de la plataforma AnnA Minería
AnnA Minería es la plataforma digital que unifica la información minero ambiental e impulsa el desarrollo sostenible de Colombia, promoviendo la protección del medio ambiente, la legalidad y la transparencia. (…) Este sistema incorpora todas las capas ambientales del país, (…) así mismo garantiza que las áreas que se otorguen no se superpongan con áreas excluibles de la actividad minera y estén únicamente donde las autoridades ambientales lo permiten, evitando así, que se inicien
trámites sobre áreas protegidas que no permiten el uso minero por dichas autoridades. (…)
(…) existe una alta probabilidad de presentarse impactos negativos ante una eventual suspensión de la herramienta, teniendo en cuenta que lo que se pretende con la misma es impulsar el desarrollo sostenible de las actividades mineras en Colombia y promover la protección ambiental, la legalidad y la transparencia. Sin duda alguna, la minería en Colombia cuenta con un desarrollo evidente que se ve reflejado en cifras importantes que impulsan la economía nacional, no obstante, también integra la realidad aquellos actos de extracción ilícita de minerales, asociados sin duda a hechos de criminalidad y daño al medio ambiente, entre otros.
Es así como desde la institucionalidad no se han escatimado esfuerzos para impulsar una minería con responsabilidad social, ambiental y productiva, de la mano de los avances tecnológicos, creando instrumentos que faciliten el desarrollo de la minería en términos y condiciones legales y ambientales, sobre todo para aquellos grupos vulnerables donde dicha actividad se convierte en fuente importante, sino como la única, de fuente de ingresos para la población.
(…) El solo hecho de facilitar la tramitación que acarrea los asuntos mineros a través de una herramienta tecnológica como la multicitada, de entrada resulta llamativa por su fácil acceso a aquellas personas que por sus condiciones, ya sean geográficas, sociales, culturales o económicas, no les resultaba posible una interacción con las respectivas autoridades. No contar con esta herramienta, conllevaría, por un lado, a perder el camino abordado en cuanto a la búsqueda de la legalidad de quienes incurren en esas condiciones por la falta de posibilidades de acceso, y por otro, a abonar a los efectos nefastos que resultan de quienes adelantan actividades mineras por fuera de las condiciones técnicas, en detrimento del medio ambiente, por la única razón de que no cuentan con el apoyo institucional de manera directa, eficiente y asequible.
(…) Si no se presenta la solicitud ante el Sistema Integrado de Gestión Minera Ambiental, no se pueden hacer exigencias a quienes desarrollan el sector (…), tampoco se pueden llevar a cabo tareas de formalización minera para contar con mayor equidad en el desarrollo de la actividad de la minería tradicional […]251
De las características de SIGM - AnnA Minería
En el anterior acápite la Sala explicó las razones por las que el Catastro Minero Colombiano (CMC) fue sustituido por el Sistema Integral de Gestión Minera (SIGM). En criterio de las autoridades mineras demandadas, «AnnA Minería es la herramienta tecnológica oficial (…) dispuesta para recibir, dinamizar, automatizar y gestionar los procesos mineros en todo el territorio nacional con transparencia y eficiencia cuyos componentes integran y ejecutan los procesos de las áreas misionales de la ANM» y, por eso, afirman que su puesta en marcha garantiza la protección de los derechos colectivos objeto del litigio.
Al respecto, vale la pena extraer algunos apartes de las pruebas recaudadas de oficio sobre el particular.
Concretamente, el informe técnico del Sistema Integral de Gestión Minera – SIGM, aportado por el apoderado judicial de la ANM mediante oficio 20201230297331 de 18 de septiembre de 2020252, señala lo siguiente:
[…] Mediante técnicas de interoperabilidad el SIGM podrá interactuar con otros sistemas y fuentes de información, tanto internas como externas, para asegurar
251 Requerido mediante auto de 1 de septiembre de 2020. Expediente digital Samai índice 65.
252 Respuesta al auto de mejor proveer 1 de septiembre de 2020
el manejo unificado, eficiente y transparente del recurso mineral. Esta plataforma está basada en un gestor automatizado de procesos de negocio (BPM) integrado con un motor geográfico para la gestión de la cuadrícula minera y las capas de información relacionadas con la administración del recurso minero.
(…) El desarrollo del sistema AnnA Minería se estructuró en ciclos funcionales que contemplan los siguientes procesos e integraciones enlistados en la tabla 1.
A la fecha se encuentran en producción lo siguientes ciclos:
Ciclo 1: Gestión de Usuarios
Ciclo 2: Radicación de Solicitudes • Ciclo 3: Evaluación de Solicitudes
Ciclo 4: Mapas y geovisores
Ciclo 9: Notificaciones
Ciclo 6.1: Formato Básico Minero
Funcionalidad: Registro Minero Nacional
Integración con la Registraduría Nacional
De acuerdo con lo informado por el operador del Gobierno Canadiense a finales del mes de septiembre de 2020 el proveedor PACIFIC GEOTECH desplegará en producción los ciclos e integraciones pendientes.
(…) La plataforma AnnA Minería contempla, dentro de sus funcionalidades, la presentación por parte de los titulares de las obligaciones mineras, así como la evaluación de las mismas en cada una de las etapas contractuales. Asimismo, tiene un ciclo de inspecciones cuyo objeto es la fiscalización en campo de los títulos mineros del territorio colombiano. Con esto la autoridad minera implementará mecanismos en línea a través de la plataforma AnnA Minería para el seguimiento y control de las actividades mineras. Adicionalmente, la plataforma contempla la posibilidad de integración con las autoridades ambientales, y cualquier otra, a través de web services para coadyuvar las actividades de seguimiento en el marco de competencia de las entidades.
De conformidad con el artículo 2o de la Resolución 4-0925 de 2019, relacionado con la presentación del formato básico minero - FBM, la actualización de la información requerida a los titulares mineros se está presentando y registrando en Anna Minería, teniendo en cuenta la periodicidad establecida en el artículo 3o del mismo acto administrativo. Es de aclarar, que este servicio se habilitó en el mencionado sistema a partir del 17 de julio de 2020. El módulo de presentación del FBM en la plataforma AnnA Minería, permite recolectar información útil, de manejo fácil y accesible para el desarrollo de diferentes análisis relacionados con la gestión de los recursos mineros.
A partir de la Resolución 4-0925 de 2019, los datos espaciales que los titulares mineros reportan a la autoridad minera, respecto de sus actividades, se encuentran en formato geográfico (Geodatabase, archivos shapefile), brindando la posibilidad de ubicarlos espacialmente a través de herramientas geográficas disponibles, generando información específica que pueda sentar las bases para la creación de escenarios, no sólo de decisión sino de predicción, haciendo que la minería juegue un papel relevante en el ordenamiento del territorio. Finalmente, los reportes y análisis derivados de la presentación del FBM, se realizarán conforme a lo descrito en el artículo 5o de la Resolución 4-0924 de 2019.
(…) A partir del 03 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Minería – ANM, puso a disposición de la ciudadanía en general, el visor geográfico Anna Minería, (https://annamineria.anm.gov.co/Html5Viewer/index.html?viewer=SIGMExt&locale=es CO&appAcronym=sigm), el cual se circunscribe dentro de los principios del gobierno digital y los datos abiertos del MINTIC. Este visor geográfico contiene un mapa cartográfico en línea, que permite visualizar en todo el territorio nacional, las zonas en donde se encuentra prohibida y restringida la actividad minera, las cuales son de libre consulta y descarga por los usuarios, en un esquema de 7 días por 24 horas, también se encuentran los geoservicios de la información producida por la autoridad minera. Es de aclarar que estas áreas se actualizan de manera permanente, conforme a la disposición de la información generada por las diferentes fuentes […]
En el oficio de 4 de junio de 2021, el apoderado de la Agencia Nacional de Minería dio cumplimiento al requerimiento efectuado por el magistrado instructor a través de auto de 15 de abril de 2021253, en el sentido de precisar la funcionalidad de esta herramienta, así:
[…] Teniendo en cuenta que el SIGM, cuya denominación corporativa es AnnA Minería, se viene implementando por fases o etapas para subsanar las deficiencias que se presentaban en el CMC, y dotar así al país de una plataforma de primer nivel para la administración del recurso minero, se describe a continuación dicho sistema con
253 Índice 102 expediente digital Samai.
base en de las observaciones del documento de la Contraloría General de la República.
Valga mencionar que este sistema se encuentra consolidado y actualmente se encuentra en la fase de estabilización y mejora; las funcionalidades que están implementadas operan al 100%. Las mejoras y nuevos desarrollos obedecen a las novedades que se presentan por la generación de normas de orden jurídico y técnico, las cuales obligan a realizar cambios en el sistema.
Uno de los elementos centrales de AnnA Minería es que se trata de un gestor de procesos de negocio embebido con un motor de datos geográficos corporativo de primer nivel. Esto implica que el componente geoespacial es de la mayor importancia dentro de la plataforma, y su administración se realiza a través de procesos automatizados vigilados por personal idóneo.
De manera que los cambios en las coberturas geográficas se realizan oportunamente y con total transparencia para los usuarios interno y externos. Además, el uso de la cuadrícula minera en AnnA Minería y sus reglas de negocio (Resolución 505 de 2019) eliminan la posibilidad de superposiciones entre solicitudes nuevas con otras anteriores, con títulos vigentes y, lo más importante, con las áreas excluibles de la minería.
De esta forma, desde la presentación de una solicitud, el usuario cuenta con información en tiempo real sobre la disponibilidad de áreas libres para la actividad minera.
(…) Bajo esta línea de procesamiento, las solicitudes presentadas dentro de AnnA Minería son evaluadas y gestionadas bajo la misma plataforma. Esto evita duplicidad e inconsistencia en los datos y mejora notablemente la transparencia de la entidad y el sector: La información a la que acceden los usuarios externos es la misma que se emplea internamente para la administración y se ciñe a las políticas de cero papel, datos abiertos y Gobierno en Línea.
En consecuencia, las decisiones que se toman dentro de AnnA Minería se convierten en resultados que alimentan los expedientes mineros y generan datos importantes como el canon superficiario, entre muchos otros.
(…) Uno de los elementos clave en la anterior interacción que existía entre el SI Minero y el CMC era la presentación del formato básico minero. Actualmente, de conformidad con la Resolución 4-0925 de diciembre 31 de 2019, emitida por el Ministerio de Minas y Energía, se ha adoptado un nuevo formato básico minero y su presentación en el Sistema Integral de Gestión Minera (AnnA Minería (…)
En este contexto, la Agencia nacional de Minería desarrolló los estándares correspondientes como el modelo de datos geográficos, catálogo de objetos y diccionario de datos para que quienes estén obligados presenten el formato básico minero bajo un ambiente actualizado, cuya información se pueda analizar, en reemplazo de los formatos estáticos que se utilizaban anteriormente.
En este sentido, se ha integrado esa anterior funcionalidad del SI Minero en AnnA Minería y se ha logrado que la información aportada, al encontrarse estandarizada geográfica y alfanuméricamente, permita al usuario y a la autoridad minera la realización de análisis para la toma de decisiones.
(…) Por su parte, el Registro Minero Nacional también es un componente de AnnA Minería. Las anotaciones, inscripciones y generación de certificados de registro minero se realizan mediante módulos diseñados para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto para el efecto en la Ley 685 de 2001. Estas operaciones se ejecutan en los módulos administración de títulos, reporte y administración del sistema. (…)
Tabla 4. Componentes SIGM (AnnA Minería)
MÓDULO TRÁMITE / SOLICITUD | MÓDULO TRÁMITE / SOLICITUD |
SOLICITUDES | Propuesta de contrato de concesión |
Autorización temporal | |
Área de Reserva Especial | |
Contrato de Concesión Diferencial | |
ADMINISTRACIÓN DE TÍTULOS | Radicar solicitud de derecho de preferencia por causa muerte o subrogación de derechos |
Radicar solicitud de integración de áreas | |
Radicar solicitud de adición de minerales | |
Radicar solicitud de amparo administrativo | |
Radicar solicitud de cambio de modalidad | |
Solicitud de prórroga de etapa | |
Radicar solicitud para prórroga del título minero | |
Radicar solicitud de subcontrato de formalización | |
Radicar solicitud de integración de operaciones | |
Radicar solicitud de devolución de área | |
Radicar solicitud de renuncia parcial | |
Radicar solicitud de suspensión o disminución de la explotación | |
Radicar solicitud de suspensión por fuerza mayor o caso fortuito | |
Radicar solicitud de cesión de derechos | |
Radicar solicitud de terminación por mutuo acuerdo | |
Radicar solicitud de cesión de área | |
Iniciar solicitud de devolución de área para formalización | |
Completar solicitud de devolución de área para formalización | |
OBLIGACIONES | Declaración de regalías |
Declare Shipment of Mineral for PIN titles | |
Presentar instrumento ambiental | |
Presentar Póliza Minero Ambiental | |
Presentar Formato Básico Minero FBM | |
Presentar y modificar PTO | |
Presentar Plan de Gestión Social | |
Actualizar PTI | |
SEGURIDAD Y SALVAMENTO | Crear incidente |
ÁREAS ESTRATÉGIC AS MINERAS | Solicitud de habilitación |
Solicitud de habilitación simplificada | |
Administrar perfil del solicitante | |
Presentar oferta | |
Presentar contraoferta | |
Presentar mejora de oferta | |
BUSCAR | Buscar eventos |
Buscar expedientes | |
Buscar trámite/solicitud | |
Buscar obligación | |
Buscar Incidentes | |
Buscar notificaciones | |
VISOR DEL MAPA | Visor |
USUARIO | Editar información del perfil |
Administrar agentes | |
Administrar profesionales | |
Radicar solicitud para cambiar la información personal/empresarial | |
Cambiar contraseña |
[…]
Además, el documento de 29 de abril de 2021, denominado “Sistema de Información AnnA Minería”, elaborado por la Oficina de Tecnología e Información de la Agencia Nacional de Minería254, recopila los principales componentes de esta infraestructura tecnológica, así:
[…] ESTRATEGIAS
El sistema de información (SI) Anna Minería apoya, soporta y contribuye de manera directa con las estrategias de la Agencia Nacional de Minería (ANM) para el cumplimiento de su misión, entre las cuales se destacan el gestionar el subsuelo, gestionar los recursos económicos (principalmente las regalías y el canon) dados los diferentes componentes de la minería en el país y gestionar la seguridad minera, como se ilustra en la siguiente gráfica:
(…) Anna Minería automatiza los procesos y trámites misionales de manera integral, lo que permite ser más eficaces y eficientes, reduciendo los errores humanos, al tiempo que mejora la prestación de los servicios de cara a los usuarios finales tanto internos como externos:
ARQUITECTURA SISTEMA DE INFORMACIÓN
Para poder soportar la arquitectura de negocio indicada anteriormente, el SI Anna Minería cuenta con un conjunto de módulos (trámites, procesos, gestión de la aplicación) que permiten automatizar las tareas, actividades, trámites y procesos misionales de la ANM, como se ilustra en las gráficas 5, 6, 7, 8, 9 y 10. Estos módulos permiten:
Gestionar los usuarios (internos y externos), al poder crearlos, modificarlos y bloquearlos.
Que los usuarios externos gestionen su información para las solicitudes, requerimientos, respuestas, pagos, consultas.
Asignaciones automáticas de las tareas en los diferentes flujos de trabajo para todos los usuarios.
Cumplir con los tiempos indicados legalmente para el cumplimiento de los diferentes procesos.
254 El documento no fue suscrito por ningún funcionario.
(…) 3. ARQUITECTURA DE DATOS
El SI Anna Minería utiliza los datos de cada uno de los títulos, solicitudes, usuarios, titulares para convertirla en información, mediante el uso de flujos de trabajo y bases de datos estructuradas tanto alfanuméricas como bases de datos geográficas.
(…)4. ARQUITECTURA TECNOLÓGICA
El SI Anna Minería es una aplicación compuesta por tres capas:
Capa de presentación: permite el acceso a los usuarios finales mediante el uso de un navegador web cliente. El sistema de información es web.
Capa de aplicación: contiene las reglas de negocio, los flujos de trabajo, los controles sobre el sistema de información.
Capa de datos: contiene los datos que, al estar relacionados entre sí, conforman la información para que sea gestionada por los diferentes actores.
(…) 4.2. SEGURIDAD
El SI Anna Minería tiene un esquema de ciberseguridad orientado a la protección de los siguientes elementos fundamentales de la seguridad de la información, así como está basado en el modelo Security in Deep y Zero Trust (…)
CONFIDENCIALIDAD
El SI Anna Minería cuenta con los siguientes mecanismos y controles que permiten contribuir con el acceso autorizado a la información y al sistema de acuerdo con los roles y perfiles:
Los usuarios externos se tienen que autenticar mediante: • Usuario y contraseña (…)
Los usuarios internos se tienen que autenticar mediante el Microsoft Active Directory.
Utiliza el protocolo HTTPS para permitir la navegación cifrada a través de navegadores web cliente.
Utiliza certificado digital en la aplicación contra minimizar los riesgos de suplantación del portal web (…)
INTEGRIDAD
El SI Anna Minería cuenta con los siguientes mecanismos y controles que permiten contribuir con el mantenimiento de la integridad de la información en el tiempo:
Se registra cada evento y acción de cada uno de los usuarios. - Cada acción en Anna es un evento (por ejemplo, aprobar PTO)
Cada usuario es único y personal.
Cuenta con roles, los cuales cada uno tiene asociados permisos (ver, modificar, crear) sobre eventos.
- Cuenta con flujos de trabajo que tienen la trazabilidad de cada uno de los trámites y procesos.
Tiene una base de datos estructurados.
DISPONIBILIDAD
El SI Anna Minería cuenta con los siguientes mecanismos y controles que permiten contribuir para que la información esté disponible para los diferentes usuarios, cuando ellos la requieren:
Se realizan respaldos de la información a disco. - Se realizan snapshots de las máquinas virtuales.
Se cuenta con servidores virtuales.
Se cuenta con un clúster del componente ArcGIS server.
Se cuenta con dos centros de datos en alta disponibilidad de la infraestructura que soporta el sistema de información. […]
De la anterior información cabe extraer cinco conclusiones. La primera es que la plataforma es necesaria y pertinente para el desarrollo de esta industria. La segunda es que el Registro Minero Nacional y el formato básico minero son componentes de AnnA Minería con las implicaciones legales que ello conlleva respecto del Sistema Nacional de Información Minera SICOM. La tercera es que los cambios en las coberturas geográficas siguen las reglas previstas en la Resolución 505 de 2019 en materia de superposición. La cuarta es que el módulo de administración de títulos aún no incluye procedimientos
relacionados con la labor de fiscalización ambiental encomendada a la autoridad minera. El módulo de obligaciones refiere a la presentación del instrumento ambiental y de la Póliza Minero Ambiental, pero a partir de ese momento la autoridad fiscalizadora se desentiende de dicho componente. Y la quinta es que las mejoras y nuevos desarrollos obedecerán a las novedades que se presenten por la generación de normas de orden jurídico y técnico que motiven los cambios en el sistema.
Ciertamente, la arquitectura del sistema de información y la arquitectura de datos, junto con los componentes de confiabilidad, integridad y disponibilidad de la información, permitirán el fortalecimiento del sector con la apropiación y retroalimentación de esta herramienta.
De vital importancia es que los módulos permitan «asignaciones automáticas de las tareas en los diferentes flujos de trabajo para todos los usuarios» y «cumplir con los tiempos indicados legalmente para el cumplimiento de los diferentes procesos», pues la inteligencia artificial y los sistemas de alertas tempranas están llamados a controlar las debilidades del sistema de fiscalización detalladas en subtitulo C del acápite II.3.5. de esta providencia.
Es más, el conocimiento sobre los «flujos de trabajo que tienen la trazabilidad de cada uno de los trámites y procesos» hace mucho más exigente el cumplimiento de la función pública encomendada a los colaboradores de las entidades estatales fiscalizadoras.
Sin embargo, aunque es importante y trascendental la observación de la trazabilidad en términos de seguridad de la información y para efectos de la fiscalización, lo cierto es que no se vislumbra que la nueva herramienta tenga una funcionalidad que permita conocer y exigir el cumplimiento de los estándares técnicos ambientales durante las distintas fases de cada proyecto minero.
Cabe resaltar que, si la autoridad minera no conoce los conceptos, decisiones y reportes de la autoridad ambiental, no podrá actuar de forma articulada, complementaria, coordinada y subsidiaria en el ejercicio de las funciones que también le encomendó el legislador.
Valga recordar que nuestro régimen jurídico aborda la gestión ambiental de la industria minera desde un modelo de coordinación interinstitucional en el que la autoridad minera también fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones ambientales. El propio legislador instituyó una excepción en ese sector para robustecer el control institucional en atención a los fuertes impactos ambientales y sociales que caracterizan a esa actividad económica.
Los artículos 60, 279255, 317256, 318 y 324 del estatuto minero, precisaron que, luego de la suscripción del contrato de concesión y de su inscripción en el Registro Minero Nacional, se da inicio a la obligación del Estado de vigilar el cumplimiento de la normatividad
255 Artículo 279. Celebración del contrato. Dentro del término de diez (10) días después de haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de terceros, se celebrará el contrato de concesión y se procederá a su inscripción en el Registro Minero Nacional. Del contrato se remitirá copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la gestión ambiental para la exploración
256 Artículo 317. Autoridad Minera. Cuando en este Código se hace referencia a la autoridad minera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha al Ministerio de Minas y Energía o en su defecto a la autoridad nacional, que de conformidad con la organización de la administración pública y la distribución de funciones entre los entes que la integran, tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras.
minero-ambiental, así como de los términos contractuales allí pactados, garantizando de esta forma el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables y del ambiente.
El artículo 60 del Código de Minas señaló que: «los funcionarios de la entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales».
Más adelante, el artículo 318 establece que la autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá la «fiscalización y vigilancia de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales, sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad».
Respecto de los fines de la fiscalización, el artículo 17 de la Ley 2056 de 2020257 establece que: «la fiscalización de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, debe estar orientada al cumplimiento de las normas y de las obligaciones derivadas de los contratos y convenios, títulos mineros y demás figuras que por mandato legal permiten la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, incluidas las etapas de desmantelamiento, taponamientos, abandono y en general de cierres de operaciones tanto mineras». «Igualmente incluye la determinación y verificación (de) la aplicación de buenas prácticas de exploración, explotación y producción (…)»
En cuanto a los modos previstos para este ejercicio, el artículo 324 del Código de Minas indica que: «la autoridad minera, al hacer delegación de funciones en las demás autoridades, acordará con estas la adopción de sistemas y ayudas técnicas de operación y comunicación que garanticen un eficiente desempeño de las funciones delegadas y un permanente y completo flujo de mutua información». También insiste en que: «será responsabilidad de dicha autoridad minera que las funciones delegadas sean ejecutadas bajo los principios de legalidad, celeridad, economía y eficacia».
El parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 2056 agrega que: «para el ejercicio de las actividades de fiscalización las autoridades correspondientes podrán exigir la implementación de herramientas tecnológicas que evidencien los datos reales de los volúmenes de producción».
Siguiendo este marco normativo, la prueba documental contenida en el informe titulado “Fiscalización de la Minería en Colombia 2010-2016”, elaborado en el año 2017 por la Contraloría General de la República, explica que la labor de fiscalización es:
[…] una actividad administrativa, que se deriva del deber del Estado de velar por el adecuado cumplimiento de la normatividad asociada con la actividad minera y de garantizar que el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables y del ambiente se realice de manera racional dentro del principio de desarrollo sostenible y del beneficio económico y social del país. Todo esto cobra la mayor
257 "Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del sistema general de regalías".
relevancia puesto que se trata de actividades concesionadas en donde está comprometido no solo el bien público sino además el interés público.
La finalidad de la fiscalización tiene dos instancias: una preventiva y una correctiva, y de ahí su importancia, por cuanto la instancia preventiva depende en gran medida de la percepción que los fiscalizados tengan de la eficacia de la autoridad minera, particularmente en materia de seguimiento y control, pero además, acompañada de una efectiva y constante instancia correctiva, basada en la inspección idónea y oportuna y en la toma de decisiones y acciones sancionatorias con capacidad y el conocimiento por parte de la autoridad minera ante el incumplimiento. […]258
En esa medida, lo cierto es que, aun en la actualidad, la autoridad minera no cuenta con una herramienta tecnológica que le permita ejercer su labor de fiscalización del componente técnico-ambiental bajo los supuestos exigidos por el legislador. Anna Minera es una plataforma que facilita el ejercicio de las labores de seguimiento en la mayoría de los ejes de control. Sin embargo, ninguna prueba demuestra que sus nuevas funcionalidades permitan corregir los problemas de fiscalización minero ambiental.
Aunado a lo anterior, la Sala debe evaluar cuál es el funcionamiento del aplicativo cuando las propuestas se superponen con áreas de conservación in situ.
Al respecto, se advierte que, a través del artículo 1° de la Resolución 505 de 2019, se adoptaron los lineamientos para la migración de los títulos mineros y demás capas cartográficas al sistema de cuadricula, y se estableció la metodología para la evaluación de esos trámites en el documento denominado “Lineamientos para la Evaluación de los Trámites y Solicitudes Mineras a Partir del Sistema de Cuadrícula Minera y Metodología para la Migración de los Títulos Mineros al Sistema de Cuadrícula” 259.
Este documento hace parte integral de la Resolución 505 de 2019 y señala los siguientes principios orientadores:
[…] 1.1.1 Derechos adquiridos
Situaciones jurídicas consolidadas
Confianza legítima
Principio de precaución
“(…) Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (…)”260
Meras expectativas
Primero en el tiempo, primero en el derecho
Este principio, definido en el código civil colombiano, debe aplicarse en el desarrollo de las reglas de negocio. […]
258 Documento obrante en el CD a folio 2170.
259 Índice 102 expediente digital Samai.
260 Corte Constitucional, Sentencia C-339/02. https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=82830. Consultado en junio de 2019.
Sobre la unidad de medida cartográfica, el documento de lineamientos adoptó la cuadrícula minera a partir de las siguientes reglas:
[…] Entendiendo que las celdas son el nivel operativo de la cuadrícula minera, es sobre ellas que se determina el comportamiento para el funcionamiento del nuevo sistema, en el cual se establecen los siguientes estados (…):
Teniendo en cuenta la disposición de las diferentes capas geográficas en el territorio, se pueden presentar sobreposiciones o adyacencias entre dos o más coberturas de diferente clasificación (Excluible, restringida, informativa) en una misma celda (Ver Ilustración 1), por lo cual la definición de su comportamiento establece uno y sólo un estado aunque coexistan varias capas de diferente clasificación.
Una vez definido este comportamiento, se aplicará al período de transición, es decir, a las solicitudes que se encuentran actualmente en proceso (o backlog) y también al Sistema Integral de Gestión Minera […]
Sin embargo, ese documento técnico se soportó en una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional261, cuando delimitó la línea base para la clasificación de las coberturas geográficas, tal y como puede apreciarse:
[…] Es importante establecer cuál es la línea base para la clasificación de las coberturas geográficas; el punto de partida es el Código de Minas, que en su artículo 34 (Modificado por el art. 3, Ley 1382 de 2010) establece lo siguiente:
«Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales. Los ecosistemas de páramo se identificarán de conformidad con la información cartográfica proporcionada por el Instituto de Investigación Alexander Von Humboldt.
No obstante lo anterior, las áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2da de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental competente. La autoridad minera al
261 Sentencia C-366 de 2011.
otorgar el título minero deberá informar al concesionario que se encuentra en área de reserva forestal y por ende no podrá iniciar las actividades mineras hasta tanto la Autoridad Ambiental haya sustraído el área. Para este efecto, el concesionario minero deberá presentar los estudios que demuestren la adecuada coexistencia de las actividades mineras con los objetivos del área forestal. Efectuada la sustracción, la autoridad minera en concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, fijará las condiciones para que las actividades de exploración y explotación propuestas se desarrollen en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas, de tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no sustraída. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial establecerá los requisitos y el procedimiento para la sustracción a que se refiere el Inciso anterior.
Igualmente establecerá las condiciones en qué operará la sustracción temporal en la etapa de exploración. Parágrafo Primero. En caso de que a la entrada en vigencia de la presente ley se adelanten actividades de construcción, montaje o explotación minera con título minero y licencia ambiental o su equivalente en áreas que anteriormente no estaban excluidas, se respetará tales actividades hasta su vencimiento, pero estos títulos no tendrán opción de prórroga. Parágrafo Segundo. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial una vez entrada en vigencia la presente ley, en un término de cinco años, redelimitara las zonas de reserva forestal de ley 2 de 1959; en cuanto a cuáles son protectoras y cuales no procurando la participación de la autoridad minera y de los demás Interesados en dicho proceso. Parágrafo Tercero. Para la declaración de las zonas de exclusión de que trata el presente artículo se requerirá un concepto previo no vinculante del Ministerio de Minas y Energía.» (Congreso de Colombia, 2001) […]
A partir de lo anterior, el documento clasifica las áreas excluibles y las áreas informativas de la minería relacionadas con el caso, así:
[…]
(…)
(…)
La Tabla 2 muestra el trabajo desarrollado con las áreas técnicas de las vicepresidencias de la ANM, en la cual se establece cuáles de las capas geográficas de la estructura de la Base de Datos Geográfica (GDB) para el nuevo sistema, son de carácter excluible. (…)
Del mismo modo, se establecieron las capas geoespaciales que se consideran informativas, que en lo que respecta al funcionamiento del nuevo sistema, son consideradas como áreas libres, las cuales se relacionan en la Tabla 4. La Tabla 5 contiene las capas «Operacionales» del sistema, es decir las que son afectadas diariamente, y con las que se afecta el comportamiento de la celda. Aunque tienen el nombre de operacionales, su comportamiento es el de una excluible, ya que son las capas de títulos, subcontratos y solicitudes, que de acuerdo con su situación, pueden considerarse en la clasificación mencionada
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
[…]
En ese orden, es claro que la norma es confusa en cuanto a la aplicación de los artículos 34 y 36 del Código de Minas (sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009) porque parte de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1382 de 2010, cuyo contenido no está vigente y, además, incluye similares categorías de manejo en la clasificación de excluible y en la clasificación de informativa.
A igual conclusión se llega de la lectura del capítulo titulado “5. Análisis generados con el insumo entregado”, el cual es del siguiente tenor:
[…] Como primera medida, se establecieron cuántas y cuáles capas eran únicas para, posteriormente hacer una homologación con la estructura de la base de datos geográfica para el nuevo sistema. La Tabla 6 muestra las coberturas utilizadas en el análisis y su correspondencia con la estructura de la base de datos geográfica para el nuevo sistema
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Con base en el trabajo desarrollado por el proyecto SIGM con las Vicepresidencias, se
establecieron el tipo de capas, de acuerdo con el Código de Minas.
Se identificaron tres categorías principales: excluibles, restringidas e informativas. Para el nuevo sistema, sin embargo, hay otra categoría más que son las capas operacionales y que hacen referencia a las capas que determinan el comportamiento de la cuadrícula minera (títulos, solicitudes, subcontratos y puntos de control de fiscalización), tal como lo muestran las tablas 3, 4 y 5.
De lo mencionado anteriormente, se desprende el segundo análisis realizado al insumo entregado por la Gerencia de Catastro el cual consiste en asignar un tipo a cada capa con el fin de definir la regla que le aplica a cada cruce y si se encuentra en la columna Cobertura 1 o en Cobertura 2 o en ambas. La Tabla 7 muestra el resultado de la clasificación descrita. Tabla 7. Tipo de cobertura y orden en el cual aparecen en las combinaciones
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
[…]
Finalmente, las reglas señaladas en ese documento aplicables al caso serían las siguientes:
[…] 6.1.1 Se mantienen las coordenadas de los títulos en las que fueron otorgados, al transformarse en cuadricula. Cuando los títulos vigentes se transformen al sistema de cuadrícula, no varía el área, sino que se mantienen las coordenadas registradas en el Registro Minero Nacional. (…)
(…) 6.1.5 Cuando una celda contiene una o más capas de carácter excluible con capas restringidas o informativas, la celda será excluible (No disponible). De las 471 combinaciones, 337 son excluibles, es decir, un 71% de los cruces de capas, en las cuales se cuentan las capas ambientales de carácter excluible (parques nacionales naturales, reservas forestales protectoras, sitios RAMSAR y páramos), los títulos otorgados, las concesiones otorgadas, las autorizaciones temporales otorgadas, las zonas mineras especiales (Áreas de Reserva Especial - ARE, Áreas Estratégicas Mineras -AEM, Áreas de Inversión del Estado -AIE) y las solicitudes de acuerdo con el principio «primero en el tiempo, primero en el derecho».
(…)
6.1.8 Cuando dentro de una celda comparten una capa de carácter restringido y una de carácter informativo, la celda es restringida (Disponible de manera condicional). Si dentro de una celda hay una cobertura geográfica de carácter restringido y otra de carácter informativo, el comportamiento de la celda es disponible de manera condicional, tal como se observa en la Ilustración 7.
[…]
Por todo lo anterior, no es posible afirmar, como lo hace la ANM, que estas reglas
«eliminen la posibilidad de superposiciones entre solicitudes nuevas con (…) las áreas
excluibles de la minería». Mucho menos cuando la regla 6.1.5. señala que las capas ambientales de carácter excluible son los parques nacionales naturales, las reservas forestales protectoras, los sitios RAMSAR y los páramos. Es decir que los lineamientos desconocen las demás categorías de protección ambiental reconocidas por la Corte Constitucional cuando condicionó la exequibilidad del artículo 34 del Código de Minas, en los términos explicados por la Sala en el subtítulo C del acápite II.3.2 de este proveído.
Así las cosas, las razones expuestas en este acápite dejan ver que la identificación de áreas libres incorporada en Anna Minería (bajo los lineamientos actuales y a partir de un procedimiento de alimentación de datos que no se actualiza en tiempo real) no es una garantía plena sobre la mitigación de los riesgos que afrontará el solicitante en el futuro si su proyecto materialmente se traslapaba con un territorio susceptible de conservación en los términos del artículo 34 del Código de Minas.
Es más, los lineamientos de funcionamiento de la plataforma limitan la visualización cartográfica de todos los sectores que cuentan con la categoría de exclusión en los términos de las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009 de la Corte Constitucional.
En criterio de la Sala, el hecho consistente en que la plataforma no genere una interfaz automática con la información reportada en otros sistemas estatales (áreas protegidas, licenciamientos ambientales, entre otros) dificulta el ejercicio de las funciones de titulación y fiscalización.
De todo lo anterior es dable concluir que Anna Minería se convierte hoy en día en el eje cardinal de la fiscalización minera. Esta plataforma corrigió muchas de las debilidades de interoperabilidad que tenía el catastro minero. Sin embargo, aún es necesario trabajar en sus componentes tecnológicos para que el instrumento responda a las exigencias legales que fueron objeto de condicionamiento en las sentencias C-389 de 2016, C-813 de 2009, C-339 de 2002 y C-433 de 2009, entre otras.
Del Sistema Nacional de Información Minera y su relación con AnnA Minería
El capítulo XXX del Código de Minas creó el Sistema Nacional de Información Minera como una plataforma nacional de desarrollo del conocimiento minero que fomenta la coordinación entre los organismos públicos y privados especializados en esta materia.
Este sistema busca: i) recoger, procesar y divulgar la información del sector minero; ii) realizar una adecuada coordinación de las investigaciones que desarrollen las distintas entidades y organismos del sector; iii) servir como fuente de información para el diseño de planes y programas de promoción de la industria minera; iv) facilitar, con base en la información minera confiable, el acceso de nuevos inversionistas y el diseño de proyectos mineros; vi) unificar la información existente en relación con el sector minero, y vii) administrar el Registro Minero Nacional. (artículo 337)
En los términos del artículo 338, el Sistema está «conformado por la información que deberá ser actualizada, organizada y estandarizada mediante sistemas idóneos aceptados internacionalmente, que permitan su fácil consulta, siendo responsabilidad de la autoridad correspondiente el manejo y la amplia difusión de la misma, para la promoción de la industria».
Con tal propósito, el legislador declaró de «utilidad pública la obtención, organización y divulgación de información relativa a la riqueza del subsuelo, la oferta y estado de los recursos mineros, y la industria minera en general». También impuso a los concesionarios de títulos mineros la obligación de «recopilar y suministrar, sin costo alguno, tal información a solicitud de la autoridad minera». Igualmente, «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que posean o procesen información relativa a la riqueza minera o la industria extractiva deberán suministrarla a la autoridad minera» (artículo 339). Es más, determinó que: «los particulares concesionarios o los propietarios de minas, deberán colaborar a actualizar el Sistema de Información Minera anualmente, en los términos y condiciones que fije la autoridad minera» y que: «la información a suministrar durante las fases de exploración y explotación, deberá orientarse a permitir el conocimiento de la riqueza del subsuelo, el proyecto minero y su desarrollo».
Frente a las responsabilidades de la autoridad minera, el artículo 342 del Código de Minas señala lo siguiente:
[…] Artículo 342. Responsabilidad. Para garantizar que la información con destino al sistema que conforme el Sistema de Información Minera cumpla con los objetivos de este y reúna las características señaladas en el presente Capítulo, la autoridad minera será responsable de:
Diseñar el contenido, condiciones y características de la información que los obligados deban suministrar.
Velar por el cumplimiento de la obligación de envío de la información al Sistema.
Practicar pruebas de control de la calidad de la información.
Generar estadísticas relevantes con base en la información disponible para contribuir a los procesos de planeación y promoción de la industria minera.
Estructurar e implementar mecanismos eficientes para la divulgación oportuna de la información. […]
El artículo 341 ibidem también prevé que: «todas las autoridades que, en virtud de las funciones que desempeñan, posean información relacionada con el conocimiento del subsuelo minero, la industria minera, la comercialización de minerales, los aspectos de gestión ambiental y los relacionados con los grupos étnicos, deberán, a solicitud de la autoridad minera, enviarla en los términos y condiciones que señale con destino al Sistema Nacional de Información Minera». En consecuencia, es «causal de mala conducta en materia grave, la no colaboración oportuna con la autoridad encargada del Sistema», para los fines establecidos en el capítulo XXX del Código de Minas.
Con fundamento en lo anterior, el Presidente de la República y el Ministerio de Minas expidieron el Decreto 1993 de 2002, “por el cual se establece el Sistema de Información Minero Colombiano, SIMCO”.
El objeto del SIMCO fue «consolidar en un sistema de información el conocimiento de la riqueza del subsuelo en el territorio nacional y los espacios marítimos jurisdiccionales; la información georrefenciada, estadísticas oficiales y documentales del sector de la minería y de su entorno económico y social» (artículo 2.2.5.1.3.2 del Decreto 1073). De forma específica la plataforma propende por:
[…] Artículo 2.2.5.1.3.3. Objetivos del SIMCO. Serán objetivos del SIMCO los indicados en el artículo 337 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas y adicionalmente los siguientes:
Constituirse en una herramienta básica para el ejercicio de las funciones del Estado en materia de planeación, dirección, promoción, contratación y seguimiento del sector de minas; (…)
d) Servir de fuente de información para las entidades territoriales, las universidades, usuarios nacionales e internacionales y terceros interesados en el desarrollo del sector minero. (Decreto 1993 de 2002, artículo 3) […]
La creación, administración, operación y mantenimiento de esta plataforma le fue encomendada al Ministerio de Minas y Energía para el desarrollo de las siguientes funciones262:
Poner en funcionamiento el Sistema de acuerdo con el artículo anterior.
Diseñar e implementar el contenido, condiciones y características de la información que los obligados deban suministrar a través del FBM.
Establecer metodologías, formatos y procedimientos para solicitar, recibir, clasificar, priorizar y procesar información relacionada con el sector minero provenientes de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, como también para la entrega de información a los usuarios del SIMCO.
Determinar la información técnica, estadística y económica exigible legal y contractualmente que deba requerirse a los beneficiarios de títulos mineros a través del FBM.
Velar por el cumplimiento de la obligación de envío de la información al Sistema.
Propender por la organización y seguridad de la información documental y magnética que maneje el SIMCO.
Establecer mecanismos y criterios para mantener actualizada la información que se les suministre a los usuarios del SIMCO.
Depurar los archivos documentales del SIMCO, de conformidad con los criterios previstos en la normatividad vigente.
Generar estadísticas con base en la información disponible para contribuir a los procesos de planeación y promoción de la industria minera.
Estructurar e implementar mecanismos eficientes para la divulgación oportuna de la información.
Coordinar con el DANE o la entidad que haga sus veces para garantizar que la información observe normas de calidad y confiabilidad y para que estas contribuyan a la obtención de las estadísticas oficiales del sector minero.
Coordinar con las autoridades mineras delegadas para que la información por estas suministradas, bien sea directamente o mediante el sistema de enlaces, observe criterios de calidad y confiabilidad de la información.
Coordinar con las autoridades mineras delegadas para que estas recopilen y procesen la información minera dentro de sus jurisdicciones y competencia y la entreguen oportunamente al administrador del SIMCO.
Buscar mecanismos de financiación para el desarrollo y mantenimiento del Sistema.
262 Artículos 2.2.5.1.3.4 y 2.2.5.1.3.5.
707. En materia de coordinación, el SIMCO es una plataforma que debe estar articulada con los sistemas nacionales de información, tales como el SNIE-DANE y el SIMEC-MME, entre otros263. Aunado a ello, todas las autoridades que posean información relativa al sector minero, los concesionarios de títulos mineros o los propietarios de minas, tendrán la obligación de suministrar y aportar la información que posean, de acuerdo con lo establecido en los artículos 42, 88, 100, 339, 340 y 341 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas264.
708. La información obrante en el SIMCO se clasifica en: i) información georreferenciada, ii) información documental, e iii) información estadística. La información documental es un conjunto de documentos que contienen información pertinente en relación con el conocimiento y ubicación de las áreas mineras de interés y otros estudios de carácter técnico-económico, legal, ambiental e institucional265.
709. De otro lado, el Decreto 1993 de 2002 contempló la adopción del Formato Básico Minero, el cual cumple con las siguientes funciones:
Garantizar el cumplimiento de los objetivos previstos para el diseño conceptual del SIMCO;
Recoger la información dinámica que permita generar estadísticas básicas relacionadas con la actividad minera, con el Producto Interno Bruto (PIB) minero; con indicadores sectoriales y con otra información que el Estado considere básica para efectos de diagnóstico, proyección y planeación del sector;
Aportar información que colabore al cumplimiento de las funciones de las diversas entidades públicas del sector minero y estadístico del país.
Según el artículo 2.2.5.1.3.16 del Decreto 1073, compilatorio del artículo 16 del Decreto 1993 de 2002, el Registro Minero Nacional formará parte del SIMCO.
Cabe poner de presente que el capítulo XXIX del Código de Minas estableció el Registro Minero Nacional como un «medio de autenticidad y publicidad de los actos y contratos estatales y privados, que tengan por objeto principal la constitución, conservación, ejercicio y gravamen de los derechos a explorar y explotar minerales, emanados de títulos otorgados por el Estado o de títulos de propiedad privada del subsuelo» (artículo 328 Ley 685).
A este instrumento abierto de información tiene acceso toda persona y en cualquier tiempo, por ser parte del Sistema Nacional de Información Minera. Por ende, esa plataforma debe disponer de los mecanismos y ayudas técnicas y de los medios físicos adecuados para que los usuarios de dicha información, la verifiquen y tomen personalmente o la reciban en sus domicilios, por medios de comunicación electrónica o de otra especie equivalente (artículo 329 Ley 685).
Según lo previsto por el artículo 330 del Código de Minas, «el Registro Minero se llevará por medios y métodos que garanticen su orden, claridad, seguridad y celeridad, con el uso de sistemas modernos de archivo, procesamiento y expedición».
263 Artículo 2.2.5.1.3.9.
264 Artículo 2.2.5.1.3.10.
265 Artículo 2.2.5.1.3.8.
Pues bien, el Registro Minero es un componente de Anna Minería, además la actualización de la información del formato básico minero – FBM se está presentando en la misma plataforma (Resolución 4-0925 de 2019). Todo esto refleja la relación inescindible entre SIMCO y SIGM que permite afirmar que el nuevo sistema único responde a los objetivos y parámetros legales previstos en el capítulo XXX del Código de Minas, como un componente del macrosistema tecnológico que quiso establecer el legislador a través de SIMCO.
En tal sentido, el artículo 341 del Código de Minas procuró que los sistemas tecnológicos adoptados para el ejercicio de las funciones de las autoridades ambientales y mineras, entre otras, estén interconectados para que la administración pública y la ciudadanía obtenga la información en tiempo real, de manera que toda actualización de datos repercuta en un actuar coordinada. Planteamiento que debería ser posible a través de Anna Minería como un componente material de SIMCO.
Conclusiones del contexto jurídico, jurisprudencial, tecnológico y de política pública minero-ambiental
A partir de las anteriores consideraciones, la Sala resalta que el sustento primario de la política pública colombiana de minería sostenible reposa en los artículos 8, 58, 79, 80, 332, 333, 360 y 361 de la Carta Política. El constituyente determinó que el Estado es responsable de intervenir esa actividad económica, racionalizar el aprovechamiento de los recursos no renovables y renovables, prevenir, mitigar, corregir y reparar los impactos y daños ambientales de la industria extractiva, sancionar la trasgresión de la normatividad ambiental y minera, y dar un uso adecuado a los dineros recibidos por concepto de regalías.
Para lograr lo anterior, la Ley 681 de 2001 se sustentó en tres pilares relacionados con el caso concreto, estos son: la sostenibilidad ambiental, la economía procesal y la seguridad jurídica. En esa medida, el Código Minero reunió una serie de reglas céleres y eficaces tendientes a estimular la exploración y explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada. Pero también incorporó la gestión ambiental al contrato de concesión con la misma importancia que la gestión minera.
Los artículos 270 al 279 del Código de Minas acogieron un procedimiento de evaluación de propuestas que redujo al mínimo los tiempos de la toma de decisiones y el margen de discrecionalidad de la autoridad minera evaluadora. Además, el capítulo XX del Estatuto determinó los principales medios e instrumentos ambientales aplicables en cada fase del proyecto, indicando que, por regla general, en la etapa de exploración y montaje, el mecanismo de control serían las guías minero-ambientales, mientras que la etapa de explotación estaría sujeta a la obtención del licenciamiento. También señaló que la licencia ambiental debería adaptarse de forma permanente a la realidad fáctica del proyecto. E, igualmente, los artículos 34, 35 y 36 del Estatuto crearon dos categorías de protección que cobijarían los territorios estratégicos del territorio nacional en donde las actividades mineras estarían prohibidas o restringidas.
Sin embargo, es pertinente reconocer que no era sencilla la tarea de equilibrar las disposiciones y principios ambientales con los preceptos mineros. Por eso, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, se encargó de condicionar el debido entendimiento de algunas de esas normas a efectos de solventar la tensión existente entre el interés minero con los principios de desarrollo sostenible, de protección del ambiente, de
planeación y aprovechamiento de los recursos naturales, de prevalencia del interés general sobre el particular y de intervención de la economía por parte del Estado.
Concretamente, en la sentencia C-389 de 2016, el máximo Tribunal Constitucional explicó las razones por las que el procedimiento de evaluación de títulos no utiliza parámetros de racionalidad ambiental que, en términos técnico científicos, «expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural». En esta sentencia la Corte Constitucional aclaró que el hecho consistente en que la propuesta no confiere al proponente los derechos y obligaciones propias del título minero tampoco significa que la simple manifestación de acatar las guías minero-ambientales durante la etapa de exploración garantice la materialización del principio de desarrollo sostenible en la evaluación y ejecución de ese negocio jurídico.
Por ello, la Corte Constitucional encomendó a la autoridad minera la competencia de establecer mecanismos dirigidos a lograr tal propósito. Sin embargo, en la práctica, la Agencia Nacional de Minería no hizo otra cosa que reiterar las exigencias previstas en el Código de Minas, de manera que en la actualidad se mantienen las fragilidades del sistema de evaluación enunciadas en el subtítulo A del acápite II.3.1.
También en la sentencia C-813 de 2009 la Corte Constitucional exaltó el papel trascendental que tienen las guías minero-ambientales en el trámite de evaluación de la licencia ambiental con el objetivo de hacer más exigible dicho mecanismo dado que en nuestro esquema normativo primero se ejecutan todas las labores de exploración, construcción y montaje, y después se solicita la licencia ambiental que condiciona el ejercicio de los derechos de explotación. Bajo este modelo, es posible que se materialicen impactos negativos antes de tramitar la respectiva autorización ambiental y, en consecuencia, el cumplimiento de las guías se convirtió en el único mecanismo que permite afrontar esta debilidad del esquema jurídico.
Es más, en las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009, la Corte Constitucional también delimitó cuál era el verdadero alcance de la protección conferida por los artículos 34 y 36 del Código de Minas a los ecosistemas de conservación. Allí se señaló que la lista de zonas de exclusión adoptada por el segundo inciso del artículo 34 es enunciativa y no taxativa, dado que, además de las áreas allí contempladas, «pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental».
A su vez, el máximo Tribunal Constitucional indicó que la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental en la etapa de elaboración de los estudios técnicos, sociales y ambientales de delimitación y zonificación. Sin embargo, «este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión». Adicionalmente, determinó que el principio de precaución guía la toma de decisiones durante las etapas de delimitación, zonificación y sustracción de los territorios protegidos –incisos 3 y 4 del artículo 34-.
Nótese que la protección de los entornos naturales es de tal relevancia que, según lo dispuesto en el artículo 196 del Estatuto minero, «las disposiciones legales y reglamentarias de orden ambiental son de aplicación general e inmediata para todas las obras y labores mineras a las que les sean aplicables».
Siendo ello así, el apartado II.3.3. de este acápite abordó cuáles eran las figuras protegidas a que aluden los artículos 34 y 36 del Código de Minas, advirtiendo que el sistema jurídico de conservación natural de la biodiversidad colombiana no solo contempla las categorías de protección y manejo del SINAP, sino que también reconoce la vigencia de otras figuras de conservación in situ previstas por el legislador.
Concretamente, se estudió la política pública nacional e internacional de conservación, y su relación entre la minería, las áreas protegidas del SINAP (Sistema de Parques Nacionales Naturales, las Reservas Forestales Protectoras, los Parques Naturales Regionales, los Distritos de Manejo Integrado, los Distritos de Conservación de Suelo, las Áreas de Recreación y Reservas Naturales de la Sociedad Civil), y algunas zonas de conservación in situ de origen legal (reservas forestales de la Ley 2ª de 1959, humedales, paramos, arrecifes de coral, los pastos marinos, manglares, reservas temporales excluibles de la minería y las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá).
También se analizó cuál ha sido la evolución de la Política Pública Minera desde la Constitución Política de 1991 hasta la actualidad, observando que el poder ejecutivo ha realizado esfuerzos tendientes a mejorar el relacionamiento de ambos sectores, pero desde el año 2016 el enfoque de política se dirigió al fortalecimiento de la pequeña minería, dejando de lado importantes materias que fueron abordadas en su momento por el PNOM.
Por último, el apartado II.3.5. de este capítulo explica cómo fue la evolución de las plataformas tecnológicas objeto del litigio y cuáles fueron las razones que llevaron a su modificación, para concluir que Anna Minería hoy se convierte en el eje cardinal de la fiscalización minera en Colombia, pero aún es necesario trabajar en los instrumentos tecnológicos que permitirán acatar la Ley siguiendo los postulados que fijó la Corte Constitucional en las sentencias C-389 de 2016, C-813 de 2009, C-339 de 2002 y C-433 de 2009.
En atención al anterior contexto, a continuación, se estudiará el material probatorio recaudado en el plenario respecto de la contribución de la minería en el desarrollo económico del país, así como la forma en que las autoridades están aplicando las normas mineras, y ejerciendo el control y fiscalización de esta industria en materia ambiental.
ELEMENTOS PROBATORIOS RECAUDADOS EN EL PLENARIO
Este acápite recopila el material probatorio relacionado con: i) la minero en el crecimiento económico del país; ii) las evaluaciones, informes, auditorias y estudios de la CGR sobre los problemas de sostenibilidad ambiental de esta industria; iii) los conceptos académicos sobre los riesgos ambientales de la apertura del Catastro Minero; iv) la investigación sobre impactos de la mineria a que se refiere la sentencia T455 de 2016, y v) las pruebas.
De la importancia del sector minero en el crecimiento económico del país
La industria extractiva es un componente fundamental de la economía colombiana. Históricamente la minería ha integrado la base de la estructura productiva de nuestro país, y ha sido enclave de especialización para el comercio internacional. Ello ha sido posible por la diversidad y cantidad de recursos naturales no renovables presentes en nuestro
territorio, sin perjuicio de destacar las relaciones de producción y comercialización de la economía global.
El sector minero genera empleo, atrae inversión, capta regalías, impuestos y contraprestaciones económicas. Estos recursos se invierten en programas, proyectos y planes que buscan reducir la pobreza y fomentar el desarrollo territorial.
Según el documento de 19 de septiembre de 2020, denominado «informe sobre política minera solicitado mediante oficio KBV2044», que elaboró la apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía en respuesta al auto de mejor proveer de 1° de septiembre de 2020, se tiene que «entre el año 2010 y 2018 el sector minero representó en promedio el 2% del PIB, el 20% de las exportaciones y el 13% de la inversión extranjera directa (IED)»266.
La siguiente grafica ilustra los resultados del PIB del sector minero de la vigencia 2014 a 2018:
Este mismo informe señala que: «las exportaciones para el 2018 fueron de $9,7 billones de pesos FOB, participando con 23,2% en el total de las exportaciones del país (…) y la inversión extranjera directa alcanzó USD 1.500 millones». En el año 2019, «el sector generó alrededor del 2% del PIB, el 18% de la inversión extranjera directa, 21% de las exportaciones del país» y «aportó 2,6 billones de pesos por concepto de regalías».
El monto aproximado de recaudos por concepto de regalías desde el año 2012 es de
«dieciséis billones de pesos M/CTE». Tales dineros «se han visto reflejados en inversión a la largo del territorio nacional, aprobándose a la fecha más de 183.100 proyectos cofinanciados con estos recursos, concentrados principalmente en los sectores de transporte, educación, vivienda, entre otros, ascendiendo dichas inversiones a casi sesenta billones de pesos M/CTE de los cuales, el 81% son recursos del sistema».
Algunas regiones de nuestro país dependen directamente de esta actividad. De conformidad con el informe de 19 de septiembre de 2020, «actualmente, en los departamentos de Cesar y la Guajira, el sector representa más del 35% del PIB regional. En exportaciones, el sector representa más del 60% del total en Boyacá y más del 90% en la Guajira».
266Consultado en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24136905/Memorias+Congreso+MME+2018- 2019+%282%29.pdf#page=37
El sector de minas en Colombia no solo aporta capital, sino que «genera empleos para población vulnerable en zonas remotas, lo que lo convierte en motor de empleo y actividad económica en algunas regiones»267. El informe de 19 de septiembre de 2020 precisa que esta industria «genera 350 mil empleos directos y más de un millón de empleos indirectos (fiscalización ANM) que se encuentran concentrados en las zonas mineras».
Todo ello se debe a la relación existente entre la minería y la producción de bienes indispensables para vivir en comunidad. En varios sectores económicos, son utilizados los recursos naturales no renovables, como es el caso de la construcción, la tecnología, la farmacia, el sector energético, la joyería y el sector agrícola268.
Al respecto, el informe de 19 de septiembre de 2020 indica que: «los minerales metálicos como el oro, la plata y el platino son principalmente exportados para su refinación y posterior uso como conductores de electricidad o insumos para la industria electrónica como computadores, tabletas y celulares. Además, son claves en la infraestructura para conectividad (…). Otros minerales pueden servir como insumos para la industria química y la farmacéutica por sus propiedades. Por ejemplo, la cal puede tener usos como cicatrizantes y la arcilla como astringente. Varios minerales son insumos para elaboración de medicamentos (calcio, sales, magnesio, manganeso, talco, sílice, hierro. Los fosfatos, magnesitas, nitratos, por ejemplo, son utilizados como fertilizantes en el sector agrícola por su contenido de nutrientes y sus propiedades físicas»269.
En este contexto de demanda, el fenómeno de crecimiento que presentó esta industria en Colombia durante la última década se refleja igualmente en toda América Latina. De acuerdo con el Banco Mundial, toda la región en el decenio ha captado sumas importantes de Inversión Extranjera Directa, entre otros beneficios270. En el año 2019 Colombia se posicionó como el país latinoamericano productor número uno de carbón, cuarto en níquel y quinto en oro271.
Sobre esta temática la “investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano”272, en el subcapítulo 1.2.1 del capítulo 1.2, señala que:
[…] El país cuenta con 7.677 títulos mineros (abril de 2019). El desempeño de este sector se sustenta en el desarrollo de la minería de carbón y en menor proporción en metales preciosos, níquel, esmeraldas y materiales de construcción. El país depende en gran medida de la actividad minera, con una participación promedio de 2,03% en el PIB total colombiano durante el período 2005 a 2018.
267 Fededesarrollo, (abril de 2012), Impacto socioecono mico de la minería en Colombia, consultada en: https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/375/Impacto%20socioeconomico%20de%20la%20mineri a%20en%20Colombia%20-
%20Informe_Impacto_de_la_mineria_Final%2026%20abril.pdf?sequence=2&isAllowed=y#:~:text=Dentro%20de%20los%20 aspectos%20positivos,peso%20en%20las%20finanzas%20p%C3%BAblicas).
268 Folio 89.
269 Folio 51
270 Más información en la Unidad de Minería, Gas y Petróleo del Banco Mundial: http://web.worldbank.orgY en el informe “Impacto socioecono mico de la minería en Colombia”, elaborado por FEDEDESARROLLO, que se puede consultar en el enlace: https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/375/Impacto%20socioeconomico%20de%20la%20mineri a%20en%20Colombia%20-
%20Informe_Impacto_de_la_mineria_Final%2026%20abril.pdf?sequence=2&isAllowed=y#:~:text=Dentro%20de%20los%20 aspectos%20positivos,peso%20en%20las%20finanzas%20p%C3%BAblicas).
271 MEMORIAS AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - 2018-2019, consultado en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24136905/Memorias+Congreso+MME+2018- 2019+%282%29.pdf#page=37 22
272 Documento obrante en el índice Samai 49 del expediente digital. Prueba recaudada de oficio.
Por otra parte, la explotación de minerales en Colombia genera el pago de regalías a favor del Estado como propietario de los recursos del subsuelo. Entre los minerales el más importante por su aporte al conjunto de regalías es el carbón seguido de los minerales metalíferos (cobre, oro, ferroníquel) y por los minerales no metálicos (azufre, calizas para cemento, sal marina y sal terrestre). En el siguiente gráfico se muestra la dinámica de estos tres subsectores mineros.
Figura. Dinámica de los subsectores mineros. Fuente: Nota: http://www1.upme.gov.co/simco/Cifras- Sectoriales/Paginas/IndicadoresEconomicos.aspx
A partir de 2003 la inversión extranjera directa (IED) se incrementó en forma sustancial en el sector minas y canteras, se excluye: petróleo, electricidad, gas y agua, siendo 2009 el año que presentó un mayor valor en el periodo analizado. Por otra parte, el sector minero ha aumentado sus exportaciones durante la última década. La participación total del sector minero en las exportaciones del país pasó de 2,7% en 1970 a 23,7% en 2010; con posterioridad su dinamismo se ha reducido, alcanzando en 2013 una participación de 17% del total exportado.
La balanza comercial del sector minero es superavitaria, es decir, el valor total de sus exportaciones es mayor que el de sus importaciones. Este superávit está determinado especialmente por la extracción de carbón.
Respecto al empleo generado por la gran minería, existen estimaciones que indican un crecimiento de este indicador entre 2005 y 2013.
Tabla 1. Empleo estimado en la minería.
Año
Empleos (estimad
<SHAPE>
2005
2011
Fuente: Sector de la Minería a Gran Escala. Seminario Minería Informal, ICP, USAID, Portafolio.
Presentado por Claudia Jiménez, agosto de 2013, con base en información de Fedesarrollo.
En cuanto a la distribución territorial de los principales minerales, debe resaltarse un hecho importante: el número de hectáreas efectivamente explotadas es siempre inferior al que reporta Catastro Minero Colombiano (CMC) como área del título en etapa de explotación. En efecto, según una consultoría realizada por la Universidad Industrial de Santander para la UPME, 52.352 hectáreas del territorio nacional continental (equivalente al 0,05% de este total) se encuentran realmente intervenidas por minería, (a pesar de que el área concesionada total es de más de 5 millones de hectáreas) según se muestra en la siguiente tabla.
Tabla 2 Área titulada y realmente intervenida en minería.
ITEM | ÁREA (ha) % TERRITORIO NACIONAL | |
TERRITORIO NACIONAL CONTINENTAL | 114.174.800,00 | 100% |
ÁREA CONCESIONADA A TÍTULOS MINEROS EN COLOMBIA | 5.347.405,43 | 4,68% |
ÁREA DE LOS TÍTULOS EN ETAPA DE EXPLORACIÓN | 2.531.877,11 | 2,22% |
ÁREA DE LOS TÍTULOS EN ETAPA DE CONSTRUCCIÓN Y MONTAJE | 1.687.287,21 | 1,48% |
ÁREA DE LOS TÍTULOS EN ETAPA EXPLOTACIÓN | 1.128.241,11 | 0,99% |
ÁREA CONCESIONADA A TÍTULOS CON ACTIVIDAD MINERA | 560.769,24 | 0,49% |
ÁREA REALMENTE INTERVENIDA POR LA ACTIVIDAD MINERA* | 52.352,00 | 0,05% |
Fuente: Consultoría CI-004 2014 de la UIS para UPME, “Área realmente intervenida y consumo de agua y energía en la minería en Colombia”, con datos de la ANM.
La producción de minerales en Colombia presenta una curva con tendencia creciente en la mayoría de éstos, con pequeñas reducciones durante algunos años. Los más importantes por su dinámica en los últimos 25 años son el carbón, el mineral de hierro, níquel, oro y calizas. El desempeño en la producción de carbón se debe en gran medida a la mejora en el conocimiento del suelo y el subsuelo en los últimos años. Por esta razón existe ya una serie con reservas probadas y medidas actualizada a 2014.
En Oro existen grandes proyectos de exploración con un potencial interesante para el país; sin embargo, algunos de estos presentan dificultades derivadas de la percepción de la sociedad por los impactos ambientales y sociales que pueden generar los proyectos en etapas posteriores, que ha llevado a la oposición temprana a su ejecución, incluso antes que se determine la viabilidad técnica, ambiental, económica, social y cultural.
Igualmente se estima que Colombia tiene 5.000 millones de toneladas como reservas medidas e indicadas de caliza, según datos de 2012. […]
En el mismo informe, el Servicio Geológico Colombiano explicó los siguientes avances en el conocimiento geológico del país:
[…] Desde el punto de vista metalogenético, el territorio colombiano se puede dividir en dos grandes áreas denominadas: Dominio Metalogenético Cratón Amazónico, que comprende la región plana oriental del país, constituida por un basamento antiguo de edad Meso a Neoproterozoico, cubierto por una secuencia sedimentaria que comprende desde el Paleozóico hasta el Cenozoico; y el Dominio Metalogénico Andino que comprende la región elevada de las Cordillera Oriental, Central y Occidental, los valles inter-Andinos y los litorales Pacífico y Caribe, que es conformada por un conjunto de rocas metamórficas y sedimentarias Paleozoicas a Cenozoicas, afectadas por la intrusión de un gran número de cuerpos ígneos, desde el Paleozoico hasta el reciente. A esta última área se asocian gran parte de los depósitos y ocurrencias conocidas actualmente en el país.
Las mineralizaciones pueden presentarse en diferentes ambientes y tiempos geológicos, tal es el caso del oro (Au), que se encuentra en las dos grandes Provincias Metalogenéticas, asociado a depósitos de placer, tipo pórfido, epitermal, etc., hospedado en varios tipos de rocas, de edades que abarcan desde el Proterozoico hasta el Cenozoico. Otro caso lo constituyen las esmeraldas, que se restringen a la Provincia Metalogenética Andina Oriental, específicamente a dos Distritos Mineros, Muzo-Cozcuez y Chivor, y que están asociadas a rocas sedimentarias de edad Cretácico a Eoceno.
Con el objetivo de facilitar la visualización de la información y la localización de los depósitos y ocurrencias minerales, para su presentación en mapas se han divido en seis (6) grupos minerales, de acuerdo a su tipo o asociación, así: Grupo I, Metales Preciosos y Gemas (Au, Ag, Pt, Esmeraldas y Corindón); Grupo II, Metales Base (Cu, Zn, Pb, Sn); Grupo III, Metales de la Industria del Acero (Fe, Cr, Co, Mn, Ni, Nb, W, V); Grupo IV, Metales Especiales (Mg, Ti, Be, REE, Ga, Zr, Hf, Se, Te, Ta, Cd, Y, In, Si, Bi, Hg, Sb, Li, Ge, Re), Grupo V, Minerales Industriales (Al, B, P, Na, K, Ca, Ba, S),
Grupo VI, Minerales Energéticos (U). Anexos mapas de depósitos y ocurrencias minerales por grupo mineral (6).
La información anterior está soportada en una base de información que puede ser consultada en línea en el sitio web del SGC, www.sgc.gov.co[…]
Desde esta perspectiva, son innegables los efectos económicos positivos de la actividad minera y el potencial de crecimiento que puede proyectarse para el futuro. Esta industria genera empleo, atrae inversión, subvenciona proyectos de desarrollo en los territorios con los recursos de las regalías e incide en el aumento del PIB nacional.
De las evaluaciones, informes, auditorias y estudios de la CGR sobre los problemas de sostenibilidad ambiental del sector minero
Sin detrimento de lo anterior, en estos últimos 11 años, la Contraloría General de la República, como máximo órgano de control fiscal del Estado, ha desempeñado un rol determinante en la defensa de los derechos colectivos objeto de debate.
Con miras a promover el buen uso de los recursos y bienes públicos y contribuir a la modernización del Estado, esta entidad ha emitido diversos Informes, auditorias y estudios relacionados con el caso concreto que dan cuenta de los avances, las debilidades y los retos del sector en materia ambiental.
En el presente capítulo, la Sala extrae los apartes pertinentes de los Informes al Congreso de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2011-2020, así como de las investigaciones sectoriales efectuadas al trámite del licenciamiento ambiental minero y a la labor de fiscalización minera, de la auditorias de cumplimiento realizadas a la Agencia Nacional de Minería, y de los informes rendidos por el ente de control al interior del proceso.
Las citadas pruebas dan cuenta de las debilidades institucionales existentes en la fiscalización de la actividad minera legal y en el control y reparación de los daños ambientales amparados por el licenciamiento y los permisos ambientales. Así mismo, demuestra el alarmante nivel de pasivos ambientales que se están acumulando a nivel nacional por cuenta de los vacíos legales y reglamentarios existentes en esta materia.
Cabe resaltar que todos estos documentos obran en el plenario, y frente a los mismos las partes ejercieron sus derechos a la contradicción y defensa en las oportunidades procesales pertinentes.
Estudios sobre la política pública minera en Colombia
Durante los años 2013 y 2014, la Contraloría General de la República conformó un equipo de investigación que elaboró tres estudios sectoriales de evaluación de la política pública minera. Los ejes temáticos fueron: i) fundamentos para superar el modelo extractivista; ii) daños ecológicos y socio-económicos y consideraciones sobre un modelo minero alternativo, y iii) control público, memoria y justicia socio-ecológica. Estos documentos constituyen un referente para la discusión, evaluación y reformulación de las debilidades del sistema de extracción minera.
El primer texto se orienta a analizar las principales problemáticas legislativas, reglamentarias, económicas, técnicas, ambientales e institucionales del entorno minero y,
con fundamento en esos hallazgos, la CGR concluyó que es necesario modificar profundamente el modelo extractivista previsto en la Ley 685 de 2001. El segundo documento plantea estrategias para reformular el modelo vigente, superar la administración centralista de los RNNR y reestructurar la institucionalidad fragmentada que regula y fiscaliza. El último documento, entre otros asuntos, evalúa a grandes rasgos la eficiencia y eficacia del proceso de licenciamiento ambiental en materia minera.
A continuación, la Sala recopila las principales conclusiones aplicables al caso de cada uno de esos estudios:
Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista273
En mayo de 2013, el mencionado equipo de investigación presentó el estudio titulado “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”274. El primer capítulo275enfatiza en las fragilidades de la licencia ambiental y de las zonas de exclusión. Los apartes más importantes del texto, relacionados con el caso concreto, son los siguientes:
[…] La implementación del modelo extractivista (…) ha conllevado a que se privilegien estas actividades extractivas por parte de diferentes entidades del Estado sobre otro tipo de actividades productivas, e incluso sobre los derechos fundamentales y colectivos de los colombianos, lo que ha convertido a la minería en una actividad generadora de conflictos sociales, ambientales, económicos y culturales en varias regiones del territorio nacional.
A pesar de la grave afectación ambiental y social generada por la minería, en Colombia los títulos mineros se otorgan sin ningún tipo de rigor técnico, ni jurídico, basados en el principio de que “quien es primero en el tiempo, es primero en el derecho”, es decir, que no existe una cualificación del explotador minero y, por consiguiente, no existe un proceso de selección del mejor postor. (…) Las actividades mineras, tanto a cielo abierto como subterránea, legal e ilegal, se desarrollan en muchos casos en ecosistemas estratégicos para la conservación ambiental, como páramos, bosques, humedales, ríos, zonas de inundación, selvas, zonas de nacimiento de aguas y de recargas de acuíferos, ocasionando la pérdida de importantes áreas para la conservación ambiental y la vida de los habitantes del territorio, incluidos las comunidades negras, indígenas, colonos, campesinos.
Además del grave impacto que estas actividades (exploración y explotación minera) generan al agua, al suelo, al aire, a la biodiversidad y al paisaje, no son objeto de un control riguroso por parte de las entidades mineras, ambientales y territoriales, a lo que se suma que por ser consideradas de utilidad pública e interés social por el artículo 13 del Código de Minas -Ley 685 de 2001-, están ocasionando una serie de conflictos sociales en muchas regiones del país (…)
Incluso, algunas áreas que se destinan a la conservación ambiental a través de la declaratoria de áreas protegidas y otras categorías de protección ambiental, son posteriormente sustraídas para el desarrollo de actividades mineras y otras actividades sectoriales. Además de lo anterior, el otorgamiento indiscriminado de títulos mineros y el desarrollo de las actividades mineras, está llevando al país al desconocimiento de (…) los convenios internacionales sobre medio ambiente, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Convención Internacional sobre Comercio de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres –CITES, la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como hábitat de aves
273 CD folio 772 cuaderno 4.
274 La elaboración de este documento fue dirigida por el profesor Luis Jorge Garay Salamanca con el apoyo de un equipo de 7 investigadores: Mauricio Cabrera Leal, Jorge Enrique Espitia Zamora, Julio Fierro Morales, Rodrigo E. Negrete Montes, Luis Álvaro Pardo Becerra, Guillermo Rudas Lleras y Fernando Vargas Valencia.
275 Autor Rodrigo E. Negrete Montes.
acuáticas (RAMSAR), la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación y la Sequía (UNCCD), el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, el Protocolo de Montreal, el Convenio Marco de Cambio Climático, el Protocolo de Kioto y el Tratado de Cooperación Amazónica (TCA), a través de los cuales el país de comprometió a adoptar medidas tendientes a la conservación ambiental y al uso sostenible de los recursos naturales renovables. No obstante, es cada vez más evidente el daño y la pérdida de biodiversidad (especies y ecosistemas), suelo, agua, paisajes y aire.
No se conoce ningún tipo de evaluación efectuada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las corporaciones autónomas regionales, ni los institutos de investigación científica sobre las consecuencias del desarrollo indiscriminado de las actividades mineras, frente a los compromisos adquiridos por Colombia en el concierto internacional, especialmente en materia de cambio climático, desertificación, pérdida y deterioro de la biodiversidad, del agua y suelo.
(…) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no ha ordenado, ni determinado el régimen de usos de las zonas que le corresponden por ley, como son las áreas de reserva forestal establecidas por el artículo 1 de la Ley 2 de 1959, que abarcan casi la mitad del territorio continental de Colombia, y las demás áreas de reserva forestal nacionales, así como tampoco lo ha hecho en el medio marino en el área que le corresponde. De igual manera, no ha delimitado los ecosistemas de páramo y los humedales a la escala que ordena la ley.
Las corporaciones autónomas regionales no han cumplido con ordenar las demás áreas del territorio nacional que les corresponde, de manera tal que contadas excepciones, las cuencas hidrográficas, los bosques, los humedales, entre otros, no han sido zonificados, ordenados ni definido su régimen de usos. La zonificación, ordenamiento ambiental y consecuente determinación del régimen de usos, permitiría que los procesos de desarrollo económico, entre ellos las actividades extractivas de recursos naturales no renovables, se pudiesen llevar a cabo de manera adecuada y en las zonas del país donde generen el impacto más benéfico o, al menos, el menor impacto negativo. Lo anterior, acompañado de los permisos y licencias ambientales correspondientes, evitaría las afectaciones ambientales, sociales, culturales y económicas que hoy se están padeciendo en amplias regiones del país (…).
A pesar de la existencia del marco constitucional, legal y reglamentario relacionado con la planificación y ordenamiento ambiental de los recursos naturales, es evidente la ausencia concreta de dicho ordenamiento, y de manera consecuente de reglas de juego claras por parte del Estado, lo que ha incidido en que se adopten determinaciones que afectan el territorio a través del otorgamiento de títulos mineros y de instrumentos administrativos de manejo y control ambiental de carácter particular y concreto como son las licencias y permisos ambientales, las cuales en muchos casos no consultan la realidad ambiental y social del área por lo que contribuyen a generar deterioro del entorno, concretamente del agua, el suelo, la biodiversidad, el aire y el paisaje, afectándose de esta forma a los habitantes de esas regiones.
A la ausencia de planificación y ordenamiento ambiental y territorial, debe agregarse que el proceso de evaluación y otorgamiento de las licencias ambientales no se está realizando con el rigor e integralidad que debería ser, como lo ha evidenciado la Contraloría General de la República en las funciones de advertencia que ha enviado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Así mismo, no se tiene gobernabilidad sobre el seguimiento y control que se debe adelantar al respecto. Esta situación está conllevando a la generación de daños y pasivos ambientales y sociales de enorme dimensión, que no se sabe con certeza cómo manejar y que requieren de la adopción de correctivos urgentes.
Licencia ambiental. Alcance y límites
Las licencias ambientales, en muchos casos, no reconocen la magnitud del impacto que ocasionan los proyectos mineros, especialmente de carbón y metálicos (…). En otros casos, a través de la licencia ambiental se autorizan actividades deteriorantes sin colocar un límite claro entre el impacto ambiental directo, propio de cada proyecto, y el daño general acumulado que el mismo ocasiona, sin que se dispongan medidas necesarias para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los daños, produciéndose de tal manera una destrucción del entorno natural que no es factible remediar debidamente (…)
La licencia ambiental debe responder en su integridad a criterios de conservación y protección de la base natural y de los habitantes del territorio, y no constituirse en una patente de corso, como ocurre hoy, para permitir el desarrollo de actividades que ocasionen daños y pasivos ambientales y sociales irreparables. A lo anterior debe agregarse que la actividad de exploración de minas no requiere de la obtención de licencia ambiental, sino de la aplicación de guías minero- ambientales y de la obtención previa de permisos ambientales, con lo cual durante varios años se pueden realizar actividades exploratorias, que involucran la construcción de vías de acceso, pozos y túneles exploratorios, campamentos, talleres, casinos, helipuertos, tala, descapote, uso del agua, vertimientos, generación de residuos sólidos y peligrosos, transporte de maquinaria pesada, entre otros, sin control adecuado.
La ausencia de medidas claras (…) sumado a la gran proliferación de títulos mineros, de solicitudes en curso y la declaratoria de áreas estratégicas mineras en varias regiones del país, además de la ausencia de mecanismos de evaluación adecuados, están poniendo en riesgo la base natural del país y ocasionando serios problemas a las comunidades asentadas en esas áreas. No existen límites en el otorgamiento de títulos mineros, así como tampoco en las licencias ambientales, lo que está llevando a la agudización de conflictos ambientales, sociales, culturales, económicos, desconociéndose la jerarquía de los derechos y, consecuentemente, los derechos fundamentales. (…)
No obstante el enorme impacto ambiental que ocasionan los proyectos mineros, las autoridades ambientales no están haciendo uso de mecanismos constitucionales y legales que permitan poner límites a los mismos, como ocurre con el principio de precaución, así como tampoco estén dando aplicación a fallos emitidos por la Corte Constitucional, a través de los cuales resulta evidente la posibilidad de restringir o prohibir actividades de alto impacto como las mineras en ciertas áreas de importancia estratégica del país, tal y como se dispone en las Sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009. (…)
El documento también critica la modificación restrictiva que hizo el artículo 3º de la Ley 1382 de 2010 al artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (posteriormente declarada inexequible), en el sentido de enlistar taxativamente los ecosistemas ambientalmente protegidos del desarrollo de actividades mineras, por las siguientes razones:
[…] Zonas de exclusión de la minería
(…) En la actualidad existen ecosistemas estratégicos y áreas protegidas que se encuentran excluidas del desarrollo de actividades mineras de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), modificado por el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010 y el artículo 2002 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2010–2014.
De acuerdo con las normas citadas, las zonas excluidas actualmente de las actividades mineras son: Ecosistemas de páramos, humedales designados de importancia internacional en la lista RAMSAR, arrecifes de coral, manglares, áreas de sistema de parques nacionales naturales, parques naturales regionales, áreas de reservas forestales protectoras, en este caso, tanto las nacionales como las regionales.
Ahora bien, otras zonas como las áreas de reserva forestal establecidas por la Ley 2 de 1959, pueden ser sustraídas, permitiéndose así el desarrollo de actividades mineras, lo cual no es coherente con el deber de protección de los recursos naturales renovables, por cuanto si estas áreas se destinaron por el legislador a la conservación y uso sostenible de los bosques (…).
De igual manera, la norma desconoce la existencia de otras áreas protegidas y categorías de protección que deben estar excluidas de la actividad minera, como ocurre con los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las áreas de recreación, las reservas naturales de la sociedad civil, las áreas de reservas forestales productoras, las cuales, además, no deberían ser objeto de sustracción para permitir el desarrollo de actividades que van en contravía de los objetivos de conservación para lo cual fueron declaradas.
Por otra parte, se ha evidenciado que muchas autoridades ambientales, al no existir una prohibición expresa en la ley, al no haberse ordenado ambientalmente el territorio y ante la ausencia de una evaluación adecuada, otorgan licencias ambientales sin mayor rigor técnico, desconociendo la fragilidad e importancia de varios ecosistemas existentes en el territorio nacional. Esto refleja un desconocimiento de los fines esenciales del Estado, de los principios que rigen la función administrativa, de la prevalencia del interés general sobre el particular y de los fallos de las altas cortes, como ocurre con la Sentencia C-339/02, en la cual la Corte Constitucional, al analizar el alcance del artículo 34 del Código de Minas, expresó: “La Corte precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental”.
No obstante lo anterior, las autoridades ambientales no aplican el principio de precaución para este efecto, por lo cual es evidente que ante la ausencia real e integral de un ordenamiento ambiental y territorial y la debilidad institucional del sector ambiental, se debe plantear la necesidad de excluir otros ecosistemas estratégicos del país de las actividades mineras, garantizándose de esta manera la conservación ambiental y el derecho de las futuras generaciones el país.
Así, entre los ecosistemas, área y demás que requieren protección de la minería, se pueden enunciar las praderas de pastos marinos, ríos, rondas hidráulicas, humedales, áreas urbanas de los municipios y distritos y áreas de expansión urbana, zonas de recarga de acuíferos, lagos, ríos, mares, páramos, manantiales, bosques secos tropicales, bosque andino, resguardos indígenas, zona de patrimonio arqueológico, el Chocó biogeográfico, sabanas naturales, selva amazónica, distritos de manejo integrado, distritos de conservación de suelos, áreas de reserva forestal, reservas naturales de la sociedad civil.
En el acápite de conclusiones, el profesor Rodrigo Negrete afirma que la política minera actual transgrede los derechos colectivos de orden ambiental. También enuncia que no existen estudios frente a los impactos de la minería en las zonas estratégicas. Finalmente, advierte la omisión legislativa presente en materia de pasivos, compensaciones y daño ambiental, que propicia la impunidad y el detrimento del patrimonio público (en términos fiscales y ambientales).
En sus propias palabras, explica lo siguiente:
[…] 3. El otorgamiento indiscriminado de títulos mineros y el consecuente desarrollo de actividades mineras, está vulnerando derechos fundamentales y colectivos, desconociendo procesos locales (ambientales, territoriales, sociales y económicos), debido a las siguientes circunstancias:
a. A pesar del mandato constitucional y legal, no existe en el país una planificación y ordenamiento ambiental del territorio a través del cual se determinen claramente las reglas de juego por parte de las autoridades ambientales, concretamente frente al régimen de usos de las áreas estratégicas del país, especialmente
cuencas hidrográficas, bosques, páramos, humedales, manglares, sabanas naturales, pastos marinos, arrecifes coralinos, entre otras. El papel que han jugado las autoridades ambientales en esta materia no se compadece con la riqueza y fragilidad ambiental del país y la necesidad de adoptar medidas dirigidas a su conservación y uso sostenible. La ausencia de ordenamiento ambiental del territorio ha conllevado a que de manera indiscriminada en el país se desarrollen actividades sectoriales, especialmente mineras, solamente sujetas a instrumentos particulares y concretos como los títulos mineros y las licencias ambientales, que no atienden en todos los casos las particularidades e importancia ambiental, social y cultural de cada área, ni mucho menos los intereses generales de una región.
De igual forma, no se están considerando las determinaciones adoptadas en áreas que se destinan a la conservación ambiental a través de la declaratoria de áreas protegidas y otras categorías de protección ambiental, las cuales, salvo contadas excepciones9276, son posteriormente sustraídas para el desarrollo de actividades mineras y otras actividades sectoriales, lo cual no se compadece con el interés general que tiene implícita la conservación ambiental (…)
Esto debe llevar al gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a replantear la posibilidad de efectuar sustracciones de las áreas protegidas, a revisar las categorías de manejo ambiental y su régimen de usos de manera que efectivamente se destinen a la conservación y no se permitan actividades que ocasionan deterioro a los valores objeto de conservación y que se regulen de manera expresa y en una norma nacional, lo concerniente a las áreas protegidas del orden municipal como parte de las estrategias de conservación y ordenamiento ambiental del territorio. Las áreas excluidas de la minería se encuentran previstas en la norma sectorial (Código de Minas), cuando éste es un asunto que debe ser establecido por las autoridades ambientales y previsto en las normas ambientales. Así mismo, se desconocen los fallos de la Corte Constitucional sobre la existencia de otras áreas excluidas de la minería, como lo expresa en las Sentencias C-339/02 y C-443/09. (…)
d. El grave impacto que está ocasionando la minería en el país, pone en tela de juicio la eficacia de la licencia ambiental, por cuanto a través de este instrumento no se está garantizando la adopción de medidas adecuadas dirigidas a prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los impactos que genera la actividad minera en materia ambiental, social, cultural y económica (…) A lo anterior debe agregarse que las actividades de exploración minera no requieren de la obtención previa de licencia ambiental, sino de la aplicación de guías minero-ambientales y de permisos ambientales, que no permiten evaluar, manejar y controlar de manera articulada, integral y coherente estas actividades, las que pueden adelantarse durante varios años (…).
Ante el impacto ambiental que representan las actividades mineras y la proliferación de títulos y licencias, no se conocen las consecuencias que podría tener para el país esta situación frente a los compromisos adquiridos por Colombia a través de los tratados internacionales sobre medio ambiente, donde se establecen una serie de compromisos en relación con la conservación ambiental.
No existe un marco normativo en el país en materia de pasivos, compensaciones y daño ambiental y sobre el régimen de responsabilidad al que están sometidos los causantes del mismo, lo que puede propiciar la impunidad y a que el Estado tenga que asumir, al fin de cuentas, la responsabilidad de la restauración ambiental, con el consecuente detrimento del patrimonio público, en términos fiscales y de patrimonio natural que pertenece a la Nación. La aplicación de las sanciones administrativas previstas en la Ley 1333 de 2009, pueden resultar inocuas frente a los daños que se ocasionan por este tipo de proyectos.
276 No es factible adelantar actividades mineras, ni sustraer las áreas que conforman el sistema de parques nacionales naturales, los parques naturales regionales y las áreas de reserva forestal protectoras (nacionales y regionales). Esto, sin perjuicio de la exclusión total de la minería de los ecosistemas de páramo, de los sitios Ramsar (humedales incluidos en la lista de importancia internacional), manglares y arrecifes coralinos.
(…) A lo anterior, debe señalarse que no se están exigiendo las pólizas minero- ambientales con el alcance previsto en el Código de Minas, de manera tal que como expresa la norma, se garantice el cumplimiento de las obligaciones mineras y ambientales, lo cual puede conllevar a dejar en una situación de desamparo el cumplimiento de las obligaciones ambientales, especialmente al momento del cierre minero. En materia ambiental no existe un mecanismo idóneo que garantice el cumplimiento efectivo por parte de las empresas de los términos, condiciones y obligaciones previstos en las licencias ambientales. […]
El capítulo 2 de este documento, titulado “Minería, conflicto armado y despojo de tierras: Impactos, desafíos y posibles soluciones jurídicas” fue elaborado por Fernando Vargas Valencia. Este aparte se centra en la relación existente entre el conflicto interno y minería legal e ilegal para concluir lo siguiente en relación con el caso concreto:
[…] 1. Existen conflictos alrededor del modelo extractivista minero que colocan en tensión derechos individuales y colectivos consagrados en la Carta Constitucional o que los ponen en entredicho en territorios específicos. La presencia de complejos mineros en los territorios también puede generar nuevos conflictos de pérdida de vigencia de derechos constitucionales. Ello permite alertar sobre la ausencia de control suficiente y riguroso por parte del Estado en relación con la gravedad de estos impactos.
2. Pueden destacarse tres conflictos jurídicos: 1) entre las normas y decisiones sobre ordenamiento ambiental y territorial, y la actividad minera, 2) entre los intereses de extracción minera y el uso, disfrute y conservación del territorio ancestral por parte de pueblos y comunidades étnicas (ausencia de consulta previa), y 3) el solapamiento entre la minería y las actividades agrícolas y derechos campesinos como agravante de los históricos problemas agrarios. (…)
6. La existencia de graves impactos en el goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) de las comunidades intervenidas por la minería, pueden identificarse dentro de las llamadas “externalidades negativas” de la actividad económica minera. Estos impactos deben estar previamente identificados (con la debida incorporación de compensaciones y otras fórmulas de reparación por parte de las empresas mineras) en las licencias ambientales que expida el Estado, ya que éstas también tienen un alcance de carácter social. (…)
Es obligación de la Nación tomar medidas de regulación y razonabilidad al momento de otorgar licencias ambientales y mineras, ponderando derechos constitucionales ex ante, con lo cual, adicionalmente, se evitarían detrimentos contra el erario público (daño fiscal).
Existen territorios donde la explotación minera debería ser restringida, pero obligatoriamente en cualquier caso debería ser estrictamente regulada por parte del Estado y concertada con las comunidades. En principio, en ámbitos donde subsista el conflicto armado, no deberían aprobarse proyectos mineros. […]
Por su parte, el capítulo 3 de la misma investigación refiere a las implicaciones ambientales y sociales del modelo extractivista en Colombia identificadas por los autores Mauricio Cabrera Leal y Julio Fierro Morales. A lo largo del capítulo se detallan los daños ambientales específicos para los principales productos minerales explotados en nuestro país. También contiene un análisis profundo de los daños y pasivos ambientales asociados a los licenciamientos ambientales del sector minero.
Del capítulo 3 se destaca lo siguiente:
[…] La conclusión de Vallejo et al. (2008) es que en Colombia se evidencia un intercambio ecológicamente desigual, lo cual conlleva un deterioro en términos
del incremento absoluto en uso de materiales, la reprimarización de la economía y la generación de conflictos por extracción de recursos naturales.
(…) Huella material de la minería
En las diferencias, el carbón se exporta a granel (bulk materials), mientras que el oro es un metal precioso que se exporta como lingotes de alto valor (preciosities). No obstante, la huella de materiales es muy alta en los dos casos.
(…) En el caso del oro, las proyecciones de residuos generados por tres proyectos de megaminería a cielo abierto (Marmato, con datos de la empresa Gran Colombia Gold; Angosturas, con datos de Greystar y La Colosa, y proyecciones hechas por la Contraloría General de la República con base en datos de AngloGold Ashanti) sumarían cerca de 4.300 millones de toneladas de escombros rocosos y colas o relaves en un periodo de menos de 30 años, y con la preocupante liberación de especies químicas tóxicas como el arsénico a partir de la arsenopirita asociada con el oro dentro del yacimiento (Cuadro 4). Confrontar estos datos con los 2 millones de toneladas de basura al año que produce Bogotá pone en contexto la inmensa cantidad de residuos que se relacionan con el modelo extractivista basado en la exportación de materias primas como el oro. (…)
Dado el volumen de generación de residuos que le es inherente a la megaminería a cielo abierto, se hace necesario compararlo con los de otras actividades tales como la generación y disposición de residuos domésticos. (…) Lo anterior significa que los proyectos de minería de oro de gran escala a cielo abierto generarían anualmente de 25 a 70 veces más residuos que las megalópolis latinoamericanas, en tanto que en el caso del carbón sería de 10 a 12 veces.
(…) En el caso de los proyectos de oro en los Andes, el tipo principal de yacimiento se denomina Pórfido, caracterizado por bajas concentraciones (que implican grandes volúmenes de desechos rocosos) y por alto contenido de sulfuros, situación ya analizada en este documento. Los sulfuros, el más común de los cuales es el de hierro (pirita), causan reacciones ácidas cuando se exponen a la acción del aire en las escombreras, lo cual impide su uso como agregado en concretos. (…)
(…) La comparación de la huella del agua del oro con productos básicos para la alimentación o el vestuario de los seres humanos, con base en datos de la Water Footprint Network, provee el contexto de la profunda huella del agua para un artículo cuyos principales usos son suntuarios o soporte de valor en razón de que es considerado como un cuasi equivalente a una moneda patrón, y contribuye con elementos para la discusión sobre la apuesta minera en un país donde los escenarios de cambio climático alertan sobre la baja en la disponibilidad del agua por la probable disminución en área en los ecosistemas de alta montaña, debido al aumento de temperatura y la disminución de la precipitación pluvial en los lugares con mayores demandas para el consumo humano: la zona Andina y el litoral Caribe. (…)
(…) El daño al agua ocurre de dos maneras principales: la primera se relaciona con el hecho de que las rocas que se constituyen en los desechos mineros poseen altas cantidades de sulfuros que generan acidez cuando son expuestos al aire, y la segunda con la adición de elementos químicos altamente contaminantes como el cianuro que generan residuos muy alcalinos. Tanto las condiciones de acidez como de alcalinidad extrema permiten la disolución de especies químicas tóxicas que se esparcen con las corrientes de agua contaminadas, situación que también ha llevado a la contaminación de aguas subterráneas y de suelos. (…)
(…) Los contaminantes liberados por la transformación que induce la exposición al aire de los inmensos volúmenes de roca que previamente constituían las montañas o los sustratos rocosos de las llanuras, generan procesos geoquímicos cuya duración se mide en términos de miles de años. Por ello puede argumentarse que una zona minera se constituye en un área de sacrificio ambiental, además de que la persistencia de la contaminación en aguas y suelos reproduce un impacto
transgeneracional que debe ser evaluado en términos de acumulación y sinergia de los impactos. (…)
A su vez, el daño a los ecosistemas puede representar un pasivo gigantesco en términos de provisión de aguas potables para grandes comunidades urbanas y la pérdida de conocimientos ancestrales que puede llevar a una disminución en la capacidad de adaptación ante el cambio climático. (…)
Conflictos de la minería con el ordenamiento ambiental y territorial
El ordenamiento ambiental del territorio cuenta con instrumentos definidos por ley, que incluyen, entre otros, planes estratégicos de macrocuencas hidrográficas, planes de manejo ambiental de microcuencas, planes de manejo de acuíferos, planes de ordenamiento y manejo de cuencas (Pomcas), planes de zonificación y ordenación de páramos, planes de manejo de áreas protegidas y planes de ordenamiento territorial.
Estas decisiones de conservación o posibilidad de uso sobre un espacio geográfico determinan el ordenamiento del territorio, superponiendo las estructuras funcionales (vías, redes, construcciones físicas) y socioeconómicas (sectores productivos, espacios de recreación, espiritualidad y cultura, entre otros). Los procesos de ordenamiento ambiental y territorial se han de basar en estudios técnicos y responder a requerimientos de ley, con la necesaria concertación con multitud de actores sociales e institucionales. No obstante lo anterior, la titulación minera y petrolera se ha implantado de manera no concertada con los procesos de ordenamiento territorial y ambiental pre-existentes, afectándose la gobernabilidad de instituciones locales y regionales, pues se revierten perversamente logros de la descentralización y de las autonomías, ante la imposición de propósitos unilaterales impulsados y decididos desde los niveles centrales y, en muchos casos, desde instancias extraterritoriales.
Licencia ambiental de la minería: posible configuración de daño y pasivos
(…) el Decreto 1753 de 1994 se establecía la obligatoriedad en (…) la obtención de licencia ambiental, haciendo alusión específica al sector de la minería, incluyendo exploración, explotación, beneficio, transporte y depósito. Es evidente que todas las fases de la minería debieran ser objeto de licenciamiento, incluida la exploración.
Sin embargo, el Decreto 501 de 1995 eliminó la necesidad de licencia ambiental para la exploración y circunscribió dicha actividad a la presentación de Plan de Manejo Ambiental. El Código de Minas de 2001 recogió la no exigencia de licencia ambiental para la exploración (…) Por último, el Decreto 2820 mantuvo el esquema de licenciamiento para actividades mineras sin incluir la exploración. (…)
(…) Así, entonces, es clara la acelerada flexibilización de la norma ambiental, por ejemplo, dejando a las guías ambientales como instrumento para el caso de la exploración, las cuales son documentos técnicos de orientación conceptual y metodológica para apoyar la gestión ambiental de los proyectos, pero no son instrumentos que tengan el alcance de evaluar los impactos ambientales de la actividad exploratoria. (…)
Ahora bien, en lo que respecta al licenciamiento ambiental, un análisis crítico fue realizado por la Contraloría General de La República (2006), donde se muestra cómo se ha producido un cambio constante en los criterios del licenciamiento, siendo su aprobación cada vez menos rigurosa, con menos actividades productivas sujetas a licenciamiento y además con un porcentaje de negación o rechazo de licencias muy bajo. Toro (2010), a partir de datos de la Contraloría General de la República demuestra la casi inocuidad del instrumento, cuando entre 1994 y 2005 apenas se negaron el 3% de las solicitudes de licencias ambientales por parte de las autoridades ambientales, sobre un total de 19.047 proyectos solicitantes (Gráfico 3). Este hecho lleva a una profunda reflexión sobre la validez del instrumento y/o la idoneidad de las autoridades ambientales en su misión de velar por la conservación del patrimonio ambiental del país, pues es claro el tremendo deterioro sufrido por zonas protegidas y ecosistemas estratégicos (Gráfico 4) (Fierro, 2012). (…)
Debilidades del esquema de licenciamiento
Una deficiencia fundamental del diseño del esquema de licenciamiento es el hecho de que la información sobre el impacto ambiental proviene de las empresas mineras y se configuran conflictos de interés que se manifiestan en estudios deficientes que no contemplan aspectos clave en temas como la hidrogeología, la geoquímica, el funcionamiento ecosistémico, ni el daño social y cultural a largo plazo. (…)
Si bien se argumenta que la decisión final sobre la explotación está en manos de la autoridad ambiental, están documentados problemas estructurales de falta de idoneidad y rigor técnico, así como de problemas de corrupción que dejan en situación de extrema vulnerabilidad a buena parte del país. (…)
Se han documentado casos donde los términos expedidos para un tipo de mineral fueron copiados de otros, sin las adaptaciones y modificaciones necesarias. Como consecuencia, los estudios ambientales presentados por los titulares mineros suelen ser de muy baja calidad, elaborados a manera de planes de trabajos y obras con una visión puramente extractivista, pero ni siquiera desde este punto de vista son detallados pues no consideran elementos fundamentales para el establecimiento de taludes de trabajo y taludes finales adecuados. Ni proveen elementos indispensables para una evaluación ambiental que pueda ser calificada como aceptable.
En cuanto al control y seguimiento, también se ha documentado la gran debilidad de las autoridades ambientales en las áreas de riesgo, hidrología, hidrogeología, geotecnia geoquímica, sociología, entre otros; situación que ha llevado a que los instrumentos ambientales y el control y seguimiento a la actividad no sean realizados por profesionales idóneos. Sin términos de referencia adecuados, sin una fortaleza institucional traducida en profesionales competentes y responsables y con un sector proclive a no dar cumplimiento a elevados estándares técnicos, no se ha diagnosticado la problemática minera y, por lo tanto, las obras y medidas de manejo impuestas o aprobadas no son las que se implementan, o si se hace, no son las adecuadas para solucionar los problemas reales de la minería sobre el ambiente y la salud pública. Si a lo anterior se suma, reiterando, la debilidad institucional de las autoridades ambientales en términos de la competencia de sus funcionarios o la alta carga de expedientes sobre cada uno de ellos, el resultado es lo que se ha ido observando: desorden, deterioro ambiental, incumplimiento de normas y casi absoluta impunidad.
La reglamentación ambiental en Colombia no ha sido ajustada para prevenir, mitigar, corregir o compensar con la suficiencia debida los impactos generados por la minería. Los términos de referencia no consideran los cambios mineralógicos que se producirán a corto, mediano y, en especial, largo plazo en las rocas sobrantes del proceso minero. Igualmente, no se exigen estudios hidrogeológicos detallados que consideren análisis de conductividad hidráulica en condiciones de porosidad primaria o secundaria, con sus respectivos análisis de fracturas y diaclasas y de conectividad entre éstas. No se consideran análisis de estabilidad geotécnica en condiciones estáticas ni dinámicas, considerando las aceleraciones esperadas para las condiciones sísmicas del país. No se requieren balances hídricos que consideren el uso, aprovechamiento y afectación del recurso hídrico superficial y subterráneo. Los análisis de los impactos socioeconómicos se limitan a presentar líneas base sobre indicadores socioeconómicos sin considerar las dinámicas sociales directas e indirectas que se sucederán con flujos migratorios y con desplazamientos que suceden alrededor de los macro-proyectos mineros. Igualmente, la entrada de cuantiosos recursos económicos a municipios generalmente carentes de éstos, generan conflictos por el acceso a tales recursos.
La evaluación de los macro-proyectos mineros para determinar el otorgamiento de la licencia ambiental es precaria; la institucionalidad ambiental no cuenta con los profesionales, el tiempo de análisis, ni la experiencia suficiente para determinar si
efectivamente la información aportada es veraz, ni si las medidas de manejo ambiental son suficientes para prevenir los impactos ambientales generados.
Esta situación es aún más precaria en las entidades ambientales regionales que evalúan los proyectos mineros de mediana a pequeña escala; en dichas entidades los recursos humanos, económicos y logísticos son aún más limitados que en la ANLA. Respecto al seguimiento al cumplimiento de las obligaciones ambientales propuestas por las empresas o impuestas por las autoridades ambientales y a la determinación de su efectividad en el terreno, se tiene que este proceso es limitado ante la debilidad institucional que no cuenta con sistemas de control que permitan verificar si los datos aportados por las empresas son ciertos o no.
El proceso de seguimiento no contempla la ejecución de campañas de monitoreo que permitan cotejar los datos presentados y analizar las tendencias del medio ambiente; este proceso solo se da con datos aportados por las empresas que no muestran en sus indicadores valores que indiquen ninguna modificación sustantiva de la calidad ni afectación al medio ambiente. Así, los proyectos transcurren durante años sin el supuesto seguimiento institucional por lo que los impactos no son identificados en su real magnitud y no se toman los correctivos efectivos.
Ni el Ministerio de Ambiente ni la ANLA cuentan con una adecuada presencia en las regiones por lo cual es imperioso fortalecer las autoridades ambientales regionales y establecer acciones entre las que se recomiendan: aumentar el rigor de la evaluación de impacto ambiental, mejorar la transparencia en el proceso, reforzar la capacidad técnica en todos los niveles de la autoridad, implementar un proceso de participación pública creíble y, entre otros, desarrollar un programa significativo para adecuación de las zonas intervenidas por minería durante y después del cierre minero277.
Un análisis comparativo de tiempos para expedición de licencias ambientales para proyectos mineros en 5 países (Colombia, Estados Unidos, Australia, Sudáfrica e Indonesia) indica que las licencias ambientales pueden requerir para su expedición hasta 7 años o más dado el alto impacto ambiental de esta actividad. Igualmente pueden estar involucradas varias agencias del Estado en diferentes niveles, llegando a intervenir 12 o más entidades que deben emitir concepto técnico aprobatorio. El estudio arrojó que para la exploración minera se requiere de licencia ambiental en estos países, lo que no ocurre en Colombia278
La problemática relacionada con la falta de licencia ambiental para la etapa de exploración
No debe dejarse de lado que la ocupación de cauces con maquinaria y equipos contamina aguas, la inestabilidad de taludes relacionados con la apertura de vías para la exploración puede inutilizar grandes porciones de laderas y producir exceso de sedimentos que llegan a quebradas disminuyendo sus características de calidad, los túneles y galerías exploratorios para exploración de metálicos y carbón ya han causado acidificación de cursos de agua menores (Greystar, 2009) y la deforestación y la apertura de accesos (Solvista en Caramanta, Antioquia y AngloGold Ashanti en Cajamarca, Tolima) generan pérdida de hábitats, biodiversidad y afectación de ecosistemas. (…)
Quizá el mejor ejemplo de los daños sobre calidad de aguas en la fase de exploración minera y de la configuración de posibles pasivos incluso desde la etapa de exploración de megaproyectos se encuentra en las actividades que fueron llevadas a cabo por la empresa Greystar en la zona de Angosturas, páramo de Santurbán. En la exploración se construyeron túneles o galerías exploratorias, denominados La Perezosa y Veta de Barro, donde se evaluó la calidad de las aguas subterráneas y con sustento en los análisis que fueron extraídos del Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la empresa Greystar en 2009 y presentados al Ministerio de
277 Hurley, K. (2012). Mining and sustainable development in Colombia: A comparative analysis of Environmental Impact Assessment Processes.
278 Hurley, K. (2012). op. cit
Ambiente, es posible contar con el soporte técnico para comprobar la afectación ambiental grave en etapa exploratoria, así como la inconveniencia de permitir túneles en esta etapa.
Además de los aspectos de contaminación que se generan alrededor de la práctica exploratoria, existen al menos otros dos efectos relacionados con eventual detrimento patrimonial y la posibilidad de configuración de pasivos ambientales y sociales. El primero de ellos tiene que ver con una práctica que ha sido denunciada por algunos sectores, entre ellos las autoridades ambientales, y consiste en la explotación disfrazada de exploración, en particular en lo referente al carbón; los empresarios mineros llevan a cabo grandes galerías de donde se extrae material, el cual, por ser fase exploratoria, no paga regalías ni otras obligaciones contractuales. La otra consecuencia altamente negativa es la apertura de frentes de trabajo para la minería ilegal.
(…) Es necesario que la autoridad minera se responsabilice por las consecuencias negativas de este tipo de exploración, clausurando de manera definitiva los túneles, y como medida estructural, prohibir estas maneras de explorar de manera explícita en la modificación del Código de Minas, por ejemplo. […]
Con fundamento en lo anterior, la Contraloría General de la República concluyo lo siguiente:
[…] 1. El extractivismo en los términos actuales sin control, sin institucionalidad y con las limitaciones de recursos humanos, técnicos y económicos corresponde a apuesta arriesgada en la que no se incorporan adecuadamente los impactos ambientales y sociales perdurables de largo plazo.
El modelo minero colombiano se basa en la extracción de oro y carbón, que tienen en común una gran huella material por la generación de residuos potencialmente contaminantes (…)
Los residuos mineros, además de su gran volumen por unidad aprovechable, son una fuente potencial de contaminantes químicos, tanto por las especies liberadas en los procesos de extracción y botado como por los materiales usados en los procesos de beneficio. (…) La huella del agua por gramo de la minería es mucho mayor que para cualquier otro producto necesario para la cotidianidad humana.
No existe coherencia entre los diseños de los proyectos mineros que se materializan con respecto a las limitaciones de la información sobre ecosistemas y biodiversidad o respecto a las amenazas al recurso hídrico derivados del calentamiento global. Los principales proyectos mineros de carbón existentes se ubican en zonas con alta a muy alta susceptibilidad a la desertización, en tanto que la mayor parte de proyectos de oro se ubica en zonas de alta montaña (bosque altoandino y su transición al sub-páramo) los cuales son fundamentales en la preservación de la oferta hídrica.
La información sobre los efectos de la minería de escala pequeña, mediana o grande existente o proyectada sobre la salud de los geo-ecosistemas o sobre la salud pública es precaria, fragmentada o inexistente. (…) Las zonas intervenidas intensivamente por la actividad minera deben ser evaluadas ambientalmente respecto tanto a sus impactos sinérgicos y acumulativos como a la huella de los residuos que se están generando para aplicar oportunamente los correctivos necesarios.
El modelo minero actual está siendo potenciador de conflictos y violencia en países con debilidad institucional. Entre de los conflictos que se están dando en el territorio colombiano es notorio el que emerge por la propiedad del suelo versus la concesión del subsuelo. (…)
Debe replantearse el conjunto de normas ambientales en relación con la minería desde el ámbito de las competencias respectivas: es inconveniente, por lo tanto, que el Código de Minas invada la competencia de las autoridades ambientales, étnicas y
territoriales. Así mismo, la declaración de utilidad pública e interés social debe hacerse proyecto a proyecto y no de manera general como sucede en la actualidad. (…)
Notas finales: reformas urgentes en la política fiscal minera
(…) • Fortalecer el control a los impactos locales y nacionales de la minería
Se requiere un control y un seguimiento efectivo a los impactos económicos, sociales,
ambientales y tributarios de la minería a nivel territorial. (…)
Dejar las decisiones de extracción exclusivamente en función de señales de mercado y de los intereses de los operadores particulares, sin una debida intervención del Estado, se constituye en un obstáculo para que pueda consolidarse una economía regional, y aún nacional, que no dependa exclusivamente de la dinámica extractiva.
Se requieren procesos efectivos de planeación estratégica, de ordenamiento equilibrado de diversos usos del territorio, de fortalecimiento de las instituciones del Estado y de los particulares que representen de manera efectiva los distintos intereses públicos y privados, de regulación del uso de los recursos públicos y, en particular, de los recursos naturales (renovables y no renovables). En fin, se requiere un papel activo del Estado en las decisiones de extracción minera, o esta actividad terminará generando choques y conflictos de intereses que impedirán la canalización de sus efectos positivos en función del desarrollo integral.
En consecuencia, urge eliminar la total autonomía con que actualmente operan la mayoría de los proyectos mineros en el país, estableciendo, entre otros aspectos, restricciones a los límites máximos de extracción de cada empresa en un horizonte de mediano y de largo plazo. Sin una nueva visión estratégica, los estados de crisis y conflicto que soportan amplios sectores del país, tales como, por ejemplo, los productores agropecuarios, así como los efectos macroeconómicos como la denominada enfermedad holandesa, seguirán azotando al país. […]
En relación con las propuestas tendientes a recuperar la gobernanza del sector minero colombiano a que alude esta investigación279, se destaca la necesidad de «mantener cerrada la ventanilla para la presentación de nuevas solicitudes mineras hasta tanto el gobierno nacional y la Sociedad replanteen una nueva visión de los RNNR y los términos de una nueva política minera enmarcada en el Desarrollo Integral, el respeto a la Constitución Nacional, la observancia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y que sea la base del desarrollo integral».
Como sustento de la medida, se extraen los siguientes acápites del informe:
[…] La minería es un sector fundamental para el desarrollo presente y futuro del país y los ingresos que genera son importantes para las finanzas públicas y las entidades territoriales (lo que queda después de las deducciones tributarias), pero adicionalmente lo que está en juego es el patrimonio natural de los colombianos, que se extrae y agota con preeminencia del interés del sector privado.
Armonización con la Carta Política: una tarea mal hecha
Aunque una de las motivaciones para reformar el Código de Minas era el de garantizar su desarrollo en armonía con el nuevo marco constitucional y las leyes y decretos expedidos a su amparo, se encuentra, en primer lugar, que la Ley 685 de 2001 desconoció en la práctica los mandatos de la Carta Política sobre el uso y aprovechamiento de los RNNR del país, y en segundo lugar, que algunos de los artículos del Código traslapan, modifican, neutralizan y hasta revierten los
279 Elaboradas por el profesor Luis Álvaro Pardo Becerra
avances normativos de las leyes aprobadas a lo largo de los años noventa que reglamentaron aspectos relativos a este sector.
(…) Propuestas para recuperar la Gobernanza minera
El gobierno del presidente Santos anunció a comienzos de su administración y ante la declaración de exequibilidad temporal de la Ley 1382 de 2010, la presentación de un proyecto de reforma al Código de Minas que gradualmente ha venido aplazando; recientemente afirmó que la reforma será presentada al Congreso en el segundo semestre de 2013, una vez concluya el trámite de la consulta previa. El proyecto de reforma que circuló el Ministerio de Minas y Energía a finales de 2012 es inocuo y no atiende los elementos generadores de la crisis multidimensional; además de la exacerbación de conflictos interno, la reproducción de la ilegalidad, criminalidad e informalidad y el enfrentamiento entre comunidades, tenemos ahora la esterilización de enormes superficies de tierra apta para la agricultura, la ganadería, la forestación y la preservación medioambiental, tras la decisión de las compañías de adquirir grandes extensiones prediales alrededor de las zonas de interés minero.
Le corresponde entonces a la sociedad, representada por sectores del Congreso de la República, organizaciones de mineros, organizaciones no gubernamentales, la academia, centros de estudios y ciudadanos con sentido de pertenencia por sus recursos, proponer una reforma radical al modelo y un replanteamiento a fondo de la política sectorial para que la minería se pueda desarrollar sin generar conflictos insuperables y haciendo de los RNNR una riqueza en beneficio de todos: La tarea empieza por recuperar la gobernanza del sector. En una evaluación del sector extractivo, la CEPAL llamó en el 2012 a los gobiernos de la región a introducir reformas estructurales que permitieran diversificar sus economías. En efecto, señala que: “Debe darse un salto cualitativo en términos de capacidad productiva, capital físico y humano e inducir cambios tecnológicos que se conviertan en una ventana de oportunidad”. En sus cuadros anexos, este organismo regional señala que el sector extractivo logró tasas de rentabilidad del 25% promedio, porcentaje muy superior a cualquier otra actividad económica en el continente280
[…] El marco general para una nueva política minera al servicio del país debería tener en cuenta las siguientes consideraciones:
Planeación, racionalidad y visión de largo plazo. Los minerales han jugado un papel fundamental en el desarrollo de la humanidad y seguirán siendo estratégicos para las próximas generaciones. En esa medida y dada su condición de no renovabilidad, es indispensable planear su uso y aprovechamiento en el marco del desarrollo integral, con una visión de largo plazo, de manera racional y en línea con el interés general de la Sociedad. Una nueva política minera deberá además incluir temas que adquieren mayor relevancia en el mundo de hoy, como minería esencial (satisfacción de las necesidades básicas de minerales), la erradicación de la minería especulativa, y el consumo responsable de los RNNR.
La descremación de los yacimientos. Por razones de costos y de la racionalidad privada, la extracción de los RNNR se orienta actualmente a aprovechar los recursos de más fácil acceso o los más superficiales; significa en la jerga del sector que los yacimientos se están descremando y que lo más barato y rentable del pastel lo están aprovechando las mineras privadas. Acceder a los minerales más profundos o más complicados de extraer será más costoso y tendrá en el futuro mayores implicaciones, especialmente, ambientales.
Desarrollo Integral. (…) Este concepto, aplicado al sector minero, implica que cualquier nuevo emprendimiento debe pasar primero por el filtro de los intereses supremos de la Nación en material ambiental (preservación de la biodiversidad, de las fuentes hídricas y el derecho a un ambiente sano), social (mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y derechos de las generaciones venideras), y económico (desarrollo económico inclusivo y equitativo), y en segundo lugar por el análisis integral de sus impactos y externalidades positivas y negativas en todas las dimensiones.
280 CEPAL (2012). Cambio Estructural para la igualdad.
Estadísticas sociales y ambientales. Al privilegiar la dimensión económica de la minería se subordinaron los demás aspectos del desarrollo integral a los “beneficios” de la inversión extranjera, a los montos de explotación y exportaciones, a los ingresos del Estado y afán de lucro de los particulares, que si bien es legítimo, de ninguna manera puede suplantar el interés general de los propietarios de los RNNR. En un nuevo escenario, son tan importantes estos indicadores como la sostenibilidad ambiental, la biodiversidad y sus fuentes hídricas, el índice de necesidades básicas insatisfechas y las tasas de analfabetismo, salud y el bienestar de la comunidad. De manera que el Estado, así con la misma prestancia con que informa al país sobre los “beneficios” económicos de la gran minería, igual debe hacer públicos y con la misma regularidad las estadísticas ambientales y sociales. (…)
Recuperar los mandatos de la Constitución Nacional. Es urgente que el Estado asuma su papel en la dirección de la economía (…) (artículo 334); planificación en el manejo de recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible (artículo 80); que como propietario del subsuelo (artículo 332) exija estándares técnicos, económicos y éticos a los concesionarios interesados en los recursos; que racionalice su uso, en un marco de sostenibilidad fiscal y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (artículo 334), y que los ingresos del Sistema General de Regalías de destinen efectivamente al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales (Artículo 361). Es difícil encontrar estos mandatos de la Carta Política en la actual política minera. La política minera no puede desatender lo que fue un acuerdo social pactado en 1991 y que es de obligatorio cumplimiento.
Minería subordinada a los Derechos Fundamentales y a la normatividad conexa. La Ley 685 de 2001, cuyo borrador fue elaborado por abogados mineros y en cuyos debates en el Congreso influyeron las empresas a través del lobby y la presión de sus gremios, incluyó artículos que blindaron al sector frente a derechos establecidos en la Carta Política, como los derechos a un ambiente sano, a la vida, al trabajo, y los avances contenidos en las leyes que la reglamentaron durante la década de los noventa. (…) La normatividad sectorial debe concentrarse en regular lo minero y el sector debe regirse por las leyes transversales a todos los demás sectores de la economía y específicamente las correspondientes a los ámbitos ambiental, territorial y tributario, tal como pasa en el sector de hidrocarburos.
Información accesible y transparente. Para la comunidad en general, los asuntos mineros se gestionan dentro de un enorme “hueco negro”, donde difícilmente un ciudadano común y corriente puede acceder a la información más allá de lo que la autoridad y las empresas quieren comunicar, muchas veces sólo con fines mediáticos o publicitarios. (…)
(…) 25. Declaración de una moratoria minera indefinida. La propuesta es mantener cerrada la ventanilla para la presentación de nuevas solicitudes mineras hasta tanto el gobierno nacional y la Sociedad replanteen una nueva visión de los RNNR y los términos de una nueva política minera enmarcada en el Desarrollo Integral, el respeto a la Constitución Nacional, la observancia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y que sea la base del desarrollo integral.
En el corto plazo, la tarea es poner la casa en orden, proceder al control y fiscalización de los 9.439 títulos mineros, y en segundo lugar evaluar y decidir sobre las solicitudes de licencia minera y las licencias ambientales pendientes (que ya cubren cerca de 20 millones de hectáreas en el territorio continental del país), sopesándose debidamente: (i) sus costos/beneficios sociales y económicos, (ii) la jerarquización de derechos: entre los derechos fundamentales, los de comunidades de especial condición constitucional, los derechos de propiedad del suelo, los derechos y expectativas de derecho de explotación del subsuelo, y (iii) las eventuales demandas contra el Estado ante la improvidencia de las autoridades mineras responsables de turno para la aceptación de solicitudes y aprobación indiscriminada de licencias. […]
Minería en Colombia. Daños ecológicos y socio-económicos y consideraciones sobre un modelo minero alternativo281
En junio de 2014 la CGR culminó un estudio propositivo que recopila algunas alternativas posibles para resolver las problemáticas identificadas en el sector.
El primer capítulo de la investigación se denomina “una política integral minera desde la perspectiva de un sistema complejo: hacia un modelo alternativo”. A modo introductorio, el apartado inicia aclarando que el «capítulo es un compendio consensuado de diferentes puntos de vista expuestos por representantes de las Contralorías Delegadas de Medio Ambiente y de Minas y Energía de la Contraloría General de la República (CGR) y por asesores de esta entidad que han venido participando en el programa de investigación sobre la minería en Colombia, bajo la dirección de Luis Jorge Garay»282.
El documento menciona que: «las propuestas aquí presentadas no son exhaustivas ni excluyentes; con ellas solamente se busca aportar elementos que permitan ir construyendo una política minera que evalúe integralmente el beneficio/costo de un proyecto como condición previa para su ejecución, garantizando que el mismo se desarrolle en armonía y respeto por los demás sistemas de su entorno, entre ellos, el ambiental, el territorial, el económico, el social y el cultural, en una perspectiva de largo plazo, preservando el derecho intergeneracional».
Este capítulo inicia explicando que: «en el país la tradición de presentar balances de la minería, relativamente positivos, referidos exclusivamente a las cifras brutas de inversión extranjera, los impuestos, las regalías, las exportaciones e incluso la generación de empleo», pero agrega que: «un análisis integral de la actividad señala que ese balance podría ser incluso negativo, al menos en un buen número de proyectos» y lamentablemente, «la generación de recursos para el Estado dista mucho de ser aceptable por los beneficios tributarios generalizados a las empresas mineras a través de la denominada estrategia de seguridad inversionista, generando innumerables mecanismos para reducir el pago de las tasas de impuestos nominales fijadas por la Ley».
De otro lado, señala que: «las decisiones se toman sin suficiente conocimiento del territorio donde se van a desarrollar los proyectos, sin estudios oficiales pormenorizados que revelen el beneficio/costo integral de los mismos, sin mayor consideración de los variados impactos ambientales y sociales, sin debida información pública ni consulta entre los grupos sociales potencialmente afectados, y sin que el grueso de los ciudadanos sean claramente beneficiarios plenos de la explotación minera».
Sobre la relación minería y medio ambiente, el documento insiste en lo siguiente:
[…] Las normas ambientales y sus reglamentaciones se han ido flexibilizando a lo largo del tiempo sin consultar los avances científicos y técnicos que se han generado en el mundo, razón por la cual los requerimientos técnicos exigidos no toman en debida cuenta los verdaderos impactos de la minería sobre los ecosistemas. Esta
281 CD folio 772 cuaderno 4. Contralora General de la República Sandra Morelli. Director Luis Jorge Garay Salamanca. Investigadores Luis Álvaro Pardo Becerra, Julio Fierro Morales, René López Camacho, Laura J. Santacoloma Méndez, Rodrigo E. Negrete Montes, Fernando Vargas Valencia, Guillermo Rudas Lleras, Jorge Enrique Espitia Zamora, Blanca María González Aldana, Juan Alejandro Morales Sierra, Edgar Vicente Gutiérrez Romero, Edgar Enrique Roa Acosta Jesús, Antonio Mena Rodríguez, Carlos Salgado Araméndez y Fernando Barbieri Gómez.
282 «La coordinación del capítulo estuvo a cargo de Luis Álvaro Pardo con el apoyo directo de Édgar Gutiérrez de la Delegada de Minas, con la activa participación de Fernando Barberi, Gloria Díaz, Jorge Enrique Espitia, Julio Fierro, Jesús Antonio Mena, Rodrigo E. Negrete, Edgar Roa, Guillermo Rudas, Carlos Salgado, Laura Santacoloma y Fernando Vargas, y con la cooperación de Gladys Becerra, Catalina González y Orlando Sanabria».
omisión de las normas, la debilidad institucional y la insuficiencia de los instrumentos de política pública, para no mencionar la frecuente falta de voluntad política de las autoridades responsables, dan lugar a la configuración de daños ambientales y a pasivos sobre el patrimonio natural del Estado no saldados, que son externalizados de manera injusta especialmente en detrimento de las comunidades afectadas en sus territorios y de las generaciones futuras.
(…) En este contexto, los impactos, daños y pasivos se siguen gestionando proyecto a proyecto sin evaluar los impactos ambientales y sociales acumulativos y regionales, bajo la responsabilidad de entidades ambientales del orden nacional y regional manifiestamente débiles, a causa de procesos de captura/cooptación institucional por parte de agentes económicos y políticos poderosos –con un deliberado sesgo en favor de determinados intereses económicos– y ante evidente insuficiencia presupuestal, falta de capacidad técnica e idoneidad profesional, alta rotación de funcionarios y contratistas por falta de estructuras institucionales adecuadas, en presencia del fenómeno denominado comúnmente como “puerta giratoria entre los sectores público y privado” y viceversa, sin un régimen estricto de inhabilidades.
En un estado de cosas de debilidad e insuficiencia de la institucionalidad estatal, las empresas mineras presentan estudios y reportes periódicos que no son suficientemente analizados y contrastados con otras fuentes, en principio primordialmente oficiales, por parte de las autoridades minero-ambientales debido a su incapacidad técnica, (bien por evidente incapacidad o porque esa incapacidad es connivente con el modelo), falta de información oficial y/o ausencia de voluntad, que coadyuvan a que eventuales indicios o evidencias de contaminación ambiental sean ignoradas o no reconocidos, llevando en la práctica a la configuración de pasivos ambientales sin su consecuente cuantificación ni identificación de responsabilidades.
Ello resulta aún más grave en la medida en que el carácter difuso y perenne de los impactos hace aún más difícil controlar la contaminación, en particular cuando es literalmente subterránea, y cuando las autoridades quedan inermes por la insuficiencia de información oficial y por el riesgo moral de sustentarse en una información que proviene fundamentalmente de agentes privados interesados.
No obstante, la responsabilidad no se encuentra únicamente en cabeza de las instituciones estatales, sino también en las propias empresas que cometen imprecisiones al analizar su información o que entregan información incompleta o incluso sesgada, lo cual exige invocar y aplicar con rigor el carácter de garante de las empresas mineras, en particular las transnacionales que no pueden alegar desconocimiento de los impactos previsibles de sus actividades.
(…) La perpetuidad, en escala de tiempos humanos, de los daños ambientales causados por la minería no ha sido tratada de manera rigurosa desde perspectivas oficiales y en este contexto o no son debida y suficientemente reconocidos o al menos son evidentemente aminorados y hasta ocultados, transfiriéndoseles las cargas ambientales a las siguientes generaciones. (…)
Los datos sobre las huellas físicas de la minería de oro y carbón en Colombia, basados en la escasa información remitida o liberada por las empresas mineras, llevan a serios cuestionamientos desde las perspectivas de la justicia ambiental, la equidad intergeneracional y la ecología política. (…)
Por último, importantes alertas internacionales han sido ignoradas, como la planteada en la Segunda Comunicación de Cambio Climático, en la cual se expresa que la gran minería en zonas con tendencia a la desertización, como las planicies del Cesar y La Guajira, es a todas luces inconveniente. Más de tres años después de dicho planteamiento no se vislumbra ningún debate público al respeto ni obviamente una adecuación de normas, instrumentos e instituciones concordante con los requerimientos y exigencias para un país de la vulnerabilidad de Colombia en búsqueda de adaptación al cambio climático global. […]
El documento indica que: «un ejemplo del traslapamiento de las normas mineras sobre las ambientales es el artículo 34 del Código de Minas, en el cual se señala que para que la
autoridad ambiental pueda declarar zonas excluibles de la minería deberá hacerlo con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera en aquellas zonas de interés minero. (porque) hasta ahora, los conceptos de la autoridad minera defienden el derecho a hacer minería apoyados en la declaratoria de utilidad pública e interés social, incluso en zonas de enorme importancia ecosistémica, como el páramo de Santurbán y Pisba, o en el parque natural Yaigojé-Apaporis, entre otros».
Respecto de las debilidades de los Estudios de Impacto Ambiental de los proyectos mineros, la investigación advierte lo siguiente:
[…] Los estudios de impacto ambiental (EIA) presentados por las compañías mineras son precarios e insuficientes porque no prevén ni evalúan integralmente los impactos ambientales y sociales de una explotación en el mediano/largo plazo; además, los EIA se limitan a establecer los impactos de un proyecto específico y en esa dimensión la autoridad ambiental los evalúa, pero ignorando los impactos regionales y acumulativos de las operaciones mineras, especialmente cuando se trata de extracción a gran escala o a cielo abierto.
Así, entonces, algunos de los impactos que empiezan a ser evidentes y relevantes lustros después del comienzo de las operaciones, no se encuentran considerados en los EIA y, por lo tanto, tampoco contemplados en las licencias ambientales, por lo que no se prevén instrumentos ni compromisos para minimizarlos, controlarlos o, en último caso, compensarlos.
Muchos de esos impactos son irreversibles y aun así la autoridad ambiental concede licencia ambiental. Cuando una explotación a cielo abierto impacta y destruye un acuífero, por ejemplo, y con él la dinámica de las aguas subterráneas, por más que la compañía reconforme el área, el acuífero no será restituido, por lo menos en tiempos antrópicos. Este es un impacto irreversible y no se limita a la zona de interés minero, sino que altera el funcionamiento regional de los ecosistemas involucrados. Al fin de cuentas, la imprevisibilidad y la irreversibilidad son dos características relevantes que con frecuencia no se consideran al momento de otorgar concesiones mineras y licencias ambientales, y cuyas consecuencias apenas ahora se están empezando a percibir y estudiar.
Tampoco los impactos ambientales y sociales, sobre la salud y la cultura, se estiman, evitan, minimizan, reducen o compensan durante la fase de exploración, pues para esta fase del ciclo minero no es obligación obtener licencia ambiental. Aún más grave, la autoridad ambiental no cuenta con los recursos presupuestales y el personal para evaluar los EIA, ni para hacerles seguimiento durante la fase de explotación; y el instrumento ambiental más importante, la licencia ambiental, es insuficiente y no prevé mecanismos efectivos para que las autoridades locales y las comunidades participen de manera libre e informada en el análisis sobre las deficiencias y fortalezas de proyectos mineros. […]
En este contexto, la propuesta de la CGR está dirigida a «implementar otros instrumentos de política pública que coadyuven a ejercer el control soberano sobre los recursos, a racionalizar la explotación, a mejorar la renta minera a favor del Estado, a elevar los ingresos mineros del Estado cuando las condiciones del mercado arrojen rentas elevadas, y a generar un balance integral beneficio/costo positivo para la Nación en consonancia con la necesidad de preservar el medio ambiente, mejorar las condiciones de vida de los habitantes de las áreas de influencia, sin atropellar la cultura y los derechos de las minorías étnicas, campesinos y colonos».
Concretamente, la Contraloría sugiere lo siguiente:
[…] Un aspecto fundamental en un nuevo modelo minero es el ordenamiento del territorio a partir de lo ambiental. Colombia es uno de los países más biodiversos del
mundo y la riqueza natural es el bien público más importante de los ciudadanos de hoy y de mañana. De ahí que ordenar el territorio a partir de lo ambiental sea la tarea más urgente. Preservar los ecosistemas de páramos, humedales RAMSAR, arrecifes de coral, manglares, parques nacionales y regionales naturales, áreas de reserva forestal protectora, bosques y otras áreas y ecosistemas estratégicos, constituye una obligación vital más que legal, que además hace parte de compromisos adquiridos por el país en convenios internacionales283.
(…) El cruce de los mapas de ordenamiento territorial ambiental y el del potencial de recursos naturales no renovables debe llevar a determinar las áreas donde sería aceptable desarrollar proyectos mineros, y otras donde, a pesar de la existencia de recursos minerales, no deberían adelantarse labores extractivas. Esto implicaría que:
El Estado debe tomar decisiones relativas a la actividad minera como un todo, en línea con la política integral minera y teniendo en cuenta los demás sistemas del macro- sistema minero.
El Estado ha de excluir las zonas de interés ambiental estratégicas de cualquier actividad antrópica, entre ellas, la minería, así existieran potenciales recursos mineros importantes y compañías dispuestas a hacer “minería responsable”.
El Estado debe definir las zonas donde podrían desarrollarse proyectos de minería necesaria, bajo los criterios ambientales, sociales y económicos definidos por una instancia de evaluación integral minera.
Se ha de derogar el carácter genérico y absolutista de utilidad pública e interés social de la minería, condición que solo podría adjudicarse a proyectos de una eventual empresa estatal minera cuyo objetivo sea la prestación de un servicio público.
Uno de los temas que con mayor urgencia deberá evaluar la instancia propuesta, es la conveniencia de autorizar nuevas explotaciones a cielo abierto en el país, debido a los severos y muy graves impactos ambientales y sociales que genera, algunos de los cuales no fueron previstos en los estudios de impacto ambiental (EIA), y para los que, por lo tanto, tampoco les fueron impuestas medidas de control o mitigación en las licencias ambientales. […]
Para corregir las deficiencias en la institucionalidad ambiental, así como los impactos que genera el macro-sistema minero, el documento propone que la autoridad ambiental debe:
[…] • Participar como garante de los derechos fundamentales y colectivos de los ciudadanos y comunidades en materia ambiental en la evaluación integral a nivel de sus diversas instancias procedimentales, y en las decisiones que adopte el Estado en relación con el macro-sistema minero.
Avanzar en el ordenamiento ambiental no fraccionado del territorio y en la definición de las áreas protegidas y ecosistemas estratégicos.
Articular los estudios de impacto ambiental (EIA) y el plan de trabajo y obras minero (PTO), con los planes de ordenamiento territorial (POT) y el manejo integrado del recurso hídrico en lo local y lo regional.
Fortalecer los instrumentos de gestión ambiental, los estudios de impacto ambiental (EIA) y las licencias ambientales de manera que se establezca un límite entre lo que se puede autorizar y lo que no, debido al daño que ocasiona al ambiente y a las comunidades. Así mismo, reforzar las labores de seguimiento y fiscalización integral permanente de las actividades mineras en el nivel nacional. De esta forma, la autoridad ambiental podría avanzar en una detección temprana de impactos no previstos en los estudios de impacto ambiental e introducir los correctivos inmediatos.
283 Negrete, R. (2013). Ibídem
Evaluar los estudios de impacto ambiental (EIA) que presentan las empresas mineras y corroborar la información con los estudios propios de la autoridad ambiental, y realizar el control y la vigilancia requeridos a las licencias ambientales aprobadas.
Extender la obligación de presentar EIA y de obtener la licencia ambiental a todas las fases del ciclo minero, incluida la exploración, y establecer un régimen de responsabilidades que garantice el cumplimiento de las obligaciones ambientales y sociales a cargo del titular minero.
Requerir unos EIA idóneos que permitan conocer con anticipación las posibles consecuencias de un proyecto minero y que la autoridad ambiental pueda contar con capacidad para intervenir a tiempo antes de la ocurrencia de impactos irreversibles y, de ser necesario, suspender trabajos aun cuando no tenga certeza científica sobre la ocurrencia de daños graves al medio ambiente.
Fiscalizar el impacto regional de los proyectos mineros e identificar la afectación masiva sobre los recursos hídricos, suelo, aire, así como sobre las comunidades, y adoptar los correctivos necesarios.
Reformar las funciones de las corporaciones autónomas regionales (CAR), alinearlas según las directrices de la autoridad ambiental nacional y de la política integral minera, unificar los términos de referencia y robustecer su trabajo y presencia en las regiones. Estos entes tendrían competencia, siguiendo los criterios de la evaluación integral, sobre los proyectos de pequeña y mediana minería.
Garantizar la participación de la comunidad en las decisiones y capacitarlas para que a través de las veedurías ciudadanas, por ejemplo, puedan apoyar las labores de seguimiento de los proyectos.
Apoyar al gobierno nacional en la elaboración de un código que regule la denominada “puerta giratoria”, para evitar la rotación de funcionarios públicos a las empresas mineras, y viceversa, y que utilizan la información privilegiada y contactos para influenciar la toma de decisiones de una y otra parte.
Replantear la póliza minero-ambiental que ampara las obligaciones de los titulares mineros en estas materias, el pago de multas, la caducidad de los contratos y el régimen sancionatorio ambiental, con sanciones efectivas y ejemplarizantes284.
Minería en Colombia. Control público, memoria y justicia socio-ecológica, movimientos sociales y posconflicto285
El capítulo 7 de este documento titulado “Licenciamiento ambiental, economía ecológica y responsabilidad fiscal” se relaciona con la controversia. En este apartado, el autor Jesús Antonio Mena Rodríguez explica que las «deficiencias conceptuales, unidas a la prevalencia de la valoración en términos económicos de los impactos, y las debilidades de información ambiental, han coadyuvado a que la toma de decisiones con base en el proceso previo de licenciamiento ambiental –controlado por las autoridades ambientales– haya sido inadecuada y no haya logrado obligar a la inclusión de la variable ambiental en
284 Aunque la póliza debe estar vigente por tres años más luego del vencimiento del contrato o de sus prórrogas, al no tener las autoridades control sobre los montos, no están garantizados los recursos para cubrir los costos de la fase de cierre y abandono. En estas circunstancias, se requiere no solo un mayor control y fiscalización sobre esta obligación legal, y la imposición de sanciones ejemplarizantes cuando se evada este requisito, sino evaluar otros instrumentos que garanticen el adecuado cierre de minas, entre ellos, la creación de un fondo de abandono, como existe contractualmente en los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, con recursos que garantizan la financiación de actividades relacionadas con el abandono de pozos y la restitución ambiental.
285 CD folio 772 cuaderno 4. Contralora General de la República Sandra Morelli Rico. Director Investigadores Luis Jorge Garay Salamanca. Investigadores Luis Álvaro Pardo Becerra, Guillermo Rudas Lleras, Édgar Enrique Roa Acosta Leonardo Arbeláez Lamus, Jorge Iván Torres Gutiérrez, Jorge Enrique Cruz Feliciano, Ana María Silva Bermúdez, Jesús Antonio Mena Rodríguez, Mario Alejandro Pérez Rincón, Carlos Salgado Araméndez, Jimena Ñañez Ortíz, Fernando Vargas Valencia, Julio Fierro Morales y Equipo Auditor Intersectorial Actuación Especial a la Minería de Carbón en el Cesar.
la evaluación de los proyectos. Esto ha causado no solo graves impactos y daños a la naturaleza, sino que ha sido en no pocas ocasiones foco de conflictos socio-ambientales».
En su criterio, «el MADS y la Autoridad Nacional de Licencias (ANLA), dejando de lado el principio de precaución286, no han generado instrumentos de regulación adecuados, o han utilizado deficientemente los existentes287, para obligar a los ejecutores de los proyectos de inversión a generar información veraz que ha de ser de conocimiento del Estado288, de tal forma que se avance sistemáticamente en el conocimiento sobre el “normal funcionamiento de los ecosistemas”289, así como las formas de mantenerlo y mejorarlo en el tiempo, como una estrategia operativa básica para avanzar hacia el desarrollo sostenible».
También advierte que: «la Ley 99 de 1993 y, en consecuencia, los decretos y normas que la reglamentan, presentan un claro sesgo hacia la dimensión económica del desarrollo y, en ese sentido, hacia la valoración exclusivamente en términos monetarios de los impactos ambientales, desconociendo casi que completamente los planteamientos de la economía ecológica que defiende la aplicación de métodos de evaluación multicriterio de proyectos que incluyen la dimensión sociocultural y ambiental (Garay, 2013, pág. 13)».
Considera que las dificultades en la medición económica de los efectos socioculturales y ambientales de los proyectos, permitieron análisis de impacto socio-ambiental incompletos en los que se omiten estos valores, lo que «ha conducido a la generación de conflictos sociales, pérdida de cohesión social y de gradación de ecosistemas, sin ser tampoco contemplados, como dicta la teoría, en la estructura de costos de ninguno de los agentes involucrados en su generación (Vargas, 2013, pág. 57-87)».
Sostiene que: «las actividades de prevención y mitigación de impactos ambientales pueden ser gestionadas, con información adecuada, en el marco de la sostenibilidad débil, utilizando instrumentos económicos y precios de mercado, pero no solamente eso: se requiere además una evaluación multicriterio que, más allá de lo económico, involucre la dimensión socio-cultural y ambiental del desarrollo. Sin embargo, las actividades de compensación resultan sumamente problemáticas para el marco económico neoclásico. Piénsese, por ejemplo, en la pérdida de ecosistemas únicos, acuíferos, sitios culturalmente sagrados o especies endémicas en los que la ciencia y la tecnología aún no han generado mecanismos para “sustituir capitales”. En tales casos, con base en la economía ecológica y las ciencias de la sosteniblidad, resultaría más conveniente acudir a las metodologías de evaluación socio-ecosistémica».
De acuerdo con lo dicho, concluye señalando que: «el mejoramiento del proceso de licenciamiento ambiental necesariamente pasa por el ajuste de su estructura actual para involucrar una adecuada caracterización de socio-ecosistemas, la identificación de las unidades suministradoras de servicios, la identificación de los actores o agentes sociales involucrados, la valoración monetaria de eco-servicios y, finalmente, el análisis de los trade- off entre diferentes actores sociales y potenciales conflictos sociales290».
286 Ley 99 de 1993, Art. 1, numeral 6.
287 Negrete, 2013, págs. 36-40.
288 Ya se han mencionado los problemas de economía política que existen alrededor del proceso de licenciamiento y que hacen aún más deficiente su efectividad. Ver: Mena (2014).
289 Ley 99 de 1993, Art. 42. Literal c.
290 Martín y Montes (2009).
Publicación “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”291
La Contraloría General de la República, en el año 2017, presentó los resultados de la evaluación aplicada del procedimiento de licenciamiento ambiental. Este estudio abordó, entre otras materias, la efectividad de las funciones de control y seguimiento ejercidas por las autoridades ambientales en el sector minero292.
Del documento se destacan las problemáticas identificadas en cuanto a los términos de referencia para la presentación de los estudios ambientales y respecto de los instrumentos de planeación y gestión de las fases de exploración y explotación de minerales, las cuales son del siguiente tenor:
[…] Es evidente que el país no ha establecido un marco regulatorio sólido, en materia de licenciamiento ambiental, que permita ejercer un control sobre los impactos que puedan generar los proyectos, obras o actividades en los ecosistemas reconocidos como de especial importancia ecológica. La regulación sobre obras o actividades omite como criterio el emplazamiento o ubicación del proyecto, obra o actividad. Esta orientación genera una clara contradicción con las premisas constitucionales sobre la protección y conservación de los recursos naturales, lo cual incrementa el riesgo de deterioro de las áreas de especial importancia ecológica como los páramos, los humedales inscritos en el Convenio de RAMSAR, los parques nacionales, los arrecifes coralinos, las reservas naturales, los lugares de especial interés científico o de valor arqueológico, cultural o histórico. (…)
Sobre los términos de referencia para la presentación de los estudios ambientales
De acuerdo con las respuestas remitidas por las Autoridades Ambientales a la Contraloría General de la República para la realización del presente estudio, los términos de referencia elaborados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS son los que se entregan a los peticionarios. Sin embargo, nueve Corporaciones y una Autoridad Ambiental Urbana han ajustado estos términos a sus condiciones y dos Corporaciones293 así como la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá, solicitan la información con una escala de mayor detalle (1:2.000), las demás Autoridades Ambientales no especifican el detalle con el cual se solicitan los estudios o se acogen estrictamente a lo señalado por el Ministerio.
Al analizar los términos de referencia elaborados por el MADS que se entregan para surtir el trámite de Licencia Ambiental de proyectos mineros, se evidencia que se solicita la información relacionada con las fases y actividades mineras a escalas 1:5.000 (detalladas), mientras que la caracterización con información primaria y secundaria de los bienes y servicios ambientales que se afectarán en el territorio son exigidos a escala 1:25.000 que se considera una escala mediana y se emplea para estudios regionales294
En este punto es preciso recordar lo señalado por la Resolución 1197 de 2004295, expedida por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que frente al tema de la escala señala:
“La escala determina el contenido y la calidad de la información, bien sea en la imagen o en el mapa; define el nivel de detalle y precisión, y
291 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina
292 Documento obrante en el CD a folio 2170.
293 CORNARE y CORPOURABÁ.
294 MADS. Dirección de Gestión Integral del Recurso Hídrico. Plan nacional de formación en gestión integral del recurso hídrico. Formación lineamientos para la gestión del riesgo aplicados a las herramientas de ordenamiento territorial. Cartografía y elementos de modelación. P. Martínez de Anguita. 2004. Economía ambiental y ordenación del territorio. En: Ecosistemas 13 (1): 87-93. enero 2004. http://www.revistaecosistemas.net/articulo.asp?Id=168
295 “Por la cual se establecen las zonas compatibles con la minería de materiales de construcción y de arcillas en la Sabana de Bogotá, se sustituye la Resolución número 0813 del 14 de julio de 2004 y se adoptan otras determinaciones”.
además se relaciona directamente con el costo del estudio y el tipo de interpretaciones multidisciplinarias. (…) El nivel de análisis que se elija estará directamente relacionado con una escala de trabajo y, por lo general, también con el tamaño del área a estudiar.”
Como se aprecia, la escala a la cual es exigida la línea base ambiental en los procesos de licenciamiento ambiental no ofrece el detalle necesario para estimar las afectaciones a los componentes ambientales (agua, suelo, atmósfera, biodiversidad y geoforma) ni sociales y por ello, se aumenta el riesgo de que las medidas de prevención, mitigación, manejo, corrección y compensación establecidas en el Plan de Manejo Ambiental no correspondan a los impactos que generen el desarrollo de las actividades mineras en un territorio. De igual manera, se observa un conocimiento muy general de las variables e indicadores ambientales que podrían emplearse para hacer el seguimiento a la afectación de la calidad ambiental, por el avance en las actividades propias del proyecto de explotación minera y, por lo tanto, es posible que se conviertan en instrumentos ineficaces e ineficientes
(…) Los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial –MAVDT en 2010 para el desarrollo del “Estudio de impacto ambiental para la explotación de materiales de construcción” solicitan los estudios ambientales a escala 1:10.000.
Sin embargo, como en todos los casos, remite al solicitante a la “Metodología general para la presentación de estudios ambientales” expedida también en 2010 por el MAVDT296, que indica unas escalas de menor detalle para algunos estudios, como el hidrológico297, los de suelos y también los de fauna. Es decir, no ha sido claro el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en definir los criterios técnicos ambientales que son fundamentales para tomar la decisión de otorgar o negar una licencia ambiental.
(…) la escala a la cual se solicitan los estudios de línea base, de acuerdo con la “Metodología general para la presentación de estudios” y los términos de referencia remitidos por las autoridades ambientales no corresponde a los niveles de detalle necesarios para conocer el impacto esperado sobre los bienes y servicios ambientales que se verán afectados por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad en consecuencia se aumenta el riesgo de que se adopten medidas ineficientes e ineficaces en los Planes de Manejo Ambiental, se debilita el proceso de seguimiento, monitoreo y control posterior. (…)
De la licencia ambiental para las actividades mineras
A pesar de los avances en materia de conocimiento de los impactos ambientales asociados a la etapa de exploración y los innumerables reportes sobre deterioro de los recursos naturales en ella, aún no se ha actualizado la Guía, ni tampoco se ha considerado incluir esta actividad como sujeta al licenciamiento ambiental.
El derecho de explotación nace con la inscripción del acto que otorga el título minero en el registro minero, para lo que no es necesario realizar ningún tipo de trámite ambiental, únicamente se revisa que el área solicitada esté libre y no se sobreponga con áreas restringidas o excluidas. (…)
A partir de la promulgación del Decreto 1728 de 2002 hoy derogado, se eliminó como proyecto, obra o actividad sujeta del Licenciamiento Ambiental, la exploración minera, aunque mantuvo la competencia de las Corporaciones
296 Mediante Resolución 1503 de 4 de agosto de 2010, modificada para el componente geográfico mediante la Resolución 1415 de 17 de agosto de 2012 del MADS.
297 Cabe mencionar que a escalas 1:25.000 y 1:10.000 a las cuales se solicitan los estudios de línea base ambiental en la Metodología, los cursos de agua que pueden verse son aquellos cuyo cauce tiene un ancho mayor a 25 m y 10 m respectivamente, lo que impide que se grafiquen y visualicen cauces de arroyos o ríos pequeños, así como aquellos cuyo caudal es estacional. Por ello no será posible identificar adecuadamente su afectación por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad.
Autónomas Regionales o Grandes Centros Urbanos para realizar el seguimiento a los trabajos de exploración con sujeción a la guía ambiental298. (…)
El seguimiento ambiental en la etapa de exploración
De acuerdo con el artículo 279 del Código de Minas, una vez celebrado el Contrato de Concesión, se inscribirá en el Registro Minero Nacional. (…) Sin embargo, de acuerdo con lo reportado por las Corporaciones en las respuestas enviadas a la Contraloría General de la República, la Autoridad Minera no remite la información sobre los contratos de concesión minera, ni la de los registros mineros, por lo que las Corporaciones no ejercen acciones de seguimiento al desarrollo de las actividades de exploración en forma oportuna.
De otra parte, la mayoría de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible manifiestan que no es de su competencia realizar el seguimiento al cumplimiento de las medidas ambientales de la actividad de exploración, toda vez que esta fase del proyecto minero no requiere licencia ambiental299 y por lo que sólo se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas a través de los permisos y concesiones que sean requeridas por el titular de la explotación minera.
Algunas Corporaciones como Corpoguavio, Corpourabá, Cortolima y Corantioquia han realizado seguimiento a las actividades de exploración, mientras que CVS y Corpoboyacá, señalan que han iniciado trabajos conjuntos con la Autoridad Minera con el fin de articular las acciones de fiscalización minera, seguimiento, evaluación y control ambiental de los proyectos mineros.
Lo anterior significa que existe un incumplimiento normativo por parte de las Autoridades Ambientales, ya que tanto el Código de Minas como la Ley 99 de 1993 establecen la obligatoriedad de ejecutar las actividades de exploración con estricta sujeción a la Guía Minero Ambiental300 así como de hacer seguimiento a las éstas301. (…)
Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, está establecido en la Ley 99 de 1993 que tal responsabilidad recae en las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, sin que ello signifique que sólo debe realizarse si existe un proceso de licenciamiento ambiental. Es decir, que las autoridades ambientales regionales no pueden desconocer las funciones que le han sido asignadas por ley, aduciendo que dicha actividad no debe surtir el proceso de licenciamiento ambiental.
Adicionalmente, el ente rector en materia ambiental ha omitido reglamentar la Ley. Unido a lo anterior, no se han establecido mecanismos de articulación entre la Agencia Nacional Minera, las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible ni con las autoridades ambientales de los centros urbanos para adelantar el seguimiento a las actividades de exploración minera de tal forma que las mismas se ajusten a la Guía Minero Ambiental expedida y disminuir los riesgos de producir de daños ambientales302.
El componente ambiental en la etapa de construcción y montaje
298 Artículo 9 parágrafo 2°.
299 La licencia ambiental solo involucra las fases de construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento, restauración final, abandono y/o terminación. Los Contratos de Concesión involucran las fases de exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio y cierre.
300 Ley 685 de 2001. “ARTÍCULO 272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales…”
301 “ARTÍCULO 31. FUNCIONES. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 11) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental. Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta Ley;”
302 De acuerdo con la Guía de Buenas Prácticas para la Minería y la Biodiversidad (2006) elaborada por el ICMM, “las últimas etapas de exploración pueden impactar de manera relativamente significativa a la biodiversidad, especialmente si la exploración en zonas remotas facilita el acceso y permite otras formas de extracción de recursos naturales” (Pág. 34).
(…) El concesionario minero debe registrarlo ante la autoridad competente”303; sin embargo, las autoridades ambientales manifiestan en las respuestas enviadas a la CGR que no reciben de los concesionarios estos documentos por lo que no realizan acciones de seguimiento, monitoreo y control de las medidas ambientales, labor que si adelantan después de otorgada la licencia ambiental para el desarrollo del periodo de explotación que inicia formalmente una vez se ha culminado la fase de contracción y montaje304, es decir que las actividades desarrolladas en esta etapa no cuentan con ningún tipo de seguimiento ambiental.
El Plan de Trabajos y Obras en el proceso de licenciamiento ambiental
Por ello, la Contraloría General de la República indagó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Desarrollo Sostenible acerca de “si se exige copia de la información técnica contenida en el PTO a efectos de tenerse en cuenta en la evaluación que realiza en el proceso de trámite para el otorgamiento o no de la Licencia Ambiental de un proyecto minero”, a lo que 16 de las 33 respuestas recibidas indicaron que no solicitaban copia de este instrumento por considerar que no es un requisito legal para el trámite y además, por tratarse de un documento netamente minero.
Las tres corporaciones que hacen parte del Departamento de Antioquia señalan que a través del Protocolo de Unidad de Acción Minero Ambiental de Antioquia, del cual son firmantes la Secretaría de Minas y la Secretaría de Medio Ambiente de la Gobernación de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Corantioquia, Corpourabá y Cornare, se ha reconocido que el PTO brinda información que permite dimensionar y aclarar los alcances y afectaciones medioambientales del proyecto minero, así como tener elementos técnicos para la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y para ejercer las labores de control y seguimiento, por lo que se exige al interesado la presentación de la información técnica contenida en el PTO, para efectos de tenerse en cuenta en la evaluación del EIA.
De otra parte, son 14 las Autoridades Ambientales que solicitan el PTO como parte de la documentación que se evalúa para otorgar o negar la licencia ambiental, aunque hay que aclarar que en el caso de las autorizaciones temporales que otorga la autoridad minera a las entidades territoriales o a los contratistas, para la explotación de materiales destinados a la construcción, reparación, mantenimiento y mejoramiento de las vías públicas, no es un requisito la presentación de un PTO. Por su parte, el Código de Minas vigente no es claro en cuanto a la temporalidad en la cual se elaboran y presentan ante las autoridades competentes el Plan de Trabajos y Obras – PTO y el Estudio de Impacto Ambiental – EIA. Al analizar los artículos 85, 200 y 204 de esta norma se encuentra que en algunos casos se presentan y aprueban de forma simultánea y en el siguiente se plantea que uno antecede al otro.
Como se aprecia existe una baja armonización normativa en materia del alcance, presentación e interrelación entre los instrumentos que rigen técnica y ambientalmente una explotación minera, por lo que son poco claras las acciones y requisitos que deben cumplir los particulares para el trámite y obtención de la licencia ambiental. (…)
Restricciones ambientales en la minería
(…) es posible que las autoridades ambientales competentes establezcan restricciones al desarrollo del Programa de Trabajo y Obras (PTO) debido a que el diseño de la mina puede afectar, directa o indirectamente, zonas que se consideran excluibles de la minería305 por tanto, éstas definen medidas tendientes a la conservación de ecosistemas frágiles y áreas de principal importancia dentro de sus jurisdicciones.
303 Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Medio Ambiente. Guía Minero Ambiental 1. Exploración. Pág. 5.
304 Artículo 96 de la Ley 685 de 2001.
305 Artículos 34, 35 y 36 de la Ley 685 de 2001.
En efecto, fueron quince (15) las Corporaciones que reportaron haber impuesto algún tipo de restricción por esta razón, doce (12) las que manifiestan que en el periodo comprendido entre 2009 y 2014 no se ha presentado ningún caso en el que hayan tenido que efectuar alguna prohibición y cuatro (4) las que no han impuesto limitación alguna a los PTO. La ANLA por su parte señala que no ha impuesto ninguna restricción al PTO, mientras que la Secretaría de Ambiente de Bogotá señala que sí lo ha hecho. Según las respuestas brindadas, las restricciones impuestas obedecen a: a) usos no compatibles con los definidos en los Plan de Ordenación y Manejo de Cuencas – POMCAS; b) a la afectación ecosistemas frágiles y áreas de importancia ambiental regional y nacional; c) a la superposición con cuerpos de agua o sus zonas de ronda, prohibiciones establecidas por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia – ICANH y d) a restricciones impuestas en el Plan de Ordenamiento Territorial o por tratarse de zonas con inestabilidad geológica.
En 2015 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución 1628 “por la cual se declaran y delimitan unas zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente y se toman otras determinaciones”, que expone en los considerandos, entre otros aspectos, la obligación de aplicar el “principio de precaución frente al desarrollo de las actividades mineras, (…) pues como lo señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-339 de 2002, “si se adelanta una actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”. (…)
Igualmente, en este periodo no se delimitó ningún humedal en escala 1:25.000 por lo tanto, no se adoptaron humedales mediante actos administrativos de acuerdo con lo establecido en el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 (PND 2010- 2014). Lo que significa que el avance en esta meta fue nulo. Es evidente el retraso del país en la definición y delimitación de áreas que por su importancia ambiental deben presentar restricciones o exclusión de las actividades de explotación de recursos no renovables. Adicionalmente, las evidencias fácticas306 indican que urge llegar a una mejor valoración de los servicios ecosistémicos de estos hábitats con el fin de tomar decisiones frente a las tensiones que se producen entre la conservación y las actividades extractivas307.
De acuerdo con las respuestas recibidas, las Corporaciones Cornare, Corpourabá, Corantioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, generaron mecanismos de articulación con las autoridades mineras para el seguimiento de las actividades de exploración, construcción y montaje, explotación, cierre y desmantelamiento propias de una concesión minera a través del “Protocolo de Unidad de Acción Minero Ambiental” acogido en octubre de 2012. Mientras que otras siete (7) autoridades ambientales manifestaron que no existe coordinación con la Agencia Nacional Minera – ANM, las demás entidades no dieron respuesta a esta pregunta.
Sobre el conocimiento de los ecosistemas estratégicos
Para establecer las restricciones mencionadas, las autoridades ambientales del orden nacional y regional deben contar con información cartográfica que permita conocer la delimitación de las áreas consideradas como ecosistemas estratégicos308. Por lo anterior, en el Sistema de Información Ambiental de Colombia – SIAC, se ha dispuesto un Visor Cartográfico en el que es posible consultar, de manera abierta la información correspondiente a agua, biodiversidad y ordenamiento territorial, entre otra información. Según se aprecia en las tablas 6 a 8.
306 Han sido evidentes las afectaciones cada vez mayores por los fenómenos climáticos como El Niño y La Niña en el país.
307 Debe recordarse que la Ley 685 de 2001, establece en el artículo 112 entre las causales de caducidad del contrato de concesión, la violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería. (literal h)
308 “Los ecosistemas estratégicos garantizan la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el desarrollo humano sostenible del país. Estos ecosistemas se caracterizan por mantener equilibrios y procesos ecológicos básicos tales como la regulación de climas, del agua, realizar la función de depuradores del aire, agua y suelos; la conservación de la biodiversidad.” Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, https://www.minambiente.gov.co/index.php/component/content/article?id=408:plantilla-bosques-biodiversidad-y-servicios- ecosistematicos-10.
Como se observa en estas tablas, la actualización de la información en su mayoría es de 2012, aunque existen coberturas de 1998. Es posible que, en algunos casos, la información tenga poca modificación en el tiempo, sin embargo, existen coberturas como las relacionadas con el Sistema de áreas protegidas que tienen cambios significativos en tres años teniendo en cuenta las áreas regionales y locales que se crean, realinderan, delimitan o recategorizan.
Además del nivel de actualización, es necesario atender a la escala de la información, ya que como se mencionó en el aparte relacionado con los términos de referencia, la escala determina el contenido y la calidad de la información. Partiendo de este precepto, como en una escala 1:100.000 un centímetro del mapa equivale a un kilómetro en el suelo, al cruzar las áreas en las cuales se solicita la licencia ambiental para un proyecto, obra o actividad con la delimitación de los ecosistemas estratégicos, es probable que éste quede totalmente dentro o por fuera del mismo, cuando en la realidad no sea así. Además, los niveles de detalle de esta cartografía no permiten apreciar cuerpos hídricos menores de 100 metros de ancho o 10.000 metros cuadrados de área.
Por otra parte, las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible indican que ni la ANLA ni las autoridades mineras han incluido dentro de la cartografía que emplean para los estudios que permiten decidir si otorgar o negar el título minero o la licencia ambiental, las áreas declaradas en alguna categoría de protección dentro de su territorio.
En algunos casos las Corporaciones han realizado la inscripción ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de las áreas de protección a través del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) de la Unidad Especial de Parques Nacionales Naturales en cumplimiento de las disposiciones del Decreto 2372 de 2010309, sin embargo el proceso de registro y/u homologación no es tan ágil y por ello no han sido incluidas dentro de la cartografía que se emplea en los estudios previos al otorgamiento de un título minero o una licencia ambiental310.
(…) Algunas Corporaciones han realizado acuerdos con las autoridades mineras, como en el caso del Departamento de Antioquia, mediante las cuales se establecen los mecanismos de interacción que permiten corroborar la existencia de un ecosistema estratégico que se superpone con una solicitud de título minero. Pero en la mayoría de los casos las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, no han establecido mecanismos con la ANLA ni con la Agencia Nacional Minera, con el fin de incluir en sus sistemas de información los actos administrativos y cartografía correspondiente a cada una de las áreas protegidas que se reserven, alinderen, declaren o sustraigan en el área de sus jurisdicciones, aspecto que aumenta el riesgo de otorgar títulos mineros o licencias ambientales en áreas con restricciones ambientales.
(…) Lo anterior significa que la cartografía que se desarrolla por las autoridades mineras no cumple la Resolución 068 de 2005 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante la cual se adopta como único datum oficial de Colombia Marco Geocéntrico Nacional de Referencia, también denominado: MAGNA-SIRGAS, por lo cual se generan inconsistencias espaciales que pueden ocasionar la superposición de títulos con ecosistemas estratégicos.
La superposición de títulos mineros con ecosistemas estratégicos
Las autoridades ambientales nacionales y regionales han construido herramientas como los Sistemas de Información Geográfico – SIG con el fin de contar con información espacial que permita superponer diferentes coberturas cartográficas e identificar los posibles traslapes que tengan los proyectos, obras o actividades sujetas al proceso de licenciamiento ambiental con ecosistemas estratégicos. (…)
A pesar de ello, existen numerosos títulos mineros que se encuentran en ejecución (exploración, construcción y montaje o explotación) que se superponen con áreas protegidas de alguna categoría, bien sea porque el título minero se otorgó de manera previa a la definición del área o porque no se tuvo en cuenta la misma antes de otorgarlo. De acuerdo con la respuesta brindada por la ANLA, son 27 los títulos mineros de su competencia que se encuentran superpuestos con diferentes áreas protegidas (…)
De acuerdo con la información remitida por las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, son 669 los títulos mineros que se superponen con áreas protegidas dentro de sus jurisdicciones (Ver Tabla 10).
309 Que reglamenta y/o establece el Sistema Nacional de Áreas Protegidas en Colombia.
310 Respuesta Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM. Oficio 2015ER0023580.
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Por la manera en que fue remitida la información no fue posible realizar una agregación por categoría de área protegida, sin embargo, las Corporaciones manifiestan que la superposición afecta a páramos, distritos de manejo integrado, reservas forestales regionales y de Ley Segunda, áreas de reserva temporal (Resolución 1150 de 2014), distritos de conservación de suelos, reservas naturales municipales, Parques Nacionales Naturales y Parques Naturales Regionales. (…)
Estudios e investigaciones adelantadas por las Autoridades Ambientales
(…) la CGR indagó acerca de los estudios e investigaciones adelantados en materia ambiental con el fin de ejercer adecuadamente las funciones de evaluación, control y seguimiento de los factores de deterioro de los bienes y servicios ambientales en su territorio como consecuencia de los impactos ambientales acumulativos y sinérgicos que tienen los diferentes frentes mineros en exploración y explotación en un área específica de su jurisdicción311.
Frente a la pregunta realizada, 22 de las 32 Corporaciones312 que dieron respuesta a la Contraloría indican que no han realizado estudios o evaluaciones sobre el tema y señalan que las actividades relacionadas con la evaluación y seguimiento se efectúa a partir de los Estudios de Impacto Ambiental –EIA y Planes de Manejo Ambiental –PMA que presentan de manera individual las explotaciones mineras de acuerdo con lo exigido en los términos de referencia cuyo contenido incluye información sobre el contexto regional en el que se desarrolla, por lo que se espera que estos impactos se presenten adecuadamente.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA informó que se encuentra adelantando proyectos regionales, en áreas que presentan problemáticas específicas, dirigidas a conocer los impactos que las afectan como son la zona de explotación a gran escala de carbón en el Departamento del Cesar, el Departamento del Casanare en donde las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos es intensa y en el corredor portuario de Santa Marta. (…)
311 A partir del Decreto 2820 de 2010, los decretos reglamentarios del proceso de licenciamiento ambiental en el Título VI, señalan que uno de los objetos del proceso de control y seguimiento consiste en: “Revisar los impactos acumulativos generados por los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental y localizados en una misma área de acuerdo con los estudios que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada uno de los proyectos las restricciones ambientales que considere pertinentes con el fin de disminuir el impacto ambiental en el área.
312 Cardique no dio respuesta a esta pregunta.
Seguimiento, monitoreo y control de los proyectos mineros que cuentan con licencia ambiental
(…) Se indagó a las Autoridades Ambientales313 las fechas del último proceso de seguimiento realizado en el año 2014 a proyectos mineros para conocer los tiempos del mismo y con ello se procesaron 1.472 registros, encontrando que:
De acuerdo con los registros recibidos el máximo de días hábiles que transcurrieron entre la realización de la visita de campo y la entrega del concepto técnico fueron 308, pero hay casos en los cuales el concepto técnico se entregó el mismo día de la visita. En promedio, los días hábiles que transcurren entre estos pasos son 34.
Teniendo en cuenta que no en todos los casos es necesario que después de un concepto técnico, derivado de una visita, se emita un acto administrativo, fueron 682 los actos administrativos proferidos, en plazos que van desde 411 días hábiles después del concepto hasta el mismo día, con un promedio de días de 44.
Una vez proferidos los actos administrativos la comunicación que se realiza toma en promedio 17 días hábiles, aunque se presentan reportes en los cuales fueron 288 los días hábiles para la notificación del mismo. Aunque desde el punto de vista ambiental cada proyecto reviste una complejidad única y por ello puede no resultar razonable establecer tiempos máximos para cada paso del proceso de seguimiento, es claro que cuanto más dilatado sea menos eficiente y efectivo es.
(…) A través de los Informes de Cumplimiento Ambiental – ICA que presentan los beneficiarios de las Licencias Ambientales o de los Planes de Manejo Ambiental (…) se conoce el comportamiento de los parámetros empleados como criterios de calidad de los recursos.
Sin embargo, ni la ANLA ni las Corporaciones cuentan con sistemas de información que permitan conocer, para cada uno de los permisos y concesiones otorgadas a las empresas mineras (en las etapas de exploración y explotación), el comportamiento histórico de los parámetros a los cuales realiza el seguimiento ambiental. Es decir que se desconoce la evolución de la calidad y el estado de los bienes y servicios ambientales que se afectan con las actividades mineras, aspecto que aumenta el riesgo de que las medidas que se adopten para prevenir, corregir o mitigar no se realicen oportuna, eficiente y eficazmente. […]
Con fundamento en todo lo anterior, el estudio presentó las siguientes conclusiones sobre las debilidades normativas que repercuten en la efectividad de las licencias ambientales, los problemas de articulación institucional, y las debilidades del procedimiento de licenciamiento ambiental minero:
[…] Sobre las limitaciones del instrumento administrativo No se ha involucrado la elaboración de Evaluaciones Ambientales Estratégicas regionales y sectoriales que permitan medir la sinergia de los proyectos, obras o actividades en un enclave específico para así limitar su ejecución considerando las restricciones ambientales. Tampoco se tienen estudios sobre los impactos acumulativos y sinérgicos ocasionados por la presencia de varios proyectos en un área.
La Licencia Ambiental no debe tomarse como un requisito más en los procesos para la defensa de los recursos y el medio ambiente, es por ello que el número de días del proceso de estudio para su aprobación o negación no debe ser el determinante, como sí deben ser las acciones que le imponga la autoridad ambiental a un solicitante y el seguimiento que se efectúe para verificar su cumplimiento. (…) resulta por lo tanto poco acertado limitar o tratar de suprimir estos importantes mecanismos con el argumento de evitar trámites engorrosos que son nocivos para el desarrollo del país.
313 Ocho (8) Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible no dieron respuesta a esta pregunta.
Se ha evidenciado que el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales no se aplica con la rigurosidad requerida en los procesos de licenciamiento ambiental, por lo que existen dudas sobre la efectividad de este requisito, sin que se adopten las medidas necesarias para asegurar su utilización
Sobre las debilidades normativas que repercuten en la efectividad de la licencia ambiental
Transcurridos 24 años desde que se acogiera el instrumento de licenciamiento ambiental en la legislación ambiental colombiana, aún no se cuenta con sistemas de información adecuados que permitan conocer el comportamiento de la afectación de los bienes y servicios ambientales por el desarrollo de los proyectos, obras o actividades. Los sistemas implementados funcionan como una bodega documental pero no como sistemas de alerta oportuna frente a los cambios no deseados (previstos o no) en los parámetros que miden la calidad de los recursos naturales.
(…) Se ha omitido atender las recomendaciones de la OCDE relacionadas con la inclusión de las actividades de exploración minera, dentro de aquellas que deben realizar el trámite de licencias ambiental, atendiendo los impactos ambientales que se generan314.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aún no reglamenta los Planes de Manejo Ambiental que deben acoger las plantas de beneficio de oro, a pesar de las conocidas consecuencias por contaminación de mercurio en el país. Se presenta un riesgo con el desarrollo de actividades consideradas menores en los sectores minero, de infraestructura e infraestructura de transporte, que elimina el trámite de licencia ambiental porque ni siquiera existe una autorización ni visita previa y por tanto podría ocurrir que se adelanten obras que afecten irreversiblemente algunos ecosistemas o bienes y servicios ambientales. Este riesgo puede verse incrementado por el hecho de que los procesos de seguimiento y monitoreo no tienen reglamentada una periodicidad definida y es probable que se finalice su ejecución sin que se haya verificado que se trata de una actividad menor y que los impactos ambientales ocasionados por su ejecución fueron debidamente prevenidos, mitigados o manejados.
Se encuentra una contradicción normativa, en el Decreto 1076 de 2015 ya que de acuerdo con artículo 2.2.2.3.4.2. Exigibilidad del diagnóstico ambiental de alternativas (…) con el Decreto 769 de 2014, según el cual la autoridad ambiental tendrá 20 días hábiles para decidir (…). El país no ha establecido un marco regulatorio sólido, en materia de licenciamiento ambiental, que permita ejercer un control sobre los impactos que puedan generar los proyectos, obras o actividades en los ecosistemas reconocidos como de especial importancia ecológica.
Sobre la articulación institucional
(…) Se observa que los cambios normativos mantienen la desarticulación frente a las decisiones que en materia de ordenamiento territorial han adoptado los municipios y distritos, por cuanto a través de las licencias ambientales se desconocen decisiones e intereses locales plasmados en los Planes de Ordenamiento Territorial e incluso se desconocen procesos de ordenamiento ambiental regional adoptados por las Corporaciones a través de los Planes de Ordenamiento y Manejo de Cuencas Hidrográficas.
El instrumento de licenciamiento ambiental se ha flexibilizado a tal punto que permite el establecimiento de actividades económicas privadas en áreas con valores excepcionales para el patrimonio nacional (…)
Las debilidades en el licenciamiento ambiental de las actividades mineras
314 Con frecuencia la exploración minera requiere de actividades como la construcción de trochas y vías en áreas selváticas, la construcción de campamentos y helipuertos descapote, perforaciones y piscinas de lodos, pozos y galerías exploratorias, retiro de material superficial. Por esta razón el artículo 78 del Código de Minas, reconoce que durante los trabajos de exploración se pueden causar impactos ambientales.
Existe un incumplimiento normativo por parte de las Autoridades Ambientales, ya que tanto el Código de Minas como la Ley 99 de 1993 establecen la obligatoriedad de ejecutar las actividades de exploración con estricta sujeción a la Guía Minero Ambiental, así como de hacer seguimiento a las mismas. No se han establecido mecanismos de articulación entre la Agencia Nacional Minera, las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible ni con las autoridades ambientales de los centros urbanos para adelantar el seguimiento a las actividades de exploración minera de tal forma que las mismas se ajusten a la Guía Minero Ambiental expedida y disminuir los riesgos de producir de daños ambientales.
Se evidencia la desarticulación entre las autoridades ambientales y las autoridades mineras en el proceso de otorgamiento de títulos mineros y de licencias ambientales contemplando las restricciones ambientales, en cuanto a la información que se presenta en los dos procesos y en el seguimiento que se realiza al proyecto minero como una sola actividad que tiene unas características técnicas que definen el grado de afectación de los bienes y servicios ambientales.
Es posible realizar actividades de explotación en la fase de construcción y montaje sin que exista la obligación de obtener previamente la licencia ambiental. (…)
Existe una baja armonización normativa en materia del alcance, presentación e interrelación entre los instrumentos que rigen técnica y ambientalmente una explotación minera, por lo que son poco claras las acciones y requisitos que deben cumplir los particulares para el trámite y obtención de la licencia ambiental. (…) Es evidente el retraso del país en la definición y delimitación de áreas que por su importancia ambiental deben presentar restricciones o exclusión de las actividades de explotación de recursos no renovables.
Adicionalmente, las evidencias fácticas indican que urge llegar a una mejor valoración de los servicios ecosistémicos de estos hábitats con el fin de tomar decisiones frente a las tensiones que se producen entre la conservación y las actividades extractivas. La cartografía que se desarrolla por las autoridades mineras no cumple la Resolución 068 de 2005 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante la cual se adopta como único datum oficial de Colombia Marco Geocéntrico Nacional de Referencia, también denominado: MAGNA-SIRGAS, por lo cual se generan inconsistencias espaciales que pueden ocasionar la superposición de títulos con ecosistemas estratégicos.
Son 27 títulos mineros de gran minería (competencia de la ANLA) y 669 títulos de mediana y pequeña minería (competencia de las Corporaciones) que se superponen con diferentes áreas protegidas en el país, lo que evidencia aún más el desconocimiento de un ordenamiento ambiental del territorio dirigido a alcanzar el desarrollo sostenible. […]
Estudio sectorial “Fiscalización de la Minería en Colombia 2010-2016”
La Contraloría General de la República, también en el año 2017, presentó un estudio que contiene la evaluación de tres periodos distintos del programa de fiscalización nacional, a saber: Periodo INGEOMINAS, Periodo FONADE y Periodo ANM. El acápite de conclusiones resume los aspectos más relevantes de la investigación relacionados con el caso concreto, así:
[…] 1. La fiscalización minera en Colombia no cuenta con una batería de indicadores que permita realizar seguimiento al desarrollo de la industria minera. Bajo estas condiciones, no es posible medir en forma alguna el impacto de la gestión gubernamental en ejercicio del control sobre la industria minera.
No existe para periodo 2010 – 2012 en realidad un Programa o Modelo específico de fiscalización minera. (…)
La ANM presentó una serie de inconformidades con las cuales se puede descalificar la fiscalización realizada durante el periodo del contrato con FONADE, 2013 – 2014. En esa serie de inconformidades se encuentran la falta de personal idóneo para realizar el trabajo, la rebaja en el perfil requerido para realizar las visitas, el mayor tiempo empleado, las inconsistencias en la información, entre otras.
A pesar de que para el periodo FONADE 2013 – 2014 se realizó la mayor cantidad de visitas, los resultados son los más bajos en cuanto a sanciones se refiere.
Es factible señalar que en los datos condensados para el periodo 2010 – 2016, no obstante las grandes dificultades que presentan por la discontinuidad de ejecución, muestran con cierta evidencia que el número de visitas no es determinante en los resultados obtenidos.
El indicador utilizado para medir la gestión gubernamental en ejecución de la fiscalización denominado “Porcentaje de títulos mineros fiscalizados” resulta inocuo: Puede observarse que la meta de 100% se cumple con éxito independientemente de los resultados obtenidos.
El “Índice de Fatalidad Minera”, que en principio debería mostrar la mejoría que ha inducido la fiscalización en materia de seguridad y el programa de prevención, no muestra tendencia visible. El periodo en cuestión muestra una curva sin tendencia evidente.
En materia de fiscalización, la Agencia Nacional de Minería – ANM, con apoyo de la Universidad Nacional de Colombia – UN, ha presentado un Programa a largo plazo basado en una plataforma tecnológica, que podría cambiar fundamentalmente la situación inerme del Estado y colocarlo en condiciones de exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la industria minera con el fin de proteger los intereses de la Nación y de la sociedad. (…)
El programa a largo plazo está fundamentado sobre una plataforma tecnológica que permitirá que la autoridad minera por primera vez pueda tomar por su cuenta de manera directa el control de la producción. El desarrollo de esta idea es innovador en tal medida que su materialización vencería uno de los más grandes problemas que tiene el control de la producción minera, que es la dependencia a la que está sometida el estado colombiano de la certificación de terceros y de la idoneidad de los concesionarios para ejercer la comprobación de primera mano de los datos básicos para la liquidación de las regalías.
El Sistema de Información de Gestión de Fiscalización Minera soportará las necesidades del nuevo modelo de fiscalización, alineado con la estrategia de gobierno en línea y arquitectura TI definidas por MinTIC […]
Por último, el informe recomienda:
[…] · Avanzar en la implementación del nuevo Programa de Fiscalización para asumir el control directo sobre la información relacionada con la producción en los Proyectos PIN, y posteriormente y de manera gradual aplicar en los demás proyectos de explotación minera.
Incrementar la presencia de la ANM en las regiones, descentralizando sus funciones para mejorar la acción fiscalizadora mediante una relación más inmediata con los titulares mineros.
Diseñar, construir e implementar indicadores que permitan medir el impacto de la gestión gubernamental en el desarrollo de la actividad minera.
Asegurar la estabilidad y el fortalecimiento institucional de la Autoridad Minera Delegada, ANM, particularmente en su función de fiscalización mediante asignación de recursos, dotación de elementos tecnológicos y capacitación del recurso humano. […]
Informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA)
Los “informes sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente”, elaborados por la Contraloría General de la República y dirigidos al Congreso de la República, son instrumentos de evaluación de la política pública, tendientes a promover el mejoramiento de la gestión pública, proteger y preservar el ambiente y valorar e internalizar los costos ambientales.
Estos informes dan cumplimiento al mandato establecido en el artículo 267 de la Constitución Política según el cual la Contraloría General de la República es el órgano de control llamado a vigilar la gestión fiscal de la administración desde el componente financiero, de gestión y de resultados. Para ello, cada informe valora la gestión ambiental de las entidades que conforman el Sistema Nacional Ambiental – SINA y de la política pública ambiental definida y priorizada en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo.
Los informes tienen una visión prospectiva que aporta elementos de juicio para la toma de decisiones de los poderes legislativo y ejecutivo. Sin embargo, la compilación de los resultados de la última década deja ver que ambas instancias han ignorado las recomendaciones del ente de control en materia minero-ambiental. No solo persisten omisiones en las fases de formulación, aplicación y evaluación de la política pública ambiental, sino que las acciones para atender las problemáticas más profundas han sido insuficientes.
En suma, la Contraloría reconoce avances en la protección de la biodiversidad, pero también destaca que la política ambiental no se articula con la realidad ni con las necesidades territoriales; agrega que es profundo el nivel de debilidad y desarticulación institucional; que los intereses ambientales han cedido ante los mineros, y que existen vacíos legislativos y reglamentarios que perpetúan la transgresión de los derechos colectivos ambientales.
En los últimos 10 años, las deficiencias en la formulación e implementación de las metas, en la planificación de las áreas protegidas, en la aplicación de los principios de coordinación y concurrencia, en la administración, control y monitoreo de los recursos naturales y del ambiente, en la exigibilidad y otorgamiento de los permisos y licencias ambientales, en el ejercicio de la potestad sancionatoria, en el seguimiento a las medidas compensatorias y en el control de los pasivos ambientales, han sido de público conocimiento y, a pesar de ello, las acciones de corrección no están direccionadas a atacar las causas problemáticas que subyacen en esta materia.
La brecha presente en la política minero-ambiental dificulta el objetivo nacional de contar con un ambiente sano y hacer un uso sostenible de los recursos naturales, como pasa a detallarse a continuación:
D.1. IERNMA 2011-2012315
El capítulo II del Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2011-2012, denominado “impactos ambientales de la minería: pasivos para el ambiente y la sociedad”, explica las fragilidades que el ente de control
315 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
evidenció en el año 2011 frente a la generación de pasivos ambientales y sociales asociados a la actividad minera (PASM).
El informe explica en qué consisten los problemas de coordinación, de protección ambiental y de priorización de política pública. También aborda casos mineros para ejemplificar la situación de tales pasivos (PASM).
Del conjunto de asuntos tratados, a continuación, la Sala destaca los apartes del informe relacionados con pasivos y superposición de títulos mineros en áreas de reserva natural:
[…] El concepto de pasivo ambiental minero en Colombia
En relación con el alcance del concepto de pasivo ambiental minero, se ha avanzado en la propuesta de una definición según la cual el pasivo ambiental minero “… es una obligación que se origina en pérdidas significativas de bienestar o riesgos inminentes para las personas, que se presentan como consecuencia del detrimento de los recursos naturales renovables, cuando este detrimento supera los niveles sociales, técnica o legal mente aceptables y ha sido causado por una actividad minera”316.
Con esta definición general, se resalta además que no se refiere únicamente a efectos perceptibles después del cierre de la actividad minera, sino que incluye las obligaciones derivadas de los efectos de la misma, independientemente de si se encuentra activa o no.
Al respecto se afirma que, aunque la política de gestión pública para el manejo de estos pasivos se debe enfocar principalmente en las afectaciones asociadas a la minería inactiva o abandonada, de todas maneras, no se debe excluir de ella lo referente a pasivos derivados de la minería activa. De esta forma, precisan este concepto a través de la formulación de dos definiciones particulares y más específicas.
En primer lugar, se refieren a lo que denominan un pasivo ambiental minero configurado como aquel “…causado por actividades mineras inactivas, abandonadas y sin responsable evidente, cuya solución el Estado decide asumir, sin perjuicio de la responsabilidad jurídica que le cabe a los particulares”317. (…)
De esta forma, definen como un pasivo ambiental minero contingente o en configuración aquel “que se acumula por actividades mineras actuales, que son de responsabilidad de los particulares, pero cuya prevención le compete tanto a ellos como al Estado, de acuerdo con la normatividad vigente que sea aplicable”. (…)
Como se observa en el Cuadro 2.1, un aspecto central es la necesidad de diferenciar la responsabilidad que debe asumir el Estado tanto en el manejo de pasivos ambientales ya consolidados, como en las acciones preventivas para manejar los riesgos de manera efectiva. (…)
Instrumentos disponibles para evitar pasivos ambientales
(…) Sin hacer una presentación exhaustiva, dentro de ellos se destacan los siguientes:
El establecimiento de distintas modalidades de ordenamiento del uso del suelo y especialmente la definición de restricciones expresas a cierto tipo de actividades en las áreas protegidas tales como los parques nacionales, las
316 Econometría Consultores. Diseño y validación del marco conceptual y metodológico para caracterizar, priorizar y valorar económicamente los pasivos ambientales mineros en Colombia – Informe Final Definitivo. Ministerio de Minas y Energía. Bogotá, D. C. octubre de 2010.
317 Ibídem, Pág. 29.
reservas forestales y diversas modalidades susceptibles de ser aplicadas a nivel regional y local.
La obligación de (…) obtener la licencia ambiental (…)
Como se puede observar, existen en las normas ambientales del país instrumentos adecuados de regulación directa y de control, así como mecanismos para enviar señales de precio que incentiven a los usuarios de los recursos renovables a hacer un uso cada vez más racional. Sin embargo, son notables los rezagos en la aplicación de los mismos. Para poner solo unos pocos ejemplos, se resalta el muy escaso desarrollo de la capacidad de administración y manejo del sistema de áreas protegidas, especialmente por la muy escasa voluntad política de asignar recursos en proporción a los retos que se ha fijado el país en este aspecto.
Igualmente, existe una muy reducida capacidad institucional no solo para atender de manera adecuada e independiente las obligaciones del Estado en relación con el licenciamiento ambiental, sino que esta actividad se adelanta con muy baja capacidad de acceso a la opinión pública sobre las condiciones en que se cumplen los requisitos regulatorios y de control. (…)
Otra muestra de rezago se evidencia en la debilidad de los instrumentos técnicos tanto mineros como ambientales. Los temas de contaminación química relacionados particularmente con minería de oro (tanto por uso de cianuro o mercurio como por las transformaciones geoquímicas de los sulfuros que casi sin excepción acompañan al oro y que se constituyen en un porcentaje de los residuos mineros que se generan) y con minería de carbón (también relacionada con sulfuros que se encuentran dentro de las rocas que encajan los mantos de carbón) no son considerados en los términos de referencia, ni en los de los planes de trabajos y obras mineros ni en los estudios de impacto ambiental.
El estudio de las aguas subterráneas tampoco ocupa un lugar de preeminencia en dichos instrumentos y las consideraciones de estabilidad de taludes (…) (de hecho, el tema de cierre minero solo tiene una mirada marginal en todo el código de minas).
En fin, un panorama muy poco alentador acerca de la capacidad de la institucionalidad ambiental para usar los instrumentos que le asigna la ley para intervenir en la prevención de los pasivos ambientales. En este escenario, es claro que el sector ambiental no solo ha evolucionado en proporción muy inferior a los crecientes retos que se plantean con el crecimiento de las actividades productivas, sino que en muchas áreas temáticas y en muchos niveles institucionales se percibe una situación de claro inmovilismo, cuando no de retroceso.
Esta situación tiene especial importancia en aquellos sectores que se ha escogido como dinamizadoras de la economía: las denominadas locomotoras del crecimiento. Y tal vez uno de los sectores en donde se expresa con más intensidad los crecientes retos en el inmediato futuro, es en el del sector minero.
Limitación para el control de los pasivos ambientales: la crisis estructural del Catastro Minero Nacional
La utilización del Catastro Minero Colombiano por parte del Servicio Geológico Colombiano (SGC) como herramienta para administrar la asignación y seguimiento de los títulos mineros está desde hace varios años en una situación crítica.
Solo para mostrar la dimensión del problema, entre el 2004 y el 2009 se invirtieron
$1.120 millones e ingentes recursos internos en cuatro procesos de descongestión. Sin embargo, los planes de contingencia adelantados para descongestionar el represamiento de trámites mineros no tuvieron los resultados esperados, presentándose recurrentes inconvenientes administrativos que no permitieron dar soluciones acertadas a las actuaciones mineras. (…)
(…) la CGR (…) ha venido señalando las graves deficiencias y debilidades del proceso de otorgación de títulos mineros en zonas de importancia ambiental en el país. En vigencia de los Decretos 1220 y 500 de 2005, se presentó en el Informe del Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2010-2011 un análisis detallado sobre las zonas de importancia ambiental y la titulación minera. Allí se señala, entre otras, una importante aprobación de títulos mineros, así como solicitudes, en zonas de importancia ambiental por su importancia ecosistémica y su alto valor ecológico para el país, tales como parques nacionales y regionales, zonas de reserva forestal protectora y reservas forestales de ley segunda de 1959, páramos y humedales. Igualmente se resalta la gran diferencia en datos al respecto reportados por distintas instituciones competentes, tales como el antiguo Ingeominas, el Ministerio de Ambiente, la Unidad de Parques Nacionales, el Instituto Alexander Von Humboldt y autoridades departamentales como las de Antioquia, Bolívar y Boyacá318
Teniendo en cuenta todos los riesgos que tendría sobre el mismo proceso de desarrollo de la actividad minera y, en particular, sobre el medio ambiente, las áreas de parques nacionales, los páramos, las reservas forestales, los parques regionales y los humedales, así como los demás aspectos argumentados en diversas oportunidades por las mismas autoridades mineras, sólo puede concluirse la conveniencia de haber prorrogado, en varias ocasiones, la suspensión del proceso de recepción de solicitudes de titulación.
Más aún, es claro que esta suspensión debe mantenerse hasta que la nueva Agencia Nacional de Minería realice y ponga en conocimiento de las demás autoridades competentes, y de la ciudadanía en general, una evaluación completa de las causas y motivaciones que originaron la decisión de suspender este proceso entre el 1 de febrero de 2011 y el 3 de agosto de 2012; y logre demostrar que dichas causas han sido totalmente superadas.
Títulos mineros y autorización ambiental en áreas de reserva natural
(…) tel MADS viene construyendo un inventario de títulos mineros otorgados en este tipo de áreas de especial interés, logrando identificar que cerca de 1,6 millones de hectáreas (el 2% del total de estas zonas con restricción), tienen adjudicado título minero (ver Cuadro 2.3).
Como se puede observar en el cuadro 2.3, el caso de los páramos es de alta preocupación. Este frágil ecosistema, que cumple funciones estratégicas en la regulación de todo el ciclo hidrológico en la región andina colombiana y que ocupa menos del 1,7% del territorio continental del país, tiene más de 100 mil hectáreas tituladas para adelantar actividades mineras. Esta situación ha provocado serios conflictos de orden social (…).
Igualmente, preocupante es la situación de las reservas forestales establecidas por la Ley 2ª de 1959. Según las normas ambientales, estas áreas tienen restricciones para adelantar actividades mineras, pero alrededor de 1,6 millones de hectáreas (cerca del 2% del total), tienen adjudicados títulos mineros en su interior. Especial relevancia tiene la existencia de títulos en más de un millón de hectáreas de las reservas
318 CGR. 2011. Pág. 136 – 146.
forestales de ley 2ª que, para ser habilitadas para minería, deberían ser extraídas de dicha reserva por parte del MADS (…).
Adicionalmente, este tipo de situación irregular de asignar títulos mineros en áreas restringidas, va más allá en el caso de las autoridades ambientales. El mismo MADS ha detectado también que las mismas autoridades ambientales regionales han emitido autorizaciones para la explotación minera en títulos otorgados en áreas que tiene restricciones ambientales severas. De esta forma, hay más de 78 mil hectáreas tituladas para minería en áreas restringidas para esta actividad, que han obtenido de manera irregular autorización de adelantar la explotación por parte de la respectiva autoridad ambiental (ver cuadro 2.4).
(…) En relación con la cobertura del cumplimiento del requisito de contar con autorización ambiental para operar, la situación es todavía más crítica: del total de
14.357 unidades censadas, más de tres cuartas partes operan sin ningún tipo de autorización ambiental.
(…) Conclusiones generales
Con base en las cifras presentadas y los análisis realizados, en términos generales se puede concluir, al menos, lo siguiente: No existe información consolidada en el país sobre la real magnitud de los pasivos ambientales mineros, entendidos estos como aquellas pérdidas significativas en el bienestar, o riesgos inminentes para las personas, causados por detrimentos en los recursos naturales renovables que superan los niveles social, técnica o legalmente aceptables, y que ha sido causado por una actividad minera. Pasivos que, en caso de no poderse identificar y responsabilizar al causante de los mismos, deben ser asumidos por el Estado, para garantizar a la población el derecho constitucional a un ambiente sano.
Al no contar con información sobre la magnitud de los daños ambientales que originan estos pasivos mineros, no es posible en la actualidad estimar el valor real de estos pasivos. No obstante, recientemente se han generado varios indicadores que permiten formarse una primera idea acerca de la gran dimensión de estos pasivos, en varias direcciones: la cobertura de las autorizaciones ambientales sobre el total de títulos mineros otorgados en el país; la incidencia de títulos mineros otorgados en áreas de especial interés para la conservación de la biodiversidad; la cobertura de los títulos mineros en relación con las unidades de producción identificadas en el reciente censo minero; la cobertura de las autorizaciones ambientales, en relación con estas mismas unidades de producción minera; y la cobertura de la obligación de pagar regalías por parte de dichas unidades de producción.
Analizados estos indicadores, se observa con meridiana claridad que todos ellos reflejan muy bajos índices de cobertura de las medidas e instrumentos de regulación y control disponibles en el país para prevenir la existencia y corregir las implicaciones de estos pasivos. En algunos casos, porque la propia legislación minera ha logrado, de manera poco aceptable, definir para el propio sector unas normas ambientales mucho más laxas que las vigentes para el resto de la actividad productiva del país. Y en otros casos, por la escaza capacidad de las autoridades mineras, ambientales y territoriales, para hacer cumplir las normas que efectivamente rigen esta actividad. (…)
En síntesis, (…) existen grandes deficiencias en la institucionalidad minera, ambiental y territorial que se expresan en pasivos mineros de carácter ambiental y fiscal, tanto en conformación, como ya claramente consolidados. Por ello, la Contraloría General de la República advierte al gobierno nacional sobre el potencial detrimento patrimonial, producto de la degradación ambiental causada por una inadecuada explotación minera, de no tomarse correctivos urgentes, entre otros, para la actualización del catastro minero; la articulación efectiva entre la autoridad minera y ambiental; el cumplimiento de las normas de exclusión de la actividad en zonas ambientalmente sensibles; y el adecuado manejo del sistema de cobro de regalías y del control de las mismas al registrarse las exportaciones, especialmente en el caso del oro. La CGR pone a disposición del Honorable Congreso toda su capacidad técnica para adelantar una adecuada reforma del código minero, que permita superar los vacíos señalados en este documento.
(…) Cumplimiento sobre las zonas excluibles de la minería
(…) Dentro de las 17 corporaciones que han realizado alguna gestión para dar cumplimiento al artículo 34 del Código de Minas, a la Ley 685 de 2001 y al artículo 3 de la Ley 1382 de 2010, acerca de las zonas excluibles de la minería, donde no se pueden ejecutar trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del medio ambiente, las corporaciones mencionan las siguientes gestiones:
Ha realizado o solicitado declaración o delimitación de áreas naturales protegidas o está en proceso de homologación y/o ha notificado a la autoridad minera dichas exclusiones de la minería en el área de su jurisdicción (50%) (…)
Ha requerido a Ingeominas que se abstenga de otorgar título minero a las solicitudes en curso en las áreas de exclusión a la minería y/o que se gestionen los actos administrativos de revocatoria para los títulos o áreas de los títulos superpuestos a las áreas de exclusión (6%): CDA, CAM.
Ha rechazado los trámites ambientales que se han solicitado o no ha otorgado licencias ambientales en áreas que incluyen o se superponen con las zonas excluibles de minería (36%): CDA, Corpourabá, CVC, CDMB, CAR, Corponor, Carsucre, Corpochivor, CAM, Corporinoquía, Corantioquia.
Ha adelantado procesos de sustracción de áreas (6%): CDA, Cormacarena.
Dentro de las 10 corporaciones que no han realizado gestión para dar cumplimiento al artículo 34 del Código de Minas, Ley 685 de 2001 y al artículo 3 de la Ley 1382 de 2010, se encuentran las siguientes respuestas:
No ha evidenciado actividad minera en áreas de exclusión de la minería (6%): Corpamag, CRA.
Revisión de las coordenadas para cada uno de las solicitudes de licencia ambiental para establecer si el proyecto forma parte o no de zonas excluibles de la minería (6%): CAS, Corpocesar.
No es competencia de la autoridad ambiental, sino de la autoridad minera (6%):
Corpoboyacá, CVS. • N/S, N/R (10%): Codechocó, Corpoguajira, Corpomojana
Cumplimiento artículo 112 ley 685/01 sobre caducidades de contratos de minería
(…) De la gestión adelantada por las CAR, para dar cumplimiento al artículo 112 (la aplicación de caducidades de contratos en función de los literales g, h, i, j, de dicho artículo) del Código de Minas, Ley 685 de 2001, tan solo el 18% de las mismas indican que dan traslado de la información a la autoridad minera competente, como es el caso de Corporinoquía, CVC, CDMB, CAM; no aportan ningún dato al respecto Codechocó,
Corpoguajira, CRA, y la CAR; no realizan ninguna gestión las corporaciones CRQ, CVS, Corponariño, Corpocesar y CAS; el resto de corporaciones (equivalente al 47%) aducen que no les aplica, pero es pertinente aclarar que manifiestan que no se ha dado el caso de caducidad de contratos en sus jurisdicciones.
Frente a este punto Ingeominas señaló que las causales de caducidad más frecuentes para la declaratoria de caducidad de los títulos mineros son las siguientes:
La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos.
El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas.
Omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato.
El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda.
La CGR evidenció que frente a la solicitud realizada el pasado 03 de agosto de 2011 por el MAVDT, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible al MME sobre proceder a regularizar los títulos mineros de las zonas excluidas de la minería, el MME respondió que “…no es posible caducar un contrato de concesión minera que actualmente se encuentre en zonas excluibles de la minería.”.
Lo anterior contradice el numeral h del artículo 112 de la Ley 685 de 2001, y se constituye en una notoria inobservancia en el cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales por dicho MME […]
En esta oportunidad, el máximo órgano de control fiscal del Estado presentó las siguientes conclusiones definitivas:
[…] • Existen grandes deficiencias en la institucionalidad minera, ambiental y territorial que se expresan en pasivos mineros de carácter ambiental y fiscal, tanto en conformación, como consolidados.
La Contraloría General de la República advierte al gobierno nacional sobre el potencial detrimento patrimonial, producto de la degradación ambiental causada por una inadecuada explotación minera, y que de no tomarse correctivos urgentes, entre otros, para la actualización del catastro minero; la articulación efectiva entre la autoridad minera y ambiental; el cumplimiento de las normas de exclusión de la actividad en zonas ambientalmente sensibles; y el adecuado manejo del sistema de cobro de regalías y del control de las mismas al registrarse las exportaciones, especialmente en el caso del oro.
La generación de PASM está fuertemente vinculada a la inobservancia de la normatividad minera y ambiental, pero también a la existencia de estándares muy bajos de exigencia en la actividad minera, y a la debilidad institucional minero- ambiental.
Estos PASM tienen origen también en el desconocimiento de Impactos Ambientales (IA) no previstos o considerados en dichas actividades, por ejemplo, los IA acumulativos, residuales y sinérgico, muchos de los cuales obedecen a los bajos estándares de exigencia minera y ambiental antes mencionados.
(…) Existe un desconocimiento generalizado de la reactividad química de los residuos mineros, en particular de los relacionados con oro y carbón (que constituyen más del 60% del total del área titulada para minería) que puede causar pasivos ambientales a ser asumidos por el Estado, dado que los procesos de licenciamiento ambiental no los consideran.
Es fundamental que la revisión del Código de Minas contemple el hecho de que existen normas generales de carácter ambiental, territorial y étnico para evitar una interpretación sectorial del marco jurídico que rige el país. Como pasos fundamentales en la reducción de pasivos ambientales y sociales se tiene la necesidad de licenciamiento ambiental en la fase de exploración y la posibilidad de evaluar licencias sociales para la exploración y explotación mineras.
Las conductas que producen deterioro ambiental a causa de la minería generan una responsabilidad u obligación de reparar la alteración del medio a los causantes de tales situaciones. El Estado tiene la obligación de exigir la reparación de los daños ambientales (Constitución Política de Colombia, art. 80 inciso 2), lo cual se hace a través de varios mecanismos como la imposición de medidas u obligaciones de mitigación en las licencias ambientales, y la exigencia de reparación de los daños ambientales, establecidas junto con las sanciones administrativas de carácter ambiental que imponen las autoridades ambientales. (…)
En la gestión de pasivos ambientales también es necesario tener en cuenta que en el país, algunos de esos pasivos se podrían considerar “huérfanos” (sin aparentes responsables) y otros tienen responsables inminentes; en este caso, el manejo legal que debe dársele a la responsabilidad que le atañe al Estado para resarcir y reparar los daños consecuentes que generen dichos pasivos huérfanos. (…)
En cuanto al establecimiento de pasivos ambientales asociados a la minería, surge el cuestionamiento sobre la responsabilidad de pagar, así como la capacidad del Estado para hacerle un seguimiento efectivo al tema; los planes de cierre, aún si se llegaran a efectuar con diligencia, no garantizan la rehabilitación integral y funcional de los ecosistemas de páramo; un asunto que conduce a debate por la equidad entre los beneficios de la minería, los cuales llegan a un sector reducido de la población, y los daños o impactos, asumidos por una amplia comunidad, por no decir que toda la sociedad.
Atendiendo los postulados constitucionales, legales, reglamentarios y jurisprudenciales mencionados en el desarrollo de este documento, debe estar totalmente restringida cualquier actividad minera que se pretenda adelantar en los páramos de Colombia, puesto que se podrían vulnerar, además del ordenamiento jurídico interno, los tratados internacionales de derechos humanos (…), entre otros. (…)
Los recursos en general son insuficientes para este tipo de control y seguimiento. (…)
En general se señala por las CAR la ausencia de lineamientos y directrices por parte de los ministerios para coordinar acciones y atender el tema. (…)
Un aspecto preocupante es que las autoridades ambientales señalen que no están facultadas para hacer verificación a las explotaciones mineras y determinar si la actividad minera se lleva a cabo conforme a las normas mineras, ya que esa función de fiscalización le corresponde a la autoridad minera de acuerdo con el artículo 318 del Código de Minas, pues la CGR en diferentes actividades ha evidenciado que el incumplimiento de normas básicas técnicas de la actividad minera tienen impactos negativos sobre el medio ambiente y los recursos naturales, lo cual debe ser atendido por las autoridades ambientales
No hay mayores ejercicios sobre la valoración de los costos ambientales derivados de la extracción de minerales lícita, ilícita, informal o formal (…)
La identificación y caracterización de pasivos ambientales mineros es precaria y deficiente, no se han dado términos de referencia, ni guías o manuales para esta tarea por los rectores de política y hay poco conocimiento técnico sobre la materia en las entidades minero-ambientales del orden regional y local.
Los procesos por ilegalidad minera y ambiental, en minería con o sin título minero, son escasos y tienen problemas en la fase probatoria en la determinación y cuantificación de los daños y sus responsables. Un aspecto definitivo es la imprecisión de la definición sobre daño grave y reiterado, el cual puede depender de la apreciación subjetiva del evaluador. (…)
No hay mayores evidencias sobre el cumplimiento del art. 34 de la Ley 685, áreas excluidas, en virtud de la titulación en zonas de importancia ambiental de alto valor ecológico y ambiental. La Dirección de Ecosistemas del anterior MAVDT realizó la verificación de las áreas correspondientes a los títulos mineros, por superposición de
las coordenadas y en caso de que exista un traslape con zonas de importancia ambiental de alto valor ecológico y ambiental se informa que no es posible adelantar actividades mineras al interior de las mismas. El MAVDT, con la finalidad de generar la articulación y el intercambio de información con las diferentes entidades, envío a Ingeominas la cartografía con información de los ecosistemas de importancia ambiental, con la finalidad de generar los elementos necesarios para que las entidades, de acuerdo con sus competencias, puedan cruzar esta información y generar los permisos o restricciones según sea del caso (…)
No hay mayores evidencias sobre el cumplimiento del art. 112 de la Ley 685, revocatorias de contratos, a pesar de la información que suministran las autoridades ambientales sobre graves violaciones a la normatividad ambiental. (…)
Así mismo, es claro que dentro de las causales de caducidad de contratos mineros los temas ambientales no son considerados con rigor por las autoridades mineras. […]
D.2. IERNMA 2012-2013319
El Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2012-2013 contiene un análisis y evaluación de la política y del gasto público del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en cuanto a la gestión del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), de las corporaciones autónomas regionales y del Ministerio de Minas y Energía, en materia minera durante esa vigencia.
En este documento, la Contraloría afirma que el modelo de extracción minera es insostenible por las siguientes razones:
[…] La posición de la CGR frente al modelo extractivista que opera actualmente en Colombia (…) evidencia la insosteniblidad del modelo de extracción minera a partir del análisis de la política minera y los impactos ambientales, la política tributaria asociada, la institucionalidad minera y ambiental y las implicaciones y consideraciones constitucionales, jurisprudenciales y legales derivadas de esta actividad en el país.
(…) Entre las situaciones enunciadas como inconvenientes figuran la ausencia de licencia ambiental para la etapa de exploración, deficiencia en los instrumentos ambientales para la minería (los términos de referencia para los EIA no dan cuenta de los principales impactos y daños ambientales) y ausencia de reglamentación minera y ambiental en lo atinente al cierre minero y al uso post-minería con la articulación necesaria con instrumentos de riesgo y de ordenamiento territorial.
En igual sentido, preocupa a la CGR la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros, titulación minera en áreas estratégicas para la conservación ambiental y ausencia de consulta previa, sin haber evacuado la totalidad de las solicitudes en curso y sin contar con una plataforma tecnológica (catastro minero) adecuada y confiable que permita contar con una información óptima y actualizada, razón por la cual la CGR efectuó en junio de 2013 una función de advertencia, al MADS, a los ministerio de minas y del interior y a la Agencia Nacional Minera como se presenta en el análisis del sector minas y energía. (…)
Además del hecho de que no se hayan realizado ni se proyecten nuevas EAE para el sector minero, extraña a la Contraloría que la única EAE minera que se menciona sea la de la Sabana de Bogotá y que no se hayan evaluado las acciones planteadas por las EAE del Cesar (PASC) y de Santander. Que no haya siquiera una mención por parte del MADS puede indicar que estos estudios no dieron cuenta de la complejidad de la inserción de la actividad minera en esas regiones, máxime cuando las revisiones de la Contraloría a los planes de manejo ambiental de las
319 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
extracciones mineras en el centro del Cesar y a sus informes de cumplimiento ambiental muestran una ausencia de consideraciones sobre los impactos acumulativos, sinérgicos y residuales de la actividad minera en la zona por parte de las autoridades ambientales. (…)
[…] Componente ambiental del sector minas y energía en el PND 2010- 2014
Durante la vigencia 2012 se observa la poca articulación entre las entidades del sector minero energético y las ambientales. A pesar de la existencia de temáticas establecidas en las agendas interministeriales tales como el Programa Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM); la creación e implementación del Sistema Integrado de Monitoreo de Explotación Ilícita de Minerales (SINEIM); avance en el Plan Nacional de Gestión del Mercurio (PNGM); fortalecimiento institucional mediante la conformación de unidades ambientales; avances en el programa de uso racional y eficiente de energía (PROURE), y acciones en materia de cambio climático, fue evidente el poco avance en las temáticas de la agenda. Los resultados del Plan Nacional de Ordenamiento Minero concluyeron en la imposibilidad de generar la cartografía y la reglamentación necesaria para armonizar el ordenamiento minero con ordenamientos de superior jerarquía y que se deben constituir en determinantes, tales como el ordenamiento ambiental y el territorial.
Como respuesta a los retos y objetivos establecidos para el sector minero energético en el Plan Nacional de Desarrollo, el Ministerio de Minas y Energía (MME), viene implementando como estrategia institucional el desarrollo de agendas ambientales con el MADS, que tienen por objetivo armonizar el desarrollo minero energético con la sostenibilidad ambiental de sus procesos y actividades productivas. Sin embargo, la CGR considera que no es posible hablar de sostenibilidad en la minería, toda vez que, en sentido estricto, este concepto no aplica para la extracción de recursos no renovables “En efecto, esta definición ignora el carácter complejo de las relaciones naturales y la interdependencia entre los diferentes elementos ecosistémicos, geosistémicos, hidrológicos, así como el delicado equilibrio energético en que se encuentra la naturaleza”. Por lo cual es conveniente enmarcar los procesos de extracción minera en el concepto de minería responsable y relacionada con los requerimientos de desarrollo del país.
En general, tal y como lo concluye Garay et al. (2013), el panorama actual indica que la actividad minera en el país se realiza bajo un modelo extractivista sin control, con una institucionalidad limitada en sus recursos humanos, técnicos y económicos, que no incorpora adecuadamente los impactos ambientales y sociales lo que la convierte en una apuesta arriesgada como estrategia de desarrollo.
Igualmente, se señala que más del 90% de la producción de carbón y de oro se realiza sin que se generen encadenamientos productivos, lo que termina convirtiendo al país en un “exportador neto de materias primas y en un acumulador de residuos contaminantes” (Garay, et al., 2013, p. 119). b)
[…] Gestión ambiental sector minería
El desarrollo de la Agenda Ambiental entre los ministerios de Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, adelantó durante 2012 algunas estrategias relacionadas con la implementación de buenas prácticas en el subsector minero, entre ellas: i) identificación de títulos mineros ubicados en zonas excluibles de minería; ii) formulación de lineamentos para estructuración del Plan Nacional de Ordenamiento Minero; iii) programas de transferencia de tecnología a pequeños mineros y mineros artesanales para la sustitución del uso del mercurio en los procesos de beneficio de oro; iv) estructuración técnica del Registro Único Ambiental Minero; v) definición de hoja de ruta para gestión interministerial en el tema de pasivos ambientales mineros; vi) desarrollo del Programa Nacional de Formalización Minera; y vii) apoyo en actividades para control de la explotación ilícita de minerales.
La gestión adelantada como se ha mencionado no se ha ajustado a los cronogramas establecidos, no se han cumplido metas señaladas y los resultados en temas como la formalización indican la baja articulación entre los Ministerios y el desconocimiento del sector minero respecto a los determinantes ambientales así como de la normatividad, constitucionalidad y jurisprudencia ambiental. (…)
Ante el escenario actual y futuro del sector energético y de manera especial del subsector minero, es necesario y prioritario fortalecer la capacidad de seguimiento, control y monitoreo de las actividades productivas y de los requerimientos y restricciones establecidos por las instancias ambientales y mineras, así como su función sancionatoria. Más aún cuando el MADS señala que en el marco de dicha agenda, y en reuniones interministeriales de alto nivel con el MME y de la ANM, se ha solicitado en varias ocasiones a la autoridad minera realizar las acciones tendientes a regularizar y darle caducidad a dichos títulos. No obstante, a la fecha manifiestan no haber recibido por parte del MME los resultados de dichas acciones. Sin embargo, un análisis somero de las líneas de la agenda ambiental no parece llevar a un panorama alentador. En lo referente a títulos mineros en áreas protegidas, desde 2009 se han identificado títulos mineros en parques naturales, tanto de carácter nacional como regional, no se observa que se hayan tomado las decisiones sobre la caducidad o la cancelación de títulos mineros otorgados de manera irregular.
[…] Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM) y reapertura de la ventanilla de solicitudes de títulos mineros
La Ley 1450 de 2011 establece la elaboración del Plan Nacional de Ordenamiento Minero a más tardar en julio de 2014 por parte de la autoridad minera. Hasta el momento, como resultado de la “Consultoría de Apoyo para dimensionar un Plan Nacional de Ordenamiento Minero” (contrato No. 19547-34- de 2011 de la UPME), se aportaron unas pautas metodológicas y estimación de recursos para formular el Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM); en el desarrollo de esta consultoría no se consultó al Ministerio de Ambiente en la elaboración de los términos de referencia y no se consultó a dicha entidad ni se articularon las acciones con ésta por lo cual la visión y resultados de la consultoría no atienden con la suficiencia debida los temas ambientales.
(…) Dicho PNOM debe tener en cuenta las directrices expedidas por el MADS320 , en materia ambiental, tema sobre el cual el MADS ha señalado que: “realizó recomendaciones orientadas a involucrar en la formulación, consideraciones ambientales que incluyan las áreas excluidas y restringidas de la minería, la vocación del uso del suelo y se propuso la Evaluación Ambiental Estratégica como instrumento de planificación participativo en la formulación de dicho plan.”321
La demora en la formulación y expedición del PNOM se suma a la reapertura de la ventanilla de solicitudes de títulos mineros, tema sobre el cual la CGR ya formuló una función de advertencia (…)
[…] Pasivos ambientales mineros (PAM)
Según se plantea en la Agenda Ambiental Interministerial- Sector Minero, el tema de pasivos ambientales constituye un asunto que compete transversalmente a los dos sectores, en virtud de lo cual durante el 2012 se adelantaron reuniones técnicas entre las entidades mineras y el MADS, con el fin de elaborar un plan de acción intersectorial que permita abordar integralmente el asunto. (…)
Para la Contraloría General de la República el tema de pasivos ambientales generados por proyectos y actividades económicas que suponen una gestión de
320 Adicionalmente, el MADS ha venido participando en el comité creado y coordinado por el Departamento Nacional de Planeación para la elaboración de la Evaluación Ambiental Estratégica para el sector minero, donde se ha planteado la necesidad de realizar dicha evaluación de manera articulada con la formulación del Plan Nacional de Ordenamiento Minero. En respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) al cuestionario correspondiente a la vigencia 2012, mediante 2013ER0034184 de abril de 2013.
321 Respuesta cuestionario Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) correspondiente a la vigencia 2012, mediante 2013ER0034184 de abril de 2013.
seguimiento, monitoreo, control y evaluación por parte del Estado, no puede continuar presentándose bajo el manto de la descoordinación y de las ineficiencias administrativas, funcionales y operativas de las entidades ambientales y sectoriales competentes.
En tal sentido, se hace un llamado a los ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a sus entidades adscritas y vinculadas, sobre la necesidad de fortalecer su capacidad de respuesta, mejorar la articulación y coordinación de acciones y realizar un manejo eficiente de recursos frente a la gestión ambiental de los ejecutores de los proyectos minero energéticos, garantizando el cumplimiento estricto de la ley y la normatividad ambiental y de los requerimientos y restricciones ambientales impuestos en cada caso.
Dicha gestión debería verse reflejada en la elaboración del Inventario y caracterización de los pasivos ambientales mineros (PAM), en la creación del Fondo de remediación de Pasivos Ambientales- Mineros anunciado por el MME, y en la ejecución del proyecto de remediación de pasivos ambientales huérfanos generados por la actividad minera y que deben ser asumidos por el Estado a fin de manejar y minimizar los riesgos que representan para la población, en términos de salud y bienestar, para los ecosistemas y los bienes o servicios ambientales que estos prestan (MADS:2011).
En lo referente a la conceptualización de pasivos socioambientales mineros fue planteada inicialmente por el MME en 2010, pero a la fecha no se ha avanzado en la definición ni en la reglamentación. Esta Contraloría ha expresado su preocupación con respecto a las transformaciones geoquímicas en botaderos, principalmente en lo relacionado con minería de metálicos y de carbón, en función de las grandes cantidades de material de desecho generado. También se han expresado preocupaciones por la contaminación de aguas subterráneas y la remoción de acuíferos. No obstante, estos aspectos no han sido desarrollados de manera adecuada por los ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible y frente a los cual las autoridades ambientales y mineras, ANLA, CAR, CDS, ANM, Gobernación de Antioquia, que ejercen control no han tomado acciones. De igual manera se ha planteado que el cierre minero es una actividad no reglamentada que se constituye en el estadio inicial de los pasivos ambientales mineros, pero no se conoce ninguna acción para gestionar los cierres. (…)
[…] CONCLUSIONES
Desde el punto de vista sectorial, la CGR ya ha expresado su posición frente a los problemas generados por la minería en el país, tal y como lo concluye Garay et al. (2013), el panorama actual indica que la actividad minera en el país se realiza bajo un modelo extractivista sin control, con una institucionalidad limitada en sus recursos humanos, técnicos y económicos, que no incorpora adecuadamente los impactos ambientales y sociales lo que la convierte en una apuesta arriesgada como estrategia de desarrollo.
En este sentido, preocupa a la CGR la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros, titulación minera en áreas estratégicas para la conservación ambiental y ausencia de consulta previa, sin haber evacuado la totalidad de las solicitudes en curso y sin contar con una plataforma tecnológica (catastro minero) adecuada y confiable que permita contar con una información óptima y actualizada, razón por la cual la CGR efectuó en junio de 2013 una función de advertencia, al MADS, a los ministerio de minas y del interior y a la Agencia Nacional Minera como se presenta en el análisis del sector minas y energía.
No obstante, el Manual de Compensaciones por Pérdida de Biodiversidad fue adoptado en 2012 por el MADS como un instrumento de uso obligatorio incluido en la metodología general para la presentación de estudios ambientales y aplicable a los sectores minería, hidrocarburos, eléctrico, infraestructura; y sectores marítimo y portuario, la CGR considera que no sólo la compensación debe realizarse por pérdida de biodiversidad, sino que además debe incluir los bienes y servicios ambientales
perdidos en el desarrollo de los proyectos, tales como el agua, suelos y rocas, que no se pueden desligar de la biodiversidad. Adicionalmente, las escalas de información con las que se está cuantificando las compensaciones son del orden nacional, dejando de lado el nivel de detalle necesario para estimar el impacto causado por la actividad. […] (negrillas fuera del texto)
Adicionalmente, el segundo capítulo del Informe 2012-2013 hace un balance de la efectividad e implementación del “Programa para el manejo sostenible y restauración de ecosistemas de alta montaña: páramos - PNP” 2002 – 2012. En este apartado la Contraloría aborda la relación entre la minería y los páramos, a partir de las siguientes consideraciones:
[…] Titulación minera en páramos
La información reportada por el Ministerio de Minas y Energía (MME) permite concluir que en la actualidad hay 365 títulos mineros vigentes que se superponen con zonas 319 de páramos. La extensión conjunta de estos títulos es de 357.273,3 hectáreas; (…) La titulación afecta a 21 complejos paramunos, los que en conjunto tienen una extensión de 1'550.927 ha. (…)
El tema de la titulación en áreas de páramos tiene especial importancia en el contexto de las áreas protegidas que incluyen páramos, dado que, como se verá adelante, éstas han estado excluidas de las actividades mineras, aún desde la primera normatividad revisada, en la que los páramos aún no lo estaban. (…)
(…) La mayoría de estos títulos fueron registrados con anterioridad a la declaratoria del área protegida con la que se superponen, excepto 16, que fueron inscritos con posterioridad. El cuadro 2.32, detalla la información referente a estos últimos títulos y las áreas protegidas afectadas.
Los primeros títulos mineros fueron registrados al amparo del Decreto 2655 del 25 de diciembre de 1988 “Código de Minas”. Esta norma dejaba a discreción del Ministerio de Minas, de acuerdo con estudios previos, la determinación de zonas incompatibles con la actividad minera por tratarse de reservas ecológicas, conforme al Código de Recursos Naturales y de Protección del Medio Ambiente; no se especifica qué tipo de áreas o ecosistemas.
Estas “reservas ecológicas” se homologan a las áreas de manejo especial de las que se trata en aquella última norma; de esta manera corresponderían a las áreas del
Sistema de Parques Nacionales y los distritos de conservación de suelos, mientras que en los distritos de manejo integrado se permiten actividades económicas controladas (no se excluye explícitamente a la minería). Sin embargo, en el Código de Minas no era claro si con el hecho de pertenecer a una de estas categorías un área ya era excluida de la minería o se requería adicional aprobación del Ministerio de Minas.
De acuerdo con la información reportada por la autoridad minera, los títulos más antiguos que presentan superposición con zonas de páramos fueron inscritos en abril de 1990. Durante la vigencia del Código de Minas del Decreto 2655 de 1988, se registraron en total 58 títulos mineros que encerraban 24.034,1 ha de páramos. Los complejos paramunos afectados fueron 11 (…).
A pesar de la exclusión minera en áreas protegidas determinada en la norma, en este periodo se otorgaron 3 títulos que la infringían, pues fueron registrados con posterioridad a la declaratoria de la respectiva área protegida. Dos de estos incluyen el 15,5% del área de páramos de la RFPN Páramo de Urrao y el tercero encierra 20,1 ha, que equivalen al 0,7% de los páramos del DMI Río Subachoque y Pantano de Arce.
Esta primera norma fue derogada mediante la Ley 685 de agosto 15 de 2001, por la cual se expedía un nuevo Código de Minas. En éste se especifica que no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad como de protección y desarrollo de los recursos naturales o del ambiente y que expresamente excluyan dichos trabajos y obras; específicamente las áreas del Sistema de Parques Nacionales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestal.
Se acota que, en zonas de interés minero, para que un área sea excluida debe ser delimitada geográficamente por la autoridad ambiental con la colaboración de la autoridad minera. Bajo esta norma, durante el periodo comprendido entre agosto 15 de 2001 y el 9 de febrero de 2010, se registraron 293 títulos mineros que afectaban un área total de 71.134,9 ha de páramos en 19 complejos. (…)
Dentro de los títulos concedidos en este período, 14 fueron otorgados contraviniendo la norma sobre exclusión de minería en áreas protegidas. Estos títulos afectan a 5 áreas protegidas; la más afectada es el DMI Río Subachoque y Pantano de Arce, de la jurisdicción de la CAR, sobre la cual se otorgaron 5 títulos, que en conjunto incluyen 960,4 ha, equivalentes al 31,3% de su superficie de páramos (Ver cuadro 2.33). (…)
Sin embargo, desde 9 de febrero de 2010 a la actualidad se han registrado 13 títulos mineros que afectan un total de 1.606,4 ha, en 5 complejos paramunos (…). Si bien los traslapes son muy pequeños se llama la atención a las autoridades ambientales y territoriales para el manejo de las zonas de amortiguación de los ecosistemas estratégicos. La autoridad minera deberá establecer las acciones necesarias para que ningún título minero se encuentre totalmente (en cuyo caso deberá declararse la caducidad) o parcialmente traslapado.
La lectura anterior muestra que en los páramos donde de manera irregular se han otorgado títulos; estos corresponden a metálicos y a carbón en más del 80% del total, situación preocupante cuando se trata de la minería más impactante en términos de generación de contaminantes. […]
Por último, cabe resaltar que el informe también reconoce los vacíos normativos existentes en cuanto a la reglamentación de las áreas naturales excluidas y restringidas.
D.3. IERNMA 2013-2014
Entre otras temáticas, el Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2013-2014 refiere: i) al déficit de protección de los ecosistemas de paramos y humedales; ii) al avance en el proceso de zonificación de las reservas forestales de la Ley 2da, y iii) a las recomendaciones para el fortalecimiento de la política minera. Adicionalmente, el III capitulo evalúa la política de áreas protegidas en Colombia a partir la revisión de la implementación del CONPES 3680 de 2010 y del Decreto 2372 de 2010.
Respecto de los primeros tres asuntos, la CGR explica lo siguiente:
[…] Biodiversidad y servicios ecosistémicos
(…) como lo señaló la CGR en 2011, se debe tener en cuenta que el área determinada como páramos en el país corresponde a 1.930.130 ha (Atlas de páramos - Instituto Alexander Von Humboldt (IAvH) 2007- escala 1:250.000), mientras que en el caso de los humedales las cifras varían entre 2.589.8395 ha y 20.252.500 ha según el tipo de clasificación y definición utilizadas.
Por ende, la meta establecida para el cuatrienio en relación con la delimitación de estos dos ecosistemas, fue completamente subestimada, y no se compadece con la realidad nacional y las necesidades reales de protección que tienen los páramos y humedales por su importancia ecológica e hídrica. (…)
(…) Igualmente, la CGR en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales formuló cinco funciones de advertencia entre 2011 y 2013, dirigidas a las entidades
competentes sobre la problemática de los páramos en el país. En ellas se llamó la atención sobre la importancia del proceso de delimitación de estos ecosistemas, con la mayor brevedad posible.
Función de advertencia sobre la amenaza al recurso hídrico en la ejecución del proyecto minero La Colosa, dirigido al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) 2011. La CGR reitera lo señalado ya en diferentes comunicaciones e informes, en cuanto a que la minería en páramos debe atenderse urgentemente con el fin de evitar sus efectos irreversibles y que es necesario fortalecer a las autoridades ambientales nacionales, regionales y locales para atender este tema con rigor y efectividad. (…)
Función de advertencia a INGEOMINAS y MAVDT. Prevención de amenaza de daño ambiental al ecosistema ubicado en el Páramo de Santurbán, vinculado al proyecto Angostura, 2011. En este caso, la Contraloría General de la República advierte (…) la necesidad de realizar un estudio técnico, científico riguroso, en donde se aplique lo dispuesto en la normatividad sobre uso y protección de estos ecosistemas, existente incluso desde el D.L. 2811 de 1974, o Código de los Recursos Naturales, y la Ley 685 de 2001, modificado por la Ley 1382 de 2010 (Art. 34). Igualmente, advierte sobre la necesidad de dar aplicación al desarrollo jurisprudencial constitucional, especialmente la prevalencia de la protección del medio ambiente ante la duda. Es menester efectuar una evaluación juiciosa del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado por la empresa GREYSTAR RESOURCES LTD., para el licenciamiento ambiental global del Proyecto Angostura (…) Se hace indispensable que la autoridad ambiental y minera trabaje de manera conjunta y coordinada a fin de dar culminar con el proceso de evaluación tanto del Programa
Función de advertencia sobre degradación de páramos dirigida al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ANLA, al IAVH y Corporaciones Autónomas Regionales CAR-CDS, 2012. Dicha función de advertencia llama la atención sobre los riesgos ambientales que se pueden generar en la ejecución de proyectos, obras y actividades en los ecosistemas de páramos, teniendo en cuenta su función ecológica, la ausencia de su ordenación, declaración y delimitación, así como el retraso en la implementación de los planes de manejo ambiental de los mismos.
Función de advertencia: Prevención de amenaza de daño ambiental al ecosistema ubicado en el Páramo de Santurbán, (…) teniendo en cuenta la necesidad de proteger de manera especial los recursos naturales no renovables, así como las zonas geográficas que requieren de especial atención por parte de los entes gubernamentales, se hace indispensable que la autoridad ambiental dé cumplimiento de manera prioritaria a las obligaciones establecidas por la Ley 1382 de 2010 y se dé cabal aplicación al desarrollo jurisprudencial constitucional, especialmente a la prevalencia de la protección del medio ambiente.
Función de advertencia dirigida al MADS, Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional de Minería, IAvH, y Corporaciones Autónomas Regionales, 2013, Riesgos de daño ambiental y pérdida de recursos naturales de la Nación con ocasión de las deficiencias en los procesos de planificación ambiental, delimitación de los ecosistemas de paramo del país y ausencia de medidas eficaces para su protección. (…)
En relación con los humedales, la meta presenta igualmente subestimaciones relacionadas con la línea base ya que, como se mencionó en informes anteriores (2011), la meta del cuatrienio en hectáreas no superaba los 2 millones, mientras que el mapa de ecosistemas continentales, costeros y marinos de Colombia322 (2007 a escala 1:500.000) estableció que el 100% de ecosistemas de humedales, corresponde a 2'589.839 ha.
322 Política Nacional Humedales Interiores (2001) plateaba 20.252.500 ha representada en ciénagas con 5.622.750 ha, lagunas con 9.255.475 ha y bosques inundables con 5.351.353 ha.
Frente a la delimitación de los humedales (Cuadro 1.2) se observa la precariedad de la meta propuesta, cuyos resultados del cuatrienio son ínfimos, ya que hasta hoy no existen humedales delimitados en escala 1:25.000, adoptados mediante acto administrativo, como lo establece el Art. 202 de la ley 1450 de 2011 (…)
Finalmente, preocupa a la CGR que el MADS continúa sin cumplir lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011323, en lo referente a reglamentar los criterios y procedimientos para garantizar la restricción parcial o total de actividades agropecuarias, de exploración de alto impacto y explotación de hidrocarburos y minerales (…) en la totalidad de los humedales en el país, a pesar de que debía adelantar dicha reglamentación antes de noviembre de 2011. (…)
Para diciembre de 2013 fueron zonificadas y ordenadas con acto administrativo 24.278.792 hectáreas correspondientes a las reservas forestales de la Amazonía (Guaviare, Caquetá y Huila), Pacífico, Central, Río Magdalena y Serranía de los Motilones, lo que representa el cumplimiento del 90% de la meta. Cabe señalar que la meta de ordenar y zonificar 27'097.828 de hectáreas de reservas forestales de Ley 2 de 1959, corresponde al 53% del total de superficie de reservas forestales de Ley 2 de 1959 que aún existen en el país. Por lo cual aún queda un 47% de hectáreas de dichas reservas forestales pendientes de iniciar su ordenación y zonificación, a pesar que el Gobierno Nacional había definido dicho porcentaje como línea base de esta meta. (…)
(…) Tema especial: elementos para el diseño de una nueva política minera y fallos de la corte constitucional
(…) Para hacer de la minería un instrumento que promueva la paz y la equidad social, que se desarrolle en un marco de respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de las comunidades étnicas, la preservación de la biodiversidad, los recursos hídricos de la Nación y el ordenamiento del territorio, armonizando los intereses centralistas y de las regiones, el desarrollo económico y el bienestar social, resulta fundamental que el Estado, en cumplimiento de un mandato constitucional, asuma efectivamente la propiedad y el control de los RNNR en el territorio nacional. Para avanzar en esa dirección, existen varios elementos de una nueva visión de la minería.
Recuperar la gobernabilidad y mejorar la gobernanza del sector minero.
Un nuevo acuerdo social. El Gobierno Nacional debe escuchar las diferentes opiniones y posiciones con respecto a su política minera y promover un nuevo consenso entre la sociedad (dueño de los RNNR) y el Estado (administrador), que responda al interés general de los colombianos y los derechos intergeneracionales.
Minería para una cierta industrialización. (…)
Un modelo minero incluyente.
Una política minera que armonice los intereses de la Nación y los niveles sub- nacionales de gobierno.
Una política extractiva con visión integral. Se entiende por integral el análisis de los impactos ambientales, sociales, económicos, étnicos y culturales, en la matriz costo– beneficio que evalúa la pertinencia de un proyecto minero.
Uno de los temas más complicados es la diversidad conceptual que discurre por la normatividad penal y que luego se desborda en lo ambiental, institucional, y
323 Normatividad asociada a Humedales: Ley 357 de1997, por medio de la cual se aprueba la "Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas", suscrita en RAMSAR el dos (2) de febrero de 1971. Resolución 0157 del 12 de febrero de 2004, por la cual se reglamentan el uso sostenible, conservación y manejo de los humedales, y se desarrollan aspectos referidos a los mismos en aplicación de la Convención RAMSAR. Resolución 196 de 2006 “Por la cual se adopta la guía técnica para la formulación de planes de manejo para humedales en Colombia”, considerando para ello criterios biofísicos, ecológicos, geográficos y socioeconómicos.
administrativo. Deberían discutirse, al menos, sobre las siguientes categorías: barequeo, tradicional, informal, ilegal, criminal y legal.
Estudios y censos mineros. Es fundamental que el Estado y la autoridad minera conozcan a profundidad el sector y para ello se requiere de estudios y censos regulares que les faciliten el análisis y las labores de regulación y planeación.
Erradicar beneficios que favorecen intereses particulares. Desmontar el principio feudal “primero en el tiempo, primero en el derecho” y la concepción de sector de utilidad pública e interés social que facilitan la expropiación por vía administrativa a particulares en favor del negocio del concesionario minero.
Superar el modelo actual de cobro de regalías en los reconocimientos de propiedad privada (RPP)
Subordinación de las normas mineras a los derechos fundamentales y a legislación conexa.
Formalización de la actividad minera.
Mecanismos de articulación interinstitucional
(…) En este contexto, era necesaria la articulación de las agendas y entidades a cargo del MME y el MADS para la coordinación en temas tan relevantes como la reciprocidad de la información, la valoración de pasivos ambientales producidos por el sector minero energético, el diálogo interinstitucional para la delimitación de áreas excluidas y restringidas para la minería y la elaboración y adopción del Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM).
(…) La CGR considera que aún falta mejorar el desempeño para el cumplimiento de temas relevantes como el desarrollo del PNOM, la Evaluación Estratégica Ambiental para los subsectores minería y eléctrico y los pasivos ambientales mineros.
(…) En cuanto al Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM) (…) puede decirse que en la Ley 1450 de 2011 se dispuso su elaboración, con el objetivo de “la elaboración y adopción de las políticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”, cuya implementación no debía superar los tres años de la expedición de la Ley 1382 de 2010, mediante la cual fue establecido inicialmente.
La Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) es actualmente la entidad a cargo de su realización y se ha conformado un comité de seguimiento con representantes de la ANM y de la UPME; durante el 2013 se avanzó en la realización de estudios técnicos de soporte y se elaboraron documentos con elementos base para el ordenamiento minero. En los años anteriores, dentro de este Informe, se ha señalado el retraso reiterado en el avance de este objetivo y, aun cuando a través de una de las socializaciones realizadas por la UPME en el mes de diciembre de 2013 sobre este tema se dieron a conocer los lineamientos y la arquitectura que contendrá el PNOM, la CGR desconoce hoy el avance real del documento y, por ende, no tiene claridad sobre si este cumplirá con el plazo establecido en la Ley 1450. […]
D.4. IERNMA 2014-2015324
El Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2014-2015 contiene un análisis y evaluación de la política ambiental respecto de las metas del PND 2010-2014 asociadas a: (i) biodiversidad y servicios ecosistémicos; (ii) gestión integral del recurso hídrico; (iii) cambio climático, reducción de
324 CD. Folio 2170 del cuaderno principal.
la vulnerabilidad y adaptación y estrategia de desarrollo bajo en carbono, y (iv) gestión ambiental sectorial y urbana.
Tanto el acápite de biodiversidad, como el de gestión ambiental del sector de Minas y Energía versan sobre la temática debatida. El acápite de biodiversidad muestra los resultados en materia de protección y conservación de ecosistemas de páramo, humedales, reservas forestales de la Ley 2° y hectáreas incorporadas al Sistema Nacional de Áreas Protegidas -SINAP. El acápite de gestión ambiental refiere a las problemáticas del sector minero estudiadas en los anteriores informes.
Del apartado de biodiversidad y servicios ecosistémicos, se extrae lo siguiente:
[…] Estrategia 1. Biodiversidad y sus servicios ecosistémicos
(…) La gestión del gobierno nacional en materia de protección de ecosistemas estratégicos en las vigencias 2011-2014, se centró en primera medida, en adelantar procesos de delimitación de ecosistemas tales como los páramos y humedales que permitan garantizar su conservación y sirvan de marco rector para la definición de los usos del suelo en dichos ecosistemas por parte de las CAR-CDS.
En relación con este tema, la CGR a través de la Actuación Especial de Fiscalización No. 040 de octubre de 2014, señaló: “… hasta tanto no se adopte por acto administrativo expedido por el MADS la delimitación de los citados ecosistemas las CAR, AAU y los establecimientos públicos ambientales no podrán realizar el proceso de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de tales ecosistemas, para lo cual la Ley 1450 de 2011 señaló un plazo de hasta tres (3) años a partir del momento que se tenga la delimitación; así las cosas, corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, velar por la agilidad y efectividad de dicho proceso en pro de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. (…)
(…) En segundo lugar, los resultados a diciembre de 2014 muestran que sólo se alcanzó el 3.4% de las hectáreas previstas para el cuatrienio que corresponde a la delimitación del Páramo de Santurbán (Resolución 2090 de 19 de diciembre de 2014). Estos precarios resultados en materia de delimitación de páramos a escala 1:25:000 no permiten aún responder a las necesidades reales de protección que tienen estos ecosistemas (Cuadro 1.1) (…)
(…) Ahora bien, en cuanto a la delimitación de los humedales (Cuadro 1.4) se observa una situación similar al caso de páramos, al presentarse inconsistencias en relación con la extensión de estas áreas, ya que en el caso de los humedales las cifras varían entre 2.589.839 Ha15 y 20.252.50016 Ha según el tipo de clasificación y definición utilizadas.
Por lo tanto, en ningún caso el 100% de ecosistemas humedales objeto de delimitación a escala 1:25.000 puede ser equivalente a 1.932.987 Ha (…). Igualmente, los resultados del cuatrienio no son positivos dado que a diciembre de 2014 no existen humedales delimitados en escala 1:25.000, adoptados mediante acto administrativo como lo estableció el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. Lo cual no ha permitido que las CAR, Autoridades Ambientales Urbanas y los establecimientos públicos ambientales realicen el proceso de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de uso de tales ecosistemas (…)
Cabe señalar que en la primera versión del mapa de humedales interiores (escala 1:100.000), se identificó que existen en el país 31.702 humedales, equivalentes a 20 millones de hectáreas, de las cuales la Cuenca del Orinoco cuenta con el 34% de dichos humedales, seguido de la Amazonía con un 14% del total nacional. En este contexto, los humedales priorizados para su delimitación a escala 1:25.000 en el marco del
convenio interadministrativo 05 de 2013 representan sólo el 1% de humedales existentes (…)
Finalizada la vigencia 2014 se presenta un cumplimiento cuantitativo de la meta del cuatrienio del PND sobre incorporación de nuevas áreas al Sistema Nacional de Áreas Protegidas - SINAP de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2372 de 201020, representada en 3.042.679 de nuevas hectáreas. No obstante las nuevas hectáreas incorporadas en su mayoría no corresponden a las prioridades definidas en la meta que comprenden prioritariamente ecosistemas típicos de la cuenca del Orinoco, bosques secos, marino-costeros y oceánicos. La CGR se pronunció recientemente sobre el estado actual del SINAP, indicando las debilidades en materia de representatividad ecológica del Sistema, que se evidencian, entre otros, en los resultados de la priorización de los ecosistemas que deberían ser incluidos en alguna de las categorías del SINAP como parte del cumplimiento de la meta citada.
El análisis de la CGR (2014) mostró que, de los 144 ecosistemas naturales identificados en nuestro país, 45 ecosistemas tienen entre 15 y 0,2%22 de superficie incluida en las áreas del SINAP; mientras que 48 ecosistemas (33.3%) no tienen ninguna representatividad en las áreas protegidas del SINAP (con corte a enero de 2014). “En este sentido, algunos ecosistemas que en el Plan Nacional de Desarrollo habían sido identificados como prioritarios para la conservación no presentaron incrementos o tuvieron adiciones muy reducidas de representatividad en las áreas protegidas del SINAP. Tales son los casos de las sabanas de la Orinoquia (arbustales y herbazales del peinobioma de la Amazonia–Orinoquia) y los bosques secos del Caribe (bosques naturales y arbustales del zonobioma seco tropical del Caribe).” (CGR. ERNA 2013- 2014).
Esta misma tendencia de la baja representatividad del SINAP, fue posteriormente identificada en el Atlas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas Continentales de Colombia y su memoria técnica, al mostrar que tan sólo el 58% de las unidades ecobiogeográficas en el país se encuentran representadas en el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas - RUNAP. (…)
(…) Por otra parte, en materia de áreas protegidas marinas se crearon 5 nuevas áreas del Sistema de Parques Naturales Nacionales-SPNN entre 2010 y 2014 que incluyen una superficie de aguas marinas protegidas correspondiente a 229.978,8 Ha (PNN Corales de Profundidad, PNN Uramba Bahía Málaga, SFF Acandí Playón y Playona, y PNN Bahía Portete Kaurrele).
(…) el PND 2010-2014 estableció como meta 51.376.621 Ha (escala 1:500.000) de reservas forestales de la Ley 2 de 1959 ordenadas territorialmente y zonificadas, a partir de una línea base que correspondía al 47% de reservas forestales, es decir, deberían ordenar y zonificar en el cuatrienio 27.097.828 de Ha (Cuadro 1.6). […]
En cuanto a la evaluación de los mecanismos de articulación intersectorial (minero- ambiental) y a la administración e intercambio de información, se indicó lo siguiente:
[…] Sector Minas y Energía (…)
Mecanismos de articulación intersectorial
Agendas Ambientales
Las agendas ambientales interministerial y sectoriales (energía, hidrocarburos, y minería) fueron definidas en el PND 2010-2014 como una estrategia de coordinación entre los sectores minero-energético y ambiental (…). En tal sentido, el Ministerio de Minas y Energía –MME- en cabeza de la Oficina de Asuntos Ambientales y Sociales – OAAS- y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible –MADS- con la Dirección de Asuntos Ambientales Sectorial Urbano –DAASU-, han coordinado la implementación y seguimiento de las tres (3) agendas subsectoriales.
Algunos de los avances en este aspecto se reflejan en la conformación de diferentes grupos de trabajo orientados a: i) grupos SIG para la referenciación y zonificación de áreas factibles para los nuevos proyectos; ii) revisar Términos de Referencia para EIA, propuestas en materia ambiental, actualización de manuales y guías ambientales; iii) definir los lineamientos de coordinación interministerial para la planificación ambiental del sector minero energético; iv) articular el MADS y el MME para expedir la reglamentación y/o modificaciones de la normatividad en materia ambiental, con participación de las empresas y agentes del sector minero energético; v) revisar conjuntamente proyectos de ley con componente ambiental, relacionados con el sector minero energético; vi) intercambiar información constante y permanente con el fin de revisar la inclusión de las determinantes ambientales en las actividades productivas, a partir de lecciones aprendidas en materia de biodiversidad, gestión del agua, compensaciones, servicios ecosistémicos.
(…)Para la CGR el mecanismo de coordinación basado en las Agendas Interministeriales no ha mostrado ser el más expedito y eficaz para la atención a corto y mediano plazo de los impactos ambientales originados en el sector minero energético; en cambio, no se han utilizado a fondo los mecanismos previstos a nivel legal, como son el Consejo Asesor de Política Minera y El Consejo Nacional Ambiental, organismos de los que forman parte los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Minas y Energía. En tal sentido se consideran dos casos de procesos misionales que competen a la Agencia Nacional de Minería (ANM), a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y a las autoridades ambientales regionales.
El primer caso se refiere a los procesos de evaluación de los estudios de factibilidad y diseño minero del proyecto minero (Plan de Trabajos y Obras - PTO) y del estudio de impacto ambiental y plan de manejo ambiental, que presentan los concesionarios mineros a las autoridades minera y ambiental respectivamente. La ausencia de coordinación en el desarrollo de estas dos labores es la causa de una realidad que carece de lógica, como es la existencia de muchos proyectos con PTO aprobado, o sea que fueron considerados técnicamente viables por la autoridad minera, que no han podido obtener la Licencia Ambiental y que para hacerlo tienen que modificar su planteamiento técnico.
El otro caso importante es el de los procesos de fiscalización minera y el seguimiento ambiental de los proyectos. El primero lo debe realizar la autoridad minera a la totalidad de los títulos mineros y con periodicidad, adelanta dos rondas de fiscalización anuales a los títulos mineros en etapa de exploración o montaje y cuatro a los que se encuentran en etapa de explotación. Uno de los temas incluidos en las actividades de la fiscalización minera es el ambiental, lo cual sugiere una duplicidad de actividades frente a la labor de seguimiento y control al PMA, que realizan las autoridades ambientales.
La autoridad ambiental por su parte, generalmente de manera aleatoria, monitorea el cumplimiento de los compromisos y obligaciones derivados del Plan de Manejo Ambiental de los proyectos mineros y verifica el cumplimiento de los estándares de calidad ambiental establecidos en las normas vigentes. En consecuencia, es posible y conveniente integrar esfuerzos y recursos de las dos autoridades para realizar conjuntamente y con igual periodicidad estas dos labores; se trata además, de un tema de economía procesal que se traducirá en una mayor eficiencia y en mejores resultados.
En el caso particular de la Agenda Ambiental Minera se observa que los avances en las diferentes temáticas corresponden a actividades y proyectos específicos, cuyo impacto sobre la actividad y sus efectos sobre el ambiente y los recursos naturales no se evidencian de una manera directa e inmediata.
Algunos de ellos, como el desarrollo de reglamentación entorno a la reducción del mercurio, la de pasivos ambientales mineros, implementación del Plan Nacional de Ordenamiento Minero, constituyen un primer paso en la solución de las diferentes problemáticas sectoriales, que requieren de tiempo y el fortalecimiento operativo de la institucionalidad minera y de las autoridades ambientales, así como de la mejora en sus procesos de coordinación y
articulación en sus sistemas de información, para que su adecuada ejecución permita obtener resultados medibles y verificables que garanticen la minimización de los impactos ambientales y sociales.
Evaluaciones Ambientales Estratégicas
El PND 2010-2014 establecía como meta al sector minas y energía generar dos evaluaciones ambientales estratégicas (EAE), aplicadas a los planes de expansión eléctrica y de desarrollo minero. (…) Es de anotar, que a la fecha se realiza el análisis de las 27 recomendaciones derivadas de la EAE, que serán incorporadas según su pertinencia en la nueva versión del PNDM a 2019.
Las recomendaciones prioritarias de la EAE se refieren a aspectos legales y de institucionalidad, socioeconómicos y ambientales, cartografía, disponibilidad de información, y capacitación. Y en cada caso se determina la facilidad y temporalidad de implementación y su nivel de costos.
Sin embargo, aunque algunas de las recomendaciones apuntan a dar solución real de la problemática, otras requieren de un cambio en el enfoque de la política minera, tal es el caso de la recomendación orientada a la modificación parcial o ajuste de la legislación sobre el concepto de “utilidad pública” de la minería, según se establece en el actual Código de Minas; o controvertibles como la recomendación de destinar parte de las regalías a la recuperación de áreas mineras en estado de abandono en contraposición con el carácter propio de estos recursos y del concepto de responsabilidad del daño.
Reforma institucional del sector minero
Una de las estrategias definidas en el PND 2010-2014 para dar soporte a la política de desarrollo minero del país la constituyó la reforma institucional y funcional del sector minero realizada por el Gobierno Nacional entre 2011 y 2012, con la creación de la Agencia Nacional de Minería, la reasignación de funciones al Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS) y su cambio de naturaleza jurídica para transformarse en el Servicio Geológico Colombiano (SGC) y la reestructuración interna del Ministerio, con la creación del Viceministerio de Minas y las direcciones técnicas de Minería Empresarial y Formalización Minera, encargadas de articular la minería formal y de promover el desarrollo formal de los mineros tradicionales y artesanales, respectivamente.
Igualmente, la reforma buscaba solucionar la baja capacidad institucional del sector para atender los requerimientos de orden ambiental y social, así como las debilidades en materia de coordinación e intercambio de información entre los procesos de titulación minera y licenciamiento ambiental.
Plan Nacional de Ordenamiento Minero- PNOM
(…) El PNOM está organizado en tres grupos de líneas de acción, orientadas a:
Resolver problemas de coordinación (o alineación) a nivel territorial y de usos del suelo, entre el sector minero y el Sistema Nacional Ambiental (y sus implicaciones sobre salud pública); y de la actividad minera con las comunidades.
Optimizar la estructura de la industria en consonancia con los esfuerzos de restructuración realizados y efectuar una regulación integral y coherente del ciclo de vida de los proyectos con el fin de garantizar la transformación del capital minero en otras formas de capital.
Disponer de información para la toma de decisiones sobre desarrollos mineros y transparencia en el seguimiento del quehacer de la industria, así como de capacidades técnicas y profesionales para el desarrollo de la actividad minera y de sistemas de innovación regional. No obstante lo anterior, es indudable que el carácter indicativo del plan puede comprometer su eficacia, si no se logra su articulación e incorporación en otros instrumentos de planeación, tales como, el
Plan Nacional de Desarrollo, la Política General Minera, el Plan Nacional de Desarrollo Minero y la Política General de Ordenamiento Territorial, entre otros, que tienen un horizonte de mediano y largo plazo y la posibilidad de asignar recursos y responsables para la ejecución de actividades concretas que permitan el logro del propósito principal del PNOM.
En tal sentido llama la atención que en el PND 2014-2018 no se incorporó la implementación del PNOM, como lo contempló el anterior PND. En consecuencia, el reto interinstitucional es construir con las diferentes regiones una visión de desarrollo sostenible del país, en la que se puedan conciliar los diferentes tipos de intereses que confluyen en torno al uso del territorio.
Administración e intercambio de información
Registro Único Ambiental
Registro Único Ambiental El PND 2010-2014 estableció como meta la implementación del Registro Único Ambiental (RUA) en los subsectores hidrocarburos y minero energético. (…)
Los resultados del convenio se presentaron en cuatro entregas documentales, en la última de las cuales se entregaron los siguientes productos:
Diseño conceptual y propuesta de variables articuladas entre RUA –ICA
Resultados de diligenciamiento y captura RUA en proyectos piloto
Propuesta de indicadores de uso de recursos y de desempeño ambiental
Protocolo para el monitoreo y seguimiento del SIUR para el sector minero (…)
Sistemas de Información Minero Energético –Ambiental
La gestión y divulgación de la información sectorial ambiental también es un reto que enfrenta toda la institucionalidad minero energética; si bien se cuenta con sistemas especializados de información para los sectores minero (SIMCO), (…) por las características de la información que divulgan, que seguramente son útiles para algún nivel de expertos, no satisfacen las expectativas de todos los segmentos de interesados, como los analistas, comunicadores y ciudadanos en general que indagan sobre efectos sociales y ambientales de estos sectores.
Consultado el Sistema de Información Minero Colombiano – SIMCO y la página web del Ministerio de Minas y Energía – MME, se evidenció que no se cuenta con una base de datos en donde se encuentren identificadas y referenciadas las minas abandonadas en el territorio nacional que pueden ser consideradas como pasivos ambientales, aspecto que le permita al MME como gestor de la política pública contar con información suficiente para que de manera planificada y ordenada efectuar la intervención a las minas generadoras de pasivos ambientales, así mismo, contar con indicadores de gestión que le permitan medir el grado de avance y cumplimiento de sus metas en torno a la identificación y cuantificación de los pasivos ambientales existentes en el País y poder desarrollar las estrategias necesarias para mitigar el impacto tanto ambiental como social generados por este tipo de actividades desarrolladas en el territorio Colombiano.
Unidades Ambientales creadas y en funcionamiento
Al concluir el periodo 2010-2014 las entidades adscritas al MME han conformado grupos de trabajo o dependencias encargadas del tema ambiental, situación que estuvo en concordancia con la reestructuración del sector realizada durante 2011- 2102 y representa un avance en la incorporación de los lineamientos, criterios y variables ambientales para la toma de decisiones sobre la viabilidad de los proyectos minero energéticos.
La Agencia Nacional de Minería (ANM) no ha constituido una unidad ambiental pero considerando la intersectorialidad en la responsabilidad de la gestión ambiental y de acuerdo con las competencias asignadas en el Decreto 4134 de
2011, conformó en 2012 el Grupo Interno de Gestión Ambiental Transversal325, con el objetivo de incorporar los lineamientos y compromisos de responsabilidad ambiental en la industria minera, de tal manera que asegure el mejoramiento en su desempeño ambiental.
Estrategia Sectorial de Mitigación y Adaptación al Cambio Climático
(…) para la Contraloría General el componente de adaptación y mitigación al Cambio Climático en el sector minero energético no se ha atendido como se esperaría, dado el carácter voluntario que hasta la fecha tiene la implementación de las medidas por parte de los subsectores. […].
D.5. IERNMA 2015-2016326
Es importante mencionar que las conclusiones genéricas efectuadas en el Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2015 – 2016, en torno al licenciamiento ambiental y a las áreas protegidas, son aplicables al caso concreto.
En cuanto al fortalecimiento institucional y a la gobernanza de las autoridades ambientales el ente de control emitió las siguientes observaciones:
[…]Las Corporaciones Autónomas Regionales manifiestan la ausencia de información en la fuente y en los mecanismos digitales desarrollados en las páginas web de las instituciones del SINA. El análisis realizado evidencia una notoria carencia de información para evaluar el fortalecimiento institucional y la gobernanza de las autoridades ambientales regionales y los institutos de investigación adscritos al SINA.
(…) Uno de los productos que se esperan a 2018 es aumentar a 95% el porcentaje de solicitudes y modificaciones de licencias ambientales e instrumentos competencia de la ANLA resueltas dentro de los tiempos establecidos en la normatividad vigente. Con los Decretos 2041 de 2014 y 1076 de 2015, el Gobierno Nacional disminuyó los tiempos en el trámite y las evaluaciones previas, fundamentado en la necesidad de aumentar la eficiencia y agilidad en los procesos.
En todos los casos, la licencia ambiental lleva implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad. Bajo dichas circunstancias, las autoridades ambientales no sólo tienen que ser eficaces y ágiles en sus procedimientos administrativos, sino además que en dichos plazos perentorios, se garantice el cumplimiento de los principios de prevención y precaución, tomando decisiones que minimicen el riesgo de daño ambiental producto del desarrollo de un proyecto, obra o actividad sujeta al licenciamiento. (…)
Es importante tener en cuenta que una de las fragilidades en el desempeño ambiental de la Nación es el bajo seguimiento que las autoridades ambientales ejercen sobre los proyectos licenciados; entre los principales problemas identificados se encuentran la ausencia de personal profesional para realizar los seguimientos, restricciones presupuestales y limitaciones de acceso al proyecto, motivos manifestados de forma coincidente por las autoridades ambientales.
(…) De lo anterior, se puede colegir que los retos para el cuatrienio 2014-2018 tienen las autoridades ambientales en el mejoramiento de su desempeño ambiental se
325 Resolución 050 del 22 de junio de 2012, hace parte de la Vicepresidencia de Promoción y Fomento.
326 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. Contralor General de la República, Edgardo José Maya Villazón. Vicecontralora General de la República Gloria Amparo Alonso Másmela, Contralora Delegada para el Medio Ambiente Carolina Montes Cortés, Director de Estudios Sectoriales Diego Alberto Ospina Guzmán.
Participaron en la realización de este informe Olga del Pilar Andrade Medina, Diana Carolina Bermúdez Cárdenas, Adriana Janeth Mora Javela, Margarita Milena Pino Pacheco, Otto Reyes García, Diana Lorena Rojas Blanco, Olga Lucy Sánchez Alava, Diego Alejandro Sandoval Garrido, Yesid Antonio Pulido Molina Enlaces sectoriales Luis Alejandro Ávila Leal, Henry Duarte Serrano, Miguel Pinzón Salcedo, Diego Mauricio Riaño Suárez, William Torres Quevedo.
traducen en esfuerzos para aumentar la eficacia y eficiencia en el trámite de las licencias ambientales, sin descuidar que es un instrumento fundamental en la gestión ambiental del SINA garantizar el acatamiento de los principios de prevención y precaución y, a su vez, promover estrategias inclusivas para mejorar la percepción de la ciudadanía respecto las decisiones que se toman frente a licenciamientos de áreas de interés ambiental.
Conclusiones
En la meta de mejorar el desempeño institucional de las entidades del SINA se han tomado medidas apalancadas en la reducción de los tiempos en el trámite del licenciamiento ambiental, sin considerar la complejidad y análisis necesario cuando en el territorio en el cual se pretende desarrollar un proyecto, obra o actividad a licenciar se superponen ecosistemas estratégicos, conflictos socioeconómicos por el uso del territorio, protección de los territorios indígenas y el uso de recursos genéticos presentes.
Así, un trámite más ágil no garantiza la protección de los recursos naturales y del ambiente, pues a la postre, podría incrementar el riesgo por demandas a la entidad que la concede, ante posibles impugnaciones por la intervención de las autoridades en el proceso administrativo adelantado.
(…) Ya la CGR en el IERNA (2011-2012) avizoró el incremento de los Pasivos Ambientales Mineros (acumulativos, residuales y sinérgicos) no previstos en las actividades mineras, ni en la normatividad minera y ambiental. La institucionalidad débil y carente de gobernabilidad que licencian ambientalmente en estos territorios podría desenfocar el crecimiento verde prometido en el PND 2014-2018. […]
Frente a las recomendaciones de la OCDE en cuanto a la coordinación interinstitucional y a los sistemas de información, el informe enuncia que:
Estrategia 5: Fortalecimiento institucional y gobernanza, para optimizar el desempeño del SINA, la educación e investigación y la generación de información y conocimiento ambiental.
(…) En la evaluación del desempeño ambiental para Colombia realizado por la OCDE (2014), se recomienda empadronar el papel del MADS en la dirección y la eficacia de la supervisión de las CARs. También en el establecimiento de la coordinación regional e integración de las políticas entre las CAR y los entes territoriales.
(…) En cuanto al Sistema de Información Ambiental, recomienda mejorar la calidad y relevancia de los datos ambientales para la formulación de políticas, a través de:
La modernización de las redes y registros de observaciones del medio ambiente,
La elaboración de normas técnicas para las CAR,
La cohesión de los sistemas de información ambiental, salud y el sistema nacional de estadística;
La difusión de la información pertinente a los tomadores de decisiones y el público de forma oportuna y adecuada.
Además, en el citado documento, la OCDE cuestiona la ausencia de evaluaciones de impacto de las normas y regulaciones ambientales. Esto de tal modo que se tenga un referente para que posteriormente se promueva la viabilidad y capacidad al momento de aplicar una norma ambiental. Así mismo, recomienda promover la participación pública en los procesos de las evaluaciones de impacto ambiental y particularmente, exigir licencia ambiental a la exploración minera.
De todo lo anterior, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ha incluido una meta estratégica a fin de mejorar la gestión de la alta gerencia, las capacidades de liderazgo y la credibilidad de las instituciones del SINA. Esto orientando el mejoramiento de la gobernabilidad de las instituciones a través del empoderamiento de las acciones más representativas: el proceso de licenciamiento y trámites ambientales, la generación de información ambiental, la educación, cultura y participación de
ciudadanía en las Corporaciones Autónomas Regionales y las Autoridades Ambientales Urbanas (…)
Respecto del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, es importante traer a colación los siguientes apartes del informe:
[…] Meta: Gestión adecuada del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP)
Frente a la meta de declarar 500.000 ha de áreas protegidas en el SINAP, Parques Nacionales Naturales, reporta que durante el 2015 logró incluir una superficie de 198.893 hectáreas, lo que representa el 40% de lo propuesto en el PND 2014- 2018. En contraste, Sinergia327 reporta un 10,35% de cumplimiento de la meta, lo que corresponde a 51.750 ha incluidas en el sistema. La CGR considera importante la unificación de la información dispuesta en medios oficiales con el fin de garantizar su confiabilidad, oportunidad, calidad, veracidad y verificabilidad.
Adicionalmente, Parques Nacionales manifiesta que está adelantando la consolidación de ocho procesos que hacen parte del portafolio de nuevas áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales-SPNN. También avanza en la implementación de la ruta para la declaratoria de áreas protegidas definida en la Resolución 1125 de 2015, apoyándose en espacios de trabajo con las gobernaciones, municipios y sectores que influyen en el ordenamiento del territorio.
De otra parte, las Corporaciones han priorizado áreas y ecosistemas en los cuales adelantan procesos de declaratoria de carácter regional. Para ello se han establecido convenios328 con organizaciones que cuentan con el reconocimiento en las respectivas regiones y la idoneidad técnica para aportar en la generación de información requerida en la declaratoria de áreas dentro de las categorías establecidas en el Sistema Nacional de Áreas Protegidas – SINAP. Así mismo, en el marco de la Coordinación del SINAP, Parques Nacionales Naturales ha apoyado a las Corporaciones que adelantan procesos de declaratoria, así como a personas que desean adelantar iniciativas de conservación privada y voluntaria en sus predios, para hacer parte de las Reservas Naturales de la Sociedad Civil.
Meta: Áreas del SPNN con estrategias en implementación para la solución de conflictos por uso, ocupación o tenencia
Parques Nacionales Naturales ha identificado 37 áreas329 en las que se presentan conflictos socioambientales asociadas a uso, ocupación y tenencia. Con el fin de dar solución a tales conflictos, instaló la Mesa Nacional de Concertación con Comunidades Campesinas330, para construir la política de uso, ocupación y tenencia participativa con dichas comunidades.
Resultado de la Mesa Nacional de Concertación se han realizado mesas locales, ejercicios de precisión de límites, de caracterización de la situación de uso, ocupación y tenencia en las áreas, acciones de restauración participativa, de estudio de títulos y compra de predios. Como avances al respecto, PNN informa que ha adelantado ejercicios de caracterización en 29 PNN. Así mismo manifiesta que realizó la elaboración del documento técnico para la definición de los límites de las áreas protegidas (AP) y su respectiva cartografía a escala 1:25.000 en 10 de ellos.
327 Plataforma tecnológica que apoya las funciones de seguimiento a metas de gobierno de corto, mediano y largo plazo. http://sinergiapp.dnp.gov.co/#HomeSeguimiento
328 Algunos ejemplos Corantioquia: Convenio con ONG Naturaleza y Cultura Internacional. Con la Corporación para la Investigación y el Ecodesarrollo Regional –CIER. Contrato con la empresa Ecosistemas S.A. Corpouraba: FCAFundación Chelonia.
329 PNN Alto Fragua - Indi Wasi, PNN La Paya, PNN Serranía de los Churumbelos, Reserva Nacional Natural (RNN) Nukak, Sistema de Flora y Fauna (SFF) Orito-Ingi Ande, PNN Chingaza, PNN Los Picachos, PNN Sumapaz, PNN Tinigua, PNN Sierra de la Macarena, PNN Paramillo, PNN Sierra Nevada de Santa Marta, PNN El Corchal, Vía Parque Isla de Salamanca(VIPIS), SFF Los Colorados, PNN Tayrona, Old Providence, SFF Los Flamencos, SFF Iguaque, Área Natural Única(ANU) Los Estoraques, SFF Guanenta, PNN Tama, PNN Yariguies, PNN Pisba, PNN Catatumbo-Barí, PNN El Cocuy, PNN Munchique, PNN Farallones, PNN Tatama, PNN Las Orquídeas, PNN Nevado del Huila, SFF Galeras, SFF Otum Quimbaya, PNN Selva de Florencia, PNN Los Nevados, PNN Las Hermosas, PNN Puracé.
330 Realizada en noviembre de 2014.
La meta para el cuatrienio consiste en que la implementación de la estrategia para la solución de conflictos involucre a las 37 áreas afectadas. Sin embargo PNN únicamente informa sobre los avances en las 29 áreas que se consideraron como línea base en la meta. De otra parte, la información que se reporta en SINERGIA indica un avance del 25% sin que exista congruencia con lo informado por PNN. Esta divergencia en la estimación del cumplimiento de la meta resta confiabilidad, calidad y veracidad en la información rendida. (…)
Las Áreas Protegidas (…)
Un análisis realizado por la CGR331 respecto de la representatividad ecosistémica de las áreas protegidas del RUNAP, mostró que los límites de las áreas del SINAP encierran muestras de 96 ecosistemas, esto es el 66,7% del número total, que es de
144. De estos, 51 (el 35,4% del total) tienen incluida un porcentaje igual o superior a 18% de su cobertura actual. El resto no tiene o tiene menos del 15% de su cobertura actual incluida dentro del SINAP. Así, el SINAP ha permitido al país cumplir parcialmente en un 35% la meta 11 de los compromisos de AICHI.
Por otra parte, a la fecha ningún área protegida regional incluye áreas marinas. Mientras que en 11 áreas del SPNN incluyen un total de 1'421.187 ha de aguas marinas. Además existen otras dos áreas marinas protegidas declaras por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible: el AMP Seaflower, con una extensión de 6'500.000 ha, y el AMP Corales del Rosario y San Bernardo e Isla Fuerte, con 58.610 ha. Estas áreas no han sido incluidas en el RUNAP, aunque ambas tienen plan de manejo en implementación. Las presiones de origen antrópico, sobre las áreas protegidas se manifiestan principalmente en modificaciones de las coberturas vegetales naturales debido a deforestación o incendios forestales.
Un análisis realizado por la Contraloría General de la República, mostró que al interior de la totalidad de las áreas protegidas del SINAP, el 85,5% de la superficie (unas 13'772.600 ha) presentan coberturas de ecosistemas naturales. Esta proporción varía entre cada grupo de áreas protegidas que componen el SINAP. (…)
El plan de manejo de un área protegida establece sus objetivos de conservación y las estrategias y medidas de manejo necesarias para alcanzarlos, asegurando así la preservación de sus objetos de conservación. De acuerdo a la información suministrada por las Corporaciones en el año 2014, del total de 268 áreas protegidas regionales registradas en RUNAP, 119, esto es el 44,4%, tenían plan de manejo formulado (…).
Páramos (…)
(…) El desarrollo de la actividad extractiva minera en las áreas de páramo reviste una gran relevancia debido a sus severos impactos ambientales potenciales e irreversibles sobre un ecosistema de área reducida, que presta servicios ambientales de la mayor importancia. En el año 2012, el número de títulos que presentaban superposición con zonas de páramos era de 526, afectando 27 complejos; con una superficie titulada de 153.836 ha, que equivalen al 5,3% de la superficie total nacional de páramos.
El país recientemente dio un paso muy importante hacia la protección de los páramos, con ocasión de la Sentencia C-035 de 2016332. En esta sentencia la Corte Constitucional determinó que el Estado tiene la obligación de proteger de manera más amplia y especial los ecosistemas de páramo, debido a sus particularidades ecológicas e importancia de los servicios ambientales que prestan, especialmente lo referente a la regulación hídrica. Ordenó entre otras medidas que las actividades mineras,
331 Este análisis se realizó con herramienta SIG, utilizando la cartografía de áreas protegidas suministrada por PNNC y el mapa de Ecosistemas Continentales, Costeros y Marinos de Colombia. IDEAM, IGAC, IAvH, Invemar, I. Sinchi e IIAP. Bogotá, 2007.
332 Sentencia C-035 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) que responde a la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de varios artículos de la Ley 1753 de 2015 (Plan de Desarrollo 2015-2018), que en su artículo 173 acogía la exclusión de los páramos de las actividades de exploración y explotación minera, pero exceptuaba aquellas que con anterioridad al 9 de febrero de 2010 tuvieran contrato y licencia ambiental o un instrumento de manejo y control equivalente, permitiendo dar continuidad a las actividades hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga.
agrícolas y de otros usos deban ser detenidas; así mismo, que frente a las decisiones de manejo, tales como la delimitación, deban primar los criterios científicos. Todo esto a fin de garantizar su preservación.
A propósito de la delimitación de los páramos, (…) a la fecha se han delimitado 10 complejos de páramos a escala 1:25.000 (…) Esto equivale a un avance del 28% en el número de paramos que deben delimitarse. (…)
Humedales interiores (…)
De acuerdo al Mapa de Ecosistemas de Colombia333, los humedales334 en el país ocupan una extensión de 2'578.240 ha, que corresponden al 2,2% del territorio continental de Colombia. En este escenario, Corporinoquia tiene la mayor superficie de humedales del país, más de 449 mil hectáreas, que representan el 17,4% del total nacional y el 2,6% del territorio de su jurisdicción. Sigue CSB, que tiene el 15,6% de la superficie de humedales del país y corresponden al 19,7% de su jurisdicción. Después están Corpoamazonia, Codechocó, Corpamag, Corpomojana y CDA, que en conjunto incluyen otro 42,2% de la superficie de humedales del país (Gráfica 3-3).
Estas cifras resultan radicalmente diferentes a las presentadas en la reciente publicación del IAvH335, en la que se engloban dentro de los humedales a otros ecosistemas como las sabanas inundables de Casanare y Arauca (helobioma de la Amazonia-Orinoquia), todas las áreas de manglares y una gran extensión de otros ecosistemas de los que no se tuvo certeza de su funcionamiento como humedales durante el periodo de análisis de la investigación, sino que sus características físicas indican un potencial medio o bajo de serlo.
Estas últimas áreas corresponden al 28,5% de lo que se identificó como humedal. Así, la cifra de superficie humedales propuesta tiene un alto grado de incertidumbre, lo cual puede dificultar de manera muy importante la toma de decisiones de gestión y de manejo de los humedales. (…) La disponibilidad de los servicios ecosistémicos que prestan los humedales está en cada momento más amenazada por la modificación de la superficie y calidad de los humedales. (…)
En el país seis humedales han sido designados como sitios Ramsar (…). El artículo 202 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 estableció que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debía delimitar los humedales, a escala 1:25.000 y las Corporaciones debían realizar su zonificación, ordenamiento y determinación de su régimen de usos (plan de manejo), con fundamento en esa delimitación. A la fecha, las metas propuestas en el citado Plan no se han alcanzado y tan solo se ha avanzado, que no culminado, en la delimitación de los humedales de Ciénaga de la Virgen, Ciénaga de Zapatosa y Humedales de Hato Corozal y Paz de Ariporo336
Así las cosas, como no se ha avanzado en la delimitación de los humedales consecuentemente no se han formulado planes de manejo a la luz de esta norma.
(…) Si se tiene en cuenta el inventario nacional de humedales realizado por el IAvH recientemente, en el cual se registran 47.365 sitios de humedal en el país, la formulación de planes de manejo para los humedales tendría un avance del 2,3% de los cuales solo el 0,7% cuenta con algún nivel de implementación.
Manglares (…)
(…) A pesar que la Resolución 1602 de 1995 del MMA337 ordenó para las Corporaciones la obligatoriedad de realizar los estudios necesarios para hacer la zonificación y establecer el régimen de usos de sus áreas de manglares, en un
333 IDEAM, IGAC, IAvH, Invemar, Sinchi e IIAP. 2007. Ecosistemas continentales, costeros y marinos de Colombia. IDEAM. Bogotá.2007.
334 Incluye las coberturas de aguas continentales y de los ecosistemas denominados hidrofitia continental.
335 JARAMILLO, U., J. Cortés D. y C. Flórez (eds.). Colombia Anfibia. Un país de humedales. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, Colombia. 2015, Vol 1, P.140.
336 Respuesta del Humboldt a la CGR, abril de 2016.
337 COLOMBIA. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Resolución 1602. (21 de diciembre de 1995).
plazo inicial de 18 meses, que posteriormente se prorrogó por un año más338, a la fecha, Corpamag y Codechocó no han obtenido resolución de aprobación de zonificación de manglares para ninguna de sus áreas; mientras que Corpoguajira tiene aprobación de zonificación para los localizados en el sector suroccidente de las costas del departamento de La Guajira, que representan el 5,0% de todos los manglares de su jurisdicción. Las demás Corporaciones ya tienen aprobada tal zonificación.
(…) De acuerdo con la información suministrada por las Corporaciones a la CGR, el 40,7% de las áreas de manglares no cuentan con plan de manejo al menos formulado. Entre las instituciones, Parques Nacionales, Corponariño, CRC y Corpourabá han formulado planes de manejo para todas sus áreas de manglares; mientras que CRA y Corpamag no han dotado de este instrumento a ninguno de sus manglares. Las demás Corporaciones costeras han cumplido de manera muy parcial este compromiso, formulando planes de manejo para porcentajes reducidos de sus áreas de manglar. (…)
Áreas Coralinas (…)
(…) Aunque para Colombia se tienen pocos trabajos sistemáticos de evaluación de las áreas coralinas, se ha evidenciado que el proceso de deterioro de éstas es generalizado. Uno de los indicadores del estado de las áreas coralinas es la cobertura de coral vivo, definida como la cantidad relativa de superficie arrecifal cubierta por tejido coralino vivo. A finales de la década del 90, se estimaron coberturas de coral vivo cercanas al 30% en la mayoría de áreas coralinas del Caribe colombiano; con el promedio más alto (46,1%) en las islas de San Bernardo y el más bajo en San Andrés (21,5%). En la Costa Pacífica se han detectado reducciones dramáticas pero temporales, atribuidas a los cambios de temperatura registrados durante la ocurrencia de los eventos del Fenómeno del Niño339. (…)
Praderas de pastos marinos
(…) De las praderas marinas de Colombia solo una muy pequeña proporción se halla protegida, incluida en los PNN Tayrona, Corales del Rosario y San Bernardo y Old Providence. En Colombia no se tiene estadísticas sobre la pérdida de cobertura de las praderas de pastos marinos. El caso mejor documentado es el de la bahía de Cartagena, donde entre 1945 y 2005, la extensión de praderas de pastos marinos se redujo de cerca de 1000 ha a solo 76, como consecuencia del vertimiento de sedimentos del Canal del Dique en la bahía, la disposición de aguas residuales domésticas y el desarrollo de la zona industrial de Mamonal. (…)
Conclusiones
El 33% de los ecosistemas del país aún no cuentan con una representatividad dentro del Sistema Nacional Áreas Protegidas. Además es parcial el cumplimiento a los compromisos establecidos en las metas AICHI.
Los páramos colombianos que representan cerca de 2,6% de la superficie del país y que constituyen uno de los ecosistemas estratégicos más importantes del país, enfrentan crecientes presiones antrópicas que han deteriorado en gran medida los bienes y servicios ambientales que ofrecen. Sin embargo, a la fecha únicamente se han delimitado 10 complejos de páramos a escala 1:25.000, lo que equivale a un avance del 28% en el número de páramos.
Los humedales interiores que son fundamentales en la regulación y la disponibilidad hídrica del país, cubren el 2,2% del territorio continental. Sin embargo, ninguno de ellos cuenta con planes de manejo formulado o adoptado elevando su vulnerabilidad frente a tensores ambientales. Los manglares garantizan la oferta de los recursos pesqueros y a su vez protegen las costas contra de la erosión, por ello desde 1995 existe la obligatoriedad de zonificar y definir los usos permitidos. Aun así el 23% se
338 COLOMBIA. Resolución 0233 (1999). por medio de la cual se modifica la Resolución 924 del 16 de octubre de 1997 y se prorroga el plazo previsto en el artículo 4° de la Resolución 1602 del 21 de diciembre de 1995.
339 DÍAZ, J. M., L. M. Barrios y otros. Áreas coralinas de Colombia. INVEMAR, Serie Publicaciones Especiales No. 5, Santa Marta, 2000, P. 176.
encuentran sin zonificar y tan solo el 60% de las áreas de manglares cuentan con planes de manejo formulado. (…)
En cuanto a las zonas marino costeras, las áreas coralinas alcanzan mayor extensión y amplia distribución en el Caribe; mientras que en el Pacífico se presentan muy reducidas y localizadas; el proceso de deterioro de estas áreas es generalizado, siendo las causas antrópicas y naturales las principales causantes de deterioro. (…)
El 28% de los suelos del país presenta algún conflicto afectando su calidad como consecuencia del uso inadecuado o la falta de prácticas que mejoren aprovechamiento de este recurso. […]
D.6. IERNMA 2016-2017340
El Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2015 – 2016 mantuvo la misma línea de análisis global del componente ambiental propuesto en la vigencia pasada. Adicionalmente, su capítulo III abordó los logros y déficits en cuanto a la protección de los ecosistemas de páramo y el capítulo IV ahondó en la problemática de la minería ilegal en Colombia.
Los dos primeros capítulos evalúan la política ambiental adoptada por el Gobierno nacional en el PND 2014-2018. De esos apartes, es pertinente destacar el avance en las metas de conservación de biodiversidad biológica y gestión adecuada del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Respecto de las acciones de conservación de la biodiversidad, se desatacan los siguientes apartados:
[…] Conservación de la diversidad biológica
Para la conservación de la diversidad biológica, el PND 2014-2018 propuso, como acción principal, implementar el Plan Estratégico para la Diversidad Biológica 2011- 2020 (PEDB) y el Plan de Acción de Biodiversidad (PAB), instrumentos de planeación dirigidos a avanzar en el cumplimiento de las metas Aichi y los objetivos de la Política Nacional de Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos, respectivamente. Sin embargo, no se propuso ninguna meta o indicador específico para medir y hacer posible el seguimiento y control a esta acción. Por razón de esta deficiencia, la meta queda en la práctica desvinculada de la gestión (…)
Gestión adecuada del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (Sinap)
(…) En cuanto a la gestión de las áreas protegidas del SINAP, el PND fijó como metas incrementar en 500.000 hectáreas la superficie incluida en las áreas protegidas del SINAP y aumentar en 8 el número de áreas del SPNN con implementación de estrategias para la solución de conflictos de la tierra, de acuerdo con los productos proyectados:
340 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón, Vice contralora General de la República Gloria Amparo Alonso Másmela, Contralor Delegado para el Medio Ambiente Diego Alvarado Ortiz, Director de Estudios Sectoriales Javier Ernesto Gutiérrez Oviedo y Consultor Fernando Rojas Hurtado.
Participaron en la elaboración de este informe Olga del Pilar Andrade Medina, Diana Carolina Bermúdez Cárdenas, Henry Alberto Castellanos Cárdenas, Germán Antonio López Porras, Margarita Milena Pino Pacheco, Yesid Antonio Pulido Molina, Otto Reyes García Diana, Lorena Rojas Blanco y Olga Lucy Sánchez Alava.
Colaboraron en la elaboración de este informe Sandra Liliana Arenas Pérez, Luis Alejandro Ávila Leal, Yine Arlet Barrantes Bustos, Gilberto Alejandro Bucurú Martínez, Henry Duarte Serrano Luz, Patricia Gallo López, José Robinson Gómez Trejos, Miguel Pinzón Salcedo Leandro y Silver Rojas Medina. Enlaces sectoriales Dora Rocío Ortiz Legarda y Jorge Iván Torres Gutiérrez.
(…) Así mismo, se ha señalado que un área del SPNN presenta superposición con títulos de gran minería y que todas las áreas con territorio continental (superficie seca), excepto los PNN Chiribiquete y Cueva de Los Guácharos, tiene en su interior ocupantes de tierras341. Estas observaciones permiten establecer que el universo de áreas del SPNN que requieren implementar estrategias para resolver conflictos de tierras está conformado por 55 de las 57 que tienen superficie seca.
(…) Así las cosas, se puede colegir que de cumplir la meta fijada a 2018 de implementar medidas para solucionar conflictos de tierras en 37 áreas, se habrá cubierto el 67% de la necesidad identificada.
(…) De otra parte, se tiene que aunque el PND fijó como línea de base para la acción de implementación de medidas para la solución de conflictos por la tierra, un número de 29 áreas del SPNN, a marzo de 2017342, PNNC informó a la CGR de la aplicación de tales acciones sólo cubría 28 áreas; esto implica que no se registran avances, más bien una disminución marginal en esta meta.
(…) Llama la atención que entre las estrategias aplicadas por PNNC no se informa de acciones dirigidas a resolver los conflictos generados por la extracción petrolera o minera, que como ya se dijo afectan a más del 50% de las áreas.
(…) De otra parte, la declaratoria de zonas amortiguadoras para las áreas del SPNN, cuya importancia para la conservación de las áreas protegidas fue definida desde 1977 en la norma que reglamentó el Sistema de Parques Nacionales Naturales343, y a pesar que en 2007 se concertó y publicó el manual para la delimitación y zonificación de zonas amortiguadoras, ha presentado tropiezos técnicos y legales que han impedido su reglamentación y los avances son mínimos en términos de resultados344. Concretamente, la información más recientemente suministrada por PNNC a la CGR345, señala que para un total de 55 con información, se cuenta con propuesta de zona amortiguadora en 7 áreas, mientras que solo para dos (2) ya fue declarada; en otras 34 se avanza en la definición de función amortiguadora en las zonas circundantes y para 11 no hay avances.
(…) Desde la perspectiva de mínimos avances en el proceso de zonas amortiguadoras y teniendo que, a la fecha, el SPNN está conformado por 59 áreas protegidas, se percibe los grandes esfuerzos, en recursos y en gestión, que significaría cumplir los requerimientos del Conpes 3680 de 2010 y lo dispuesto en el Artículo 31 del Decreto 2372 de 2010, sobre la necesidad de definirlas para todas esas áreas.
(…) PNNC informó que trabaja en la declaratoria de 9 nuevas áreas y 5 ampliaciones, sin especificar la fecha probable de culminación de tales procesos.
También que, a la fecha en el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP, se encuentran 34 áreas protegida costeras que incluyen territorio marino, 18 incluidas en el SPNN, 14 del orden regional administradas por las corporaciones autónomas regionales costeras y 2 de carácter local y privado, legalmente no se ha conformado aún el subsistema de áreas protegidas marinas y PNNC, como coordinador del SINAP,
341 Contraloría General de la República, 2014. Informe de Auditoría a Políticas Públicas. Evaluación a la política nacional para la consolidación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas –SINAP. Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”. Bogotá.
342 Respuesta suministrada por PNNC a la CGR a cuestionario para recolección de información para análisis del avance logrado en los años 2015 y 2016 de las metas del PND 2014-2018.
343 Decreto 622 de 1977.
344 Paredes Leguizamón, G. 2014. Análisis de la factibilidad política, técnica y operativa de declarar zonas amortiguadoras o reglamentar la función amortiguadora del Sistema de Parques Nacionales de Colombia. Parques Nacionales Naturales de Colombia.
345 Ibidem.
trabaja en la consecución de este objetivo, junto con el Invemar y las corporaciones costeras, sin fijar un horizonte temporal para su culminación. Políticas y planes de acción que no tienen fechas de cumplimiento no pueden ser medidas ni monitoreadas ni controladas.
(…) Otra de las acciones adicionales de la temática en cuestión propone avanzar en la implementación de los planes de manejo de áreas protegidas. Para ésta tampoco se proponen metas ni indicadores de seguimiento, de tal suerte que con cualquier actividad realizada por PNNC, o alguna de las corporaciones, en este sentido, se estaría desarrollando la propuesta. Al respecto, PNNC informó que de las 59 áreas que conforman el SPNN, solo dos cuentan con plan de manejo debidamente adoptado y otras 9 cuentan con el documento de verificación técnica de la actualización del plan de manejo a la espera de la revisión por la Oficina Asesora Jurídica de PNNC. Así las cosas, la dotación de planes de manejo para las áreas del SPNN presenta un avance de 3,4%.
(…) En el ámbito de las áreas protegidas regionales, los logros son mayores pues en total el 42% de las 290 áreas registradas en RUNAP cuentan con plan de manejo. El Cuadro 1.10 presenta los avances de cada una de las autoridades ambientales regionales en la formulación de planes de manejo para las áreas protegidas de su jurisdicción.
Unificación de lineamientos para el ordenamiento integral del territorio
(…) Estos aspectos inciden además en las pretensiones recientes del Poder Ejecutivo como es la expedición de normatividad relacionada con pagos por servicios ambientales y otros incentivos a la conservación346 la cual resultará difícil de aplicar mientras no exista claridad sobre el establecimiento de los ecosistemas estratégicos. Es así como el incumplimiento de responsabilidades establecidas hace más de dos décadas tiene implicaciones en la reducción, o no, de los conflictos de uso del suelo y por ende en la protección de los ecosistemas. […]
En el tercer capítulo del informe la CGR concluye que la política de protección del ecosistema de páramo presenta un déficit multidimensional, el cual se caracteriza por:
[…] Los resultados: un déficit multidimensional
El déficit de implementación de la política comenzó con la lenta definición de los contenidos de la protección especial, se acentuó con la ausencia de una hoja de ruta global para alcanzar los propósitos prioritarios y se agudizó aún más con la precariedad en la asignación de recursos. Sumado a la ausencia de supervisión y control para tomar correctivos necesarios, el déficit se manifiesta en distintas formas:
(…) En términos de los elementos de la protección especial
Sólo hay avances importantes en dos de los elementos constitutivos de la protección especial: 1) en la gestión de conocimiento sobre los ecosistemas de páramo (ej. Atlas de páramos de Colombia y sus actualizaciones) y 2) en la identificación y reconocimiento (20 complejos de páramo delimitados).
Sin embargo, en cuanto a identificación y reconocimiento, la mayor parte de superficie de ecosistemas de páramo aún no se encuentra delimitada: 2,01 millones de hectáreas (71,46%). De ellas, 1,21 millones de hectáreas (60,45%) no cuentan algún instrumento de protección en el sistema de áreas protegidas a cargo de PNNC347. Son las áreas que se encuentran totalmente desprotegidas. (…)
Por otra parte, precisamente la superficie sin delimitar es la que tiene mayor presencia de actividades agropecuarias, así como títulos y/o actividades de minería e hidrocarburos: 367,4 miles de hectáreas en 16 complejos de páramo sin delimitar.
346 Decreto 870 de 25 de mayo de 2017.
347 Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia.
Además, en 15 de los 20 páramos delimitados hay presencia de estas actividades y que cubren un área paramuna total de 210,8 ha. Aún no se puede evidenciar un trabajo coordinado y armónico entre las distintas instituciones para la prohibición, sustitución y/o reconversión de las actividades agropecuarias, de minería e hidrocarburos, más allá de algunas actividades puntuales por parte de algunas CAR348. (Cuadro 3.4)
En términos técnicos
(…) Mientras que algunos páramos fueron delimitados con estudios elaborados a parir de cartografía a escala 1:25:000 (mayor), otros no llegaron a contar con ese nivel de detalle y fueron delimitados jurídicamente con base en la escala 1:100.000 (menor) […].
En ese orden se concluyó que:
[…] Existe una política para la protección y conservación de los ecosistemas de páramo que tiene como fin garantizarles la “protección especial”. (…) La política presenta un déficit de implementación que comenzó con la lenta [y tardía] definición de los elementos constitutivos de la “protección especial”. Se acentuó con la ausencia de una hoja de ruta global que integrara de manera armónica, articulada y sistemática todos los actores involucrados así como los esfuerzos necesarios para alcanzarla. También se subrayó con la precariedad en la asignación de recursos que además es un factor tradicional para el sector ambiental. Y finalmente, ante la ausencia de una estrategia global, la supervisión y control se limitó al ámbito de acción de cada actor.
El déficit se hace evidente en distintas formas y muestra, en últimas, la ausencia de una efectiva protección especial para los ecosistemas de páramo -en los términos de lo que el mismo Estado ha venido definiendo como tal-, a pesar que dicha protección se ha reconocido como prioritaria, tanto en el marco legal como en distintos documentos oficiales.
(…) En este sentido, adquiere relevancia el rol que puede ejercer el Ministerio a partir de las funciones, atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley le han asignado como ente rector, cabeza y máxima autoridad del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible, del Sistema Nacional Ambiental (SINA), del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) e incluso del Fondo Nacional Ambiental (FONAM). Pero, por otra parte, también llama la atención la necesidad de generar espacios propicios para la articulación de los diversos niveles en torno al objetivo común, sin menoscabo de las distintas autonomías establecidas en la Constitución y la Ley […].
El último capítulo del informe aborda «la evaluación de la política pública diseñada para el control y erradicación de la minería ilegal, haciendo énfasis en las consecuencias ambientales derivadas de arreglos institucionales, que desdibujan las responsabilidades sectoriales y que no han dado una respuesta estructural a los daños ocasionados por estas actividades, todo lo cual repercute indudablemente en el aumento de las deudas ambientales en el país, impidiendo la conformación de territorios sostenibles».
Asevera el documento que: «La tesis central que desarrolla este estudio sostiene que el modelo extractivista bajo el cual se desarrolla la industria minera del país desconoce las realidades de las pequeñas y medianas explotaciones, no se armoniza con las políticas ambientales ni de ordenamiento territorial, omite las particularidades socio- culturales de los territorios, favorece la existencia de minería ilegal e inevitablemente
348 Al respecto, consultar el Informe de Auditoría al proceso de delimitación de páramos en Colombia, realizada por la CGR durante el segundo semestre de 2016. El informe final fue publicado en diciembre de 2016.
conduce a la conformación de pasivos ambientales que afectan el bienestar de la población en extensos territorios del país».
También indica que: «La investigación adelantada permite afirmar que siguen sin ser efectivas las acciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la adopción de una política sobre pasivos ambientales, que los identifique, los cuantifique, opte por metas alcanzables y adopte mecanismos efectivos para reducirlos gradualmente. Adicionalmente, se mantiene la desalineación entre las políticas mineras y las ambientales, lo que repercute negativamente sobre las dimensiones del desarrollo y ordenamiento del territorio. Como resultado, la creciente magnitud de los pasivos ambientales mineros significa un desafío cada vez mayor por atender».
Respecto a la Política de Minería “legal”, este capítulo reconoce lo siguiente:
[…] La industria minera en el país se ha considerado como un motor de la economía nacional y local; por ello se identifica en los recientes planes de desarrollo como la locomotora minera. Bajo este postulado, la normatividad que reglamenta su desarrollo ha sido diseñada para favorecer el crecimiento de esta actividad en el contexto de un modelo extractivista349, omitiendo armonizarla adecuadamente con los instrumentos de ordenamiento ambiental del territorio350, así como con otros renglones productivos que hacen uso del suelo (agropecuario, turismo, pesca, transporte, etc.) y con las políticas de manejo y conservación de recursos naturales renovables, además de las políticas sociales (salud, participación ciudadana) y cultuales (valores étnicos y antropológicos, entre otros).
Como consecuencia de esa omisión, varios análisis adelantados por el Ministerio de Minas y Energía, así como por la UPME351 sobre las debilidades de la planeación, la ejecución y la vigilancia de la política minera han establecido las brechas que se presentan en aspectos de articulación intergubernamental (local con centralizada), cambios normativos, gestión social y ambiental, competitividad e información que aún no se resuelven352. Tal indefinición ha terminado por favorecer la conformación de actividades de explotación minera que se desarrollan en la ilegalidad y la informalidad, fomentan la corrupción y causan daños ambientales de considerables repercusiones en la calidad de vida de los habitantes en amplios territorios del país
(…) No se ha constituido un sistema general de información y catastro minero completo y actualizado353, ni ajustado a las normas de cartografía adoptadas por el país354, por lo que no se garantiza la interoperabilidad355. La superposición de títulos mineros con zonas reservadas, excluidas y restringidas356 para esta actividad, es un ejemplo de la baja interacción de la información ambiental con la minera75. (…)
349 CGR. 2013. Minería en Colombia: fundamentos para superar el modelo extractivista. Vol. I; Göbel, Bárbara; Ulloa, Astrid, ed. 2014.
350 UPME. (s.f.). Pág. 46.
351 UPME, CIDER. 2014; UPME, Ministerio de Minas y Energía. 2014; CREER. 2016; UPME. Documento en construcción.
352 Un análisis sobre los planes de desarrollo minero señala que “El análisis de los distintos planes permite concluir que en todos ellos se identifican los principales problemas que ha tenido la industria minera a través de los años, pero también que éstos trascienden la vigencia de cada uno de estos planes, las principales problemáticas persisten y las estrategias planteadas siguen teniendo validez. Por este motivo, muchas de las estrategias planteadas en los diferentes planes son en esencia iguales, evidenciando problemas en su implementación o en el dimensionamiento de las actuaciones interinstitucionales necesarias para llevarlas a cabo.” UPME. (s.f.). Pág. 11
353 Sentencia T-622 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. MME, UPME. 2014.
354 De acuerdo con Resolución 068 de 2005 del IGAC, la cartografía oficial del país debe producirse en coordenadas Magna Sirgas, sin embargo, la información de la ANM se encuentra en coordenadas geográficas Datum Bogotá. Respuesta ANM 2017000057081 de 10-03-2017.
355 “La colaboración entendida como parte del componente de Transformación hace referencia directamente a los procesos de intercambio de información, es decir a la interoperabilidad. La interoperabilidad resulta de la necesidad de las entidades de contar con los datos que son responsabilidad de otras entidades para el cumplimiento de su objeto misional.” MinTIC. 2012. Pág. 28.
356 “De acuerdo con la información remitida por las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, son 669 los títulos mineros que se superponen con áreas protegidas dentro de sus jurisdicciones”. CGR, 2017.
(…) El seguimiento, monitoreo y control de los impactos que la industria minera genera sobre los socio-ecosistemas se realiza a través del seguimiento a las medidas de prevención, mitigación y control acogidas en las licencias ambientales y los planes de manejo ambiental por parte de las autoridades ambientales. Adicionalmente, el avance en la explotación de minerales se realiza con el seguimiento al Plan de Trabajos y Obras – PTO, labor que realizan la ANM y la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia. Siendo una misma actividad, no existe una interacción, mucho menos interoperabilidad de los sistemas de información que se emplean para los seguimientos, de tal forma que se eviten oportunamente la ocurrencia de explotaciones ilegales o los daños ambientales. (…)
(…) La fiscalización realizada por la ANM a las unidades productivas mineras no tiene consecuencias claras frente al incumplimiento normativo, por lo que se incentivan las malas prácticas en la actividad y se favorece la ilegalidad. […].
D.7. IERNMA 2017-2018357
El Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2017 – 2018 evaluó los logros y avances obtenidos en materia ambiental dentro de los ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial del Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018. Adicionalmente, el estudio coincidió con el final de la administración 2014 - 2018 y, consecuentemente, la CGR incluyó una evaluación del cuatrienio. Entre las temáticas más relevantes, se destacan las siguientes conclusiones relacionadas con el licenciamiento ambiental y la minería ilegal:
[…] 3. Corrección de Debilidades en el Licenciamiento Ambiental.
La CGR ha observado en sus diferentes actuaciones de control fiscal y en los Informes sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente, algunos aspectos relativos al licenciamiento ambiental que requieren la atención del Honorable Congreso de la República. (…)
Cobertura de la Licencia Ambiental.
La CGR ha evidenciado un proceso continuo de retroceso de la cobertura y alcance del licenciamiento ambiental (deslicenciamiento), que ha venido reduciendo progresivamente el universo de actividades sujetas a licenciamiento, en lugar de ampliar esta cobertura a diferentes actividades con alto potencial de impactar en forma negativa el ambiente.
Eficacia de la Licencia Ambiental.
Las medidas tomadas que han venido restando eficacia a la licencia ambiental como generadora de responsabilidades para los agentes económicos e instrumento capaz de generarles obligaciones de internalización, mitigación y compensación de los costos ambientales, aunadas a la reducción de los tiempos de expedición que evidentemente favorecen al solicitante a costa de riesgos mayores en un trámite que exige estudios, evaluaciones previas y verificaciones en campo que requieren dedicación de tiempo para hacerlo correctamente.
Así mismo, se ha reducido el número de actividades que demandan como obligación vinculada con la licencia la de presentar un Plan de Manejo Ambiental y, aún en estos casos, las autoridades ambientales vienen mostrando debilidades en el
357 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón, Vicecontralora General de la República Gloria Amparo Alonso Másmela, Contralor Delegado para el Medio Ambiente Diego Alvarado Ortiz, Director de Estudios Sectoriales Luis Francisco Balaguera Baracaldo y Director de Vigilancia Fiscal Javier Ernesto Gutiérrez Oviedo.
Participaron en la realización de este informe Henry Alberto Castellanos Cárdenas, Germán Antonio López Porras, Margarita Milena Pino Pacheco, Yesid Antonio Pulido Molina, Otto Reyes García, Martha Liliana Rodríguez Gutiérrez, Pedro Alexander Rubio Sánchez, Olga Lucy Sánchez Alava Roberto Rafael Torres Becerra. Colaboró en la elaboración de este informe Oscar David Rivero López.
seguimiento a las licencias y a los PMA, pese a que dicho seguimiento es financiado con aportes del licenciatario, que frecuentemente se trasladan a inversiones o al Tesoro Nacional donde no cumplen el fin para el que fueron destinados dichos recursos.
Reglamentación asociada al Licenciamiento Ambiental.
La evidente necesidad de fijar, desde la propia Ley, unos límites mínimos que deban ser observados por el gobierno al ejercer su facultad reglamentaria, de manera que en el reglamento no se desvirtúe el carácter de este instrumento de gestión ambiental ya que, de una parte, es necesario que la reglamentación de competencia gubernamental efectivamente se realice (p. ej. aún está sin reglamentar la Ley 491 de 1999 en lo relacionado con el Seguro Ecológico) y, de otra, se evite que la reglamentación desdibuje y torne inocuas las responsabilidades asociadas a la licencia ambiental, tales como la obligación que adquiere el licenciatario de presentar un Plan de Manejo Ambiental que, según precisa el reglamento, basta con la presentación de dicho Plan, sin sujeción alguna a revisión o a que la autoridad ambiental efectúe verificación, validación o aprobación de este documento.
(…) En cuanto al fortalecimiento del Licenciamiento Ambiental
La CGR llamado la atención sobre la necesidad de señalar unas reglas mínimas exigentes en la Ley, que señalen el marco dentro del cual debe producirse el proceso de reglamentación del licenciamiento ambiental, dado que la CGR ha observado los riesgos asociados al proceso continuo de retroceso de la cobertura y alcance del proceso de licenciamiento ambiental (deslicenciamiento), reduciendo el universo de actividades sujetas a licenciamiento, en lugar de ampliar esta cobertura a diferentes actividades con alto potencial de impactar negativamente el ambiente, lo cual resulta contrario al principio de precaución.
Este marco mínimo en la Ley, como restricción mínima obligatoria a la que debe sujetarse la reglamentación se hace indispensable dado que aún en las actividades sujetas a Licenciamiento el gobierno ha tomado medidas para flexibilizarlo, las cuales progresivamente han restado eficacia a la licencia ambiental como generadora de responsabilidades para los agentes económicos e instrumento capaz de generarles obligaciones internalización, mitigación y compensación de los costos ambientales, aunadas a la reducción de los tiempos de expedición que evidentemente favorecen al solicitante a costa de riesgos mayores en un trámite que exige estudios, evaluaciones previas y verificaciones en campo que requieren dedicación de tiempo para hacerlo correctamente.
Así mismo, se ha reducido el número de actividades que demandan como obligación vinculada con la licencia la de presentar un Plan de Manejo Ambiental y, aún en estos casos, las autoridades ambientales vienen mostrando debilidades en el seguimiento a las licencias y a los PMA (…)
La evidente necesidad de que desde la Ley se fijen unos límites a la facultad reglamentaria del gobierno de manera que en la reglamentación no se desvirtúe el carácter de este instrumento de gestión ambiental. […]
En el citado informe, la CGR también reconoció el vacío legislativo existente en materia de pasivos ambientales, el cual afecta la minería legal e ilegal de nuestro país y propicia la minería ilegal.
D.8. IERNMA 2018-2019358
Del Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2018 – 2019 es pertinente destacar las observaciones que efectuó el ente de control en cuanto a: i) la
358 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. Contralor General de la República de Colombia Carlos Felipe Córdoba Larrarte. Equipo que elabora Henry A. Castellanos Cárdenas Olga Lucy Sánchez Alava Martha Patricia Serrato Ruth Mery Silva Aldana Enlaces contralorías delegadas sectoriales: Miguel Pinzón Salcedo Javier Ordoñez Torres Henry Duarte Serrano Luis Alejandro Ávila Leal Luz Patricia Gallo López Gilberto Alejandro Bucurú Martínez.
política de crecimiento verde; ii) los conflictos socioambientales asociados a minerales; iii) la conservación de la diversidad biológica; iv) la gestión del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), y v) licenciamiento ambiental, a saber:
[…] El enfoque de crecimiento verde (…)
Las debilidades del diseño (…)
La CGR evidenció que no hubo documentación ni análisis previos sobre la elección del enfoque y adicionales a la decisión política de hacer parte de la OCDE359, o si hubo otras opciones sobre la mesa, quizás sectorialmente focalizadas y por tanto con mayores posibilidades de gobernabilidad360. Finalmente, en diversos campos no se contó con suficiente información -o la existente no tenía suficiente calidad- para tomar las decisiones.
(…) Algunos ejemplos: se propuso reducir el tiempo de trámite para otorgar licencias ambientales, pero no se propusieron acciones contundentes para mejorar la función de licenciamiento y más aún, para fortalecer la función de seguimiento a los instrumentos de manejo y control por parte de las autoridades ambientales. Para la CGR esto resulta inconveniente, dado que es en el licenciamiento y en el seguimiento donde la institucionalidad presenta la mayor cantidad de dificultades con afectaciones importantes tanto al capital natural como al bienestar general.
(…) Conflictos socioambientales asociados a hidrocarburos y minerales
Esta acción del PND 2014-2018 contemplaba una serie de actividades, que abarcaba; entre otras, las siguientes:
Implementar la metodología para la compensación por pérdida de biodiversidad
Mediante Resolución 1517 de 2012 el MADS reglamentó la asignación de compensaciones ambientales para el componente biótico, señaladas por el artículo 57 de la Ley 99 de 1993, mediante la adopción del Manual de asignación de Compensaciones por Pérdida de Biodiversidad, el cual es aplicable para el desarrollo de los proyectos sujetos a licenciamiento ambiental de competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Sin embargo, de acuerdo con el Instituto Von Humboldt (2016), la implementación de esta herramienta ha tenido un sinnúmero de contratiempos y dificultades técnicas, jurídicas y procedimentales que han retrasado su cumplimiento361. No obstante lo anterior, en 2018 el MADS mediante Resolución 0256 del 22 de febrero adopta la actualización del Manual de Compensaciones Ambientales del Componente Biótico.
Cumplir las disposiciones normativas relacionadas con la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo, humedales de importancia internacional. (…)
(…) En este sentido la ANM suministró información de los títulos mineros y caracterización de UPM ubicadas en el área del Páramo de Pisba, y participó en la construcción de la propuesta de lineamientos del sector minero energético sobre la actuación institucional relacionada a la gestión integral de páramos. Igualmente, se reporta la participación en tres mesas de trabajo: i) Mesa de Concertación Territorial sobre instrumentos de Planeación Ambiental Territorial;
ii) Mesa sobre manejo técnico del cierre minero; iii) Mesa de perspectiva
359 La decisión política de ingresar a la OCDE motivó al Gobierno a tomar en cuenta sus recomendaciones. Las recomendaciones de política ambiental se recogen en el informe correspondiente a la primera evaluación del desempeño ambiental de Colombia: OECD/UN ECLAC (2014), Evaluaciones del desempeño ambiental: Colombia 2014, Análisis de los resultados medioambientales, UN ECLAC, Santiago de Chile. Consultado en: https://read.oecd- ilibrary.org/environment/evaluaciones-del-desempeno-ambiental-colombia-2014_9789264213074-es
360 CGR (2017). Informe sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente 2016-2017. Bogotá.
361 http://reporte.humboldt.org.co/biodiversidad/assets/docs/2016/4/403/403-ficha.pdf
territorial, enfocada en la sustitución de la actividad minera en áreas de páramo. (…)
(…) Conservación de la diversidad biológica
(…) En cuanto a asegurar el uso sostenible y restauración de ecosistemas estratégicos, se expidió la Ley 1930 de 2018362 con disposiciones para su gestión integral. Además, se delimitaron 36 áreas de páramo con un área total de 2,8 millones de hectáreas. Al respecto, la CGR manifestó en el IERNA 2016-2017 un déficit de protección en estos ecosistemas y que la delimitación no es en sí misma un fin, sino uno de los elementos de la protección especial que deben gozar estos ecosistemas y que pasa por la efectiva protección frente a las actividades antrópicas no compatibles con la preservación de estos ecosistemas363.
Se designaron como humedales de importancia RAMSAR 12 sitios, superando en un 33% la meta inicialmente planteada (n=9). No obstante, al igual que en el caso de los ecosistemas de páramo, la designación no es en sí misma el fin, sino un elemento de reconocimiento jurídico que requerirá de una gestión integral dirigida a una efectiva protección y conservación. Al respecto, la CGR señaló que en 2014 no había sido delimitado ningún humedal a escala 1:25.000, tal como lo había establecido el artículo 172 de la Ley 1753 de 2015. Así mismo, planteó en el IERNA 2014-2015 que los resultados de esta meta dependían de un convenio que enfatizó en las cuencas hidrográficas afectadas por el fenómeno de La Niña 2010-2011, lo cual representa sólo el 1% de los humedales del país. (…)
Gestión del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP)
Frente a la Gestión adecuada del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con el objeto de dar solución a la problemática de uso, ocupación y tenencia de la tierra en los Parques Nacionales Naturales, en el PND se propuso la definición de estrategias de solución de conflictos, definición de zonas amortiguadoras y generación de alternativas productivas basadas en el uso sostenible de la biodiversidad para poblaciones ubicadas en áreas protegidas. Estas acciones se complementan con la ampliación de áreas protegidas en zonas de ecosistemas subrepresentados, la implementación del Subsistema de Áreas Marinas Protegidas, el avance en la implementación de los planes de manejo de áreas protegida y el fortalecimiento de los Sistemas de Áreas Protegidas Regionales y Departamentales, entre otras.
La Unidad de Parques Nacionales Naturales (PNNC) reporta que para las 37 áreas Sinap identificadas con conflictos por uso, ocupación y tenencia, ha adelantado diferentes estrategias de construcción participativa, cuyas acciones se abordan con enfoque diferencial, territorial y participativo orientadas a la resolución de conflictos socioambientales (ver Anexo 1-1). Se observa que en sólo cinco (5) áreas (13%) se han desarrollado la totalidad de las actividades tendientes a lograr redimir conflictos con las comunidades que habitan el área protegida. (…)
Finalmente, según lo reportado por PNNC sobre la inclusión de áreas en el Sinap, se superó ampliamente la meta propuesta en el PND (16,9 millones de ha) al llegar a 30,9 millones de ha y que se componen de 18,2 millones de ha en áreas terrestres equivalentes al 15,95% de la superficie terrestre del país y 12,7 millones de ha en áreas marinas que representan el 13,73% de la superficie marina. (…)
La CGR considera que aunque el resultado en materia de inclusión de nuevas áreas en el SINAP supera la mega meta presidencial formulada en 2015, el bajo desempeño en materia de restauración y la meta que se propuso el Gobierno son muy bajos frente a las necesidades del país en cuanto a la gestión de áreas protegidas, más aun teniendo en cuenta los innumerables fenómenos de afectación a los ecosistemas. (…)
Licenciamiento ambiental
362 Ley de gestión integral de páramos
363 CGR (2017). IERNA 2016-2017.
(…) Actualización de términos de referencia (…)
En materia de licenciamiento ambiental un compromiso establecido en el PND era la actualización de los términos de referencia de los diagnósticos ambientales de alternativas (DAA) y los estudios de impacto ambiental (EIA) en seis sectores: minería, energía, infraestructura, hidrocarburos, agroquímicos y proyectos especiales. En minería se reglamentaron los casos en los que no se requiere trámite de modificación de la licencia ambiental364.
(…) Fortalecimiento de la evaluación y el seguimiento
En relación con el compromiso establecido en el PND dirigido a actualizar los procedimientos y manuales usados por las autoridades ambientales para la evaluación de EIA de acuerdo con las buenas prácticas de la OCDE, se realizaron ajustes sobre la incorporación de un análisis regional (presión sobre los recursos naturales, impactos acumulativos y sinérgicos), así como propuestas de actualización de los manuales de evaluación de estudios ambientales, seguimiento ambiental y la versión preliminar del aplicativo de evaluación.
De acuerdo con el MADS, sólo a partir de 2019 se dará inicio a la elaboración de instrumentos internos y externos actualizados de acuerdo con las buenas prácticas de la OCDE. (…)
Frente al compromiso de incrementar el número de visitas de seguimiento a proyectos licenciados en los sectores de hidrocarburos, infraestructura, minería, energía y agroquímicos, ANLA reportó un incremento de 90,47% al final del cuatrienio (873 seguimientos), cuando la meta era del 95% (965 seguimientos finalizados).
Adicional a que la meta no se logró, la CGR señala que en ella sólo se involucró a la autoridad nacional, excluyendo las autoridades ambientales regionales y urbanas, bajo cuya responsabilidad también hay funciones de seguimiento a licencias, permisos y demás instrumentos de manejo y control. La misma situación se presentó con el compromiso de incrementar el porcentaje de solicitudes de licenciamiento y de modificaciones a licencias resultas en los términos de ley. Es decir, adicional a que la meta no se cumplió, ya que sólo se alcanzó el 75,83% frente al 95% de la meta, no se vinculó a las autoridades ambientales regionales y urbanas, de manera que se evidencia la desconexión entre la política nacional y la institucionalidad dispuesta como autoridad ambiental en los ámbitos urbano y regional.
(…) Evaluaciones ambientales estratégicas
Frente al compromiso de consolidar la evaluación ambiental estratégica (EAE), entendida como un proceso sistemático para incorporar consideraciones ambientales por parte de los niveles más altos en la toma de decisiones, la gestión durante el cuatrienio se enfocó en la elaboración de estudios y documentos: (…) 2) EAE para la formulación e implementación de los instrumentos de planificación del sector minero con sostenibilidad ambiental (…). En materia de reglamentación se expidió el Decreto 1682 de 2017 que asignó al Viceministerio de Ordenamiento Ambiental Territorial la función de dirigir las EAE y a la Dirección de Ordenamiento Ambiental Territorial y SINA adelantar tales evaluaciones. […]
El citado informe presenta las siguientes conclusiones sobre la política ambiental de la vigencia 2018-2019:
[…] Los resultados presentados permiten observar que no se dio un total cumplimiento a los postulados del crecimiento verde, tanto en términos del equilibrio de las distintas dimensiones del desarrollo, como en términos de la articulación de los distintos componentes. La intención de implementar una estrategia envolvente que irradie las demás estrategias sustantivas del PND se enfrentó con un contexto
364 Mediante la Resolución 1259 del 10 de julio de 2018 se excluyen aquellas obras o actividades consideradas como cambios menores o de ajuste normal dentro del giro ordinario de los proyectos del sector minero.
institucional en el que el sector medio ambiental es débil frente a los demás sectores, tanto en términos institucionales como en términos de la asignación de recursos (Ver Capítulo II de este Informe).
Los resultados permiten observar cómo en los distintos ámbitos de gestión a cargo de otros sectores las intenciones medioambientales cedieron paso a las intenciones sectoriales en cada caso.
En cuanto al diseño de la política, el análisis realizado permite observar cómo se persistió en tomar caminos ya recorridos, tradicionales, convencionales, que han demostrado no ser efectivos para lograr los cambios deseados. Por un lado denotaría una marcada ausencia de creatividad para asumir nuevas formas de hacer las cosas, por el otro evidencia que hay una ausencia de capacidad para reconocer que es hora de hacer un alto en el camino para redirigir los rumbos de acción, como podrían ser las propias recomendaciones OCDE que no fueron acogidas en el PND.
Aunado a lo anterior, se observa cómo el menor desempeño en términos de resultados de política se da en aquellas acciones en las que la responsabilidad recae en varios actores. Sobre este asunto la CGR se ha manifestado en diversas oportunidades en el sentido que es necesario que el Gobierno evalúe la conveniencia y efectividad de los mecanismos que se han empleado para asegurar la articulación y la coordinación a nivel interinstitucional (comisiones, mesas técnicas, agendas interministeriales, etc.), así como entre el nivel nacional y el nivel territorial (municipios, distritos, departamentos), o incluso al interior del propio SINA (ej. MADS vs corporaciones autónomas y de desarrollo sostenible).
Frente a esto último, la evaluación permitió evidenciar que en la práctica existe una desconexión entre la política nacional y la institucionalidad dispuesta como autoridad ambiental en los ámbitos urbano y regional, en especial frente a las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, teniendo en cuenta la misión para la que fueron creadas, el lugar que ocupan en el sector, las funciones asignadas en relación con la gestión ambiental y lo que espera la sociedad de ésta. Hechos como plantearse metas nacionales sin sumar el aporte de estas instituciones (ej. licenciamiento ambiental) o los bajísimos resultados en diversas materias (ej. ordenamiento ambiental del territorio) indican que se requiere hacer reformas estratégicas de fondo que permitan vincular efectivamente a las corporaciones autónomas y de desarrollo sostenible en el ciclo de la política pública, así como en su dimensión presupuestal y financiera, en la que, tal como se analiza en el Capítulo II de este informe, tampoco se incluyen los recursos que estas instituciones deberían aportar al financiamiento de la política pública ambiental.
Tal como ha sucedido en otros cuatrienios, la política ambiental en el PND estuvo marcada por el establecimiento de pocas metas con sus respectivos indicadores de medición y muchas acciones y postulados de intenciones a alcanzar. Desde los albores de las ciencias administrativas la Humanidad comprende que «si no se mide lo que se hace, no se puede controlar y si no se puede controlar, no se puede dirigir y si no se puede dirigir no se puede mejorar», de manera que esta forma de formular la política es inconveniente desde todo punto de vista. El análisis también permitió evidenciar que en algunos casos se establecieron metas sobre medios de gestión (ej. establecer agendas), más no sobre resultados finales de política pública. En otros casos se establecieron metas que de hecho ya estaban cumplidas o se iban a cumplir por defecto o por razones ajenas a la política del PND (ej. capacidad de generación eléctrica), cuando no fue que se establecieron metas mínimas o insuficientes frente a las necesidades y la realidad que se deseaba transformar (ej. vehículos eléctricos, áreas en restauración, etc.).
También se observó al menos un caso en el que la meta establecida no se podía llevar a cabo por improcedencia normativa (…), y sin embargo tampoco se propuso –ni se hizo- algo al respecto (ej. actualizar la norma). Estas situaciones permiten evidenciar que: 1) o el proceso de formulación de la política se hace sin contar con la información suficiente; o 2) pese a contar con la información, se hace así de
forma deliberada. En uno u otro caso se ve afectada la calidad de la política, así como el logro de las transformaciones esperadas. Pero también -y más grave aún-, se afecta la transparencia del proceso hacia la rendición de cuentas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la CGR concluye que, en términos de los tres objetivos de política ambiental analizados, los resultados obtenidos permiten observar que, en cada caso, se presentó un cumplimiento parcial y muy limitado, dado que en aquellos ámbitos de acción claves para las transformaciones hacia el crecimiento verde, los resultados se ubicaron mayormente en la dimensión de la planificación, la formulación, el establecimiento de estrategias, agendas, planes o programas a ser implementadas a futuro (…)
Finalmente, la CGR considera que alcanzar el equilibrio en las distintas dimensiones del desarrollo de manera que se asegure la preservación del capital natural para las generaciones futuras implica lograr un conjunto de transformaciones de mediano y largo plazo que sólo se conseguirán: 1) si los retos necesarios en el corto plazo se asumen de manera contundente, 2) que no serán resultado de medidas convencionales, y 3) si los gobiernos asumen la política ambiental no como algo externo «que llega» a las demás políticas, sino más bien como algo que «que las antecede», de manera tal que la política ambiental sea parte de los ejes sobre los que se construyen las demás. […]
De otro lado, el capítulo 3 del informe contiene un estudio sobre la gestión institucional para el control de la deforestación en Colombia durante el período 2010-2018. En este apartado la CGR advirtió que los proyectos minero energéticos son una de las cinco causas de la deforestación nacional.
Finalmente, el último capítulo de este informe selecciona los principales problemas ambientales de cada una de las grandes regiones naturales del país, identificados y documentados por ese órgano de control. De los resultados de las auditorías realizadas por la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente (CDMA), llama la atención los capítulos de la Región del Pacífico y de la Región Caribe por cuanto reiteran las debilidades advertidas por la CGR desde el año 2011 sobre el marco institucional y normativo minero.
La Contraloría afirma en esta oportunidad que la minería ilegal no solo es aquella ausente de titulación minera, sino que también incluye los proyectos extractivos amparados por un título que desconocen las normas sobre exclusión y licenciamiento ambiental.
En sus propias palabras, la Contraloría reconoce lo siguiente:
[…] Minería y Medio Ambiente
Dentro de los principales resultados se evidencia que las presiones producidas por las actividades mineras se dan sobre los componentes físico, biótico y social. Predominan la alteración de los recursos agua, aire, suelo, paisaje, flora y fauna, derivados de la remoción de coberturas vegetales, erosión, contaminación de cuerpos de agua con sustancias como el cianuro y el mercurio, afectando así la biodiversidad y los ciclos naturales. (…)
Otro resultado importante tiene que ver con la institucionalidad minero-ambiental, en la que concurren tanto instituciones públicas como privadas, de forma directa e indirecta, en la actividad extractiva minera, y que presentan limitaciones como insuficiente capacidad técnico-operativa, de personal y de recursos para atender los desafíos de la minería en general. Existe desconocimiento de la normatividad minero-ambiental en los diferentes niveles territoriales, también vacíos normativos y de competencias, así como una escasa articulación inter-institucional .
En su momento la CGR evidenció la ausencia de un censo o registro actualizado de la minería a pesar de los compromisos para adelantarlo desde 2002. La pérdida de la
figura de licenciamiento ambiental en la fase exploratoria minera es otro factor crítico que ha contribuido al deterioro de la administración, seguimiento y control de dichas actividades mineras, como también la carencia de reglamentación de las zonas de exclusión, en particular de áreas con ecosistemas estratégicos y de alto valor ecológico y ambiental365.
La titulación minera en Zonas de Importancia Ambiental (ZIA), tanto otorgada como solicitada, constituye un tema crítico, peor aún el desconocimiento de las entidades nacionales y territoriales de dicha situación, tal como lo estableció la CDMA-CGR para los parques nacionales y regionales (PNN, PNR), las zonas de reserva forestal protectora y de ley segunda (ZRFP, ZRF L2a/1959), dentro de las cuales se evidenció el otorgamiento y la solicitud de títulos mineros366.
La CDMA-CGR identificó serios problemas de información en relación con la titulación minera. Se encontró disparidad de datos sobre el número de títulos mineros otorgados (TMO), solicitados (TMS), así como de las áreas comprometidas en estos títulos. Fue evidente que entidades como PNN, el Instituto Alexander Von Humboldt (IAvH), e Ingeominas (en su momento) y sus delegaciones departamentales tenían diferentes datos sobre dicho tema. (…)
A 2011 no existía una política definida para la identificación, caracterización y manejo de los pasivos ambientales asociados a las actividades mineras, no se contaba con un inventario de pasivos, e increíblemente el Ministerio de Minas y Energía (MME) sostenía que desde el punto de vista legal “no es posible hablar en Colombia de pasivos ambientales de la minería” pues no estaba definida dicha figura en la legislación colombiana367, el entonces MAVDT apenas iniciaba una conceptualización sobre el tema. En síntesis, a 2012, y aun actualmente, no existe información consolidada en el país sobre los pasivos ambientales mineros, entendidos estos como aquellas “pérdidas significativas en el bienestar, o riesgos inminentes para las personas, causados por detrimentos en los recursos naturales renovables que superan los niveles social, técnica o legalmente aceptables, y que ha sido causado por una actividad minera”368.
(...) La minería ilegal, de hecho, tradicional e informal.
En Colombia la minería ilegal está definida como aquella que se realiza sin título minero y contrato de concesión369, sin embargo, para la CDMA-CGR es claro que la ilegalidad minera trasciende este aspecto, y se extiende a aquellos incumplimientos de las disposiciones y requerimientos de orden ambiental, tributarios, laborales y sociales.
(…) Lo anterior demuestra la abierta ilegalidad minera, más allá de la ausencia de titulación minera, relacionada con el incumplimiento de estándares, requerimientos y restricciones ambientales. En suma, la CDMA-CGR ha evidenciado diferentes formas de ilegalidad en la actividad minera, distintas a la definida en el Código de Minas en función de la ausencia de título minero y que están relacionadas con el incumplimiento e inobservancia de obligaciones ambientales o tributarias, entre otras. […]
Adicionalmente, en el acápite 5.5 del informe, la Contraloría aborda el desafío que implica garantizar la sostenibilidad ambiental de los proyectos de minería a mediana y gran escala, así:
[…] La minería (grande y mediana) aporta para el Estado importantes ingresos económicos, vía regalías, otras contraprestaciones y obligaciones tributarias, a la vez que son fuente de empleos directos e indirectos para la sociedad, y son fuente generadora de riqueza para la inversión extranjera directa.
365 Ibídem. Pág. 327-328.
366 Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2010-2011. “Minería y Medio Ambiente”. Pág. 136-142
367 Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2010-2011. “Minería y Medio Ambiente”. Pág. 146.
368 Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2011-2012. “Impactos no atendidos en la minería: pasivos para el ambiente y la sociedad”. Pág. 174.
369 Artículo 160, Ley 685 de 2001, Código de Minas.
El modelo de explotación minera establecido en Colombia desde la década de los 70s y los 80s principalmente, se desarrolló alrededor de pocos contratos de explotación sin contar con una visión amplia, integradora y de largo plazo, ajustada y acorde a las necesidades de protección, conservación y restauración del entorno y de la riqueza natural de las regiones en donde se ejecutan actividades mineras; es así como no se observa una clara, continua y sólida defensa del interés colectivo y el patrimonio natural de la Nación en los negocios mineros de gran y mediana escala firmados por la Nación en la segunda mitad del siglo pasado.
El escenario así definido para este modelo de explotación de recursos naturales no renovables ha conllevado al establecimiento de afectaciones ambientales y sociales no deseadas y no previstas. Estas afectaciones se incrementan por la modificación - extensión - de los títulos mineros y el agotamiento de la vida útil de los yacimientos minerales, dejando diversos y complejos escenarios de impactos no tratados en lo ambiental y lo social en las zonas ya explotadas.
La atención de dichos impactos demanda grandes inversiones por parte de los titulares mineros para poder corregir o mitigar parcialmente los impactos no manejados o no declarados en su momento, sumado a la falta de compensaciones ambientales efectivas y acordes a las modificaciones que han establecido estos proyectos sobre el paisaje, los recursos naturales, el ambiente y las comunidades aledañas a dichos proyectos. (…)
[…] Debilidades en el seguimiento y control ambiental
La CGR ha identificado hechos relevantes en materia ambiental relacionados con proyectos mineros de gran y mediana escala, que a su vez están considerados como proyectos de interés nacional, entre los que se destacan los siguientes aspectos:
En la actuación especial a la explotación minera de carbón en el departamento del Cesar (CGR, 2014), se observa en el conjunto de los proyectos visitados deterioro ambiental en los componentes de agua, aire, suelo, fauna y flora, aguas subterráneas y en algunos casos problemas de inestabilidad de taludes y procesos de erosión de mediana escala. Ello tiene relación directa con situaciones de debilidad institucional y falta de cumplimiento de sus obligaciones misionales, en donde los instrumentos de manejo ambiental cumplen su labor solo como una formalidad documental y no como un orientador de las acciones de las autoridades ambientales para que se eviten, controlen o mitiguen los diversos impactos asociados a la actividad minera.
Por su parte, las empresas mineras no remiten información completa oportuna y confiable y en otros casos la información evidencia incumplimientos a las obligaciones ambientales sin que la autoridad actúe en consecuencia. Lo anterior va en contravía de las normas y conlleva riesgos de diversa índole sobre la salud humana. En el Informe de auditoría de cumplimiento al proceso de licenciamiento ambiental a los proyectos de minería de carbón en el departamento del Cesar - 2018 (CGR, 2018) se observaron debilidades en el seguimiento y control por parte de la ANLA y en algunos casos por parte de Corpocesar; situación que contribuye a la profundización de las afectaciones sobre los recursos naturales y el ambiente, sin que la actuación de dichas entidades sea oportuna y eficiente lo que impide la imposición de medidas efectivas frente a los impactos ambientales que se producen al interior de los proyectos.
En relación con la gestión administrativa de la autoridad ambiental, se observa que la misma presenta igualmente debilidades en lo relacionado con el proceso administrativo sancionatorio ambiental, lo cual implica pérdida de imagen y respeto institucional por parte de la población y las empresas mineras en relación con los reiterativos incumplimientos de las obligaciones ambientales de dichas empresas.
Frente a lo anterior, se evidencia el incumplimiento de las figuras de compensación y restauración frente al daño ambiental causado por las acciones de
aprovechamiento forestal. Respecto al cumplimiento de la Sentencia T-154 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, frente a la que previamente la CGR había solicitado ya un incidente de desacato en contra de Drummond Ltd., la auditoría (CGR, 2018) verificó que había transcurrido ya un tiempo prudencial y aún no se habían materializado todas las acciones ordenadas judicialmente, sin que se presentase una justificación satisfactoria respecto de esa situación. En relación con el Proyecto La Puente de Cerrejón, la CGR en el Informe de auditoría de cumplimiento medidas de compensación (CGR, 2018) encontró que la Corporación solicitó evaluaciones ambientales detalladas de manera previa a la intervención minera, por lo cual no soportó adecuadamente las medidas o acciones compensatorias correspondientes, frente al proyecto Tajo la Puente y la desviación del arroyo Bruno, proyecto a cargo de la compañía Cerrejón.
Así mismo, frente a las compensaciones por afectación no se incluyeron las correspondientes a suelos, fauna, recurso hídrico superficial y aguas subterráneas, lo que conlleva a que se presente en todos los casos pérdida neta de biodiversidad y la generación de afectaciones irreversibles sobre estos elementos del capital natural. (…)
Desde el punto de vista institucional la CGR evidenció, igualmente, debilidades en las labores de seguimiento y control ambiental a cargo de la ANLA. En el 2017 la Corte Constitucional expidió la Sentencia T-733 en contra de Cerromatoso S.A., para lo cual se soportó en varios aspectos contenidos en los diferentes informes y funciones de advertencia emitidos por la CGR (…)
[…] Consolidación de problemáticas ambientales locales y regionales
El siguiente aparte representa la visión de la CGR respecto del conjunto de problemáticas ambientales no resueltas o de impactos ambientales no tratados adecuadamente en torno a los proyectos de gran y mediana minería de la región caribe, en especial los de la minería a cielo abierto de carbón. A continuación, se lista una serie de condiciones naturales y antrópicas sobre las cuales se concentran los actuales conflictos socioambientales de las áreas de influencia local y regional de los proyectos mineros, a saber:
Condiciones climáticas locales y regionales, zonas con escases hídrica y tendencia a la desertificación, altamente afectables por los efectos del cambio climático.
Zona de influencia de los proyectos; proyectos con grandes extensiones de afectación del orden de miles de hectáreas intervenidas por los frentes mineros, las instalaciones operativas y los botaderos de escombros mineros.
Afectación paisajística por la conformación de extensa depresiones producto de la explotación de los recursos minerales con los cueles se conforman gitanescas excavaciones de cientos de metros de profundidad.
Desviación, intervención, desecación y eliminación de cauces y cuerpos naturales de agua de forma definitiva e irreparable.
Afectación irreversible de cauces de ríos, quebradas y arroyos ya sea por su desvió o por su eliminación por el desarrollo de los Pit mineros (excavaciones profundas)
o por la conformación de los botaderos de escombros.
Afectación irreversible de sistemas de acuíferos y del potencial natural de aguas subterráneas a escala local y regional, por la conformación de las excavaciones mineras.
Remoción de la capa orgánica - suelo y la cobertura vegetal (pérdida definitiva de la cobertura vegetal y la capa orgánica).
Desarrollo de procesos erosivos de superficie moderados a intensos
Proceso de inestabilidad de taludes de los pit y de los botaderos • Emisiones atmosféricas humos, vapores y polvos - material particulado
Manejo inadecuado de contaminantes
Manejo inadecuado de desechos sólidos
Manejo inadecuado de aguas servidas
Fragmentación del bosque y eliminación de corredores de conectividad
Pérdida neta de biodiversidad.
De otra parte, se hace énfasis en la necesidad de mejorar las acciones de seguimiento y control por parte de las autoridades ambientales competentes e involucradas con los proyectos mineros de la región caribe, a saber:
Sistemas de manejo aguas superficiales y de escorrentía, diseño y manejo de represas y lagunas artificiales y zonas inundadas.
Condiciones de seguridad, estabilidad y evolución química y física de los botaderos de escombro de reoca de las explotaciones.
Estado y evolución de las labores de recuperación ecológica
Condiciones de avance y evolución de los compromisos de reconformación morfológica, paisajística y de revegetalización.
Verificación del estado y eficacia de las medidas de compensación
Cierre y monitoreo de rellenos sanitarios
Programas de monitoreo, seguimiento post terminación de actividades mineras
Aseguramiento de recursos económicos para las labores de cierre y
abandono.
Fortalecimiento de las acciones de planificación minera local y regional
Fortalecimiento de las acciones de Ordenamiento Territorial
Usos futuros de las antiguas áreas de explotación (post minería) enmarcado a usos ambientales compatibles - armónicos con el entorno de los proyectos con orientación socio ambiental.
Rehabilitación ecológica y paisajista
Definición de criterios de la planeación de las obras, trabajos e inversiones del plan de cierre - abandono de los proyectos al finalizar el tiempo del título minero o de las reservas técnicamente explotables.
Manejo de los incumplimientos reiterados en los procesos de reasentamientos de las comunidades por efecto de las emisiones de material particulado de carbón en las áreas de influencia de algunos proyectos mineros.
Conclusiones región Caribe
(…) Para la CGR es evidente que los proyectos de gran y mediana minería del Cesar y la Guajira requieren de una intervención inmediata por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la ANLA y las corporaciones Autónomas Regiones relacionadas, dado que es indispensable definir en un modelo de planificación y restauración minero integrado, en donde no se consideren los proyectos solo al final de su vida útil y como aspectos o casos individuales o aislados en las labores de restauración paisajística y ambiental, dado que existe proximidad o colindancia entre ellos y así mismo importantes y extensos impactos en común sobre el relieve, la fauna, la flora, el recurso hídrico superficial y subterráneo, por citar solo algunos, así como en las afectaciones a las comunidades aledañas a dichos proyectos.
Se requiere planear y asegurar los fondos para el manejo integrado de los botaderos (Amplios y elevados montículos conformados con material de escombro minero), las extensas y profundas excavaciones, algunas de las cuales, se han constituido como cuerpos de agua estacada en el fondo de los Pits mineros ya abandonados y que almacenan grandes volúmenes de aguas contaminadas con sulfuros y otros compuestos minerales y elementos pesados presentes en las rocas que conforman el yacimiento y las paredes de estas excavaciones.
Al margen de la adecuación morfológica y paisajística se deben establecer las condiciones necesarias para el repoblamiento de fauna y flora nativas y la conformación de corredores de conectividad o puentes de reconexión de las áreas separadas o aisladas por efecto del desarrollo de los proyectos mineros.
(…) A lo anterior se le suma la transferencia de problemas por el incumplimiento de los compromisos derivados de las licencias ambientales y los planes de manejo ambiental, con sus consecuentes efectos de afectación acumulada, que se intensifican por el cambio climático. En este punto se observa lo distante que está la región Caribe, y el país en general, frente a los Objetivos del desarrollo sostenible
números. 13. Acción por el clima, 14. Vida submarina y 15. Vida de ecosistemas terrestres, dado que la contaminación ambiental, el agotamiento de los recursos naturales no renovables, la sobre carga de los recursos naturales renovales, la falta de conciencia de los Estados, el bajo grado de educación ambiental, junto a la prevalencia del desarrollo económico en detrimento de los recursos naturales y del ambiente, implican una herencia sin recursos y sin mayores posibilidades para las futuras generaciones quienes tendrán que afrontar los efectos directos de la contaminación de acuíferos, escases de recursos y de ecosistemas llevados al límite (contaminados e intervenidos), contaminación de las aguas superficiales, contaminación del aire, enfermedades, desplazamiento poblacional, así como las consecuencias del cambio climático. […]
D.9. IERNMA 2019-2020370
Del último informe es pertinente destacar los resultados positivos del programa de eliminación del uso de mercurio y los proyectos relacionados con el gasto ambiental del sector minero asociado al caso, a saber:
[…] en lo que tiene que ver con el sector minero, en el 2016 el Minminas expidió el Plan Estratégico Sectorial para le eliminación del uso de mercurio, cuyo cronograma de ejecución finalizaría en el 2018, en el cuadro 1-12 se presentan las acciones que se desarrollaron durante la vigencia 2019.
[…] El Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 en su Pacto IX, Pacto por los recursos minero-energéticos para el crecimiento sostenible y la expansión de oportunidades, en
370 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE Contralor General de la República, JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ Vicecontralor General de la República (E).Participaron en la realización de este informe Adriana Milena Olaya Aguiar, Daniela Andrea Guzmán, Diana Lorena Rojas Blanco, Diego Mauricio Riaño Suárez, Germán Antonio López Porras, Henry Alberto Castellanos Cárdenas, John Jairo Montero Gamboa, Lina María Ramírez Riaño, Manuel Alexander Monroy Fonseca, Marisol Millán Hernández, Martha Liliana Rodríguez Gutiérrez, Mónica Ávila Zabala, Nelson José Rincón Barba Olga, Lucy Sánchez Alava, Óscar David Rivero López, Otto Reyes García Rafael, Augusto Martínez Rocha, Roberto Rafael Torres Becerra y Yesid Antonio Pulido Molina.
su objetivo Desarrollo minero energético con responsabilidad ambiental y social, establece que el Ministerio de Minas y Energía-MME generará estrategias para que exista una coordinación entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales, basados en los principios de coordinación y concurrencia, con el fin de realizar actividades minero- energéticas, acordes con el uso del suelo de cada territorio y los ecosistemas estratégicos, garantizando la implementación de las mejores técnicas en el aprovechamiento de los recursos minero-energéticos, así como los mejores estándares socioambientales a nivel mundial.
Así mismo, plantea el fortalecimiento de la fiscalización minera, para lo cual se verificará que los mineros cumplan con los requisitos legales y la aplicación del régimen sancionatorio en caso de incumplimiento; la articulación entre las autoridades ambientales y mineras, con el fin de realizar un adecuado control y seguimiento al cierre de las minas, la definición de estrategias para la intervención de los pasivos ambientales huérfanos generados por actividades minero-energéticas, y la implementación de programas de impulso a la producción más limpia en la extracción de oro, evitando la utilización del mercurio.
En virtud de lo anterior, dentro del Presupuesto General de la Nación-PGN 2019, se destinaron recursos al Sector de Minas y Energía para la implementación de siete (7) proyectos de inversión que apuntan al cumplimiento del programa Desarrollo Ambiental Sostenible. La apropiación total inicial fue de $37.930 millones, con un aplazamiento de recursos del 35.05%, y su ejecución alcanzó los $18,884 millones, un 76.65% de la apropiación vigente, tal como se muestra en el Cuadro 2-4
[…]
De otro lado, el informe menciona que la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente en cumplimiento de su misión institucional, incorporó y adelantó dentro de su Plan de Vigilancia y Control Fiscal 2019, una auditoría de cumplimiento a los aspectos ambientales de la sentencia T-445 de 2016. En esta decisión judicial la Corte Constitucional ordenó: «al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la República que conformen una mesa de trabajo interinstitucional, con el objeto de construir una investigación científica y sociológica en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales
respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio Colombiano»371.
En criterio de la Contraloría tal estudio no da cumplimiento de forma integral al citado mandato por las siguientes razones:
[…]5.1.5.2 Cumplimiento de la Sentencia T-445 de 2016
La auditoría encontró que el diagnóstico construido en el contexto de la investigación científica y sociológica sobre los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano, no profundiza de manera suficiente en la incidencia de la actividad minera y sus impactos sobre la integridad del capital natural (ecosistemas estratégicos, servicios ecosistémicos, áreas protegidas) y la integridad de las comunidades asentadas en los territorios (CGR-CDMA-DVF. 2019. Pág. 19-23) […]
Finalmente, en materia de humedales, el informe señala que «la implementación de la Política Nacional de Humedales Interiores de Colombia muestra un nivel de implementación en estado incipiente; después de 20 años de expedirse dicha política se tiene que el 60% de las actividades establecidas en dicha política se encuentran en estado iniciado, sin iniciar el 22% y finalizadas el 18%».
D.10. IERNMA 2020-2021372
Del último informe es pertinente destacar la labor que el Ministerio de Minas y Energía ha adelantado en la formulación e implementación de los planes sectoriales de adaptación al cambio climático. En este sentido, se pone de presente que dicha cartera estructuró una metodología basada en el desarrollo para el análisis de riesgos climáticos (INERCO - UNAL, 2017), la cual sirvió como insumo para la formulación del Plan Integral de Gestión de Cambio Climático del sector minero energético (PIGCC- Me), adoptado mediante Resolución 40807 de 2 de agosto de 2018.
Respecto de las acciones de fortalecimiento para la reducción de la conflictividad socio ambiental frente a las actividades desarrolladas por el sector minero energético en el territorio nacional, el estudio explica lo siguiente:
[…] Fortalecimiento para la reducción de la conflictividad socio ambiental frente a las actividades desarrolladas por el sector minero energético en el territorio nacional:
este proyecto es el único que se encuentra dentro de la clave funcional 05, protección al medio ambiente, establecido para adelantarse desde el 2019 al 2021; se observa, de acuerdo con el resumen ejecutivo del proyecto de inversión en el SPI, un avance físico del 100% mientras que en el SIIF solo aparece una ejecución financiera del 85% El MME informa que se cumplió el avance físico del 100% debido a que todos los productos que tenían proyectados fueron recibidos a satisfacción. Sin embargo, hubo productos a los cuales se les debían hacer algunos ajustes de forma, razón por la cual fueron aprobados para pagar con reservas presupuestales en 2021.
El objetivo del proyecto es el de reducir los conflictos socio ambientales frente a las actividades desarrolladas por el sector minero energético y durante el 2020 el MME entregó los siguientes documentos de lineamientos técnicos: Estrategia de
371 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-445 de 2016, Pág.25.
372 https://observatorioambiental.contraloria.gov.co/SitePages/ierna/Ierna%202020-2021.aspx Consulta realizada con fundamento en lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del CGP.
reconversión productiva y los ODS Albania, Barrancas, Maicao, Manaure y Uribia departamento de la Guajira; primera versión del protocolo de manejo y atención de conflictos en el sector minero en la provincia de Sotonorte; Lineamientos del programa de sustitución minera en áreas de páramos, el planteamiento teórico y ajuste de la “fórmula de gradualidad”, La identificación de las actividades técnicas mínimas necesarias a ejecutar en un cierre anticipado y desmantelamiento de infraestructura; y el documento marco estratégico para la incorporación de la gestión del riesgo de desastres en el sector minero energético.
De otro lado, la citada entidad manifestó que generó e implementó agendas de trabajo participativas entre la comunidad y las entidades del sector minero energético en los departamentos de Cauca, La Guajira, Santander, Córdoba, Antioquia, Putumayo, Meta, Huila y Tolima.
Así mismo, indica que divulgó los resultados de los proyectos en asuntos ambientales en las áreas de influencia del sector minero energético en los departamentos de Vichada, Meta, Arauca, Guaviare, La Guajira, Cauca, Santander y Cesar. Por último, en lo que respecta a este proyecto, según indica el MME, realizó estudios para la elaboración de modelos de gestión del riesgo, así como la evaluación del mismo en las áreas afectadas por el sector minero energético. Adicionalmente al anterior proyecto con asignación presupuestal por la clave funcional 05, Protección Medio Ambiente, al sector minero energético se le apropiaron recursos para cinco proyectos de inversión que van dirigidos a la prevención y mitigación de efectos nocivos al medio ambiente producto de la actividad minera:
Ministerio de Minas y Energía (MME)
Apoyo a las acciones de control de la explotación ilícita de minerales en el territorio nacional, su avance físico en el SPI fue del 100%. Uno de los mayores inconvenientes en el desarrollo del proyecto, según el MME, fue la alta presencia e incidencia de grupos armados al margen de la ley y el desconocimiento de la obligación de vigilar las explotaciones mineras por parte de los alcaldes y gobernadores.
Fortalecimiento para la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) que afectan las actividades del sector minero energético en el ámbito nacional; su avance físico en el SPI fue del 100%.
Fortalecimiento de la gestión sectorial hacia la integración de las actividades del sector minero energético en la planificación ambiental y territorial para el sector minero. Según el Resumen ejecutivo del proyecto de inversión, tiene un avance físico del 100%. Según el MME, las restricciones del proyecto fueron ocasionadas por la pandemia del Covid 19, ya que no pudieron acceder al territorio de manera personal.
Unidad de Planeación Minero Energética-UPME.
Desarrollo de estrategias para dotar de sentido social y ambiental la planeación minero energética a nivel nacional. Teniendo en el año 2020 un avance físico del 64%. […]
Auditorias de cumplimiento a la ANM
De otro lado, en atención a los parámetros previstos en el artículo 267 de la Constitución Política y en la Resolución 0022 de 31 de agosto de 2018, la Contraloría General de la República realiza auditorias de cumplimiento a la normatividad que regula el
recaudo y manejo de las obligaciones de contenido pecuniario de la Agencia Nacional de Minería - ANM373.
En el plenario obran los informes de las vigencias 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020, que contienen hallazgos administrativos relacionados con la problemática judicial.
En la vigencia 2015, a través del informe de auditoría a la Agencia Nacional de Minera, con radicado 2016EE0149990 de noviembre de 2016374, se identificaron 4 hallazgos genéricos en materia minero-ambiental, que tienen el siguiente alcance:
[…] Hallazgo No.24 - Incumplimiento de viabilidad ambiental en títulos mineros en explotación
A través de comunicación 20161100116241, la Agencia Nacional de Minería remitió respuesta a la solicitud hecha por la Contraloría General de la Nación, en donde se requería: "Relación de las licencias ambientales, Planes de Manejo Ambiental y Planes de Cumplimiento Ambiental en proyectos, contratos y títulos mineros a cargo de la ANM". Como respuesta la entidad entregó una relación de 2.984 títulos con viabilidad ambiental, al cruzar dicha información con la totalidad de títulos mineros registrados en el Catastro Minero Colombiano a 31 de diciembre de 2015, se evidenció lo siguiente:
Total de títulos en explotación 5.670 Títulos con Viabilidad 2.660 Títulos sin Viabilidad 3.010
Como se evidencia del total de los títulos en fase de explotación, el 53% no poseen viabilidad ambiental (licencia ambiental), tal y como se corroboró con las Corporaciones Autónomas Regionales.
Lo anterior iría en contravía con lo establecido en el artículo 281 de la ley 685 de 2001 (…).Y lo establecido por el decreto 2041 de 2014, artículo 3 (…). Lo que conlleva el incumplimiento de la normatividad ambiental y que tendría como consecuencia la caducidad de dichos títulos de acuerdo con lo establecido con el artículo 112, literal g, de la ley 685 de 2001 (…).
Lo anterior como causa de carencias de canales de comunicación entre la ANM y las autoridades ambientales (ANLA y Corporaciones), y deficiencias en la actualización de la información en el Catastro Minero, lo que acarrearía como consecuencia además del incumplimiento normativo, afectación del ambiente por ejecución de actividades al no contar con el instrumento de seguimiento ambiental.
Hallazgo administrativo con posible incidencia Disciplinaria, traslado a la autoridad ambiental
[…] Hallazgo No.25 -Incumplimiento de sustracción de áreas en reserva forestal.
Los contratos de Concesión Minera GEQ-093, GEB-09B,HCA-145,EHR-141 se evidencia dentro del expediente, que presentan superposición con zonas de reserva forestal, sin embargo no se encontraron registros, ni estudios técnicos asociados que concluyan sobre la culminación del trámite de gestión de radicación que debería realizar cada uno de los Concesionarios ante la Autoridad Ambiental con relación a la definición del área requerida por sustracción parcial de Reserva Forestal, lo que implica un incumplimiento a lo establecido en el artículo 34 de la ley 685 de 2001, el cual define: "(...) la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con
373 Como complemento del proceso auditado las auditorías incluyen el examen de las evidencias, documentos y visitas de campo.
374 índice 68 Samai expediente digital.
excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión.
Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.", así como a lo establecido en el literal e) del artículo 271: "Requisitos de la Propuesta - Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35". Lo anterior, por deficiencias de control y seguimiento al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no exigirle al solicitante la entrega oportuna de los documentos necesarios, que permitan determinar la incompatibilidad o restricción de la actividad minera, la delimitación definitiva del área libre factible de utilizar en la fase de exploración, con el riesgo de que se afecte o no resulte viable el cobro efectivo del canon superficiario y que se genere una afectación a zonas de reserva, sin que se surtan las acciones de prevención y mitigación de impactos ambientales.
Hallazgo con incidencia administrativa.
[…] Hallazgo No.26 - Incumplimiento de requisitos ambientales en títulos mineros.
En la cláusula 5a, referente a Autorizaciones Ambientales de los contratos de Concesión Minera, se determinó: "La gestión ambiental está incluida como una obligación del contrato de concesión para la etapa de exploración se deben ejecutar los trabajos de acuerdo con las guías minero ambientales adoptadas por los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las cuales constituyen el Anexo N°2 de este contrato. (...)".
Es así, que revisados los expedientes de los contratos de Concesión Minera GEQ-093, GEB-09B, H16-15311 y GFL-141, la CGR evidencia que dichos expedientes carecen de documentación que muestre la gestión de trámites ante la Autoridad Ambiental, de los permisos ambientales, lo que iría en contravía de la cláusula anteriormente mencionada.
De igual forma revisado el expediente del contrato HCA-145, se observa la suspensión del título hasta que finalicen a cabalidad los estudios sobre impacto ambiental y se realice la consulta previa de manera adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo séptimo de la Sentencia T-769 del 29 de octubre de 2009 de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional. Entre los documentos, no se encontró el Estudio de Impacto Ambiental exigido por la Corte Constitucional, ni documentación asociada que demuestre los trámites o gestiones adelantadas por el Concesionario ante las Autoridades Ambientales, relacionados con los permisos, concesiones, autorizaciones especiales y licencias ambientales.
Por tanto, la CGR concluye que existe un incumplimiento de parte de los titulares tanto a las cláusulas establecidas dentro del Contrato de Concesión Minera, como al artículo 36 de la ley 685 de 2001, que establece: "En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, de conformidad con los artículos anteriores, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales". Lo anterior, por causa de las deficiencias en los procesos de control y seguimiento al cumplimiento ambiental de los títulos mineros, al no exigirle al solicitante la entrega oportuna de los documentos necesarios, trámites, permisos y autorizaciones ambientales de la actividad minera, con el riesgo de que sea inviable la ejecución del contrato de concesión, y por tanto el cobro de canon superficiario (en contratos en fases de exploración y de construcción y Montaje) y de regalías (en contratos en fase de explotación) . Hallazgo con incidencia administrativa
[…] Hallazgo No.27-Superposición de títulos sobre Áreas Protegidas.
A través de comunicación de la ANM con radicado 20161100214921 del 10 de junio de 2016, la entidad remitió los polígonos en formato shape que se encuentran en fase de
explotación y posteriormente mediante radicado 20162200252961 del 15 de julio de 2016, la entidad remitió los polígonos de los títulos mineros en fases de Exploración y de Construcción y Montaje.
Revisando dichos polígonos, los mapas de áreas protegidas y la información que figura en el aplicativo de Catastro Minero Colombiano, se evidencia que los títulos con los registros mineros: GD4-112A, GB2-093, EJNP-01, presentan una superposición parcial con Parques Nacionales Naturales y los títulos con registro: GF2-121, GD1-091A, CAQ-111, EG9-131, FCF-142, FJWM-01, FBEB-02 y
FHP-162 poseen superposición con Parques Naturales Regionales.
Adicional a lo anterior, a través de visita de campo efectuada entre los días 27 y 30 de septiembre de 2016 al Departamento de Santander se evidenció que los títulos: GNI-092, FGPF-04 (6979), EJVE-02, FJSL-05 (13477) y HCRB-05 (22346) se
encuentran con superposiciones sobre el Parque Natural Regional Santurbán, efectúan actividades de mantenimiento y poseen facilidades y construcciones para la actividad minera.
Finalmente revisando el expediente del título minero HI6-15311, se observa que La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS mediante oficio No. 0404364 del 14/08/2008 informó que 700,64 Ha se encuentran dentro del Parque Nacional Natural de Paramillo y 4.975,80 Ha se localizan en el área de amortiguación de dicha área protegida, sin embargo entre los documentos correspondientes al expediente, no se encontraron registros entregados por el Concesionario a la Autoridad Minera, de permisos, autorizaciones especiales, conceptos de aprobación o prohibición, ni documentación asociada, que demuestre trámites o gestiones adelantadas ante las autoridades ambientales, relacionados con la sustracción total o parcial del área titulada del Parque Nacional Natural, que se superpone con el área del título minero.
Lo anterior muestra de que no se han realizado los recortes de superficie que se superpone con áreas protegidas, lo que iría en contravía de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (…).
Lo anterior, por deficiencias de control y seguimiento al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no exigirle al solicitante la entrega oportuna de los documentos necesarios, que permitan determinar la incompatibilidad o restricción de la actividad minera, la delimitación definitiva del área libre factible de utilizar, con el riesgo de que se afecten las condiciones ambientales de las áreas protegidas y que en su momento no resulte viable el cobro efectivo del canon superficiario (en fase de exploración y construcción y montaje) y de regalías en fase de explotación.
Hallazgo Administrativo con incidencia disciplinaria. […]
Posteriormente, en la “auditoría de cumplimiento de la normatividad que regula el recaudo y manejo de las obligaciones de contenido pecuniario Agencia Nacional de Minería a junio de 2018”375 el concepto de la evaluación realizada fue de «Incumplimiento Material»376.
Concretamente, el informe 018EE0148792 CGR-CDSME de diciembre de 2018 explica lo siguiente:
[…] Incumplimiento Material
375 Contralor General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor Delegado Ricardo Rodríguez Yee, Director de Vigilancia Fiscal Fulton Ronny Vargas Caicedo, Supervisor encargado Carlos Arturo Forero Orozco, Líder de auditoría Fernando Bonilla Carvajal, y auditores Sara Cabello Álvarez, Sara Ramírez Gordillo Diana Yulissa Gallego Calderón, José Mauricio Rodríguez y José J. Sánchez Sánchez.
376índice 100 expediente virtual Samai.
Concepto adverso: Sobre la base del trabajo de auditoría efectuado, al cumplimiento de los criterios aplicables, consideramos que la información acerca de la materia controlada no resulta conforme en todos los aspectos significativos, de acuerdo a:
Limitado cumplimiento de las normas marco, tanto de la función de fiscalización como de las que conciernen a las declaraciones de caducidad y/o terminación de los contratos de concesión minera.
Deficiencias en el procedimiento de recaudo de las contraprestaciones económicas, específicamente en regalías, dado que, de la muestra seleccionada, tan solo el 23% de los contratos se encuentra declarando y pagando efectivamente regalías, esto equivale a mencionar que aproximadamente dos de cada diez contratos de concesión en fase de explotación se encuentran generando aportes económicos de Ley. El 77% restante se evidencia que no percibe los correspondientes recursos, dado que se liquida en cero o el titular está absteniéndose de liquidar o no se liquida por estar pendiente en la fase de explotación algunos trámites.
Se presenta omisión por parte de la Agencia Nacional de Minería de hacer uso de las herramientas legales y administrativas con las cuales se le ha dotado, a efecto de lograr un efectivo recaudo de regalías. […]377
En esta oportunidad, la auditoria fiscal «evidenció en forma general un deficiente cumplimiento de las normas marco tanto de la función de fiscalización, como de las que conciernen a las declaraciones de caducidad y/o terminación del contrato» y, en consecuencia, constituyó cinco hallazgos administrativos de los cuales uno tiene presunta incidencia disciplinaria. De estos hallazgos, dos se relacionan con la temática judicial debatida.
El primer hallazgo tiene que ver con el cumplimiento de la función de fiscalización por las siguientes razones:
[…] Hallazgo No. 1- Cumplimiento de la Función de Fiscalización
(…) no es posible predicar una eficiente acción de la Agencia Nacional de Minería en el desarrollo de la función de fiscalización, dado que se observaron las siguientes situaciones, luego del análisis de una muestra de contratos en fase de explotación de carbón mineral.
-Un porcentaje del 56.4% de contratos de la muestra seleccionada, a pesar de estar en fase de explotación, actualmente no cuenta con procesos de aprovechamiento de recursos y por tanto no generan regalías u otro tipo de contraprestaciones, principalmente por inconvenientes asociados a la no presentación de programas de trabajos y obras y/o al trámite y concesión de licencias ambientales.
Aunque evidentemente aquel último se trata de un trámite legal sine qua non, competencia de la autoridad ambiental, se evidencian casos con inactividad por esta causa que sobrepasan incluso once años de la etapa de explotación378, cuando el trámite de una licencia ambiental demora en promedio 75 días hábiles, sin que la Agencia Nacional de Minería, en el marco de sus competencias de fiscalización y control, hubiera cruzado la información aportada por el titular minero, en el caso de haber sido requerido, con la autoridad ambiental competente, a efecto de verificar la causa raíz de la mora y/o un probable incumplimiento o dilación del titular minero. A pesar de no contarse con licencia ambiental, se observó caso de desarrollo de actividades de explotación por parte de un titular minero379.
377 Página 9 del informe.
378 Uno de los contratos de concesión con fecha de inactividad más alta fue el No. DEU-111, cuyo registro minero data del 11 de julio de 2002.
379 Código Expediente GEI.101. Situación evidenciada en Acta de Visita de Fiscalización realizada por la ANM.
-En un 20.5% de la muestra existen títulos en donde hay posibilidad de explotación, pero no se encuentran liquidando regalías o haciéndolo en ceros380, por circunstancias algunas veces inciertas o entre otras, por suspensiones y/o cierres temporales a causa de perturbaciones al área u observaciones realizadas durante las visitas de fiscalización, que no son atendidas en tiempo y en forma integral por los operadores o titulares mineros. Se evidenció caso en donde el título está vencido, la mina con orden de cierre y aun así el operador minero está extrayendo minerales, sin presentar para la vigencia auditada las correspondientes declaraciones de regalías381.
-En la porción restante que corresponde al 23%, es decir títulos en fase de explotación y que se encuentran liquidando regalías, existen copiosos casos en donde el titular minero no cuenta con medios o parámetros de medición de la producción o aquellos que posee no son óptimos ni confiables. Esta situación que ha sido diagnosticada por los propios funcionarios de la ANM en algunas de las visitas de fiscalización adelantadas en el marco de sus funciones, también fue patente durante las visitas realizadas por el equipo de auditoria, sin que se evidencie una acción efectiva por parte de la ANM con miras al cumplimiento por parte del titular minero. (…)
En el caso de irregularidades ambientales, ejercicio ilegal de la minería por parte de titulares mineros u órdenes de cierre o suspensión, no se puede predicar una firme acción armónica con las demás autoridades involucradas, a efecto de hacer efectiva la orden de cesación o suspensión de la actividad minera382.
(…) Lo reseñado en la presente observación denota un cumplimiento limitado de la función de fiscalización que repercute directamente y en forma negativa en los ingresos por concepto de regalías, íntimamente ligados a la obtención de los propósitos que en materia de fortalecimiento económico y social del país delineó la Constitución Política y señaló expresamente el Código de Minas vigente (Artículo 1).
Igualmente, la ausencia de colaboración armónica entre las entidades estatales vulnera normas constitucionales y resta eficacia a la acción estatal, en donde además están en riesgo los recursos naturales que la actividad minera inevitablemente afecta.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD
Mediante Oficio con radicado No. 20183600039681, la ANM respondió a lo observado, señalando que existen múltiples consideraciones, que se pueden aclarar. A renglón seguido menciona casos puntuales de expedientes, según los grupos presentados en la observación de la CGR. Respecto, el primer caso (Títulos mineros sin licencia ambiental o sin PTO."), expresa la situación jurídica en que se encuentran, aclarando que en algunos ya se declaró la caducidad del contrato o se concedió licencia ambiental. También enumera casos donde se ha hecho requerimiento al titular sobre el trámite de licencia ambiental, el titular ha respondido que está en trámite y la autoridad ambiental ha señalado por su parte que no hay radicados trámites para esa licencia en específico.
Igualmente enuncia título donde la intensión del titular es renunciar al contrato, pero aún no se ha surtido el trámite, casos donde se negó la licencia ambiental, entre otros. (…)
COMENTARIO A LA RESPUESTA DEL AUDITADO:
La ANM en su escrito no desvirtúa lo observado por la CGR, en cada uno de los casos desagregados. Así, no hay explicaciones que permitan comprender la cantidad de títulos mineros con inconvenientes por problemas de licencias ambientales y menos aún los lapsos excesivos que transcurren sin que se sorteen esas
380 Código Expediente 028-83. Situación evidenciada en Acta de Visita realizada por la ANM yen Acta de Visita de la Contraloría General de la República.
381 Código Expediente 028-83. Situación evidenciada en Acta de Visita realizada por la ANM yen Acta de Visita de la Contraloría General de la República.
382 El artículo 306 del Código de Minas establece en forma específica las consecuencias de la desatención de las medidas necesarias para la minería ilegal o sin título vigente.
situaciones. Por el contrario, se cita ejemplo donde es evidente que el titular no está realizando el trámite de la licencia, habiendo expresado lo contrario a la ANM, situación que corrobora el hecho evidenciado por la CGR.
Respecto al segundo grupo de títulos mineros, es decir que están liquidando en cero o no haciéndolo, sencillamente menciona el caso de un expediente, pero no explica la situación general expuesta en la observación. Guarda silencio la Agencia, frente las circunstancias puntuales del porque se está presentando esta situación anómala, cuando razón de ser de los títulos mineros es que se encuentran produciendo y liquidando regalías a favor de la nación.
Tampoco se halla explicación a la reiteración excesiva de recomendaciones a los titulares mineros, sin acciones concretas a efecto de lograr una acción correctiva. En el tercer grupo, títulos declarando y pagando regalías no se respondió a lo señalado en relación a las graves falencias de medición de la producción en varios elementos de la muestra, como tampoco se explicó suficientemente la razón por la cual se presentan diferencias entre los FBM y declaraciones de regalías referenciados, citando solicitudes de aclaración hechas por la ANM, pero sin fecha. La Agencia no asume ni explica en forma suficiente su responsabilidad en casos con conocimiento pleno de hechos de minería ilegal, por parte de titulares mineros, excusándose que esa competencia corresponde a otra autoridad. No obstante, es evidente que en casos de explotación en títulos vencidos o en títulos asignados, pero sin licencia ambiental y en donde la ANM ha evidenciado explotación irregular, es su obligación denunciar ante las autoridades competentes, no solo so pena de incurrir en conducta penal de omisión de denuncia, sino en falta disciplinaria.
Finalmente no se allegaron acciones concretas, en el devenir de los contratos de concesión , orientadas a la efectividad del principio de colaboración armónica con otras entidades, de allí obviamente se desprenden consecuencias negativas como el empantanamiento de títulos mineros en supuestos trámites de licencias ambientales o no puesta en conocimiento de las autoridades competentes de hechos de minería por fuera de los parámetros del contrato de concesión u otras figuras por las cuales se otorga un título minero. En virtud de lo anterior, se valida como hallazgo, haciendo la claridad que, para efecto del cálculo de los porcentajes, se excluyeron los contratos ya caducados al primer semestre de 2018 o que no estuvieran en la fase explotación. […]
El segundo hallazgo refiere a los eventos de caducidad o terminación del contrato de concesión u otras figuras jurídicas, así:
[…] Hallazgo No. 3- Caducidad o terminación del contrato de concesión u otras figuras jurídicas.
(…) En la muestra de contratos de concesión y otras figuras jurídicas por medio de las cuales se otorgan títulos mineros, la Contraloría General de la República evidenció que existen múltiples casos de títulos mineros con incumplimiento de las obligaciones que les son aplicables, siendo estas situaciones de pleno conocimiento de la ANM, entidad que conforme se observa se ha limitado a la emisión de actos administrativos de reiteración de incumplimiento de obligaciones, sin aplicar la decisión que de fondo y en derecho correspondería. Estos casos son referenciados en el cuadro adjunto.
(…) Adicionalmente la ANM, estaría en algunos de los eventos en mora de dar aplicación estricta a los artículos 159, 164 y concordantes del Código de Minas, así como de la Ley 599 de 2000, artículo 338 y de la Ley 906 de 2004, artículo 67383, puesto que en algunos de los títulos referidos hay evidencia de explotación minera sin licencia ambiental o sin título vigente, por parte de titulares mineros, con observaciones y reiteraciones al respecto (…)
383 E1 actual Código de Minas e los artículos citados menciona la -Exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros-, así como el deber de aviso a las autoridades. A su vez, el artículo 338 del Código Penal vigente expone el jipo penal que corresponde a la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El Código de Procedimiento Penal o Lev 906 de 2004 señala el deber de denuncia de los funcionarios públicos.
Como consecuencia de esto además del incumplimiento de las previsiones legales en la materia, se está limitando la posibilidad que el área del título quede libre en el Catastro y Registro Minero, para que cualquier persona, natural o jurídica, pueda presentar una propuesta de contrato en dicha zona; que se presenten alteraciones irreversibles al medio ambiente debido a las reiteradas inobservancias de las normas ambientales o que no se perciban los recursos por contraprestaciones económicas, entre otras consecuencias apenas previsibles. Hallazgo con incidencia disciplinaria y administrativa.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD
Mediante Oficio con radicado No. 20183600039681, la ANM presentó como respuesta a la observación cuadro en donde se reitera lo enunciado por la CGR y situación actual del título, conforme a búsqueda en el SLMINERO e Informes de visita o actos administrativos proferidos respecto del título (…)
COMENTARIO A LA RESPUESTA DEL AUDITADO: La ANM no presenta
argumentos tendientes a desvirtuar lo comunicado o la incidencia con la cual se presentó y que corresponde a disciplinaria y administrativa.
(…) Conforme a anterior, se valida como hallazgo, no existiendo acotaciones que permitieran modificar lo observado o atenuar el efecto, pues es prácticamente reafirmada la omisión de diferentes funciones relacionadas con la vigilancia y control de títulos mineros.
Finalmente debemos rememorar que la competencia delegada a la ANM, en tratándose de la función de fiscalización, es el conjunto de actividades y procedimientos que se llevan a cabo para garantizar el cumplimiento de las normas y de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, la determinación efectiva de los volúmenes de producción y la aplicación de las mejores prácticas de exploración y producción, teniendo en cuenta los aspectos técnicos, operativos y ambientales, como base determinante para la adecuada determinación y recaudo de regalías y compensaciones y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. (Ley 1512 de 2012, artículo 13).(…)
Por su parte, el informe CGR-CDSME No. 37 de diciembre de 2020384, el cual contiene los resultados de la auditoría de cumplimiento de la función de fiscalización minería de la Agencia Nacional de Minería – ANM, para las vigencias 2018 y 2019385, obtuvo una calificación final del control interno fue 1,899, catalogada como: “Con deficiencias”.
El “concepto con reserva” frente al “incumplimiento material” detalla que:
[…] Sobre la base del trabajo de auditoría efectuado, consideramos que, salvo en lo referente a la inoportuna acción de fiscalización por parte de la ANM sobre el desarrollo de las actividades que se adelantan en cada frente de explotación con la consecuente falta de verificación sobre el cumplimiento de los aspectos técnicos y legales como también sobre los montos de producción real para la consecuente liquidación y recaudo de las contraprestaciones económicas a las que esté obligado el titular minero para los títulos denominados No PIN, debilidades en el proceso de fiscalización en el tema ambiental, falta de coordinación con las autoridades ambientales, deficiencia en la compilación y control de la base de los títulos mineros, lo que fomenta la afectación ambiental en las zonas intervenidas y restringidas ambientalmente, como las zonas de páramos, parques Nacionales Naturales, áreas de reserva forestal, además de los hallazgos establecidos en el análisis del proceso auditor, la información acerca de la materia
384 Índice Samai 100 expediente virtual.
385 Contralor General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor Delegado Orlando Velandia Sepúlveda, Director de Vigilancia Fiscal Fulton Ronny Vargas Caicedo, Supervisor encargado Yoli Margarita Ochoa González y Líder de auditoría Leandro Silver Rojas Medina.
Auditores Sonia Moreno González, Olga Lucia García Valencia, Claudia Alexandra Parra Mejía, Jackson Velásquez Muñoz, Tito Bartolomé Morales Barrera, Yakson Alexander Rentería Rodríguez, William Mauricio Rengifo Velasco y Luis Fernando Monge Pachón.
controlada en la entidad auditada resulta conforme, en todos los aspectos significativos, respecto a la función de fiscalización de las actividades de minería a cargo de la Agencia Nacional de Minería – ANM, durante las vigencias 2018 y 2019. […]
El acápite sobre los resultados generales de la materia auditada explica que:
[…] No es posible alcanzar un óptimo aprovechamiento de los recursos mineros con que cuenta el país, si los procesos de extracción y beneficio de los mismos no se realizan al amparo del marco normativo que tanto en lo técnico como en lo legal se han establecido. Pues esto, no solo garantiza la armonización de dichas actividades con el entorno ambiental, sino que permite maximizar las utilidades del recurso en términos de las reservas existentes a ser beneficiadas, con lo que el Estado recibirá las mayores utilidades posibles en concordancia con las obligaciones que la legislación asigna a los concesionarias o beneficiarios de títulos mineros, y facilitando la erradicación de las actividades que se intenten desarrollar por fuera del marco legal. Para lograr lo anterior es deseable una adecuada vigilancia y control a cada uno de los agentes que realizan dichas actividades y que este marco normativo establecido sea permanentemente acatado para que en toda la cadena de valor de la industria se aplique con el máximo rigor, de no ser así, no solo generará grandes afectaciones ambientales, sino una pérdida de riqueza por parte de la Nación y un efecto fiscal adverso para las finanzas públicas al dejar de percibir los ingresos que esta actividad puede y debe generar a la hacienda pública.
(…) Se concluye que la ANM carece de capacidad operativa y organizativa que le permita evaluar la totalidad de los títulos y no solamente los priorizados, con el efecto de que no se tiene un registro actualizado de producción de todos los títulos vigentes ni certeza sobre la producción anual para cada uno de los títulos que tiene a cargo, afectando así el cumplimiento de la función de fiscalización delegada en los términos del artículo 13 de la ley 1530 de 2012.(…)
Se llega a la conclusión de la presencia de debilidades en el proceso de fiscalización en el tema ambiental, falta de coordinación con las autoridades ambientales, deficiencia en la compilación y control de la base de los títulos mineros, lo que fomenta la afectación ambiental en las zonas intervenidas, áreas de páramos, sin que se surtan acciones de prevención y mitigación de los impactos ambientales, coadyuvando al aumento de la magnitud de los mismos, al continuarse desarrollando las actividades mineras sin manejo ambiental y cumplimiento de los requisitos normativos.
(…) Frente al Procedimiento Especializado del Principio de Valoración de Costos Ambientales – PEPVCA, se determinaron dos decisiones de gestión para la Agencia Nacional de Minería: El otorgamiento de títulos mineros en áreas restringidas o excluidas de la minería y la supervisión, seguimiento y control de los títulos mineros en los aspectos ambientales. De las anteriores decisiones de gestión y las posibles fallas en su aplicación, se evidenciaron algunas falencias que redundan en costos ambientales específicos que tienen un impacto, debido a la ubicación de los títulos mineros seleccionados en el caso de estudio. […]
Como resultado de la auditoría, la Contraloría General de la República constituyó 23 hallazgos administrativos de los cuales 5 tienen relación directa con el caso, a saber:
[…] Hallazgo No. 14. Trabajo interinstitucional con autoridades ambientales en ejecución de planes de acción vigencias 2018-2019
(…) a Agencia ha suscrito los siguientes cinco (5) Convenios cuyo objeto es aunar esfuerzos entre la ANM y la respectiva autoridad ambiental regional, con el fin de establecer procesos de gestión conjunta en materia minero ambiental respecto de los títulos mineros otorgados e inscritos en el registro minero nacional en la jurisdicción de cada autoridad ambiental.
En la siguiente tabla se presentan las autoridades ambientales que tienen Convenios con la ANM para aunar esfuerzos con el fin de establecer procesos de gestión conjunta
en materia minero ambiental respecto de los títulos mineros otorgados en su jurisdicción; los títulos mineros presentes en las jurisdicciones de las diferentes CARs del país; y la cantidad de visitas conjuntas con la ANM que se han realizado en el periodo 2017-2019 a estos títulos:
Como se puede observar Corpocaldas, Corpocesar y Corponor han celebrado los Convenios Nº 001/2019, 002/2019 y 005/2018 con la ANM; sin embargo, para los casos de Corpocaldas y Corpocesar ninguna visita a los títulos mineros presentes en estas jurisdicciones se ha realizado en compañía de la ANM. Para el caso de Corponor tan solo 28 títulos de los 314 presentes en su jurisdicción, es decir el 8%, han tenido visitas conjuntas con la Agencia. Para las CARs restantes se evidencia que las visitas conjuntas con la ANM, en casi ninguna de ellas alcanza a ser del 10%.
Así las cosas, se demuestra que la articulación interinstitucional entre la ANM y las autoridades ambientales es casi nula en los procesos de fiscalización de títulos mineros en el país. Ausencia de estrategias para articular los esfuerzos de la autoridad minera y las autoridades ambientales para que se logren resultados de manera adecuada y en concordancia con los objetivos y metas previstas de las actividades de fiscalización a títulos mineros en el país, además de la carencia de voluntad e interés del ANM para realizar el seguimiento y control conjunto con autoridades ambientales de las actividades de fiscalización. Debilidad de los mecanismos de control y seguimiento de las obligaciones ambientales que deben cumplir los titulares mineros con lo cual se fomenta la pérdida y deterioro de los recursos naturales de la Nación.
(…)
Análisis de la repuesta
En cuanto al Convenio 005/2018 celebrado con CORPONOR, se confirman los hechos ya que no se adjuntaron evidencias que los desvirtuaran, si bien la ANM referencia capacitaciones virtuales llevadas a cabo en el año 2020, esta vigencia se encuentra fuera de esta auditoría.
En cuanto al Convenio 001/2019 celebrado con CORPOCESAR, si bien la ANM informa que se enviaron 3 oficios de solicitud de acompañamiento a inspecciones de campo a la autoridad ambiental, lo cierto es que en esta jurisdicción hay 141 títulos, es decir que, por un lado, 3 inspecciones corresponden tan solo al 2% y por otro, ninguna visita a la fecha se ha realizado conjuntamente.
En cuanto al Convenio 002/2019 celebrado con CORPOCALDAS, la ANM afirma que el PAR Manizales ha trabajado conjuntamente en mesas de trabajo con la autoridad ambiental en búsqueda de la articulación interinstitucional; sin embargo, lo cierto es que a la fecha tan solo 1 visita a títulos mineros en esta jurisdicción se ha realizado de forma conjunta.
La ANM afirma en su respuesta que los informes de visita de títulos mineros donde se advierten afectaciones ambientales indebidas son remitidos a las respectivas autoridades ambientales; sin embargo, solo se evidenciaron 3 comunicaciones enviadas en febrero, junio y agosto del 2017 a una sola autoridad ambiental (CORPOCALDAS). Para las vigencias 2018 y 2019 y para las demás autoridades ambientales, incluidas las que tienen Convenio suscrito con la ANM, no existen evidencias de que esta obligación de la ANM atribuida en el procedimiento MIS4- P-002 Nº.6 de la Gestión Integral para el seguimiento y control a los títulos mineros, se esté cumpliendo.
Hallazgo administrativo
Hallazgo No. 16. Actividad minera sin los respectivos Instrumentos ambientales
(…) En la etapa de construcción y montaje, donde prepara toda la infraestructura requerida para dar inicio a la etapa de explotación. Se requiere entre otros, el instrumento ambiental o trámite de inicio de la misma ante la autoridad ambiental respectiva. En la etapa de explotación. La cual comprende el conjunto de operaciones de extracción de minerales que se encuentran en el área de concesión, así como el acopio, beneficio, cierre y abandono de montajes e infraestructura. Se requiere además del cumplimiento del PTO, el cumplimiento de requisitos de la autorización ambiental, bien sea la licencia ambiental o el plan de manejo ambiental, o cualquier otro que se ajuste a las disposiciones ambientales vigentes. Si cuenta con autorización ambiental se debe verificar si ésta es global, si los términos en los que se ha otorgado corresponden a la realidad del título minero, esto es, identidad del titular minero, que coincida con el polígono minero, que los minerales sean los que efectivamente fueron autorizados en el título minero y los documentos técnicos.
En análisis de la relación de las licencias ambientales, planes de manejo ambiental y planes de cumplimiento ambiental en proyectos, contratos y títulos mineros a cargo de la ANM, de un total de 6143 títulos mineros, se estableció que de 5459 títulos mineros vigentes en etapa de explotación, que requieren instrumento ambiental que autorice la explotación, 3066 títulos mineros no presentan instrumento ambiental, es decir un 56% no cuentan con viabilidad ambiental debidamente aprobada por la autoridad ambiental respectiva.
DESCRIPCIÓN | No. TÍTULOS |
Total de títulos mineros | 6143 |
Títulos etapa de explotación, construcción y montaje | 5459 |
Títulos mineros no presentan instrumento ambiental de 5459 | 3066 |
Cuando se establezca que se desarrollan actividades de explotación sin la respectiva autorización ambiental o sin el respectivo instrumento técnico, se debe ordenar la suspensión inmediata de las actividades; en el acto de aprobación del plan de obras y trabajos la autoridad minera autorizará la iniciación de los trabajos de explotación, siempre que se haya acreditado la obtención de la respectiva licencia ambiental.
Lo anterior debido a debilidades en el proceso de fiscalización en la verificación en campo del cumplimiento de las obligaciones que se derivan del título minero y de la normatividad vigente, especialmente a la verificación de buenas prácticas y compromisos ambientales y sociales, en especial la tenencia y vigencia de los instrumentos adoptados e impuestos por las autoridades ambientales para el desarrollo de actividades mineras.
Además, debido a que no se presenta la debida funcionalidad de las actividades de coordinación interinstitucional, son débiles y requieren también de una reglamentación en cuanto a los mecanismos y procedimientos a seguir de tal forma que permitan la armonización de las políticas ambientales y mineras, para la optimización de la gestión ambiental del sector, a nivel nacional y en las regiones que consideren prioritarias, en relación con los minerales estratégicos del País.
La falta de canales de comunicación y estrategias expeditas entre la Agencia Nacional de Minería con las autoridades ambientales, que permitan comunicación y actualización de las partes del inicio y estado de los títulos y expedientes; deficiencia en la compilación y control de la base de datos de los títulos mineros al encontrar casillas vacías que o permiten información clara y veras.
La afectación ambiental se hace evidente ya que el proceso extractivo como consecuencia del incumplimiento normativo, por ejecución de actividades al no contar con el instrumento de seguimiento ambiental no autorizado, demuestra un interés por conseguir altos y rápidos rendimientos económicos con el menor nivel de inversión, así las cosas, la afectación del paisaje (botaderos y patios), la afectación de cuerpos de agua, de la atmósfera por la presencia de polvo y partículas en suspensión o la recuperación geomorfológica son acciones que despreocupan al titular minero, sin control ni acciones de mitigación.
La Agencia Nacional de Minería, teniendo en cuenta el hecho de que titulares mineros realizan procesos de explotación minera sin el debido requisito del instrumento ambiental, debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los titulares mineros que no cuentan con la viabilidad e instrumento ambiental respectivo, basado en la consecuencia de estar desarrollando una actividad ilícita con presunta comisión de un delito; por lo anterior la Contraloría General de la República hará el seguimiento respectivo de dichos traslados en las actividades correctivas del Plan de Mejoramiento.
En respuesta a la observación la entidad manifiesta:
Acorte de 30 de septiembre de 2020, la relación de títulos mineros en etapa de construcción y montaje y explotación sin instrumento ambiental, es la siguiente:
ETAPA No. | TÍTULOS No. | TÍTULOS SIN INSTRUMENTO |
Construcción y montaje | 371 | 309 |
Explotación | 5.285 | 2.342 |
Total | 5.656 | 2.651 |
De los 5656 solo 3005 cuentan con el respectivo instrumento ambiental. No obedece a debilidades en el proceso de fiscalización ni a ausencia de coordinación interinstitucional sino, como se ha evidenciado en las reuniones de agenda intersectorial con los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en gran medida, obedece a represamientos de trámites en las autoridades ambientales en virtud de su capacidad operativa para la evaluación de solicitudes, de licencias ambientales y permisos y autorizaciones.
La ANM ha suscrito ocho (8) Convenios de gestión conjunta en materia minero ambiental con las Corporaciones Autónomas Regionales de: Cundinamarca, Boyacá, Frontera Nororiental de Colombia – Corponor, Caldas, César, Sur de Bolívar y Corpoguavio y se encuentran en trámite cinco (5) más a suscribir con: Sucre, Santander, Cormacarena y Corpochivor.
Para determinar y analizar la situación de represamiento de trámites de licencias, permisos y autorizaciones. (…)
Adicionalmente, se relacionan a continuación los títulos en etapa de Construcción y Montaje y Explotación con corte al 30 de septiembre de 2020:
(…) Análisis de la repuesta
La observación descrita por la Contraloría General se realiza en base a los datos a diciembre de 2019, de acuerdo a información remitida por la Agencia Nacional de Minería – ANM, donde se encontró Títulos etapa de explotación, Construcción y montaje 5459 de los cuales títulos mineros no presentan instrumento ambiental 3066.
Para este análisis se tuvo en cuenta el estado de títulos en: exploración, construcción y montaje, explotación, activo e inactivo, si cuenta con instrumento ambiental, superposición con zonas restringidas, presenta afecciones ambientales, visitas de fiscalización, coordinación entre la ANM y las Corporaciones.
De acuerdo a respuesta a la observación por parte de la Agencia Nacional de Minería
- ANM, con corte de 30 de septiembre de 2020. Donde describen títulos etapa de explotación, construcción y montaje 5656 de los cuales títulos mineros no presentan instrumento ambiental 2651.
De la respuesta realizada por la ANM, se encuentra que a pesar que los títulos mineros que no presentan instrumento ambiental disminuyo 415 títulos, se considera que el numero de 2651 títulos sin instrumento ambiental es alto razón por la cual no se desvirtúa la observación de ¨actividad minera sin los respectivos Instrumentos ambientales. Hallazgo administrativo con traslado a la autoridad ambiental
Hallazgo No. 17. Áreas en superposición en zonas de paramos
(…) En virtud de la expulsión del ordenamiento jurídico por motivos de inconstitucionalidad, de los incisos primero, segundo y tercero del parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, "por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018, Todos por un nuevo país", dada a través de la Sentencia C-035 de 2016 que establecían la posibilidad de continuar las actividades mineras al interior de las áreas delimitadas como páramo, cuando éstas estuvieren amparadas por título minero y licencia ambiental, otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010, quedó vigente sin excepción alguna. La prohibición general de desarrollar actividades de minería en las áreas delimitadas como páramos establecida en el inciso primero del artículo 173 precitado.
En consecuencia, la decisión adoptada por la Corte Constitucional mediante la referida Sentencia implica que se consideren como zonas excluidas de la minería de pleno derecho, aquellas que se superpongan con áreas delimitadas como páramo, y en consecuencia se genera la imposibilidad de desarrollar actividades tanto de exploración como de explotación minera dentro de tales áreas.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Código de Minas, el cual señala que “En los contratos de concesión se entenderán excluidas o
restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos".
La Sentencia C-035 de 2016 da el ordenamiento jurídico, de los incisos primero, segundo y tercero del parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, lo que trae consigo la imposibilidad de desarrollar actividades mineras en ecosistemas delimitados como páramo, -aun cuando las mismas cuenten con título minero perfeccionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1382 de 2010- al operar la exclusión de pleno derecho a que hace referencia el artículo 36 del Código de Minas -Ley 685 de 2001.
La Ley 685 de 2001 en su artículo 36. Establece, “Efectos de la exclusión o restricción. En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, de conformidad con los artículos anteriores, está prohibida la actividad minera, se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos. Si de hecho dichas zonas y terrenos fueren ocupados por obras o labores del concesionario, la autoridad minera ordenara su inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones que inicien las autoridades competentes en cada caso cuando a ello hubiere lugar”.
(…) En análisis documental sobre los títulos mineros ubicados en áreas delimitadas como páramos, se evidenciaron 303 títulos mineros en áreas en superposición con zonas de páramos, vigentes y suspendidos, que comprometen aproximadamente 169.695 hectáreas que han sido concesionadas para la exploración y explotación, de las cuales 41.465 Ha están en superposición con 25 páramos en el país.
Es importante indicar que 32 títulos mineros están en área de jurisdicción del páramo de Santurbán – Berlín; además, se estableció que de estos 303, corresponden a títulos mineros PIN vigentes activos y suspendidos, que se encuentran en áreas de superposición en zonas de paramos.
De los 303 títulos que tienen áreas en superposición en zonas de paramos, 289 títulos se encuentran en etapa de explotación y construcción y montaje, de los cuales
108 tienen instrumento ambiental y 184 títulos no cuentan con instrumento ambiental debidamente aprobado por autoridad ambiental respectiva. (…)
Lo anterior debido a falta de control por parte de la Agencia Nacional de Minería, dentro de la función de fiscalización en la aplicación de los procedimientos de la solicitud de contrato de concesión, en la verificación de los requisitos establecido en el artículo 271 de la Ley 658 de 2001 código de minas, a la falta planeación y establecimiento de estrategias, tecnología que permita la ubicación exacta e inconfundible de la propuesta de contrato de concesión; de canales de comunicación y estrategias expeditas entre la Agencia Nacional de Minería con las autoridades ambientales, que permitan actualizar las zonas restringidas para la minería.
Además de deficiencia en el control para verificar los conceptos técnicos y jurídicos de las solicitudes, no requerirle al solicitante la entrega de información o documentos complementarios a la solicitud de forma oportuna para que la autoridad minera proceda a objetar la propuesta y a requerir que sea subsanada, demora en la toma de decisiones de requerir o rechazar las propuestas.
Se genera que no se estén llevando a cabo la suspensión de obligaciones en la ocurrencia de eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, emanadas del título minero, que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, al constatarse que un título minero se encuentra ubicado en un área delimitada de páramo. Además, del riesgo que se afecten los recursos naturales ocasionando posibles impactos ambientales negativos, alteración de las condiciones iniciales de zonas estratégicas ambientales, intervención y presencia de personal en áreas de manejo especial.
La Agencia Nacional de Minería, teniendo en cuenta el hecho de que titulares mineros realizan procesos de explotación minera sin el debido requisito del instrumento ambiental, debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los titulares mineros que no cuentan con la viabilidad e instrumento ambiental respectivo, basado en la consecuencia de estar desarrollando una actividad ilícita con presunta comisión de un delito; por lo anterior la Contraloría General de la República hará el seguimiento respectivo de dichos traslados en las actividades correctivas del Plan de Mejoramiento.
En respuesta a la observación la entidad manifiesta:
Las zonas excluibles de la minería, se encuentran consagradas en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de minas), no podrán ejecutarse trabajos y obras de explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente. La Ley 1382 de 2010, adicionó el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 para incorporar los ecosistemas de páramo y humedales a las zonas excluibles de actividad minera. No obstante, ante la inexequibilidad de la mencionada norma, mediante las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015 por las cuales se expiden los Planes Nacionales
de Desarrollo 2010-2014 y 2014 – 2018, se reiteró la exclusión de actividad minera de los mencionados ecosistemas. Así mismo la Ley 1930 de 2018, Gestión Integral de los Páramos en Colombia, establece como objeto de dicha ley, establecer como ecosistemas estratégicos los páramos. La autoridad minera no ha otorgado título minero alguno en ecosistemas de páramo a partir del 9 de febrero de 2010, conforme prohibición establecida en la 1382 de 2010 y ratificada por las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015. Así mismo, los títulos mineros otorgados, con arreglo a la Ley, con anterioridad a la mencionada prohibición y que se superponen total o parcialmente con ecosistemas de páramo, se entenderán excluidos de pleno derecho para el desarrollo de actividades mineras, una vez sean delimitados geográficamente por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al tenor de los dispuesto en el artículo 36 de la Ley 685 de 2001.
De los 467 títulos mineros en zonas de páramo vigentes a la promulgación de la Sentencia 035 de 2016, hoy se cuenta solamente con un total de 291 títulos, en virtud de los trámites de reducción de área, terminaciones renuncias, liquidaciones de títulos mineros, entre otros, sobre dichos ecosistemas, que fueron adelantados por la ANM.
Los títulos que hoy presentan superposición con ecosistemas de páramo, presentan superposiciones totales y superposiciones parciales con dichos ecosistema, de manera tal que aquellos que tiene superposición parcial, cuenta con la posibilidad de desarrollar actividades mineras en el área del título que se encuentra fuera el área de páramo delimitado, por lo que la autoridad ambiental podrá adelantar de oficio o a petición de parte la modificación del instrumento ambiental, con el fin de que se excluya de actividad minera la zona del título ubicada dentro del respectivo páramo delimitado.
Por lo anterior, se solicita a la Contraloría General de la República cerrar esta observación ya que, de conformidad con lo expuesto anteriormente, AnnA Minería permite a la ANM conocer la ubicación exacta e inconfundible de la propuesta de contrato de concesión, junto con la información ambiental actualizada de las áreas excluidas de actividad minera, en las cuales no procede el otorgamiento de los títulos mineros, de acuerdo con la información suministrada por las Autoridades Ambientales.
Análisis de la repuesta
La observación descrita por la Contraloría General de la República se realiza con base en datos a 31 de julio de 2020, donde se evidenciaron 303 títulos mineros en áreas en superposición con zonas de páramos, de los cuales 289 títulos se encuentran en etapa de explotación y construcción y montaje, de los cuales 184 títulos no cuentan con instrumento. La ANM establece que en la actualidad se interpreta con corte de 30 de septiembre de 2020, se cuenta con 291 títulos en zonas de páramo, mostrando una disminución no significativa con los 303 identificados por la CGR a julio 31 de 2020.
La ANM manifiesta contar con el Sistema Integral de Gestión Minera, en el cual se incorpora toda la información ambiental de las áreas excluidas de actividad minera, en las cuales no procede el otorgamiento de los títulos mineros. Por lo anterior el hallazgo se valida.
Hallazgo administrativo con traslado a la autoridad ambiental
Hallazgo No. 18. Títulos mineros con restricciones ambientales
La CGR en análisis documental identificó la existencia de 929 títulos mineros activos, en todas las etapas, con restricciones de tipo ambiental, entre las que se encentran, áreas de reserva forestal amazonia, Ley 2 de 1959, serranía de San Lucas, reserva forestal protectora, parques Nacionales Naturales, reserva forestal del rio magdalena, área marina protegida archipiélago del Rosario y san Bernardo, proyecto de recuperación de navegabilidad en el río magdalena, reserva forestal del pacífico ley 2a/ distrito regional de manejo integrado, ZP – Guerrero, título en frontera, reserva forestal – DCS de los cerros del norte de Ibagué, distrito regional de manejo integrado manglar de la bahía de Cispata y
sector aledaño del delta estuario, reserva forestal protectora nacional serranía de la coroza y montes de maría, entre otros ecosistemas afectados.
De estos títulos mineros vigentes en etapa de explotación, 538 no cuentan con instrumento ambiental expedido por autoridad ambiental competente, lo que agudiza más la problemática presentada de explotación minera en zonas de restricción ambiental, sin la autorización y/o viabilidad ambiental requerida.
Lo anterior debido a deficiencias de control y seguimiento al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no exigirle al solicitante la entrega oportuna de los documentos necesarios, que permitan determinar la incompatibilidad o restricción de la actividad minera, la delimitación definitiva del área libre factible de utilizar.
Además de la falta de control por parte de la Agencia Nacional de Minería, en la aplicación de los procedimientos de la solicitud de contrato de concesión y a la demora en la toma de decisiones de requerir o rechazar las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001.
En la asignación de áreas estratégicas especiales, concebidas como zonas de alto valor estratégico y potencial minero para el país, en las que se autoriza la exploración y explotación de minerales, para la declaración de estas áreas no se ha tenido en cuenta el componente ambiental, social y cultural, lo que implica que áreas ambientales y culturales de importancia como son la Amazonia o el Chocó biogeográfico, localizadas en zonas de reserva forestal, estén incluidas en la oferta del país a la gran minería, obviando todos los acuerdos y mandatos de conservación sobre ecosistemas estratégicos y de la biodiversidad, sin tomar las medidas inmediatas para garantizar que el interés económico de la minería no prevalezca sobre el derecho de la población a un ambiente sano.
Se genera una afectación a zonas de reserva, sin que se surtan las acciones de prevención y mitigación de impactos ambientales; para el caso del Chocó, se configuraron 40 áreas adjudicadas que abarcan 817.025 has; lo particular de este departamento es que el 90% de su territorio tiene un régimen de propiedad colectiva, y las áreas están en zonas de resguardos o de comunidades negras y en zonas declaradas patrimonio arqueológico de la nación. Esta asignación desconoce los planes de vida y etno - desarrollo de las comunidades, varias de las cuales han decidido no permitir la gran minería en sus territorios.
La Agencia Nacional de Minería, teniendo en cuenta el hecho de que titulares mineros realizan procesos de explotación minera sin el debido requisito del instrumento ambiental, debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los titulares mineros que no cuentan con la viabilidad e instrumento ambiental respectivo, basado en la consecuencia de estar desarrollando una actividad ilícita con presunta comisión de un delito; por lo anterior la Contraloría General de la República hará el seguimiento respectivo de dichos traslados en las actividades correctivas del Plan de Mejoramiento.
En respuesta a la observación la entidad manifiesta:
El artículo 34 de la Ley 685 de 2001, las zonas de reservas forestales para las cuales está prohibida la actividad minera corresponde a las reservas forestales protectoras, de conformidad con los señalado en el artículo 204 de la Ley 1450 de 2011, sin perjuicio de los títulos otorgados con arreglo a la ley antes de la prohibición señalada en la Ley 685 e 2001 y sobre los cuales aplica la exclusión de pleno derecho de que trata el artículo 36 de la Ley 685 de 2001.
El Decreto 2372 del 2010, el Ministerio de Ambiente reglamenta el Sistema Nacional de áreas protegidas y sus categorías de manejo, las cuales hacen referencia a la unidad de clasificación o denominación genérica que se asigna a las áreas protegidas teniendo en cuenta sus características especiales, con el fin de lograr objetivos específicos de conservación bajo unas mismas directrices de manejo, restricciones y usos permitidos.
En tal sentido, el marco jurídico ambiental ha establecido que es la licencia ambiental el instrumento técnico que asegura la correcta y eficiente prevención, mitigación,
corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de proyectos, obras o actividades en el territorio nacional, incluyendo el de los proyectos mineros ubicados en áreas no excluibles de actividad minera.
Lo anterior, habida cuenta para el caso de áreas protegidas excluibles de minería, la ANM ha adoptado y puesto en funcionamiento el Sistema Integral Minera en cumplimiento del Decreto 2078 de 2019, el cual contiene entre otra información, las capas legalmente determinadas en la Ley 685 de 2001, dentro de las cuales se encuentran las zonas excluibles de la minería, a saber parques naturales nacionales, parques naturales regionales, reservas forestales protectoras, humedales Ramsar y ecosistemas de páramo delimitado, en las cuales no es posible solicitar ni otorgar títulos mineros, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a la ley antes de las mencionadas prohibiciones.
Análisis de la repuesta
La observación descrita por la CGR se realiza con base en datos a diciembre de 2019, identificando la existencia de 929 títulos mineros activos, en todas las etapas, con restricciones de tipo ambiental. En la observación se determinó que, en la asignación de áreas estratégicas especiales, no se ha tenido en cuenta el componente ambiental, social y cultural, lo cual presenta concordancia con la Sentencia T-766 de 2015 El Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la participación ciudadana de las comunidades demandantes, al expedir las Resoluciones No. 180241 y 0045 de 2012. La CGR concluye que no se desvirtúa la observación y se valida.
Hallazgo administrativo con traslado a la autoridad ambiental
Hallazgo No. 19. Estado ambiental títulos mineros
(…) Revisado los expedientes sin viabilidad ambiental, en el sistema de la Agencia Nacional de Minería, no se encontró evidencia sobre el cumplimiento y/o aplicación de las guías ambientales en la fase de exploración, tampoco el inicio de los permisos ambientales requeridos y el trámite del instrumento ambiental para las fases de construcción y montaje y explotación ante la autoridad ambiental correspondiente. Del total de la muestra se encuentran: en fase de construcción y montaje y explotación, sin instrumento ambiental 24, en zonas con restricción ambiental 20 títulos y en actividad minera 5 títulos.
Los títulos mineros en construcción y montaje y explotación sin instrumento ambiental, en superposición con área de la reserva forestal, zonas mineras étnicas y comunidades de concejos comunitarios afrocolombianos, entre otras. (…)
No se evidencia información a la autoridad ambiental sobre la explotación sin instrumento ambiental, para lo de su competencia. (…)
Lo anterior debido a deficiencias de control y seguimiento en las visitas de fiscalización en el diligenciamiento adecuado de los formatos establecidos que permitan un control eficiente en la protección de los recursos naturales, al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no contar con la trazabilidad de los trámites adelantados por el titular en la obtención de los permisos y autorizaciones ambientales y la licencia ambiental.
estableciendo tiempos concretos de cumplimiento.
Escasos canales de comunicación y estrategias de actuación coordinadas entre la Agencia Nacional de Minería con las autoridades ambientales. Se genera afectación ambiental en las zonas intervenidas, sin que se surtan las acciones de prevención y mitigación de los impactos ambientales, aumentando la magnitud de los mismos, al continuarse desarrollando las actividades mineras en las mismas condiciones.
La Agencia Nacional de Minería, teniendo en cuenta el hecho de que titulares mineros realizan procesos de explotación minera sin el debido requisito del instrumento
ambiental, debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los titulares mineros que no cuentan con la viabilidad e instrumento ambiental respectivo, basado en la consecuencia de estar desarrollando una actividad ilícita con presunta comisión de un delito; por lo anterior la Contraloría General de la República hará el seguimiento respectivo de dichos traslados en las actividades correctivas del Plan de Mejoramiento
(…) Análisis de la repuesta
La observación descrita por la CGR se realiza teniendo en cuenta la información que reposa en los títulos mineros, ubicados en la página de la Agencia www.anm.gov.coal botón “Expedientes mineros”, al año 2020. De acuerdo a respuesta a la observación por parte de la Agencia Nacional de Minería - ANM, con corte al año 2020, describe las acciones adelantadas sin señalar acciones tomadas o a tomar para evitar que se sigan presentando.
En los títulos FI2-121, HINM-01 y 9319, se identifica la generación de impactos ambientales negativos a los recursos naturales, sin que la ANM adelante acciones efectivas que permitan prevenir y minimizar sus efectos. Razón por la cual no se desvirtúa el hallazgo.
Hallazgo administrativo con traslado a la autoridad ambiental […]
Finalmente, es necesario mencionar que en el plenario obre el informe de auditoría fiscal al proceso de licenciamiento ambiental a los proyectos de minería de carbón en el departamento del Cesar, con corte a diciembre de 2017. Esta detallada investigación no hace otra cosa que reiterar los problemas de coordinación, control y seguimiento al desarrollo de la actividad minera en un estudio regional aplicado a un mineral especifico.
Ahora bien, por la extensión del documento, es pertinente referirse exclusivamente a las conclusiones recopiladas en su parte introductoria:
[…] Como resultado de la valoración de los instrumentos de protección en materia ambiental en lo que a planes de manejo y licenciamiento ambiental se refiere, la CGR en el marco del ejercicio auditor realizo revisión de expedientes de gran minería del carbón en el área del departamento del Cesar, tomando corno muestra los expedientes LAM (0027, 303 1, 3830, 2622 y 1203), con el objeto de determinar el acatamiento de la normatividad por los sujetos de control en ejercicio de sus funciones casos del Ministerio del ramo, ANLA y CORPOCESAR.
Tras el estudio de casos se logró determinar marcadas debilidades en el cumplimiento de las funciones de seguimiento, vigilancia y control, en la labor de autoridad en el licenciamiento y aplicación de instrumentos ambientales; toda vez, que no se cumple a cabalidad en todos sus aspectos significativos con la normatividad vigente aplicable, lo cual genera riesgos o afectaciones a los recursos naturales y el medio ambiente al no realizar en forma oportuna los seguimientos a los Proyectos de Minería de Carbón en la Zona Centro del Departamento del Cesar.
El no requerir oportunamente, para la toma de decisiones ante los incumplimientos presentados, impide que se implementen efectivas medidas tendientes a disminuir, controlar y compensar los impactos ambientales originados por la ejecución de los diferentes proyectos y programas y evitar así la degradación del medio ambiente y de los recursos naturales. En cuanto al proceso sancionatorio ambiental aplicado se observaron deficiencias y debilidades en la aplicación del deber de punición que consagra la Constitución Política Colombiana en su Artículo 80, frente a los posibles daños ambientales por el incumplimiento de los actos administrativos emanados por la Autoridad Ambiental.
Lo anterior, se manifiesta con dilaciones injustificadas en el pronunciamiento de investigaciones de los procesos sancionatorios iniciados (algunas con más de 7 años de inactividad), conceptos técnicos que evidencian reiterados incumplimientos de los actos administrativos emanados por la Autoridad, sin que
se haya aplicado la potestad sancionatoria y deficiencias en los mecanismos de seguimiento y monitoreo por parte de la Entidad. (…)
En cuanto a las compensaciones ambientales adelantadas por las empresas titulares de los expedientes, se encontraron debilidades de control en el trámite de solicitudes realizadas para la implementación de medidas de compensación, por parte de los profesionales encargados de realizar las visitas técnicas y formular los conceptos técnicos correspondientes para asegurar y garantizar el cumplimiento de los requerimientos legales y técnicos establecidos, que deben contener las medidas compensatorias impuestas, derivadas de los aprovechamientos forestales autorizados por la autoridad ambiental.
Causando que no se logre la reparación, compensación y restauración del daño ambiental ocasionado por las acciones de aprovechamiento forestal aprobadas por las autoridades ambientales, por cuanto no son visibles las acciones que favorezcan de manera eficiente y efectiva la recuperación de la cobertura vegetal, de los servicios eco-sistémicos prestados, incidiendo en el deterioro progresivo del entorno en los proyectos mineros, por los impactos acumulativos presentados.
Así mismo, se encontraron inconsistencias en los trámites administrativos de sustracción de la zona de reserva forestal nacional en la serranía de los motilones para desarrollo de proyectos de minería de carbón, lo cual puede atribuirse a la falta de procedimientos y mecanismos efectivos de control al interior del MADS, que garanticen el adecuado trámite de las sustracciones de áreas de reservas forestales nacionales.
Sumado a lo anterior se tiene que los títulos mineros otorgados por la autoridad minera, en los contratos de concesión, de acuerdo a lo consignado en el objeto de éstos mismos, éstas áreas son entregadas "como cuerpo cierto", es decir que el titular minero adquiere los derechos sobre estas áreas, las cuales no se encuentran debidamente delimitadas y determinadas, no obstante se conoce que en el Atlas Temático de las Zonas de Reserva Forestal de Colombia Ley 2 de 1959, a escala 1:500.000, se encuentran definidos los limites oficiales de dichas áreas de reserva forestal
La CGR, observó que los Planes de Manejo Ambiental -PMA y sus posteriores modificaciones se evalúan a una escala local, sin considerar los impactos a una escala regional, que incluya todos los proyectos de gran minería de la zona centro del Cesar - ZCC, y un análisis de los impactos sobre el territorio, tanto los sinérgicos como residuales y la aplicación de la normatividad ambiental acorde con las condiciones ambientales actuales, que asegure la real prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los impactos ambientales congruente con la dimensión actual y futura de los proyectos mineros. Cabe resaltar, que la presión sobre los recursos naturales de las explotaciones mineras en la ZCC ha aumentado a lo largo de los años, afectando o incidiendo en la calidad y cantidad del recurso hídrico, pérdida de la biodiversidad, cambio del uso del suelo, calidad de aire (área-fuente de contaminación de la ZCC), cambios en las geoformas, pérdida de servicios ecosistémicos y cambios dinámicas sociales, en las que se incluye los procesos de reasentamiento.
Se determinaron falencias en el conocimiento acumulativo de los impactos ambientales en la ZCC, (…) Todos estos elementos, marcan una tendencia en contra de la administración de los recursos naturales y por ende la protección del medio ambiente. La GGR observa la importancia de considerar estas variables y otras, producto del proyecto do regionalización para el ajuste de los PMAs y evaluación de las solicitudes de Licencia Ambiental […]
Informes de la Contraloría Delegada de Ambiente sobre los hechos de la demanda
Mediante memorando 2014EE0168815 de 23 de enero 2015, la entonces Contralora Delegada para el Medio Ambiente de la Contraloría General de la República386 rindió un
386 Bibiana Guevara Aldana.
informe sobre los hechos de la demanda. El citado documento resume los resultados de los Informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) de las vigencias 2011, 2012 y 2013387. También recopila la principal conclusión de los estudios sectoriales mineros desarrollados por el ente de control en el año 2013.
A continuación, la Sala extrae los aspectos de la comunicación ligados al caso:
“La Contraloría General de la República, en el cumplimiento de lo solicitado a través del oficio del asunto, rinde informe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275 del C.G.P., sobre los hechos de la demanda de la referencia relacionados con pronunciamiento hechos por este Ente de Control Fiscal, así:
INFORME SOBRE EL ESTADO DE LOS RECURSOS NATURALES Y DEL AMBIENTE 2011 - 2012.
(…) En ese sentido se encontró que existen grandes deficiencias en la institucionalidad minera, ambiental y territorial que se expresan en pasivos mineros de carácter ambiental y fiscal, tanto en conformación como consolidados.
Por ello, la Contraloría General de la República advirtió al gobierno nacional sobre el potencial detrimento patrimonial, producto de la degradación ambiental causada por: a) una inadecuada explotación minera; b) el rezago en la actualización del catastro minero; c) la débil articulación la autoridad minera y ambiental;
d) el incumplimiento de las normas de exclusión de la actividad en zonas ambientalmente sensibles; e) el inadecuado manejo del sistema de cobro de regalías y del control de las mismas al registrarse las exportaciones (especialmente en el caso del oro) En cuanto a la gestión del Estado frente a la minería informal, tradicional y de hecho, a pesar de que, de acuerdo con la normatividad vigente, es indudable que las autoridades ambientales tienen el deber de prevenir, mitigar, indemnizar, exigir la indemnización y punir o sancionar los impactos ambientales producidos por la minería, estén o no incursos en procesos de legalización, en muchos casos se deja solas a las autoridades municipales con la justificación de que la minería de hecho no es de su competencia, (pág. 16). (…)
(…) Más aún, es claro que esta suspensión debe mantenerse hasta que la nueva Agencia Nacional de Minería realice y ponga en conocimiento de las demás autoridades competentes, y de la ciudadanía en general, una evaluación completa de las causas y motivaciones que originaron la decisión de suspender este proceso entre el 1 de febrero de 2011 y el 3 de agosto de 2012; y logre demostrar que dichas causas han sido totalmente superadas (pág. 160).
INFORME SOBRE EL ESTADO DE LOS RECURSOS NATURALES Y DEL AMBIENTE 2012 - 2013.
La CGR expresó mediante función de advertencia de julio de 2013 la necesidad de mantener y ampliar la aplicación de este tipo de medidas. (…)
En igual sentido, encuentra la CGR que la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros, titulación minera en áreas estratégicas para la conservación ambiental y ausencia de consulta previa, sin haber evacuado la totalidad de las solicitudes en curso y sin contar con una plataforma tecnológica (catastro minero) adecuada y confiable que permita contar con una información óptima y actualizada, razón por la cual la CGR efectuó en junio de 2013 una función de advertencia, al MADS, a los ministerio de minas y del interior y a la Agencia Nacional Minera como se presenta en el análisis del sector minas y energía, (pág. 45).
387 Memorial visible en los folios 764 a 771 del cuaderno principal del expediente.
La demora en la formulación y expedición del PNOM se suma a la reapertura de la ventanilla de solicitudes de títulos mineros (…). Igualmente, se ganará un riesgo al realizar la reapertura de la ventanilla minera, sin contar con una plataforma tecnológica (Catastro Minero) adecuada y confiable, que impida el otorgamiento de títulos mineros en zonas excluibles según la normatividad vigente y la jurisprudencia en la materia. (…)
En este sentido, encuentra la CGR que la reapertura de la ventanilla de solicitud de títulos mineros, titulación minera en áreas estratégicas para la conservación ambiental y ausencia de consulta previa, sin haber evacuado la totalidad de las solicitudes en curso y sin contar con una plataforma tecnológica (catastro minero) adecuada y confiable que permita contar con una información óptima y actualizada, razón por la cual la CGR efectuó en junio de 2013 una función de advertencia, al MADS, a los ministerio de minas y del interior y a la Agencia Nacional Minera como se presenta en el análisis del sector minas y energía (pág. 132).
FUNCIÓN DE ADVERTENCIA CON RADICADO 2013EE0059686 DE 27 DE JUNIO DE 2013.
(…)es evidente que la ausencia de una plataforma tecnológica adecuada, puede incidir de manera directa en la ocurrencia de situaciones contrarias al ordenamiento legal vigente en el país, como ocurrió en el pasado, lo cual podría ocasionar el otorgamiento de títulos mineros en zonas donde no debe permitirse la minería, como los ecosistemas de páramos, humedales incluidos en "La lista RAMSAR", las áreas de reserva forestal, las que hacen parte del sistema de parques nacionales y regionales naturales, y otras áreas protegidas con categorías de protección ambiental y áreas estratégicas que deben excluirse la minería (tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia 0-
339 de 2002); con las consecuencias negativas que esto implica para la conservación ambiental del país, que podría determinar el incumplimiento de convenios internacionales suscritos sobre medio ambiente.(…)
En consecuencia, para evitar un daño irreparable, se considera que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe mantener la suspensión de solicitudes de sustracción en el área de reserva Forestal de la Amazonia y extenderla al resto de las áreas de reserva forestal nacional, a las áreas protegidas, ecosistemas estratégicos para la conservación y ecosistemas de importancia ecológica nacional, como la Sabana de Bogotá, mientras no se cumplan los procesos de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de las mismas. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2o, 8o, 58, 63, 78, 79, 80, 209 y concordantes de la Constitución
y en el artículo 1, numerales 6,7, 8 y 9 de la Ley 99 de 1993, y normas concordantes.
(…) El que de manera anticipada el Gobierno pueda establecer los impactos que los proyectos mineros tendrán en la comunidad aledaña al mismo, reviste gran importancia para de esta forma ser adoptados de manera previa y conjunta, por el Gobierno e inversor, los mecanismos necesarios para garantizar la adopción de medidas adecuadas dirigidas a prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los impactos que genera la actividad minera en materia ambiental, social, cultural y económica de la región. (...)
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (2013), "MINERÍA EN COLOMBIA. FUNDAMENTOS PARA SUPERAR EL MODELO EXTRACTIVISTA." VOL. I. BOGOTÁ D.C MAYO.
(…) 25. Declaración de una moratoria minera indefinida. La propuesta es mantener cerrada la ventanilla para la presentación de nuevas solicitudes mineras hasta tanto el gobierno nacional y la Sociedad replanteen una nueva visión de los RNNR y los términos de una nueva política minera enmarcada en el Desarrollo Integral, el respeto a la Constitución Nacional, la observancia
de los derechos fundamentales de los ciudadanos y que sea la base del desarrollo integral.
En el corto plazo, la tarea es poner la casa en orden, proceder al control y fiscalización de los 9.439 títulos mineros, y en segundo lugar evaluar y decidir sobre las solicitudes de licencia minera y las licencias ambientales pendientes (que ya cubren cerca de 20 millones de hectáreas en el territorio continental del país), sopesándose debidamente: (i) sus costos/beneficios sociales y económicos, (ii) la jerarquización de derechos: entre los derechos fundamentales, los de comunidades de especial condición constitucional, los derechos de propiedad del suelo, los derechos y expectativas de derecho de explotación del subsuelo, y (iii) las eventuales demandas contra el Estado ante la improvidencia de las autoridades mineras responsables de turno para la aceptación de solicitudes y aprobación indiscriminada de licencias, (pág. 210).
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (2014), 'DAÑOS ECOLÓGICOS Y SOCIO-ECONÓMICOS Y CONSIDERACIONES SOBRE UN MODELO MINERO ALTERNATIVO" VOL. III. BOGOTÁ D.C. JUNIO.
(…) Como parte de este proceso de reestructuración formulado por el entonces ministro Rodado, desde el 1 de febrero de 2010 se cerró la ventanilla de recepción de nuevas solicitudes de asignación de concesiones. Cierre que fue levantado el 2 de julio de 2013 por el ministro Rengifo, a pesar de la advertencia sobre los riesgos de esta decisión formulada por la Contralora General de la República el 28 de junio del mismo año y sin que hasta el momento exista información específica sobre los procesos y las decisiones que se tomaron para afrontar estas inconsistencias.
Lo que sí puede observarse es que durante el período de 29 meses de cierre de la ventanilla de recepción de solicitudes de titulación, éstas no se suspendieron totalmente pero sí disminuyeron sustancialmente.
De esta forma, en la actualidad hay 8.785 solicitudes radicadas en el Catastro Minero que se encuentran en proceso de estudio, por un total de 13,7 millones de hectáreas.
Esta situación tiende a acentuarse si se mantiene el criterio de que las solicitudes actualmente en estudio generarían derechos adquiridos, como implícitamente lo reconoce la actual administración minera. Esto se pone en evidencia en la Resolución 0045 emitida por la Agencia Nacional de Minería el 20 de junio de 2012 y mediante la cual se declaran y delimitan áreas estratégicas mineras en los departamentos de Vichada, Guainía, Vaupés, Guaviare, Amazonas y Chocó. Estas áreas quedaron por fuera de la aplicación del principio rector de la política general minera del país de “primero en el tiempo, primero en el derecho", reservándose para ser asignadas a través de un proceso de selección objetiva, (pág. 327).
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (2014), "MINERÍA EN COLOMBIA. CONTROL PÚBLICO, MEMORIA Y JUSTICIA SOCIO-ECOLÓGICA, MOVIMIENTOS SOCIALES Y POSCONFLICTO." VOL. IV. BOGOTÁ D.C. JULIO.
Los impactos sobre animales, vegetales y sobre la salud humana no han sido estudiados de manera sistemática y completa en Colombia, y por lo tanto no se ha avanzado en estándares y normas, pero recientemente Olivero et. al. (op. cit) en su capítulo en el volumen 2 de esta serie Minería en Colombia han indicado la existencia de genotoxicidad en mamíferos (incluidos seres humanos) y clorosis, necrosis e inhibición del crecimiento en vegetales con base en estudios llevados a cabo en el Cesar.
Estos indicios requieren ser tenidos en cuenta para mejorar la base de conocimiento para la toma de decisiones, establecer eventuales moratorias
parciales y ajustar, con base en estudios rigurosos, la normativa y la política en lo relacionado con la minería en el Cesar […]
Mediante radicado 2020EE0113328 de 26 de septiembre de 2021388, el Director de Vigilancia Fiscal389 de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente atendió el requerimiento efectuado por el magistrado instructor de este proceso, a través de auto de 1° de septiembre de 2020.
En tal sentido, la Contraloría allegó los informes a que se refiere todo el apartado II.4.2. de esta providencia. Además, resumió los resultados de los informes sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente de las vigencias 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019.
Finalmente, indicó que el estudio denominado “el proceso Administrativo de Licenciamiento Ambiental en Colombia”, debía considerarse al resolver la presente problemática por las siguientes razones:
[…] la efectividad de la licencia ambiental enmarcada en los principios de: responsabilidad, incorporación de la dimensión ambiental en la toma de decisiones, internalización de los costos ambientales, prevención, precaución, publicidad, información y comunicación ambiental, se ve limitada por el mismo marco normativo que la reglamenta.
Por ello, este estudio presenta un análisis legal y técnico sobre el proceso de licenciamiento ambiental en Colombia, con énfasis en las actividades relacionadas con los procesos de exploración y explotación minera, a partir de los criterios de coherencia y eficacia del proceso para el periodo 1993 – 2016. Por ende, esta evaluación constituye un aporte a las discusiones que se encuentran en desarrollo sobre las posibles reformas del Sistema Nacional Ambiental, la cual requiere analizar a profundidad las causas del debilitamiento de este instrumento que repercute directamente en la gestión de las autoridades ambientales. […]
De los conceptos académicos sobre los riesgos ambientales de la apertura del Catastro Minero
El Tribunal de primera instancia, mediante Auto de 18 de septiembre de 2014390, requirió a la Universidad Externado de Colombia, a la Universidad de los Andes, a la Universidad Nacional de Colombia, a la Pontificia Universidad Javeriana y a la Universidad de Cartagena, para que se pronunciaran sobre el impacto socio-ambiental que generó la reapertura de la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros.
Frente a este cuestionamiento el Departamento de Geociencias de la Universidad Nacional y la Universidad de Externado de Colombia conceptuaron en el sentido de apoyar parcialmente algunos de los planteamientos de las entidades demandadas. En contraposición, los conceptos proferidos por los funcionarios de la Universidad de los Andes, de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad de Cartagena y de la Universidad Nacional reforzaron las consideraciones de la parte actora. Además, el concepto de la Universidad del Externado sugiere que el licenciamiento ambiental debe conferirse antes de la etapa exploratoria para evitar daños al entorno natural.
388 Índice 68 Samai expediente digital. 389 Javier Ernesto Gutiérrez Oviedo. 390 Folios 713 a 716 del expediente.
Particularmente, la Directora del Departamento de Geociencias de la Universidad Nacional, Luz Amalia Ordoñez, expuso dos posturas académicas para dar respuesta al cuestionamiento:
[…] En respuesta a la solicitud de la referencia, me permito exponer dos conceptos argumentados que dan razón de percepciones desde las Geociencias y que podrían aportar a definir los alcances socioambientales del proceso, ya que de acuerdo al quehacer específico de las disciplinas involucradas Geología y Geofísica sus metodologías de trabajo están dirigidas a la elaboración de modelos de comportamiento ambiental del recurso especifico y su entorno espacial.
El profesor Modesto Poitillal considera que la apertura de la ventanilla de solicitudes, en sí misma, no generara ningún impacto socioambiental, independientemente del estado de formulación del ordenamiento nacional ambiental, de la delimitación de las zonas de especial protección ecológica y del estado actual de la institucionalidad minera y ambiental del país, quien argumenta su postura considerando:
"La recepción de solicitudes de Contratos de Concesión mineros, NO IMPLICA LA CONCESIÓN AUTOMÁTICA de dichos contratos, sólo que se da inicio al proceso técnico-administrativo del estudio de la factibilidad de dichas solicitudes.
La determinación de los impactos socioeconómicos y demás relacionados con la ejecución de un proyecto minero o no, es el resultado del estudio técnico de la línea base ambiental de un territorio y de las modificaciones que sobre ella generará el proyecto.
A los impactos de un proyecto se les formulan las respectivas medidas de Prevención, Mitigación, Control, Corrección, Restauración y Compensación a través del respectivo Plan de Manejo Ambiental.
Si la Agencia Nacional Minera, determina que es factible el desarrollo del proyecto minero, con base en el Informe Final de Exploración y el Plan de Trabajos y Obras formulados por el solicitante, concede el Contrato, lo cual no implica que autoriza la iniciación del Proyecto.
Sólo cuando se hayan surtido las anteriores etapas, se sabrán cuáles son los correspondientes impactos; y, la autoridad ambiental regional, declarará si el proyecto es factible o no ejecutarlo y, si es del caso, expide la respectiva Licencia Ambiental. En este paso es cuando da a lugar la intervención por parte de los ciudadanos que consideren objeciones al proyecto, como es el caso de lo solicitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca."
El profesor Portilla adiciona el siguiente comentario que involucra en su respuesta: "Como impacto socioambiental el hecho de que bajo el principio de "primero en tiempo, primero en derecho", algunos mineros tradicionales, es decir aquellos que iniciaron actividades mineras antes de la expedición del actual Código de Minas (agosto de 2001) se han visto afectados porque algunas personas externas pidieron sus áreas y los dejaron sin posibilidad alguna de legalizarse.
Por otra parte, la profesora Luz Amalia Ordóñez (…) considera que el proceso en si mismo genera impacto socioambiental, debido a la presión social que puedan generar las expectativas sobre las zonas de posible asignación de títulos, argumentando su apreciación bajo criterios que sucintamente se relacionan a continuación.
(…) considera que los estados de moratoria, en general, siendo de carácter indefinido o no, no son eficaces para la solución de problemas específicos, su impacto no resuelve, sino que aplaza el problema, por lo tanto, han definirse criterios atendiendo no sólo las condiciones espaciales sino el tipo de mina, su potencial de reserva, condiciones bióticas y ante todo poblaciones circundantes en las áreas prospectivas lo que implica que dada la alta complejidad geológica
del territorio nacional resulta indispensable previamente a la oferta considerar el entorno geomorfológico y sub-supérfidaI de posibles áreas prospectivas, que determine al menos la distribución de flujos hídricos subterráneos y posibles impactos ambientales como procesos de subsidencia.
(…) En consecuencia, se considera que el insumo de la información obtenida por el Servicio Geológico Colombiano a nivel regional, debería ser considerado como una fase preliminar del establecimiento de protocolos de exploración detallada, dependiendo del tipo de minería y las respectivas condiciones socio-espaciales del entorno.391.
La docente del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad de Externado de Colombia, Carolina Montes Cortes, mediante memorial de 14 de octubre de 2014, visible en los folios 736 a 740 del cuaderno principal, manifestó lo siguiente:
[…]esta dependencia solo se referirá a los impactos ambientales que trae consigo la reapertura de la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros por parte de la Autoridad Minera, pues los impactos sociales derivados de las actividades mineras no son objeto de estudio por parte del Grupo de Investigación en Derecho del Medio Ambiente.:
(…)En Colombia, para el desarrollo de las actividades mineras, han sido establecidas una serie de reglas y procedimientos que se encuentran plasmados en el Código de Minas (Ley 685 de 2001) (…). Para adelantar las actividades de exploración técnica y explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada, es preciso contar con un título minero que otorgue estos derechos.
En este orden de ideas, un título minero se constituye en un acto administrativo que otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo minero de propiedad de la Nación. (…)
Para el otorgamiento del correspondiente título minero debe mediar un trámite administrativo que se inicia con la radicación de las solicitudes de propuestas de contratos de concesión minera (en la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros) para el análisis por parte de la Autoridad Minera quien estudiará la disponibilidad de áreas para el otorgamiento del título minero solicitado, la verificación de los datos básicos del solicitante la existencia de otros contratos o prórrogas vigentes y demás actuaciones administrativas pertinentes en materia de títulos mineros. Este proceso puede terminar con el otorgamiento o la negativa de otorgamiento, del título minero.
Ahora bien, el mero otorgamiento del título minero no concede a su beneficiario o titular la facultad de desarrollar la actividad minera pues para ello deben mediar otro tipo de autorizaciones administrativas entre las cuales se listan los permisos y las autorizaciones ambientales. (…)
En este sentido, la normatividad ambiental colombiana ha determinado que es obligatorio el trámite de la licencia ambiental para el desarrollo de actividades explotación minera de carbón, materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos, minerales metálicos y piedras preciosas y semipreciosas. Dependiendo de la magnitud de los proyectos, la licencia ambiental estará a cargo de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA o de las Corporaciones Autónomas Regionales - CAR (Dec. 2820 de 2010).
Sin embargo, resulta inquietante la tendencia normativa de 'deslicenciar' la actividad de exploración minera, la cual también genera múltiples impactos ambientales, para cuyo desarrollo solo basta el cumplimiento de las guías minero- ambientales.
391 Folios 990 a 992 del expediente.
Adicionalmente, el Código de Minas ha establecido que existen zonas excluibles de la minería y zonas de minería restringida. Consagra el citado Código que "En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales, de conformidad con los artículos anteriores, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales...".
(…) La Corte Constitucional ha justificado estas restricciones al argumentar que "en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias" (Sentencia C-339 de 2002).
Por esta razón, el Decreto 1374 de 2013 facultó Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que, con fundamento en estudios disponibles, señalara las áreas temporalmente reservadas las cuales podrán culminar con la declaración definitiva de áreas excluibles de la minería conforme a lo establecido por la Ley 685 de 2001. En este caso en particular, la autoridad minera no podrá otorgar nuevos títulos respecto de estas reservas temporales.
Finalmente, es indispensable contar con el respectivo título minero pues la exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros son un delito que se configura cuando se realizan trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente título minero vigente. Así mismo, hay un aprovechamiento ilícito de recursos mineros cuando los minerales son extraídos de áreas no amparadas por un título minero.
ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
(…) (i) Desde la expedición de la Constitución Política de 1991 en Colombia se ha venido tomando conciencia de la importancia de sumergirse en el marco de un desarrollo sostenible que permita el uso y aprovechamiento de los recursos naturales sin agotar la base del sustento de las generaciones futuras. En otras palabras, el desarrollo sostenible implica el sometimiento de las actividades económicas (en este caso: la minería) al cumplimiento de ciertos requisitos o exigencias ambientales impuestos por la normatividad y las autoridades ambientales respectivas que buscan compatibilizar el ejercicio del derecho al ambiente sano y el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica.
Existe una clara política del Gobierno Nacional de impulsar la locomotora minera. Para ello, se ha buscado flexibilizar la normatividad ambiental reduciendo ciertos requisitos para el desarrollo de las actividades mineras en el país y el otorgamiento de beneficios tributarios para estimular su inversión. De hecho, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 incluye al sector minero-energético como la principal locomotora encargada de empujar a las demás locomotoras del desarrollo.
La ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros por parte de la Autoridad Minera es el paso inicial del trámite administrativo tendiente a otorgar títulos mineros que no implica por sí mismo el otorgamiento del título en cuestión. Tal como se aclaró anteriormente, es necesario que se surta una actuación administrativa previa que tiene como finalidad, entre otras, determinar el área de otorgamiento del título para que no coincida con un área excluida de la minería.
Desde hace varios años, la tendencia del país ha sido no solo la de fortalecer la institucionalidad minera y ambiental con el fin de compatibilizar el desarrollo de las actividades mineras y el derecho al ambiente sano. También se ha realizado un esfuerzo ingente para reforzar la protección de las áreas protegidas y de los ecosistemas estratégicos tal como se establece en el decreto 2372 de 2010. Asimismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible amparado en las facultades contenidas en el decreto 1374 de 2013 estableció reservas de recursos naturales de manera temporal como zonas de protección y desarrollo de los
recursos naturales renovables o del ambiente. Evidencia de esta declaratoria se encuentra en las resoluciones 705 y 761 de 2013 y la resolución 1150 de 2014.
No obstante lo anterior, resulta preocupante ver como la normativa sobre licenciamiento ambiental busca ser cada vez más laxa y evitar el requisito de la licencia ambiental para ciertas actividades como la de exploración minera. Por ejemplo, el Código de Minas permite el desarrollo de la actividad de exploración minera por un periodo de tres años sin que se requiera tramitar licencia ambiental.
Existe una fuerte tendencia al desarrollo de la minería en ecosistemas estratégicos destinados a la protección ambiental generando conflictos en el uso del suelo. (…)
Por lo anteriormente expuesto, es forzoso concluir que era necesario reabrir la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros pues es un servicio que presta la Autoridad Minera para regularizar y legitimar el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de minerales como una actividad económicamente licita y amparada por la Constitución y la ley, que además cuenta con el respaldo e impulso del Gobierno Nacional.
Ahora bien, existe una enorme responsabilidad por parte de las autoridades ambientales de gestionar adecuadamente los títulos otorgados por la Autoridad Minera de manera que se minimicen los impactos ambientales que se puedan generar en desarrollo de las actividades mineras. No se puede permitir que desarrollo de la locomotora minera vaya en contravía del precepto constitucional del desarrollo sostenible y de la conservación del medio ambiente y los recursos naturales para las generaciones futuras. Por esto, es indispensable que el interés de protección ambiental prevalezca por encima de los intereses de empresas.
(…)En conclusión, ante el respaldo jurídico de la actividad minera y el interés económico subyacente en su desarrollo, será imperativo que las autoridades ambientales competentes refuercen las medidas necesarias para prevenir, mitigar y controlar los efectos ambientales adversos que se generen con el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de minerales. El mantener cerrada la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros solo contribuiría al represamiento de solicitudes de títulos mineros e incentivaría el desarrollo ilegal de actividades mineras […] 392.
El entonces decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, Andrés Sarmiento, mediante oficio de 22 de octubre de 2014393, allegó un documento investigativo sobre la posible afectación de la minería de carbón en la salud, en el que indica, entre otros aspectos, lo siguiente:
[…] La minería genera una sensación de desamparo en la comunidad (ELAW, 2012) al notar poco respaldo de las autoridades locales y gubernamentales que defiendan sus derechos ante las grandes empresas mineras. Lo anterior indica que "El proceso de evaluación de impacto ambiental debe cumplir mecanismos que permitan a las poblaciones locales ejercer un rol efectivo en la toma de decisiones" (ELAW, 2012, p. 17; González, 2013) y, con el ánimo de no lesionar la calidad de vida de los habitantes, las empresas están en la obligación de velar por sus derechos individuales y colectivos, por ejemplo, el derecho al control y uso de la tierra, al agua limpia, a un ambiente y modo de vida seguros, derecho contra intimidaciones y violencia y a compensaciones justas en caso de pérdidas (ELAW, 2012).
(…) Con la llegada de la producción minera se presenta un cambio en las formas de producción económicas tradicionales, como, por ejemplo, el abandono de la actividad agrícola por la atractiva y rentable minera. Pero siendo esta última una oferta que exige ciertas capacidades y formación técnica, es limitada para abarcar a
392 Folios 736 a 740 del expediente.
393 Folios 749 a 757 del expediente.
toda la población de la zona, ya desarraigada de su principal fuente productiva (Mishra & Pujari, 2008).
(…) En conclusión: La actividad minera puede potencialmente afectar los entornos y producir la contaminación de los mismos lo cual favorece la aparición de afecciones a la salud y calidad de vida de las personas en especial las más vulnerables como niños, tercera edad, gestantes y trabajadores informales.
(…) Se ha establecido que toda actividad que contamine potencialmente zonas restringidas y en ecosistemas de protección especial pueden afectar no solo la salud de las personas de esa área geográfica sino por efecto de fenómenos propios de los sistemas abiertos de tipo ecológico se puede producir morbilidad, discapacidad y mortalidad incluso a kilómetros de distancia.
Él temor desde la Salud Pública cuando el gobierno establece mecanismos más rápidos y expeditos de radicar solicitudes y estudiar las mismas es que no se de una valoración adecuada a los posibles efectos en salud que se puedan asociar o ya se estén presentando por el ciclo de explotación minera en un territorio específico. A lo anterior se agrega que a la fecha por parte del Ministerio de Salud no se dispone de un protocolo de evaluación de posible impacto en salud por explotación minera. […]394
La entonces Decana de la Facultad de Ciencias Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana, María Adelaida Farah, a través de informe de 28 de abril de 2015, respondió el interrogante así:
[…] Nuestra respuesta consta de 4 argumentos interconectados: en primer lugar, se mantiene la debilidad institucional a la que se aludió para el cierra de la ventanilla; segundo, aún están en curso procesos de delimitación de zonas ecológicamente estratégicas; tercero, el país sigue presentado preocupantes niveles de conflictos socioambientales, que se han agravado en el presente año; finalmente, se están desarrollando actualmente diversos esfuerzos de planeación en el orden nacional, departamental y municipal que ameritan una ventana de espera adicional al ser determinantes de la viabilidad política y social de nuevas concesiones.
En cuanto al primer argumento, deben destacarse las consideraciones que se hicieron en la función de advertencia de la Contraloría General de la República (CGR), por cuanto continúan vigentes en materia de debilidad institucionalidad.
(…) Con base en los hallazgos de la Contraloría General de la República, Fierro Morales (2014) establece que a pesar que los hallazgos son abultados, existen otras deficiencias en la actividad minera y en su fiscalización que pueden configurar pasivos ambientales:
"Adicional a lo anterior, existen problemáticas detectadas que no fueron abordadas en detalle por esta entidad de control y que son responsabilidad de las autoridades ambientales. La remoción de millones de metros cúbicos de acuíferos aluviales y rocosos, la pérdida de bienes de uso público como los ríos y sus rondas, la afectación de flora y fauna por el polvillo de carbón y los gases liberados por el parque automotor y por la combustión espontánea de mantos de carbón, observada en las minas de La Loma y La Jagua, no han sido debidamente consideradas en términos de la determinación ni la gestión de sus efectos ambientales y socioculturales.
Este tipo de pérdidas puede devenir eventualmente en detrimentos patrimoniales para el Estado. De esta manera, si los bienes de uso público están destinados al uso, goce y disfrute de la colectividad y, por lo tanto, se encuentran al servicio de ésta en forma permanente y el Estado tiene una función de protección, administración y mantenimiento de tales bienes.
394 Folios 750 a 758 del expediente.
Adicionalmente, si se tiene en cuenta que en relación con estos bienes, debe primar el interés colectivo y social, el Estado tiene una obligación patrimonial de garantizar la conservación del dominio público en su integridad (…)
A pesar de todo ello, no se evidencian pronunciamientos de la Autoridad Minera requiriendo mayor información o complementos de la entregada inicialmente. Estas deficiencias son favorecidas por debilidades normativas como la que define que solamente se puede pedir una vez información de complemento sobre las actividades, medidas o programas de manejo minero, cuando el carácter casuístico de la minería puede dar lugar a situaciones inesperadas.
Sobre el estado de formulación del ordenamiento nacional ambiental de delimitación de zonas de especial protección ecológica, y el estado actual de la institucionalidad minera y ambiental se advierten las siguientes consideraciones valiéndonos de la Función de Advertencia emanada por la CGR respecto el catastro minero, en cuanto que este no era funcional, representando una amenaza para las comunidades y para el medio ambiente por no cumplir con su papel de indicador inmediato de la actividad minera a ser fiscalizada.
(…)la CGR que analizó el cumplimiento ambiental de 3 proyectos de explotación minera, específicamente Cerrolargo, operado por la empresa Cl Norcarbón, Operación Conjunta La Jagua, operado por Cl Prodeco y La Loma - Pribbenow operado por Drummond LTD. en el departamento del Cesar en el que se registraron 72 incumplimientos ambientales, de los cuales 10 tienen presunta incidencia fiscal por un monto total de
$13.759.956.295,36 aun cuando los proyectos cuentan con licencia ambiental y según la ANLA cumplían adecuadamente, por lo que la licencia ambiental no es garantía de cumplimiento ambiental real de las obligaciones que tiene para con el estado del explotador minero, como estableció la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-154 de 2013 en el caso de explotación de carbón que adelanta al empresa Drummond en la Mina Pribenow ubicada en el corregimiento de la Loma, municipio de El Paso, departamento del Cesar, mediante la cual el Alto Tribunal tuteló los derechos a la vida, salud, intimidad y ambiente sano del tutelante y su familia.
La Actuación Especial a los Proyectos de Interés Nacional - PIN del Cesar realizada por la Delegada de Minas y Energía de la Contraloría General de la República permite establecer omisiones e incumplimientos en todos los instrumentos mineros remitidos por las empresas explotadoras y aprobados por la autoridad minera. En el caso del proyecto La Loma - Pribbenow de Drummond Ltd., existen deficiencias en el diseño minero (profundidad del tajo, equipos usados), omisiones en la información de los volúmenes de carbón a extraer y en la información ambiental relacionada con aguas, suelos, aire y medidas de mitigación, entre otras. En la totalidad de proyectos mineros analizados, no se ha dado cumplimiento a la prelación al suministro de bienes y servicios regionales o nacionales, ni se ha incorporado el tema del cierre minero a los otrosíes del contrato. Todo ello, dio lugar al determinar para las autoridades mineras y su gestión un total de 21 hallazgos disciplinarios, de los cuales 18 (dieciocho) tienen presunta incidencia fiscal.
Evidentemente, la Contraloría General de la República ha establecido una gran debilidad institucional para el control ambiental y la fiscalización de los proyectos de gran minería en el Departamento del Cesar, tanto de las autoridades mineras (Ministerio de Minas y Energía y Agencia Nacional de Minería), como de las ambientales (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y Corpocesar).
Por otra parte, las Corporaciones Autónomas Regionales registran un déficit de
48.000 millones para hacer seguimiento solamente a los 2.700 títulos mineros que cuentan con licencia ambiental y proyectan un déficit de 145.000 millones para hacerlo a los 9.600 títulos mineros existentes al momento del análisis efectuado por Asocars en julio de 2014.
Algunas corporaciones como Corpoboyacá tienen 506 licencias ambientales (o planes de manejo ambiental) y 1.319 títulos mineros e indica que el recaudo
promedio para seguimiento es de 287 millones al año por lo que estima un déficit de 3.889,8 millones para cumplir con su función de control ambiental solo a los títulos mineros que tienen la licencia ambiental. Por ello circunscribir el cumplimiento ambiental a que tengan o no licencia ambiental, pese a lo sencillo y preliminar que es de todo un proceso de vigilancia ambiental, ha sido difícil de cumplir, por lo cual, aún se necesita fortalecer a la institucionalidad para lograr cumplir con este propósito e ir más allá en posibilidades reales de fiscalización (si no total, aleatoria al menos).
La reapertura del catastro minero implicó que sin solucionar la problemática minera se permitió la entrada de nuevas solicitudes ante lo cual la institucionalidad minera y ambiental está desbordada, no cuenta con recursos, se ha tercerizado una función del estado cual es la de controlar el cumplimiento de las obligaciones de los titulares mineros aun cuando fue advertido por la Contraloría General de la República de la inconveniencia de esta reapertura del catastro, lo que pone en evidente riesgo el derecho colectivo a un ambiente sano, la eficiencia y eficacia administrativa, teniendo en cuenta el grave impacto ambiental y social que ocasionan las actividades mineras.
(…) La incomunicación entre las autoridades ambientales y mineras es por tanto palpable y ha continuado pese al cierre de la mencionada ventanilla. Lo anterior indica que aún continúa existiendo un riesgo similar al que se tuvo previo al cierre de la ventanilla minera, que no es superado a la fecha de la apertura de la ventanilla, ni a la fecha actual, lo que implica que la apertura de la ventanilla puede provocar que el otorgamiento de títulos mineros, seguirá generando riesgos de impacto sobre daño ecológico y vulneración de derechos a las comunidades que se ven directamente afectadas, no sólo a nivel local de las exploraciones sino también a nivel de cuencas hidrográficas.
(…) Frente al tercer componente de nuestra respuesta, debe enfatizarse en que es latente y evidente la amenaza que representa para las comunidades y para el medio ambiente, habida cuenta de que conflictos en la Región Andina, son de carácter múltiple, en tanto presenta alta densidad poblacional, asimismo en la Región Amazónica, se cuenta con una de las mayores riquezas culturales indígenas y de biodiversidad. En cuanto al tema del agua, los eventos del 2014 en Casanare y La Guajira son apenas dos muestras de la complicada situación de suministro de agua para poblaciones humanas. Como señaló el IDEAM en su Estudio Nacional del Agua (2010) Para el caso sobre biodiversidad, el IIAvH en comparación mundial destaca que Colombia está ubicado entre los primeros 5 lugares de acuerdo al tipo de especies. De igual manera la fundación GAIA AMAZONAS, ha estudiado en campo y a través de sistemas de Información Georreferencial, los impactos actuales y potenciales sobre culturas indígenas en toda la región amazónica particularmente en relación con el tema minero y de otros recursos de extracción; asuntos aún no resueltos, no contrastados, ni tenidos en cuenta dentro de una línea de base para otorgar títulos.
De igual manera se está generando en Colombia lo que se denomina un "desplazamiento involuntario por desarrollo". Es decir, la Autoridad Minera y Ambiental actúa de manera independiente y en una escisión no solamente estatal, sino con otras instituciones de investigación, provocando conflictos socioambientales que han sido referenciados e identificados en diversos esfuerzos de nuestra actividad académica y que también han sido viabilizados en esfuerzos internacionales en plataformas como la de EJOLT (Environmental Justice Organizations, Liabilities and Trade) financiada por la Unión Europea. En esta, el país aparece denle el Atlas de Justicia Ambiental, como uno de los más afectados por conflictos socioambientales relacionados con la minería (carbón, oro y petróleo) en el continente suramericano, y ocupando el segundo lugar en el mundo detrás de la India.
Finalmente, como cuarto argumento de nuestra respuesta, deben mencionarse elementos de planeación a todo nivel que entrarían en contradicción con la reapertura de la mencionada ventanilla y que por su naturaleza participativa, organizacional y de relevancia jurídica, deberían realizarse previamente a la mencionada reapertura. Hacemos referencia a la actual elaboración del Plan Nacional de Desarrollo (2014-2018), que vincula ejercicios de planeación del territorio
a nivel regional y que con fuerza de ley, debe hacerse cumplir. Por ello, y por los inconvenientes de derechos adquiridos que las empresas pueden obtener con la obtención de nuevas concesiones, el Gobierno Central y las instancias que la sociedad civil tienen de participar en la elaboración del PND deben defenderse por encima de la seguridad jurídica de la propiedad privada.
Otro inconveniente en este sentido relacionado con la reapertura de la ventanilla minera, está que la concesión de títulos mineros implica la obligatoriedad de iniciar la exploración minera, actividad que no tiene necesidad de obtención de licencia ambiental, a pesar de que dicha licencia fue recomendada de manera explícita por la OCDE en su reciente publicación "Evaluaciones del desempeño Ambiental.
(…) Uno de los principales ejemplos de los daños sobre calidad de aguas en la fase de exploración minera y en particular de megaproyectos se halla en las actividades que fueron llevadas a cabo por la empresa Greystar en la zona de Angosturas, páramo de Santurbán. De acuerdo con los estudios ambientales detallados presentados por dicha empresa en 2009 para su proyecto de minería a cielo abierto y de datos preliminares de la Contraloría General de la República, se pueden liberar especies contaminantes relacionadas con los minerales asociados al oro (arsénico), así como usar grandes cantidades de químicos que pueden generar contaminación tales como cianuro y óxido de zinc.
En este resonado caso, se ha documentado el impacto ambiental de la exploración minera sobre la calidad de las aguas, y como la misma empresa minera deja constancia en sus estudios técnicos sobre la acidificación de las aguas. Por otra parte, las galerías drenan los macizos rocosos que constituyen las montañas, induciendo cambios en la dirección de los flujos hidrogeológicos y en la cantidad de las aguas subterráneas. Luego estos impactos se constituyen en un soporte técnico para solicitarle a los ministerios de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible la necesidad de licenciamiento ambiental en la fase de exploración minera y a la Agencia Nacional de Minería la necesidad de continuar la moratoria en la recepción de nuevas solicitudes mientras que no se haya fortalecido la institucionalidad minera, ambiental y territorial.
(…) Consideramos que en materia de institucionalidad se siguen manteniendo muchas reservas sobre la eficiencia y eficacia administrativa para vigilar y regular los proyectos mineros que ya están concesionados, con las consecuentes responsabilidades que recaen sobre las empresas y el Estado mismo sobre el grave impacto ambiental y social que ocasionan las actividades mineras.
Consideramos además que en este momento se deben dar prioridad a los esfuerzos técnicos de instituciones como el IIAvH en completar delimitaciones actualizadas vitales para tomar decisiones particulares sobre ecosistemas estratégicos, así como a los ejercicios de planeación que sobre el territorio nacional están desarrollando el Gobierno Nacional, que deben ser discutidos en el Congreso de la República y que a la vez están siendo fuertemente demandados por comunidades locales directamente afectadas por los proyectos mineros. Finalmente, creemos que frente a un futuro marcado por estrés hídrico en las zonas más pobladas del país (cuencas Andina y del Caribe, es decir, de los ríos Magdalena y del Cauca), con evidencias claras de mala gestión en casos conocidos en 2014 por la Nación (Casanare y La Guajira), se debe aplicar el principio de precaución para evitar que aparezcan más conflictos socioambientales en nuestro territorio, y se asegure la oferta hídrica en términos de cantidad y calidad para consumo humano y para usos económicos diferentes al minero ante la inevitable incertidumbre que el futuro ambiental le aguarda a nuestra población […] 395.
Finalmente, el Vicerrector de Investigaciones de la Universidad de Cartagena, Jesús Olivero Verbel, en relación con la pregunta ¿qué impactos socio-ambientales trae consigo
395 Folios 961 a 968 del expediente.
la reapertura de la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros por parte de la Autoridad Minera a partir del 2 de julio de 2013? manifestó lo siguiente:
[…] En el país la literatura científica relacionada con los impactos socioambientales de la minería es muy escasa. En primer lugar, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud y de la Protección Social, los llamados a contar con la información, tienen datos aislados, pero no han sido procesados al detalle para que por sí mismos constituyan elementos científicos de peso a la hora de tomar decisiones. Sin embargo, existe clara evidencia de problemas de toxicidad a todos los niveles, desde el molecular hasta el tisular, en los organismos que viven en los alrededores de los emplazamientos mineros, en especial los de carbón, y también en los mineros que allí laboran. Lo anterior sin contar el daño al suelo, las corrientes hídricas, desplazamiento humano y todas las consecuencias que la actividad minera ejerce sobre las comunidades aledañas. Lo anterior simplemente para destacar que la minería legal realizada en el país no es verdaderamente sostenible como actividad económica que cambia positivamente las comunidades y su entorno. Por citar un caso, resulta inexplicable que el agua del acueducto de la Loma, Cesar, tenga menor calidad fisicoquímica y microbiológica que la obtenida directamente de pozos subterráneos ubicados en las viviendas.
Es más, la legalidad de la minería no garantiza un tratamiento diferente al ecosistema cuando la mina está en funcionamiento, menos aún, al final de su vida útil. En el Sur de Bolívar, por ejemplo, he presenciado y documentado minas "en regla" pero que tienen un tubo por el que de manera directa, sin ningún tipo de tratamiento, residuos altamente tóxicos y sedimentos, alcanzan las fuentes hídricas, cuyas aguas son empleadas río abajo en acueductos.
En zonas de interés ambiental especial, tales como las áreas de reserva forestal o de alta biodiversidad, inclusive en cercanías a fuentes hídricas o parques nacionales, el problema está ligado a la falta total de supervisión y control por parte del Estado. Así, las empresas hacen los "trámites" correspondientes en Bogotá, pero todo se reduce a papelería e informes, que en la práctica significan muy poco a la hora de inspeccionar las actividades extractivas, hacerles seguimiento o verificar que cumplen la normatividad. Este es quizás uno de los problemas más complejos de la apertura de la ventanilla. El país no cuenta con las herramientas ni las garantías suficientes para controlar el acervo accionar minero sobre nuestro suelo.
En consecuencia, el detrimento ambiental, en muchos casos irreversible, no es compensado en lo mínimo con el aparente flujo de recursos a corto plazo, y los verdaderos dueños del territorio, nuestros hijos, y los que no han nacido, no tendrán nada con lo cual trabajar por el desarrollo de la nación, ni minerales ni biodiversidad. Por el contrario, deberán hacer múltiples esfuerzos para enfrentar el pasivo ambiental. (…)
Nadie niega que la economía nacional encuentre en la minería una actividad en la cual el flujo de recursos es rápido y relativamente abundante; pero, bajo ninguna circunstancia, esa propiedad puede ser empleada como soporte para que las empresas se constituyan en verdaderos depredadores de nuestros ecosistemas. Mediante la investigación científica, el país puede aprovechar el inmenso potencial de la Biodiversidad que aún tenemos. Ese conocimiento es vital para desarrollarnos bajo un modelo diferente, o al menos, sin la abrumadora expansión extraccionista; pero debemos concientizarnos de que ese es un camino alternativo que muchos países, por ejemplo, Costa Rica, ha seguido con inmejorables resultados. Nuevamente invito a los magistrados a que intenten hacer zoom usando Google Earth, específicamente en el departamento del Caquetá. Casi la mitad está deteriorada, la deforestación y la actividad minera avanza sin control, y si observan con cuidado, en el Amazonas y el Chocó está sucediendo lo mismo. La apertura de la ventanilla ha entregado el país a una expansión minera sin precedentes en donde muy pocas regiones se salvan de la depredación.
Debo igualmente mencionar que, desde el punto de vista de salud ambiental, los problemas son graves. Hemos detectado que, en algunas zonas mineras del Cesar, por ejemplo, varias especies silvestres muestran signos evidentes de daño a su
material genético, hecho que no es registrado cuando las mismas especies provienen de zonas no impactadas por minería. Daños similares también han sido documentados para los mineros del Cerrejón. Los organismos silvestres analizados en zonas de minería carbonífera también registran cambios a nivel molecular derivados de la exposición a contaminantes ambientales, hecho que inclusive hemos replicado bajo condiciones de laboratorio, en el caso del polvillo del carbón. Aprovecho para mencionar que aún el proceso de carga de este mineral en los puertos de Santa Marta genera contaminación de los sedimentos, en primer lugar, por el carbón mismo, y en segundo plano por los buques en donde se carga el combustible, los cuales depositan varios metales tóxicos en la bahía.
Es de importancia mencionar que la minería en sus distintas facetas también genera desplazamiento. (…) La ventanilla, en ningún momento considera este tipo de situaciones, las cuales constituyen un problema social que debe ser considerado con la mayor responsabilidad.
Recientemente hemos detectado niveles muy altos de mercurio en cabello en indígenas del Amazonas. (…).
En conclusión, la reapertura de la ventanilla de recepción de solicitudes de concesión de títulos mineros por parte de la Autoridad Minera a partir del 2 de Julio de 2013 constituye una acción irresponsable del Estado, considerando que en la actualidad la minería legal, y por supuesto la ilegal, no tienen ni el seguimiento ni el control necesario que garantice un mínimo de protección de la salud de las personas o el ambiente. Por el contrario, pareciera que las zonas en donde existe minería retrocedieran en el tiempo, caso Guajira, sin esperanzas de generar riqueza o conocimiento que les permita a las futuras generaciones mantenerse en la senda del progreso396.
De la investigación científica y sociológica sobre los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano
Para resolver también es importante mencionar que la Corte Constitucional, en el ordinal 4° de la parte resolutiva de la sentencia T- 445 de 2016, ordenó «al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la República que conformen una mesa de trabajo interinstitucional, a la cual podrán vincular más entidades y miembros de la sociedad civil, con el objeto de construir una investigación científica y sociológica en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio Colombiano».
En cumplimiento de este mandato judicial, el artículo 1° de la Resolución N° 0931 de 16 de mayo de 2017 creó la anunciada Mesa de Trabajo Interinstitucional –MTI, encargada de cumplir con las siguientes funciones397:
[…] 1. Construir y publicar un Documento que contenga la investigación científica y sociológica en la cual se identifiquen y precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano.
Propiciar la articulación institucional a nivel nacional y descentralizado territorialmente con el fin de acceder a la mejor información científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano.
Recibir los informes, observaciones y sugerencias que presenten las diferentes entidades y organizaciones de la sociedad civil en relación con los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano.
396 Folios 1125 a 1128 del expediente.
397 Artículo 3°.
Remitir trimestralmente a la Honorable Corte Constitucional, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación los avances, cronogramas y actividades realizadas en el marco de la investigación.
Formular y adoptar mediante consenso de los integrantes el Acta de constitución del proyecto, el acta de alcance y el plan de trabajo del proyecto, para el cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-445 de 2016 de la Corte Constitucional. […]
En cuanto a la metodología de investigación, el oficio con radicado DAASU 8141-3-100 de 15 de septiembre de 2021398, elaborado por el Coordinador del Grupo de Sectores Productivos Dirección de Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana399, señala que el documento «se estructuró (…) bajo el esquema general de la metodología de la Plataforma Intergubernamental Científico-Normativo sobre Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos (IPBES, por sus siglas en inglés)400, el cual realizó un análisis de los impactos de la actividad minera considerando también la explotación ilícita de minerales, los cuales fueron llevados a consulta pública a través de las páginas web de las entidades que conforman la MTI».
De acuerdo con lo anterior, el documento técnico denominado: “Investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano”, contiene las siguientes secciones:
[…] • Sección 1. Contexto institucional de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales.
Fue construido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Interior, el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, la Unidad Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería. En términos generales, este escrito técnico científico, describe el estado de la actividad minera en Colombia, teniendo como fundamento o referencia, el contexto social y la normativa vigente de los sectores minero y ambiental. (…)
Sección 2. Diagnóstico de la información ambiental y social respecto a la actividad minera y la explotación ilícita de minerales en el país.401
Construido por 38 expertos nacionales e internacionales, realiza una revisión de las principales variables ambientales y sociales relacionadas con la actividad minera y explotación ilícita de minerales. De acuerdo con temáticas priorizadas, los expertos realizaron una revisión de la información disponible, donde abordaron los principales aspectos bióticos, físicos y sociales, así:
Biodiversidad y servicios ecosistémicos: (…)
Transformación física del territorio: (…)
Relaciones sociales, gobernanza y derechos territoriales: (…) Efectos de las actividades mineras sobre la salud humana: (…) Políticas públicas, democracia y participación ciudadana: (…)
398 Documento obrante en el índice Samai 49 del expediente digital. Prueba recaudada de oficio.
399 Carlos Jairo Ramírez Rodríguez.
400 https://ipbes.net/frontpage.
401 La Sala pone de presente que este apartado fue elaborado por expertos nacionales e internacionales bajo el marco conceptual IPBES: Ayala Mosquera, Helcías José; Cabrera Leal, Mauricio; Cadena Galvis, Ana Judith; Castaño Uribe, Carlos; Contreras Rodríguez, Sandra Milena; Diaz Muegue, Luis Carlos; Espitia – Pérez, Lyda Marcela; Gil Vargas, Gonzalo Alfredo; Gómez -Fernández, Santiago; González Rubio, Héctor; Ipaz Cuastumal, Sandro Nolan; Larrahondo Cruz, Joan Manuel; Macías Gómez, Luis Fernando; Madriñán Valderrama, Luis Francisco; Mantilla Castro, Ludwing; Medina Moncayo, Yaniro Gabriel; Molina-Castaño, Carlos Federico; Montoya Núñez, Carlos Eduardo; Pantoja Timarán, Freddy Hernán; Peña Ortiz, Javier Ignacio; Pérez Sanchez, Ezequiel Lucas; Pinto Martínez, Elías; Quiroz Arcentales, Jorge Leonardo; Restrepo Baena, Oscar Jaime; Roa Fuentes, Camilo Andrés; Rodríguez Villamizar, Laura Andrea; Saldarriaga Isaza, Carlos Adrián; Salgado Bonnet, Jorge; Sarmiento Pinzón, Janeth Patricia; Torres Acuña, Julisa; Torres Rodríguez, Gerardo Andrés; Valencia Núñez, Amílcar José; Valladares Salinas, Riguey Ysabel; Vasquez Ochoa, Olga Yaneth; Velásquez Villegas, Jorge Alberto.
Sección 3. Identificación y análisis de impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales en los ecosistemas del territorio colombiano402
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Construido por 14 expertos nacionales e internacionales que trabajaron en la construcción del Diagnóstico, realiza el análisis de la información respecto a la descripción del tipo de impacto, el impacto respecto a la actividad minera, el impacto respecto a la explotación ilícita de minerales, el impacto sobre los ecosistemas del territorio nacional, propuestas de priorización de atención respecto a evidencia encontrada y la identificación de escenarios sobre los cuáles no se posee información.
Todo lo anterior en cinco (5) matrices establecidas de acuerdo con la información secundaria encontrada y discutida en el Diagnóstico, las cuales se asocian con: ocupación de territorio, agua, are, biodiversidad y servicios ecosistémicos y aspectos sociales.
Adicionalmente, algunos autores principales aportaron desde su experticia en materias específicas, algunas proposiciones y recomendaciones para continuar en la lucha contra la explotación ilícita de minerales.
Adicionalmente y en cumplimiento de lo ordenado por la corte, A partir de los insumos antes mencionados, la MTI construyó el documento “Conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano”, donde se identifican y precisan las conclusiones gubernamentales sobre los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales en los ecosistemas del territorio colombiano.
El documento de conclusiones anteriormente descrito, explica las unidades ecosistémicas, realiza un análisis de la actividad minera, analiza cifras y datos de explotación ilícita de minerales, describe los impactos de las actividad minera en cada una de las unidades ecosistémicas de acuerdo con el documento elaborado por los expertos, identifica los impactos sociales de la actividad minera, y postula las conclusiones gubernamentales a partir de la investigación científica y sociológica sobre los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano.
(…) En el enlace de la Sentencia T445 de 2016, se pueden consultar los documentos anteriormente descritos, Investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano. Y el Documento final de conclusiones Gubernamentales, o en el siguiente enlace web: https://www.minambiente.gov.co/index.php/asuntos- ambientales-sectorial-y-urbana/sostenibilidad-sectoresproductivos/mineria/sentencia- t445-de-2016#documentos-relacionados. […]
Tal y como lo enuncia el MADS, el documento de diagnóstico contiene un estudio multisectorial de la minería en temas jurídicos, económicos, ambientales, políticos, administrativos, y sanitarios. Especial énfasis hace la Sala de los estudios casuísticos relacionados con la contaminación del aire, del recurso hídrico, de los residuos estériles, y de la modificación de los suelos, así como de las investigaciones sobre afectaciones documentadas por tipo de minería, las cuales por su extensión no se citarán.
Sin embargo, es pertinente extraer las consideraciones más representativas sobre cuatro problemáticas que motivan este litigio, a saber: i) la minería legal en zonas excluidas;
los impactos de las actividades mineras legales en los ecosistemas naturales del país;
402 Elaborado por expertos nacionales e internacionales bajo el marco conceptual IPBES: Ayala Mosquera, Helcías José; Diaz Muegue, Luis Carlos; Gómez -Fernández, Santiago; González Rubio, Héctor; Ipaz Cuastumal, Sandro Nolan; Macías Gómez, Luis Fernando; Madriñán Valderrama, Luis Francisco; Molina Castaño, Carlos Federico; Montoya Nuñez, Carlos Eduardo; Peña Ortiz, Javier Ignacio; Pinto Martínez, Elías; Quiroz Arcentales, Jorge Leonardo; Roa Fuentes, Camilo Andrés; Rodríguez Villamizar, Laura Andrea; Salgado Bonnet, Jorge; Saldarriaga Isaza, Carlos Adrián; Sánchez Peña, Nazly Efredis; Torres Rodríguez, Gerardo Andrés; Valencia Núñez, Amílcar José; Valladares Salinas, Riguey Ysabel; Vásquez Ochoa, Olga Yaneth.
la articulación de las políticas mineras y ambientales, y iv) los pasivos ambientales de la minería con titulación.
Frente al primer asunto, el capítulo 1.2 del documento de diagnóstico, titulado “actividad minera en Colombia”, en los subcapítulos 1.2.5 a 1.2.7403, aborda la minería legal e ilegal ejecutada en áreas de exclusión, así:
[…] En el país existen áreas de exclusión de la actividad minera, las cuales cuentan con la función de proteger conservar los ecosistemas estratégicos que brindan servicios esenciales para las comunidades, además de albergar la biodiversidad característica del territorio, sin embargo, estas áreas han sido igualmente foco de la actividad ilícita. Dentro de estas áreas excluidas se encuentran (…):
Áreas de exclusión total: Páramos, Parques Nacionales Naturales, Reservas Forestales Protectoras Nacionales, Parques Naturales de carácter Regional, y humedales RAMSAR.
Áreas de Sustracción de reservas forestales: Reservas de Ley segunda de 1959.
Áreas Congeladas Temporalmente: Bajo Resolución 1628 de 2015 y Resolución 1814 de 2015, modificada por la Resolución 2157 de 2017.
(…) A pesar de lo anterior, actualmente existen muchos conflictos socioambientales respecto a estas zonas excluibles y las actividades licitas e ilícitas que se desarrollan en diferentes regiones. En el siguiente mapa se pueden observar las áreas de especial importancia ambiental en relación con los títulos mineros.
Figura 1. Títulos mineros otorgados por la ANM (febrero 2018), Comunidades étnicas (2018), y áreas de especial importancia ambiental en Colombia (las áreas protegidas que fueron usadas para la cobertura de Áreas de Especial Importancia Ambiental son: Áreas de recreación, Complejo de páramos 1:100.000, Distrito de conservación de suelos, Distrito regional de manejo integrado, Parque natural regional, Parques nacionales naturales, Reserva forestal protectora nacional, Reserva forestal protectora regional, Reserva Ley 2da, Reserva sociedad civil, RUNAP regional, Bosque seco tropical 1:100.000, Manglar y Humedales RAMSAR).
De acuerdo con la Base de datos Agencia Nacional Minera (2017), existen aproximadamente 118 mil hectáreas tituladas en Páramos, 26 mil en Reserva Forestal
403 Elaborado por “Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible” y “Parques Nacionales Naturales de Colombia y Agencia Nacional de minería”.
Protectora, y 25 mil en áreas protegidas (Parques Nacionales Naturales), como se describe a continuación:
(…) Sea cual fuere la clase de minería o de extracción de minerales, la misma se encuentra prohibida para llevarse a cabo en áreas conformantes del SPNN404-, pues como es de conocimiento general, en estas áreas protegidas solo están permitidas las actividades de conservación, investigación, educación, cultura, recreación, recuperación y control (Decreto 2811, 1974, Artículo 332).
(…) Debe señalarse, además, que las áreas del SPNN pueden verse afectadas no solo por la minería ilegal en su interior, sino por la legal que podría desarrollarse cerca de sus límites o en su área de influencia y/o áreas con función amortiguadora, generalmente por impactos asociados con las emisiones atmosféricas o contaminación hídrica, o inclusive la que se ejecute en zonas apartadas por los impactos ambientales indirectos diferidos e inducidos. En este marco, muchos de los proyectos de explotación minera, así no se encuentren dentro de las áreas del SPNN, deberían ser objeto de concepto por parte de PNN al tenor de lo estipulado en el Decreto 3572 de 2011 (…)
(…) No obstante ser la minería una actividad proscrita e ilegal como se ha señalado, existen varios títulos mineros otorgados que se traslapan o se superponen con áreas del SPNN, los cuales, a pesar de haberse expedido por la Autoridad Minera correspondiente, no serán de ninguna forma autorizados para su explotación por parte de PNN por las razones antes expuestas. Al 18 de marzo de 2019 existen 25 títulos mineros otorgados que se superponen en un área de 25.334,71 hectáreas en 12 áreas del SPNN (…)
Frente a esta problemática, PNN trabaja con la autoridad minera para solucionar las superposiciones de títulos mineros al interior de las áreas protegidas, con el propósito de lograr que ningún título se traslape, así sea parcialmente, con las áreas del SPNN.
A manera de conclusión, la pretensión es que dentro de las áreas protegidas del SPNN no haya en el futuro inmediato ningún tipo o clase de minería, razón por la cual se persigue a los responsables de su Explotación ilícita, o definitivamente se niega su exploración, y por ende su explotación, a aquellos que puedan esgrimir algún título minero que se superponga con su jurisdicción. […]
Respecto de los “impactos de las actividades mineras legales en los ecosistemas naturales del país”, el capítulo elaborado por Héctor González Rubio resume tal problemática de la siguiente manera:
[…] Los impactos ambientales ocasionados por la minería en Colombia, a pesar del aumento en la reglamentación que ha venido progresivamente aplicándose en el país, se constituyen como un tema de preocupación bastante álgido para las organizaciones del Estado y no gubernamentales, que tienen en su haber, el cuidado de la multiplicidad de ecosistemas con que se dispone en el país.
404 Las áreas del SPNN, de acuerdo con el Artículo 329 del Decreto 2811 de 1974 son: Parque Nacional, Reserva Natural, Área Natural Única, Santuario de Flora, Santuario de Fauna y Vía Parque.
Los puntos críticos del impacto ambiental en este sector se concentran básicamente en tres causas que acomplejan la temática: la minería ilegal, la falta de una mayor eficiencia de los organismos ambientales de control del estado y la falta de concienciación de algunas empresas mineras frente a la excelencia medioambiental.
(…) El modelo actual de extracción de recursos naturales no renovables en el desarrollo económico y social del país requiere, un análisis amplio e informado que contemple los distintos aspectos de una actividad con implicaciones complejas tanto positivas como negativas. Para contribuir a este análisis con información cualificada, fruto de investigaciones basadas en análisis cualitativos y cuantitativos, es necesario contar con estudios técnicos que permitan conocer en detalle los efectos de las actividades mineras y las consecuencias desde la perspectiva económica, laboral, social, ambiental y territorial.
(…) Son pocas las referencias bibliográficas a nivel de revistas técnicas o científicas indexadas, artículos científicos o información sistematizada que se conocen sobre aspectos tales como los planes de adecuación del terreno afectado por una actividad que altera significativamente el suelo, el subsuelo y los paisajes rurales. Para la gran minería y en especial para la minería a cielo abierto, las autoridades mineras y ambientales no hacen públicos los planes de trabajo y obras, los estudios de impacto ambiental, los planes de manejo ambiental ni los planes de cierre de mina que, por mandato legal, deben orientar las acciones de este tipo de actividad.
No se conocen a nivel público los análisis de impactos y de riegos que estos grandes proyectos generan, sus posibles medidas de manejo, ni tampoco hay acceso libre a información sistemática sobre los resultados del monitoreo, seguimiento y evaluación que deben hacer las entidades públicas, en virtud de sus competencias de seguimiento y control de los eventuales impactos de estas actividades sobre el medio ambiente y sobre la salud de la población.
En particular, sobre el ambiente, la perturbación y eliminación de coberturas vegetales, remoción de suelos, pérdida de biodiversidad, y en su integralidad, la pérdida de ecosistemas que hoy en día sean naturales o transformados hace parte de un mosaico de paisajes importantes para preservar la riqueza natural y la diversidad biológica del país.
En las zonas de bosque, la sola deforestación de los suelos con la consiguiente eliminación de la vegetación tiene impactos a corto, mediano y largo plazo. La deforestación no solo afecta el hábitat de cientos de especies endémicas (muchas llevadas a la extinción), sino el mantenimiento de un flujo constante de agua desde los bosques hacia los demás ecosistemas y centros urbanos.
La deforestación de los bosques primarios causa una rápida y fluida escorrentía de las aguas provenientes de las lluvias, agravando las crecidas en los periodos de lluvia debido a que el suelo no puede contener el agua como lo hace en presencia de las masas boscosas. La actividad minera, además, consume enormes cantidades de madera para la construcción, y también como fuente de energía -en el caso de las minas con hornos de fundición a base de carbón vegetal-.
También, cuando se realiza en zonas remotas, implica grandes obras de infraestructura, como carreteras –que abren el acceso a los bosques–, puertos, poblados mineros, desviaciones de ríos, construcción de embalses y centrales generadoras de energía (Minería, Movimiento global por los bosques tropicales, 2004).
Afectación a ecosistemas estratégicos
Minería en Zonas de Exclusión. El desarrollo de la minería implica importantes esfuerzos para incorporar decisiones de la biodiversidad y los servicios ecosistémicos. Actualmente, existen títulos en biomas y ecosistemas fundamentales para garantizar la continuidad de la función ecosistémica y la oferta de servicios ecosistémicos del país.
Minería en zonas de páramo. La Ley 1450 de 2011 excluye la minería de las zonas de páramo, no obstante, el área titulada corresponde a 149.160 ha en 550 títulos para 2013.
Minería en zonas de Parque Nacional Natural. (…) en Parques Nacionales Naturales y otras áreas protegidas, existen títulos mineros correspondientes a
36.155 ha (Rojas, et al, 2017)
Incertidumbre en Zonas Excluidas de Minería. (…)
De acuerdo con los autores en mención, y de acuerdo a la información aportada por el RUNAP, existen los siguientes títulos mineros en el periodo comprendido de 2012 a 2013 (Tabla 3).
Tabla 3. Títulos mineros vigentes (2012-2013) ubicados en áreas protegidas según el Registro Único Nacional de Áreas Protegidas - RUNAP.
Área protegida | Área (Hectáreas) | Títulos en exploración | Títulos en explotación |
Distritos regionales de manejo integrado | 14.000 | 11 | 19 |
Parque Nacional Natural | 4.000 | 0 | 4 |
Reserva Nacional Natural | 1.000 | 0 | 1 |
Reservas Forestales Protectoras Nacionales | 5.000 | 1 | 5 |
Reservas Forestales Protectoras Regionales | 6.000 | 0 | 8 |
Fuente: RUNAP, 2018.
La degradación de un ecosistema ocurre como resultado de un conjunto de cambios causados por disturbios que generan la pérdida o el desmejoramiento potencial y real de la productividad, de la integridad ecológica y de la funcionalidad de un sistema ecológico (Brown & Lugo, 1994; Eswaran, lal, & Reich, 2001; Bai, Dent, Olsson, & Schaepman, 2008).
La actividad minera por su necesidad de utilizar un recurso hallado en el subsuelo, debe perturbar y modificar la condición superficial del suelo y con éste toda su biota natural que soporta. Se presenta una modificación paisajística por la alteración de la morfología original del terreno, la destrucción de áreas de bosque y vegetación que generan como consecuencia la fragmentación del ecosistema y de hábitats frágiles para especies de la vida silvestre.
Se presenta así mismo, pérdida de biodiversidad debido al descapote que realizan para conformar las terrazas de explotación, creando un efecto visual negativo, que además altera las condiciones naturales del paisaje, la topografía, la geomorfología y el relieve local.
La pérdida de áreas de bosque produce una alteración y fragmentación de hábitats que generan migración y en algunos casos extinción de individuos y especies. La fragmentación del ecosistema y de hábitats genera el desplazamiento de especies de fauna, alterando flujos energéticos y ciclos de vida de especies, que en algunos casos son endémicas.
El proceso trae consigo la transformación completa de los ecosistemas afectados y del paisaje en general, pues genera en zonas de ocupación directa la pérdida total de la biodiversidad, de los servicios ecosistémicos, agota por completo el capital natural del lugar y en algunos casos pone en riesgo la vida de especies de las comunidades aledañas. La destrucción de la biota, aunque en la mayoría de los casos se da de manera puntual, es muy grave dada la severidad de la destrucción y su perdurabilidad en el tiempo y por lo general el ecosistema nunca logra restablecerse por completo ni por sí solo.
La magnitud de los daños generados por la minería depende de las siguientes condiciones: características del proyecto minero, vulnerabilidad intrínseca del ecosistema receptor de la actividad, del tamaño del área de explotación, del tipo del material minero a explotar, de la profundidad del depósito, entre otras.
Estos impactos en la mayoría de casos se ven maximizados por causa de la no planeación del proceso de explotación y del cierre de la mina, por la inexistencia o mal diseño y ejecución del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), por la inexistencia o mala ejecución de un programa de restauración ecológica, entre otros (Aguilar, et. al, 2010)
(…) Es importante considerar que el diseño e implementación de un proceso de restauración ecológica para áreas afectadas por minería debe desarrollarse desde todas las fases del proyecto de explotación y no solo en la fase de abandono y cierre. Contemplar la restauración desde el inicio reduce los costos y el tiempo de la restauración, minimiza impactos y se previenen daños innecesarios (Aguilar, et. Al, 2010).
(…) Los mayores impactos son aquellos generados por la minería a cielo abierto, la cual ocupa grandes extensiones de superficie y de áreas de ecosistemas, lo cuales solo pueden remediarse bajo actividades de compensación ambiental dado que sus impactos residuales no son posibles controlarse o mitigarse. Es en estas áreas de ocupación, en donde la pérdida de la diversidad biológica local y regional se ve en gran medida afectada, con las consecuencias anteriormente descritas.
Para ello, el manual de compensaciones para el componente biótico, creado para resarcir la pérdida de biodiversidad, la ocupación de áreas de reservas forestales protectoras, los aprovechamientos forestal y de especies en veda, así como las obligaciones que se desprenden del Plan de inversión de no menos del 1%; son hoy en día las fórmulas que el estado implementa para poder en alguna medida implementar medidas ambientales que en ecosistemas equivalentes al perturbado se desarrollan acciones tendientes a mejorar la condición de ecosistemas naturales y transformados en el zonas aledañas a los proyectos mineros. Aunque estos mecanismos de preservar, conservar, restaurar y rehabilitar ecosistemas similares a los perturbados se cumplen con algunas debilidades de tipo técnico, administrativo, jurídico, social y ambiental, no son en algunos casos lo suficientemente sólidas para asegurar una compensación por el impacto causado. Está en las políticas nacionales mejorar estos mecanismos, reglamentarlos e implementarlos de forma adecuada de tal manera que permitan garantizar la recuperación del capital natural del país.
Así mismo, es necesario definir una política ambiental que permita recuperar todos aquellos pasivos ambientales que por la no implementación de medidas en los momentos de la explotación o en el cierre de minas, han generado los impactos más graves, irreversibles y de mayor pérdida de ecosistemas. Su permanencia en el ambiente sin ninguna medida de manejo genera un mayor riesgo a las comunidades de flora y fauna y en especial a las poblaciones humanas que habitan estas zonas. […]
En este asunto, los expertos Yaniro Gabriel Medina Moncayo y Mauricio Cabrera Leal, con el apoyo del ingeniero Harold Alfonso Maya Ojeda, caracterizaron los impactos y las dimensiones de la problemática ambiental de la industria minera, de la siguiente manera:
[…] La desatención de las problemáticas de sostenibilidad del sector ha generado dinámicas que favorecen el deterioro de la imagen del sector y llevan a su deslegitimación social, asociado a la fragilidad/riqueza ambiental presente en las áreas de expansión minero-energética, y ponen en riesgo el desarrollo sectorial. Los impactos ambientales asociados a esta actividad en muchas ocasiones resultan en efectos acumulativos, residuales y sinérgicos a nivel de proyecto y entre proyectos en contexto regional, municipal o por distritos mineros. Entre estos se encuentran:
Pérdida significativa de biodiversidad y servicios ecosistémicos no identificados, prevenidos, mitigados o compensados debidamente.
Pérdida significativa de la calidad o cantidad de agua (superficial y subterránea) en cauces, cuencas o subcuencas no identificada, prevenida, mitigada o compensada debidamente, cuyo deterioro se puede transformar a largo plazo en un impedimento para el desarrollo sectorial, tanto local como regionalmente.
Pérdidas significativas de oferta natural de suelo y de paisaje no identificadas, prevenidas, mitigadas o compensadas debidamente.
Pasivos ambientales. perspectiva de sostenibilidad y de economía ecológica.
Contribución importante de emisiones de efecto invernadero.
En Colombia, la minería de pequeña y mediana escala es considerada rudimentaria; mientras, la de gran escala, cuenta con altos estándares en desarrollo tecnológico y avances en la protección del medio ambiente y responsabilidad social. Por esta razón, cobijar las medidas dentro de las diferentes escalas no ha funcionado de forma adecuada.
Ahora bien, como se mencionó en las secciones anteriores de este capítulo, se identifica que los marcos políticos e institucionales existentes para la gestión sectorial, ambiental y territorial no son lo suficiente robustos estructuralmente, evidenciando debilidades en la asignación de recursos y desempeño de roles y funciones.
Lo anterior se materializa en diferentes formas, como lo son:
La generación de información socioambiental oficial no apropiada. (…) la información generada por parte de las entidades gubernamentales no tiene la escala y detalle suficiente para análisis a nivel regional o local. Ante esto, el actor privado debe levantar dicha información y tomar la decisión con base en ésta, lo que genera recurrentes conflictos posteriores que impiden el buen desempeño coordinado del sector.
A pesar de que la minería a gran escala dispone de las herramientas de gestión ambiental adecuadas, su gestión ambiental presenta oportunidades de mejora.
La falta de claridad y empoderamiento de los actores relevantes en la actividad minera genera acciones contradictorias con la apropiación de criterios de desarrollo sostenible, especialmente en contextos territoriales donde el gobierno o las instituciones oficiales tienen limitada presencia.
La imagen de la acción sectorial se ve afectada por procesos que requieren atención de más entidades, tales como la minería informal, ilegal y otros fenómenos de criminalidad.
En línea con la falta de claridad de la definición de papeles y responsabilidades, el Estado debe conocer y ejercer su función frente a la responsabilidad compartida con las empresas mineras, ya que, de acuerdo con (Jiliberto, Álvarez, Losarcos, Ávila, & Vázquez, 2012), ellas solo están obligadas a cumplir con la responsabilidad social y ambiental405, y voluntariamente con la responsabilidad social empresarial406.
En lo que atañe a la articulación de las políticas mineras y ambientales, los investigadores Luis Fernando Macías Gómez y Janeth Patricia Sarmiento Pinzón advirtieron lo siguiente:
405 Entiéndase Responsabilidad social y ambiental como la responsabilidad asociada al cumplimiento de sus obligaciones legales. Esta es la responsabilidad estándar que está determinada por los preceptos legales del caso, ambientales, sociales, institucionales, etc.
406 Entiéndase Responsabilidad social empresarial: es la que asume la empresa como parte de su propia definición y excede la estricta obligación. Esta responsabilidad supone para la empresa identificar los efectos que pudiera tener su accionar más allá de lo que pueden considerarse sus obligaciones en sus partes interesadas (accionistas, empleados, clientes, proveedores, Estado, comunidad) y actuar acorde ellos.
[…] se ha venido desarrollando un incentivo a las actividades de explotación minera y de la actividad extractivista, pero sin que el Estado ofrezca las mínimas garantías al inversionista, desconociendo al mismo tiempo las características de la población que habita dichas regiones, conociendo las riquezas en biodiversidad y demás recursos naturales que pueden existir allí. Es decir, se promueven actividades sin conocer la interrelación existente entre la población asentada y el entorno, y el efecto, positivo o negativo, que puede generar la aparición de proyectos que generan un impacto en el desarrollo, pero al mismo tiempo pueden afectar el entorno (…).
En los planes de desarrollo se promueve la inversión en actividades extractivistas, pero también la protección ambiental, se incorporan metas y programas ambientales, creación de nuevas áreas protegidas, que casi siempre coinciden con las zonas de desarrollo de actividades, entre ellas la explotación de hidrocarburos. Es decir, las políticas de desarrollo son incoherentes y desarticuladas, lo cual genera para el inversionista inseguridad jurídica, pero para la comunidad resistencia y rechazo pues se ve alejada o desconocida en la toma de decisiones. Y sobre todo no se ha realizado un verdadero ordenamiento del territorio que contribuya a resolver las tensiones en su proceso de ocupación. […]
En cuanto a los pasivos ambientales mineros en el territorio colombiano, el documento explica, entre otros aspectos, que:407
[…] El estudio de los pasivos ambientales mineros en Colombia constituye un tema poco desarrollado desde el punto de vista técnico-científico, político-institucional y en la práctica social, por ende se percibe una precaria gestión ambiental y riesgos socionaturales de éstos espacios degradados, trayendo como consecuencia rechazo de las comunidades a los nuevos proyectos de inversión minera en su territorio debido a los conflictos ambientales que se generan en detrimento de la productividad, las inversiones, la salud, el arraigo cultural, la seguridad de las personas y la afectación de recursos naturales que inciden en la calidad de vida de la población.
(…) Las regulaciones para la gestión de los pasivos ambientales mineros no están definidas, según López-Sánchez, López-Sánchez, & Medina (2017), se han presentado iniciativas de proyectos de Ley ante el Senado pero no han sido aprobadas; entre los argumentos para negar su aprobación se encontraba la poca claridad en la definición de pasivo ambiental, estar limitada a la actividad minera y no definir un mapa de competencias de las diferentes instituciones que estarían involucradas, si la norma se diseñara de manera general.
(…)Yupari (2004) sostiene que las imprecisiones y carencias de marcos legales para orientar con mayor precisión las actuaciones de la gestión pública frente a los pasivos y la identificación, priorización para justificar su atención inmediata, la imputación de responsabilidades, la estimación de los costos restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas afectados han sido las causas para postergar y retrasar las acciones por parte de todos los agentes involucrados en el tema. (…)
(…) Aún no existe un inventario formal de los pasivos ambientales mineros que cubran el territorio nacional, sin embargo, se han realizado de los inventarios pilotos para definir la metodología propuesta por MinMinas y Universidad Industrial de Santander (2014), en este sentido, se presentan a continuación se resultados parciales de estas investigaciones (…).
(…) En cuanto a la evaluación jurídica de los Pasivos Ambientales Mineros, se observa en la tabla 19 que, en la mayoría de los casos seleccionados, existe título minero o hay solicitud de legalización de la actividad minera o solicitud para la
407 Autores: Diaz Muegue, Luis Carlos; Valladares Salinas, Riguey Ysabel; Larrahondo Cruz, Joan Manuel; Valencia Núñez, Amílcar José.
suscripción de un contrato de concesión minera. Esta información es básica para orientar las investigaciones administrativas para determinar si puede imputarse responsabilidad al titular minero (por acción u omisión) por los daños ambientales y/o en aquellos casos en los cuales se encuentra solicitud de autorización minera debe estudiarse (caso por caso) si es posible incorporar al título minero obligaciones de compensación o restauración ambiental que contribuyan a la recuperación del área.
(…) Gestión de los pasivos ambientales mineros
La gestión de los pasivos ambientales mineros tiene como objetivo la prevención, mitigación o compensación de los impactos que le caracterizan a través de planes de remediación a cargo del operario minero, el dueño del predio o el Estado, cuando está ausente el responsable.
Colombia es uno de los países más rezagados en el diagnóstico de los pasivos ambientales, a pesar de los esfuerzos conjuntos de varios ministerios sectoriales (Minas y Ambiente) y agencias estatales, ante el impacto negativo causado a su entorno ambiental y social. Al no existir un inventario de las minas abandonadas, no se pueden calcular los costos de remediación, y menos, identificar las fuentes de financiamiento de su reparación, en consecuencia, el desconocimiento del valor de los daños ambientales no compensados se traslada en costos a la sociedad (Saade-Hazin, 2014; Asociación de Servicios de Geología y Minería Iberoamericanos, 2010).
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (2008), señala que las cinco acciones propuestas para la gestión de los pasivos ambientales mineros son: 1) El desarrollo de metodologías de identificación de los PAM; 2) el desarrollo de mecanismos técnico-científicos ambientalmente racionales y costo-eficientes para la gestión de los PAM prioritarios; 3) el desarrollo normativo para que los responsables reparen los daños causados y respondan por las acciones de gestión de los PAM;
4) el desarrollo normativo para que el Estado gestione los pasivos ambientales “huérfanos” y; 5) el desarrollo de mecanismos financieros tipo Super-fund para que el Estado recupere los pasivos “huérfanos”.
(…) La Contraloría General de la República (2017) sostiene que “siguen sin ser efectivas las acciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la adopción de una política sobre pasivos ambientales, que los identifique, los cuantifique, opte por metas alcanzables y adopte mecanismos efectivos para reducirlos gradualmente. Adicionalmente, se mantiene la desalineación entre las políticas mineras y las ambientales, lo que repercute negativamente sobre las dimensiones del desarrollo y ordenamiento del territorio”.
En el marco de estas y otras observaciones, el Gobierno nacional presentó el documento de “conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano”, conforme al cual:
[…] 1. En Colombia la explotación ilícita de minerales representa la principal causa de impactos sobre las unidades de análisis ecosistémicos, entre ellos la pérdida de suelos y su respectiva cobertura, la activación y reactivación de movimientos en masa, alteración de la dinámica fluvial, la colmatación de cauces hasta la pérdida de la vida útil de obras de infraestructura, la acumulación de sustancias químicas tóxicas en cuerpos de agua afectando la base de la cadena alimenticia. El control de las explotaciones ilícitas y sus cadenas de suministro y comercialización constituyen una prioridad entre autoridades nacionales y municipales.
Los impactos identificados a partir de información secundaria de la actividad minera sobre los ecosistemas se presentan indistintamente en todas las unidades de análisis ecosistémico. Del documento de los expertos se identifican los siguientes impactos en cada uno de los recursos, mencionados en el capítulo 7, conflictos por cambios del uso del suelo, modificación del paisaje, afectación de la calidad del agua y del aire, afectación sobre la flora y la fauna de los ecosistemas; estos impactos en la actividad minera formal se pueden presentar según las
especificaciones particulares de un proyecto, los que deben ser manejados a través de la implementación de medidas de prevención, control, mitigación y compensación impuestas en el instrumento ambiental por la autoridad ambiental competente.
Existen efectos positivos asociados a la actividad minera legal, representados en la generación de empleo, las inversiones en los territorios producto de las regalías y el desarrollo de infraestructura.
En Colombia las actividades de aprovechamiento de recursos del subsuelo no están definidas como vocación potencial para el uso del suelo, según la clasificación actual del IGAC, por lo que, es necesario armonizar el ordenamiento del uso del suelo con la explotación de los recursos naturales no renovables en el marco de los principios de coordinación y concurrencia.
La expectativa de las comunidades frente al desarrollo de actividades mineras, genera modificación de los modelos de organización social y cultural, ocasionando potenciales conflictos por divergencia en las visiones relacionadas con la naturaleza y la utilización de los recursos asociados, lo que no implica la exclusión o la imposibilidad de coexistencia en el mismo territorio.
La minería legal cuenta con instrumentos que permiten la identificación y el manejo de los impactos generados por la actividad, siendo necesario continuar fortaleciendo los instrumentos y los procesos de fiscalización, seguimiento y control para asegurar la aplicación de mejores estándares para el desarrollo de la actividad que contribuyan a armonizar la conservación y el desarrollo.
Es necesario fortalecer los procesos de formalización minera, con instrumentos y condiciones diferenciados que estén acordes con la realidad de las comunidades y las capacidades locales, con el fin de que los mineros con vocación para la formalización cuenten con instrumentos que garanticen la identificación y manejo de impactos. […]
Sobre las acciones adelantadas por el Gobierno nacional para abordar estas conclusiones, el documento menciona lo siguiente:
[…] De acuerdo con la conclusión 5, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible profirió la Resolución 2035 de 2018, por medio de la cual se crean los centros regionales de diálogo ambiental, instancias de facilitación, articulación, participación, cooperación y reflexión para la identificación, priorización y discusión de los conflictos ambientales en el nivel regional (art. 1). Los pilares para la gestión de dichos centros regionales serán: gestión del conocimiento, acceso a la información y la participación.
Con relación a la conclusión número 6, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por medio de la Resolución 2206 de 2016, adoptó los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental –EIA, requerido en el trámite de la licencia ambiental de los proyectos de explotación de proyectos mineros. Así mismo, por medio de la Resolución 1561 de 2019, se adoptaron los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental EIA, requerido para el trámite de la licencia ambiental de los proyectos de explotación de materiales de construcción, amparados en autorizaciones mineras temporales, destinados al mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de las vías terciarias y para el programa de “Colombia Rural”.
En el PND 2018-2022, del mismo modo como se fortalece el fomento para lograr la legalidad en la minería, también se fortalece la fiscalización, seguimiento y control de actividades mineras, por lo que se estableció en el artículo 30 que las “labores de exploración y explotación que se desarrollen a través de las figuras de reconocimiento de propiedad privada, autorizaciones temporales, áreas de reserva especial declaradas y delimitadas por la autoridad minera nacional, solicitudes de legalización y formalización minera y mecanismos de trabajo bajo el amparo de un título minero serán objeto de fiscalización”, estableciendo documentos técnicos diferenciales para el manejo responsable de la actividad y su seguimiento y control.
En el marco de la conclusión número 7, el Ministerio de Minas y Energía (Minenergía) adelanta acciones orientadas a establecer condiciones e instrumentos que incentiven el ingreso y la operación legal de los mineros con vocación de formalización.
(…) Actualmente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible está formulando los términos de referencia para el “Estudio de Impacto Ambiental requeridos para la licencia ambiental temporal de formalización minera”, y “los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto ambiental- EIA, requerido para el trámite de la licencia ambiental global para pequeña minería”.
La Agencia Nacional de Minería puso en funcionamiento 'AnnA Minería', la plataforma digital que unifica la información minero ambiental e impulsa el desarrollo sostenible de Colombia, promoviendo la protección del medio ambiente, la legalidad y la transparencia. (..) Este sistema incorpora todas las capas ambientales del país, reafirmando que esta actividad se realiza de manera responsable con las comunidades y con el medio ambiente
(…) Adicionalmente la plataforma previa a suscribir dichos contratos, además de los requisitos contemplados en la Ley 685 de 2011, acatando las órdenes impartidas de las Sentencias C-123 de 2014, C-273 de 2016, C-035 de 2016, C-389 de 2016 y finalmente de la sentencia de unificación SU-095 de 2018, incorporó al procedimiento la concertación y la audiencia pública de terceros (Artículo 259 de la Ley 685/2001). En este sentido, la Agencia Nacional de Minería adelanta un proceso de concertación con las autoridades locales y la audiencia de participación de terceros, previo a otorgar el contrato de concesión, entendiendo este proceso como la estrategia de relacionamiento con el territorio que adelanta la Agencia Nacional de Minería. (…)
Sumado a esto, frente a la participación ciudadana, se ha fortalecido lo referente al proceso de audiencia pública y de participación de terceros, cuyo objetivo principal es brindar la oportunidad a la comunidad en general, a las organizaciones sociales, las entidades públicas y privadas y demás interesados, para presentar los diferentes argumentos, opiniones e inquietudes sobre la titulación minera en su territorio y con el fin de fortalecer la participación de la comunidad antes de la audiencia. […]
Finalmente, frente a los resultados de esta investigación, es importante indicar que la Contraloría General de la República, en el informe de auditoría de 30 de junio de 2019, evaluó el cumplimiento de la sentencia T-445 de 2016408, observando que «el diagnóstico construido no profundiza de manera suficiente en la incidencia de la actividad minera y sus impactos sobre la integridad del capital natural (ecosistemas estratégicos, servicios ecosistémicos, áreas protegidas) (…)».
Concretamente, el hallazgo 27 tiene el siguiente alcance:
[…] Hallazgo 27. D27. Diagnóstico de la información ambiental y social respecto a la actividad minera y la extracción ilícita de minerales (MADS)
(…)
De otra parte, se observa igualmente que el documento de diagnóstico no realiza un análisis del impacto socio ambiental ocasionado por la incidencia del desarrollo de proyectos de minería, particularmente los de mediana y gran minería sobre las territorios que se superponen con polígonos en donde se encuentran localizadas en áreas protegidas que contienen ecosistemas estratégicos declarados y no declarados, entre estos las Reservas Forestales establecidas mediante Ley 2 de 1959, las cuales ocupan una gran parte del territorio colombiano y en las cuales como requisito previo para dar inicio al desarrollo de actividades de minerías, se debe acudir a la
408 Folio 2017. Informe auditoría de cumplimiento de las sentencias t-622 de 2016 y t-445 de 2016 en relación con los aspectos ambientales de la actividad minera en el río Atrato.
realización de un trámite de sustracción de áreas de reserva forestal ante el MADS, situaciones en las cuales existe evidencia que no se surte dicho trámite previo en la mayoría de los casos. Al realizar un análisis de la incidencia de la actividad minera sobre los ecosistemas que protegen las áreas de reserva forestal y otras áreas protegidas, es posible dejar evidencia el daño ambiental ocasionado y descubrir el grado de afectación de dichas actividades productivas sobre estas zonas, hecho que resulta de gran importancia su inclusión dentro del documento de diagnóstico que ordena la Sentencia T-445 de 2016.
(…) Este hallazgo tiene presunta incidencia disciplinaria.
(…) Termina su exposición el MADS indicando, que el diagnóstico y en general en la investigación ordenada en la Sentencia T-445 de 2016, fue generada por MTI y el producto resultante corresponde a un documento técnico generado por expertos y profesionales conocedores del sector de minería en Colombia, no obstante lo anterior, se registra la debilidad relacionada con (…) el impacto socioambiental ocasionado sobre los ecosistemas, que hacen parte de las áreas de reserva forestal nacional – Ley 2 de 1959. En atención a lo anterior, dado los argumentos dados por el MADS y conforme lo analizado por la CGR, se tiene que la respuesta dada, a pesar de su extenso contenido, no presenta el mérito sustancial que conduzca a desvirtuar los hechos formulados por la CGR, por esta razón se válida la observación como Hallazgo Administrativo, conservando su presunta connotación disciplinaria. […]
De las pruebas testimoniales recaudadas en el plenario
En el proceso de la referencia se recaudaron tres pruebas testimoniales.
El día 13 febrero de 2015, el señor Julio Carrizosa Umaña409 manifestó que rendía su declaración con fundamento en sus 50 años de experiencia profesional en asuntos minero- ambientales. Indicó que en el país no hay suficientes especialistas para que el Estado ejerza un verdadero control minero y, por lo tanto, la ventanilla de recepción de títulos debió mantenerse cerrada hasta que mejore el mejor manejo de las licencias ambientales.
Por otra parte, alegó que existen unos parámetros para el desarrollo de una actividad minera responsable pero que el país no está preparado económica, social y políticamente para ello como consecuencia del conflicto interno armado que afronta. Adicionalmente, estimó necesario desarrollar más procedimientos con fundamento en el artículo 80 de la Constitución Política con la finalidad de que no se pierda el capital natural y el patrimonio ecológico.
Manifestó que abrir nuevamente el procedimiento de radicación de titulaciones aumenta la presión ejercida sobre el Estado, la cual no es manejada adecuadamente y puede significar un riesgo alto de afectación a los derechos colectivos, porque la administración puede otorgar licencias mineras en sitios donde puede alterar el ecosistema. Por ello, anotó que resultaba prioritario realizar una pausa que le permita al país prepararse técnica y científicamente para manejar realmente las operaciones mineras y controlarlas.
El día 13 febrero de 2015, el testigo Héctor Julio Fierro Morales410 indicó que el Gobierno nacional tomó la decisión de suspender la recepción de solicitudes de títulos mineros para solventar los problemas de coordinación entre las distintas entidades del Estado a través de la creación de la Agencia Nacional de Minería y la Autoridad Nacional
409 Ingeniero civil y magíster en economía y administración pública.
410 Geólogo de la Universidad Nacional de Colombia con una maestría en geotecnia.
de Licencias Ambientales. Aclaró que la moratoria no es un llamado a la prevención sino a la necesidad de poner en orden las cosas frente al tema minero.
Adicionalmente, indicó que en el departamento de Antioquia se elevó una solicitud de concesión de título minero en un área protegida, lo que afecta dos bocatomas de un acueducto, e insistió en que el Estado no cuenta con suficiente información técnica para proteger dichas áreas en los acueductos, a pesar de que se han realizado esfuerzos. Señaló que la información sobre páramos, manantiales y zonas de recargas acuíferas es nula.
El referido testigo citó diferentes casos en los que la actividad minera afectó de manera negativa el entorno natural y las comunidades aledañas, y manifestó que el licenciamiento ambiental, de conformidad con lo considerado por la Corte Constitucional, no está previniendo los impactos ambientales que ocasiona la actividad minera, como lo demuestra el caso del departamento de Cesar.
Informó que el contrato JB4-1661 afecta el páramo de Chili - Barragán, y con ello desconoce el principio de precaución por los daños que se puedan ocasionar a dicho ecosistema frágil e imprescindible.
Respecto de las zonas temporales de exclusión de minería que fueron declaradas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expuso que su conocimiento sobre la materia es precario, pero que sabe del contrato de concesión minera HJD2-121772, el cual tiene una superposición parcial sobre el área objeto de protección temporal. Información que obtuvo del despacho del senador Iván Cepeda Castro.
Puso de presente que las zonas de exclusión de la minería, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, no son únicamente las actuales, sino que también se pueden declarar otras zonas con posterioridad.
Además, indicó resaltó el grave riesgo de afectación de los acuíferos porque no existen estudios dirigidos a delimitar su extensión, salvo en las regiones de Sucre, Cesar y en la Sabana de Bogotá.
El 18 de marzo de 2015, la entonces Directora de Bosques, Servicios Ecosistémicos y Biodiversidad del MADS, María Claudia García Dávila411 indicó que no conocía las razones técnicas o jurídicas por las que se suspendió y reabrió el Catastro Minero.
Precisó que el Estado cuenta con una cartografía no detallada de redes superficiales de acueductos. En relación con las aguas subterráneas, indicó que hay un conocimiento precario. Aclaró que las escalas de caracterización de los recursos naturales han evolucionado progresivamente, pues la escala inicial era de 1:100.000, y la norma vigente en ese momento prevé 1:25.000. Indicó que si bien todo el territorio nacional esta mapeado, es complicado obtener información precisa para la toma de decisiones y, por ello, se solicita la información al interesado en el proyecto.
Respecto de la delimitación de áreas protegidas, anotó que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las autoridades regionales deben cumplir con unos requisitos legales y técnicos, al momento de acoger una figura de protección, sin pasar por alto que la facultad de declarar dichas zonas por parte de las autoridades es permanente.
411 Economista con maestría en economía ambiental y de los recursos naturales.
Adicionalmente, señaló que la reapertura de la ventanilla minera no vulnera ningún derecho colectivo, porque la recepción de solicitudes de títulos mineros no conlleva ningún daño ambiental pues se requieren el cumplimiento de requisitos adicionales como la obtención del título minero y las autorizaciones ambientales. Afirmó que los títulos mineros concedidos después de la reapertura hayan vulnerado los mencionados derechos.
Refirió que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1374 de 2013, a efectos de materializar el principio de precaución en donde existen procesos de declaratoria de áreas protegidas. Mencionó que en dichas zonas se respetan los títulos mineros que fueron concedidos antes de la protección temporal.
Sobre la reducción de cifras de las hectáreas protegidas entre los años 2013 a 2014, expuso que el propósito del Decreto 1374 de 2013 no es excluir zonas de la minería sino establecer unas zonas de reserva temporal, por lo que la disminución de hectáreas corresponde: i) a los procesos que ya se han culminado y por lo tanto no tiene sentido mantener una reserva temporal; ii) a los polígonos de precisión cartográfica pues esto reduce el número de hectáreas, y iii) a la precisión cartográfica de 1:500.000 a 1:100.000 con lo que también se obtiene una reducción de hectáreas. Adicionalmente, mencionó que el hecho de que una zona no esté dentro de la reserva temporal no quiere decir que no se puede posteriormente declarar como área protegida.
Indicó que, en cumplimiento de la ley de humedales RAMSAR, se delimitaron los humedales de importancia internacional y, en la actualidad, se avanza en la declaratoria de uno de ellos. Agregó que en los dos últimos años se han declarado diferentes áreas como zona de reserva por parte de las corporaciones autónomas regionales.
Sobre el tiempo requerido para la declaratoria, informó que un parque nacional o regional tarda un promedio de cuatro años, pero en los eventos de presencia de comunidades étnicas este plazo se amplía a seis años en razón de la consulta previa.
Puso de presente que la citada cartera ministerial cuenta con cinco direcciones técnicas que son las que marcan la política general respecto de las áreas protegidas, aclarando que las que ejecutan la normatividad, supervisan y cuidan las áreas protegidas son las 34 corporaciones autónomas regionales. Además, Parques Naturales de Colombia es el ente que administra 59 áreas protegidas como autoridad ambiental en esos territorios.
Precisó, igualmente, que las autoridades ambientales nunca van a terminar de declarar áreas protegidas o de especial manejo dado el dinamismo de los recursos naturales y la biodiversidad. Es decir, la facultad de una autoridad ambiental para declarar un área protegida no es limitada en el tiempo, sino que depende de las condiciones ecosistémicas. 895. Indicó las acciones que hasta ese momento había adelantado la autoridad ambiental para la delimitación de ecosistemas de páramos, humedales reservas forestales, aclarando las dificultades técnicas que se presentan en cada escenario.
Señaló que la ruta de declaración de áreas protegidas de los próximos seis años obra en el CONPES 3680 de 2010, labor que se encuentra aún en proceso. Precisó que las zonas de reserva forestal de que trata la Ley 2 de 1959 no se consideran áreas protegidas del SINAP sino estratégicas de conservación cuya delimitación, zonificación y ordenamiento, ya culminó.
DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Tal y como se explicó en el planteamiento del problema jurídico, en este apartado la Sala estudiará: i) si la acción popular era el medio de control judicial procedente para resolver este litigio; ii) cuáles son las acciones y omisiones transgresoras de los derechos colectivos objeto de amparo; iii) si existe un nexo causal entre los deberes incumplidos por los apelantes y el referido daño y amenaza; iv) si el caso concreto puede resolverse o no a la luz del principio de precaución, y (v) si las órdenes de restablecimiento son proporcionales, conducentes y eficientes.
Del primer argumento de apelación. La procedencia del medido de control de defensa de los derechos e intereses colectivos
En el escrito de apelación de 18 de diciembre de 2018 y en el oficio de intervención de fecha 3 de mayo de 2019, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado afirmaron que «el medio de control pertinente para buscar cesar los efectos de la Resolución No. 484 de 2012, es la nulidad simple del acto administrativo».
Sobre este punto, la sentencia cuestionada de primera instancia consideró lo siguiente:
[…] El medio de control jurisdiccional para la protección de los derechos e intereses colectivos (…) es un mecanismo principal y autónomo que tiene como finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos cuyo titular es la comunidad, es decir que su procedencia no está supeditada a la existencia de otros mecanismos ordinarios donde se puedan debatir hechos similares dada la especial protección de defensa de que tienen los intereses superiores de titularidad colectiva, situación que ha sido reconocida por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)412.
Asimismo debe resaltarse que el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 prevé de manera clara y precisa que en aras de se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de los derechos e intereses colectivos el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias y pertinentes con la finalidad de hacer cesar tales amenazas o violaciones, inclusive cuando la conducta vulnerante provenga de un acto administrativo sin que este pueda ser anulado, es decir que la medida de suspender los efectos de la Resolución no. 484 de 2012 proferida por la Agencia Nacional de Minería es procedente en el presente asunto. (…)
En efecto, como se evidencia las entidades y autoridades públicas demandadas en el proceso de la referencia tienen expresas y perentorias competencias en materia ambiental y desarrollo sostenible (…), actuaciones que deben desarrollarse de manera integral en atención al principio de colaboración interinstitucional.
En este estado de cosas se tiene que no basta con que se suspenda la ventanilla minera para la recepción de solicitudes de títulos mineros pues, este es el trámite administrativo inicial, sino que también para garantizar la efectiva protección del goce de un ambiente las demás entidades y/o autoridades públicas deben ejercer un efectivo control posterior al otorgamiento del título minero, como por ejemplo verificar que efectivamente la licencia ambiental cumpla con los requisitos legales, garantizar que efectivamente se surtan los trámites de consulta previa, que la explotación y explotación minera efectivamente se esté realizando en los
412 Ver sentencia de 15 de mayo de 2014 proferida dentro del expediente no 25000-23-24-2010-00609-01 (AP) consejero Ponente Dr. Guillermo Ayala.
términos que fue concedida, etc., motivo por el cual la Sala ordenará adicionalmente que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de manera coordinada e integral verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado. […] (Negrillas de la Sala)
Tal y como lo reconoció el a quo, la acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, es un mecanismo principal y autónomo que tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resultan amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
En el caso concreto, los demandantes atribuyeron la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472, al contexto que rodea al procedimiento de recepción y evaluación electrónica de solicitudes de titulación mineras, caracterizado por problemas de desarticulación institucional, déficit de información y de ordenamiento minero-ambiental del territorio colombiano, y debilidades en el modelo de control y fiscalización de los títulos mineros.
Significa lo anterior que la parte actora no pretende controvertir la legalidad del acto administrativo que decide levantar la suspensión del catastro minero a partir del 2 de julio de 2013, esto es, la Resolución No. 484 de 2011, sino que cuestiona los impactos medio- ambientales que generó esa decisión a partir del 2 de julio de 2013 en un contexto de debilidad institucional en el que el Estado estaría incumpliendo su deber de controlar esa actividad económica y de conservar los ecosistemas estratégicos del territorio nacional.
En efecto, el libelo de la demanda identifica varios actos administrativos, acciones de control fiscal y decisiones de política pública que, en criterio de la parte actora, son las variables que afectaron -en conjunto- los derechos objeto de amparo, es decir, los previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472.
En este orden de ideas, la Sala reconoce que la parte actora cuestionó lo resuelto en la Resolución No. 484 de 2012, pero lo hizo con sustento en las siguientes consideraciones:
«En el documento CONPES 3680, (…) se identificaron varios problemas que todavía persisten: 1) Que el SNAP no es completo; 2) Que el SNAP no es ecológicamente representativo y 3) que el SNAP no es efectivamente gestionado»413.
«En el caso de páramos (…) no se ha cumplido con la obligación consignada en el artículo 105 del Plan Nacional de Desarrollo»414.
«En el caso de Parques Nacionales Naturales (…) se ha avanzado en la delimitación del 22% de las áreas que aparecen inicialmente reportadas»415.
413 Folio 9 cuaderno 1 del expediente.
414 Ibidem.
415 Folio 10 ibidem.
«En el caso de los humedales, la contraloría señaló en su informe sobre el estado de los recursos naturales 2011-2012»416 los problemas que se deben solventar para proteger esos territorios.
«En relación con las zonas de reserva forestal, (…) a 30 de junio de 2013 apenas ya había avanzado en el 16,32% de la meta para todo el cuatrienio»417.
«Las entidades de control han constatado en diversas oportunidades los escasos avances en la implementación de los instrumentos de ordenamiento ambiental del territorio, el cual debería ser un prerrequisito para la autorización de títulos mineros, pues sólo así puede haber certeza sobre qué áreas deberían estar protegidas y qué tipo de medidas preventivas deberían adoptarse (…) para evitar afectaciones a los ecosistemas (…), así como para proteger la seguridad jurídica de los inversionistas (…). Así lo constató la Contraloría en su informe 2013 minería en Colombia fundamentos para superar el modelo extractivista»418.
«A todo esto se suma que no existe una política clara de restauración ecológica como forma de compensación por los daños ambientales que generan actividades de alto impacto como es el caso de la minería a cielo abierto»419.
«Está claro que existen zonas estratégicas que deberían ser objeto de protección especial que, faltando cuatro días para el vencimiento del plazo de la prórroga el Ministerio de Ambiente expidió el Decreto 1374 de 2013 a través del cual se establecen los lineamientos para definir unas áreas de reserva de recursos naturales con el objetivo que una vez declarada se excluyan temporalmente de las áreas disponibles para la minería». «Con base en ese decreto, el Ministerio de Ambiente y el Ministerio de Minas expidieron la Resolución número 705 del 28 de junio de 2013, por medio de la cual se establecieron por el término de un año prorrogable hasta por un año más unas reservas de recursos naturales de manera temporal con el fin de excluir las de nuevas concesiones o autorizaciones de actividad minera hasta tanto no se definan si deben pasar a zonas excluidas de la minería»420. «En esta resolución no se incluyeron áreas que, en virtud del principio de precaución y de prevención en materia ambiental, deberían ser excluidas de la minería dadas las evidencias técnicas disponibles o las dudas razonables sobre los impactos de autorizar la actividad minera en dichos territorios, tal y como lo ha señalado la Contraloría»421.
«La reapertura de la ventanilla para la recepción de títulos mineros se realizó sin que las entidades pertinentes hayan adquirido las capacidades para evaluar los impactos ambientales de la minería»422.
«La Contraloría General de la Nación, a través de la función de advertencia número 80 110 de 2013, alertó a los Ministerios de Minas, Ambiente, Interior y a la Agencia Nacional de Minería sobre los riesgos de reabrir la recepción de nuevas solicitudes»423.
416 Folio 10 ibidem.
417 Folio 11 ibidem.
418 Folio 14 ibidem.
419 Folio 16 ibidem.
420 Folio 17 ibidem.
421 Folio 17 ibidem.
422 Folio 18 ibidem.
423 Folio 19 ibidem.
«Al no existir una plena delimitación de las áreas protegidas como lo establece la ley es muy probable que varios de estos títulos se traslapen con zonas que posteriormente se declaran como restringidas o excluidas de la minería o con territorios de comunidades étnicas sin que siquiera se haya realizado la vida consulta previa»424.
«El débil desempeño institucional del sector minero. Dos ejemplos ilustran estas deficiencias, en primer lugar, en lo que tiene que ver con los procesos de caducidad de los títulos concedidos anteriormente en las zonas excluidas. Y en segunda medida en el atraso en la formulación del Plan de Ordenamiento Minero, pieza clave para definir la viabilidad para desarrollar actividades mineras en el territorio de manera planificada y compatible con la vocación productiva de las diferentes zonas»425.
Como se puede observar, los demandantes no persiguen la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, pues en realidad buscan la corrección de las acciones y omisiones antes aludidas, las que, en su sentir, son la causa de la transgresión de los derechos colectivos.
Es preciso resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018426, ya explicó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede emitir cualquier orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo, sin que pueda llegar a decretar su nulidad de este último.
La tesis de unificación compila las razones prácticas y de orden finalista y sistemático que sustentan esa decisión, para concluir lo siguiente:
“[…] Así las cosas, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos Inter partes
-artículo 148 de la Ley 1437;427 (ii) interpretación condicionada del acto administrativo;
(iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.
En este caso, pese a que desde la órbita del juez ordinario el acto sea considerado conforme al ordenamiento jurídico, podría suceder que el juez de la acción popular ordene la inaplicación, interpretación condicionada o suspensión de los efectos de aquel, total o parcialmente, mientras se supera la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se invoca.428
424 Folio 20 ibidem.
425 Folio 21 ibidem.
426 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de febrero de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación: 25000-23-15-000-2002-02704-01.
427 Ley 1437, artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.
428 Tal como lo indica la Corte Constitucional, en la acción popular el juez de la acción popular tiene la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos sin que requiera anular el acto o contrato, según el caso. Para tal efecto expresó que «[…] comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello” […]» (sentencia C-644 de 2011).
[…] Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C- 644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación […]”.
En ese orden, la autoridad judicial que conoce del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho afectado por la decisión administrativa allí plasmada429.
Todo lo anterior significa que el cargo de improcedencia del medio de control propuesto por la ANLA y por la ANDJE no cuenta con vocación de prosperidad, dado que la acción popular tiene carácter principal y autónomo, motivo por el cual su procedibilidad no resulta afectada por el trámite simultáneo de una acción judicial ordinaria. Adicionalmente, la problemática colectiva bajo análisis contempla una serie de variables que sobrepasan lo resuelto en la Resolución 484 de 2012 y abordan toda la política pública minero-ambiental.
En este orden de ideas, la Sala pone de presente que los límites previstos en el artículo
144 de la Ley 1437 de 2011 impiden al juez popular declarar la nulidad de un acto administrativo en el marco de dicho trámite constitucional430, pero esto no significa que tal funcionario este exento de pronunciarse frente a la transgresión de los derechos colectivos originada en tales actos, sino que al momento de resolver, este funcionario de la justicia solo podrá adoptar medidas de protección diferentes a la declaratoria de nulidad.
Así las cosas, no les asiste razón a los recurrentes cuando señalan que el medio de control ejercido resulta improcedente, pues la acción popular es el medio judicial idóneo que contempla nuestro ordenamiento para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Además, con la presente acción, no se pretende emitir un juicio de legalidad respecto de los distintos actos administrativos que, a juicio de las partes, permitieron la vulneración y amenaza de los derechos colectivos, sino proteger los derechos colectivos objeto de análisis en el evento en que la parte actora haya acreditado su vulneración o amenaza.
Del segundo argumento de apelación. La amenaza y vulneración de los derechos colectivos objeto de amparo
De conformidad con lo indicado en el planteamiento del problema jurídico, la Sala resolverá, en segundo lugar, si existe prueba de la amenaza o vulneración de los derechos
429 Al respecto, en sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación. 15001-23-33-000-2014-00223-02(AP); se ordenó a la sociedad Carbones Andinos S.A.S., abstenerse de desarrollar actividades de explotación de carbón, en el polígono al que se refiere la concesión No. FGD – 141, hasta que dicho proyecto contara con una licencia ambiental otorgada con base en el PTO, aprobado mediante Resolución GTRN – 357 de 28 de octubre de 2010 y cumpliera con los mecanismos de control de impactos ambientales, a los que se refiere el auto 1058 de 9 de junio de 2014, expedido por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, al tenor de lo previsto por los artículos 85, 197, 200, 204 y 207 del Código de Minas.
430 «ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. (…)
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos».
colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472 y cuál fue la acción u omisión de las autoridades públicas que causó dicha trasgresión.
En sus escritos de apelación, los apoderados judiciales de las entidades recurrentes indicaron que la recepción de propuestas de titulación minera no autoriza el desarrollo de actividades extractivas y, por eso, consideran que no existe prueba de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica y a la defensa del patrimonio público.
Afirmaron que es necesario agotar un estricto procedimiento ambiental y minero para explotar minerales del subsuelo colombiano, por lo que el título minero, la licencia ambiental y las guías minero-ambientales son los mecanismos idóneos y suficientes previstos por el legislador para garantizar la protección del ambiente. Adicionalmente, señalaron que la legislación minera contempla un régimen especial de territorios protegidos, en donde se prohíbe o restringe la minería, lo que permite salvaguardar los mencionados derechos.
En su sentir, las autoridades ambientales competentes han defendido el ambiente a través de distintos actos administrativos de delimitación (temporal y permanente) de los territorios naturales estratégicos, pero tales pruebas fueron desconocidas por el a quo.
Por último, el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía indicó que los hechos de la demanda refieren a un contexto que cambió con el transcurso del tiempo, y aseveró que ninguna norma del ordenamiento jurídico exige delimitar o zonificar las áreas naturales del territorio nacional, previa evaluación de las solicitudes de titulación minera.
Precisado lo anterior, para resolver es importante mencionar que el abordaje judicial de los desafíos de la política minero-ambiental solo es posible a luz del principio de desarrollo sostenible. Este principio armoniza las tensiones existentes entre el uso y explotación de los recursos naturales, con la necesidad de conservar y proteger la naturaleza431.
El artículo 80 de la Carta Política consagra una garantía estatal de racionalización de los recursos naturales, mientras que el artículo 3º de la Ley 99 de 1993, con fundamento en ese precepto superior, define el desarrollo sostenible como aquel que: «conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades».
Este concepto también se nutre de diversos compromisos multilaterales de los Estados, tales como la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972; el informe Brundtland de 1987; la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992; el Convenio de Diversidad Biológica de 1995; la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río + 20 de 22 de junio de 2012; la XXI Conferencia Internacional sobre Cambio Climático de 2015 y el Acuerdo de Paris, entre otros.
431 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés (E1), sentencia de 17 de agosto de 2017, Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00114-01(AP).
Nuestra legislación y los referidos instrumentos internacionales ponen de presente la responsabilidad del Estado de promover políticas sectoriales que mantengan y expandan la base de los recursos naturales desde una estrategia de equidad intergeneracional, en la que: i) se distribuyan equitativamente los beneficios del desarrollo; ii) se preserven los derechos de las generaciones futuras, y iii) sea sostenible, prudente y racional la explotación de los citados recursos.
En esa medida, la Sección Primera de esta corporación judicial, en la sentencia de 21 de junio de 2001, recordó que no es posible frenar el desarrollo cuando este «lleve al crecimiento económico, al mejoramiento de la calidad de vida y al bienestar social sin agotar los recursos, ni deteriorar el ambiente»432.
Por todo ello, y como quiera que esta demanda fue interpuesta hace cerca de dos lustros, la Sala, en los acápites II.3 y II.4 de esta providencia, emprendió la tarea de reconstruir históricamente los principales aspectos jurídicos, jurisprudenciales, fácticos, tecnológicos y de política pública relacionados con la implementación del principio de desarrollo sostenible en la industria minera.
Mal haría esta jurisdicción si desconociera que el Gobierno nacional ha adoptado medidas durante estos últimos 20 años encaminadas a incluir el componente ambiental durante la titulación y fiscalización de los proyectos extractivos autorizados. Sin embargo, los informes recaudados en el plenario dejan ver que la realidad dista de los objetivos de sostenibilidad que ordena nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de la presencia de problemas asociados a: (i) la desarticulación institucional; (ii) el insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental, y (iii) las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos mineros.
Si bien es cierto que las normas minero-ambientales definen estrategias preventivas para la corrección y gestión de los impactos negativos del sector, la realidad es que la forma en que las mismas están siendo aplicadas por las autoridades públicas permite la vulneración de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Nótese que las acciones emprendidas para corregir las causas conflictivas son todavía insuficientes a pesar de la especificidad de las recomendaciones emitidas por la Contraloría General de la República y por la Corte Constitucional en materia de articulación institucional, control y fiscalización oportuno, y corrección de los vacíos legislativos, regulatorios y presupuestales.
Ciertamente, los artículos 8, 58, 79, 80, 332, 333, 360 y 361 de la Carta Política obligan a la administración pública: i) a intervenir el mercado minero; ii) a racionalizar el aprovechamiento de los recursos; iii) a prevenir y mitigar los impactos ambientales y sociales propios de la minería; iv) a corregir, indemnizar y reparar los daños ambientales causados por dicha actividad, y v) a sancionar la trasgresión de la normatividad ambiental y minera.
432 Consejo de Estado, Sección Primera, consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.
Este deber de intervención parte de la necesidad de regular, controlar y aprovechar los yacimientos de propiedad del Estado desde una autorización que, sin conferir un derecho de propiedad sobre los bienes estatales, someta la actividad particular a lineamientos responsables y sustentables.
Además, el deber de garantizar el aprovechamiento racional de los recursos naturales no solo implica conocer la cantidad de reservas de minerales existentes, sino también determinar los sectores en donde los costos ambientales y sociales de la minería serían más altos que sus beneficios económicos.
Por su parte, el deber de prevenir y mitigar los impactos ambientales se soporta en los pilares de la planeación, la sanción, la indemnización y la reparación de los daños y pasivos ambientales (art. 6433 y 90434 de la Constitución Política).
El Gobierno nacional, en los últimos tres Planes Nacionales de Desarrollo, consideró que el crecimiento del sector minero debe estar asociada a la materialización de pautas mínimas de planeación ambiental. Sin embargo, los resultados recopilados en el acápite de pruebas demuestran que los temas ambientales cedieron ante las demás prioridades del sector. Esta desarticulación sectorial profundiza las causas que impiden consolidar a la industria minera en nuestro país como una fuente de equidad intergeneracional. En otras palabras, la desatención de los problemas ambientales y de uso del suelo están agravando el riesgo de inseguridad jurídica de los inversionistas, así como el malestar de la sociedad civil frente a tal actividad.
Estas conclusiones se soportan en el análisis efectuado en el acápite II.3.4. de esta providencia, en donde la Sala identificó los temas ambientales que el Estado ha priorizado para interiorizar el principio de desarrollo sostenible y los que omitió incluir en su gestión y prospectiva. También se recopilan los resultados de los capítulos II.3.2, II.3.3 y II.3.5 sobre el alcance de los instrumentos legales que instituyó el Código de Minas con el mismo propósito; se precisan los avances, retos y omisiones institucionales en materia de delimitación y zonificación de áreas de conservación in situ; y se identifican las fortalezas, debilidades y acciones de mejora adoptadas en las plataformas tecnológicas relacionadas con el litigio (en su componente de gestión ambiental).
En la actualidad, el Sistema Integral de Gestión Minera - AnnA Minería se proyecta como la herramienta tecnológica de información y de gestión minera llamada a integrar el ordenamiento ambiental y otras variables relevantes, para la gestión equilibrada del subsuelo minero, sin detrimento de los demás recursos naturales. Sin lugar a duda, la tecnología y la inteligencia de datos pueden facilitar el desarrollo sostenible de las actividades mineras en Colombia, y promover la protección ambiental, la legalidad, la transparencia, el respeto de las zonas excluibles y la observación de los más altos estándares ambientales.
Sin embargo, antes de lograr este propósito, es necesario corregir las causas no priorizadas que entorpecen la sostenibilidad ambiental de la industria, sin desconocer con ello, otros factores que están siendo atendidos en otros frentes de trabajo para controlar la
433 ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
434 ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.
minería criminal y robustecer la minería de primer nivel en su componente técnico- ambiental.
Con base en lo dispuesto, esta autoridad judicial comparte la postura jurídica asumida por la autoridad judicial que resolvió la primera instancia en este proceso, según la cual está acreditada la existencia de una transgresión y amenaza latente de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, atribuible a los problemas relacionados con: (i) el insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental; (ii) la desarticulación institucional, y (iii) debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos mineros.
El insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental
En relación con la problemática asociada al ordenamiento territorial minero-ambiental, la Sala considera que, sistemáticamente, las autoridades demandadas permitieron la transgresión de los mencionados derechos colectivos en razón a: (i) la forma en que el Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minería están aplicando los artículos 34 y 36 del Código de Minas; (ii) los insuficientes parámetros ambientales que se verifican durante el trámite de evaluación de las propuestas de titulación; (iii) los títulos mineros concedidos en áreas protegidas que debían ser objeto de exclusión o restricción por lo dispuesto en las sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009; (iv) las “reservas de recursos naturales de manera temporal” no protegieron todos los ecosistemas estratégicos del país y (v) las debilidades actuales del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
La forma en que la autoridad minera aplicó los artículos 34 y 36 del Código de Minas
En el subtítulo c) del acápite II.3.2. de esta providencia, la Sala explicó el alcance normativo y jurisprudencial de los artículos 34 y 36 del Código de Minas en el marco de la cosa juzgada constitucional definida en las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009 de la Corte Constitucional. Desde ese momento y hasta que las disposiciones superiores que soportaron esas decisiones de la Corte Constitucional no sean modificadas, tal definición normativa obliga a las autoridades públicas y a los particulares.
En ambos precedentes, el máximo Tribunal Constitucional fue claro al señalar que las categorías de protección enunciadas en el segundo inciso del artículo 34 ibidem son enunciativas, de manera que la exclusión opera frente a todos los territorios protegidos por las autoridades ambientales en función de los instrumentos legislativos existentes o que se creen en el futuro.
En los subtítulos b) y c) del capítulo II.3.3, igualmente, la Sala recopiló algunos de los elementos y categorías previstos en la ley ambiental para garantizar la “protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente” a través de zonas de conservación in situ (bien sea que pertenezcan o no al SINAP). En cada figura de protección, el legislador determinó el nexo entre la “categoría de manejo” y los servicios ecosistémicos prestados y, en consecuencia, el reglamentó fijó las condiciones en que las autoridades ambientales adelantan los procesos de zonificación, cuyos resultados tienen una relación directa con la exclusión prevista en los artículos 34 y 36 del Código de Minas.
En síntesis, un total de siete reglas constitucionales guían la forma en que los artículos 34 y 36 del Código de Minas deben aplicarse, a saber:
Las áreas de exclusión minera recaen sobre territorios delimitados y declarados por la autoridad ambiental como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del ambiente que no incluyan a la minería entre sus usos permitidos435.
El segundo inciso del artículo 34 expresamente preceptuó que: «Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales».
El uso del adverbio “como” tiene el propósito de ejemplificar y, por eso, la Corte Constitucional en las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009 dejo claro que:
«además de las zonas de exclusión previstas en el artículo 34 del Código de Minas pueden existir otras declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental».
Siendo ello así, en la sentencia C-339 de 2002, la Corte citó como ecosistemas ya protegidos por la legislación vigente, «entre otros, la ley 2 de 1959 sobre economía forestal de la nación y conservación de los recursos naturales renovables; el decreto- ley 2811 de 1974 (Código de recursos naturales), el decreto 1681 de 1978 que reglamenta el tema de los recursos hidrológicos del Código de Recursos naturales, la ley 99 de 1993 y la ley 165 de 1994 (Convenio sobre la diversidad biológica)».
Lo anterior significa que el propio estatuto minero en su segundo inciso, y luego del aludido estudio de exequibilidad, es la disposición normativa del régimen jurídico colombiano que reconoce la competencia de las autoridades ambientales de establecer zonas de exclusión a partir de las figuras de protección definidas por la legislación ambiental, siempre que tales declaratorias cumplan con los demás criterios previstos en el artículo 34 para producir efectos jurídicos. A saber:
Los ecosistemas deben haber sido declarados y delimitados geográficamente por la autoridad ambiental.
Las fases de delimitación, declaratoria y zonificación se soportarán en estudios técnicos, sociales y ambientales que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con la actividad minera.
La autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental en la elaboración de los citados estudios, «pero este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental encargada de establecer las zonas de exclusión».
El último inciso del artículo 34 indica que la autoridad minera, «previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que, en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en
435 El legislador determina como zonas prohibidas aquellos territorios que «de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras», porque entiende que la implementación de las categorías de protección ambiental, en nuestro régimen legal, requiere del ejercicio de las funciones de zonificación de las autoridades ambientales.
Para la protección de la biodiversidad el Congreso de la República ha fijado algunos territorios en los que restringe de pleno derecho las actividades de alto impacto, pero también la ley encomendó competencias para que las autoridades ambientales
-conocedoras de las dinámicas territoriales- sean las que fijen los usos del suelo en las zonas protegidas. Ver sentencia C- 649 de 1997.
forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión». Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.
Esta regla significa que los territorios que pertenecen a la categoría de exclusión, luego de la sustracción (cuando está permitida), pasan a integrar una categoría restringida en donde la autoridad minera fija los parámetros técnicos que garantizaran la sustentabilidad ambiental del proyecto. Claramente el territorio del proyecto que fue sustraído colinda con un ecosistema importante y, por eso, durante el trámite de evaluación de la propuesta se condicionan las técnicas mineras al menor impacto ambiental, a partir de estudios técnicos.
Frente a las reglas previstas en el inciso tercero y el inciso cuarto del artículo 34, «en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada, la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección del medio ambiente», con fundamento en el principio de precaución.
En los términos del artículo 36 del estatuto minero, y según lo dispuesto en la sentencia C 339 de 2002, en los contratos de concesión se entienden excluidas de pleno derecho, las zonas, los terrenos y los trayectos en los cuales está prohibida la actividad minera al tenor de las reglas anteriores, o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales (regla 3).
La legislación ambiental es la llamada a regular las categorías, los procedimientos y las instrucciones de delimitación y zonificación que guían la labor de conservación in situ de las autoridades ambientales. El Tribunal Constitucional enlistó como instrumentos aplicables todos los creados en las leyes 99 de 1993, 165 de 1994, 2ª de 1959 y en el Código de Recursos Naturales, sin distinción alguna.
Además, la Corte explicó que limitar las zonas de exclusión y restricción a lo estrictamente determinado en la ley 685 de 2001, «desconoce el límite constitucional impuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución, permitiendo una exploración y explotación minera indiscriminada de áreas que no se encuentren comprendidas en la mencionada Ley. De una parte, desconoce las leyes vigentes que protegen zonas distintas de los parques naturales nacionales, los parques naturales regionales y las reservas forestales; y de otra, cierra la posibilidad de que le sean oponibles leyes posteriores que establezcan nuevas zonas de exclusión o restricción de la actividad minera, por razones ambientales y de protección de la biodiversidad».
En suma, advirtió que la interpretación restrictiva olvida «la gran cantidad de ecosistemas del país, y el amparo legal por normas vigentes o que eventualmente podría producir el legislador hacia el futuro» y «desconoce abiertamente la protección de las cuencas hidrográficas cuya perturbación puede significar que la regulación hídrica pueda alterarse como ya se pudo corroborar con la escasez de agua durante el “fenómeno del Niño” de 1992 y 1998 y por las inundaciones y deslizamientos en las estaciones lluviosas».
La sentencia C-339 concluye que una interpretación restrictiva de los ecosistemas susceptibles de exclusión «atenta contra los principios de la Constitución de 1991, de una legislación minera enmarcada en la protección del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad como objetivo esencial, al desconocer la gran cantidad de ecosistemas del país, y el amparo legal por normas vigentes o que eventualmente podría producir el legislador hacia el futuro.»
La interpretación amplia que efectuó la Corte del inciso segundo del artículo 34 tampoco desconoce el principio de legalidad, pues para ello señaló que la autoridad ambiental solo podría declarar las áreas protegidas que el régimen jurídico contempla, o las que se creen con posterioridad a partir de las reglas jurídicas allí previstas.
Las citadas premisas dejan ver que la Corte Constitucional modificó el sentido de los artículos 34 y 36 del Código de Minas para ajustar su contenido a los preceptos superiores. Sin embargo, en los últimos 19 años, la interpretación y aplicación de aquellas normas por parte de las autoridades mineras ha partido de una visión restrictiva que desconoce parcialmente la ratio decidendi de las C-339 de 2002 y C- 433 de 2009.
En palabras de la Corte Constitucional, las autoridades estatales no podían olvidar
«que además de las tres zonas mencionadas (en el artículo 34 de Código de Minas), también tienen protección constitucional, los ecosistemas integrados por vegetación original que no siempre forman parte de parques naturales».
A pesar de ello, las guías minero-ambientales adoptadas mediante Resolución 18- 0861 de 2002, y acogidas por la ANM mediante Resolución 143 de 2017, exclusivamente admitieron la aplicabilidad de la exclusión en los siguientes ecosistemas:
[…]
[…]
Bajo este criterio, desde la entrada en vigencia del Código de Minas, la administración, en un principio, exclusivamente protegió los ecosistemas enlistados en el artículo 34 de la Ley 685 al momento de evaluar nuevas titulaciones.
Posteriormente, exceptuó las categorías señaladas en el artículo 3 de Ley 1382 de 2010 que modificó el artículo 34. Adicionalmente, cuando la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la Ley 1382, la administración pública protegió los ecosistemas de páramo, las reservas forestales, los humedales RAMSAR y los manglares y arrecifes de coral, por lo reglado en los artículos 202, 204 y 207 de Ley 1450 de 2011, en los artículos 172 y 173 de la Ley 1753 de 2015 y en la Ley 1930 de 2018. A esta protección se incluyeron los actos administrativos que delimitaban las reservas temporales reguladas por el Decreto 1374 de 27 de junio de 2013, según las cartografías aplicables en cada vigencia.
Sin embargo, como nuestra legislación ambiental contemplaba otras figuras susceptibles de producir los efectos de la exclusión, la Contraloría General de la República, en el capítulo II del Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente 2011-2012436, advirtió que «no hay mayores evidencias sobre el cumplimiento del art. 34 de la Ley 685, áreas excluidas, en virtud de la titulación en zonas de importancia ambiental de alto valor ecológico y ambiental».
Al año siguiente, la CGR emitió una función de advertencia al Gobierno Nacional para que «evaluará los requerimientos que actualmente se exigen desde el punto de vista ambiental y social a los solicitantes» y así evitará la consumación «del daño que se ocasionaría al patrimonio ecológico del país, los eventuales problemas sociales y el posible incumplimiento de convenios internacionales sobre medio ambiente, por el otorgamiento de títulos mineros, sustracciones de áreas de reserva forestal y otorgamiento de licencias ambientales en las áreas de reserva forestal nacional y áreas protegidas».
Asimismo, solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible «mantener la suspensión de solicitudes de sustracción en el área de reserva Forestal de la Amazonia y extenderla al resto de las áreas de reserva forestal nacional, a las áreas protegidas, ecosistemas estratégicos para la conservación y ecosistemas de importancia ecológica nacional, mientras no se cumplan los procesos de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de las mismas. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 80 58, 63, 78, 79, 80, 209 y concordantes
de la Constitución, y en e) artículo 1, numerales 6, 7, 8 y 9 de la Ley 99 de 1993, y normas concordantes».
Literalmente el ente de control consideró que: «la ausencia de una plataforma tecnológica adecuada, puede incidir de manera directa en la ocurrencia de situaciones contrarias al ordenamiento legal vigente en el país, como ocurrió en el pasado, lo cual podría ocasionar el otorgamiento de títulos mineros en zonas donde no debe permitirse la minería, como los ecosistemas de páramos, humedales incluidos en "La Lista" RAMSAR, las áreas de reserva forestal, las que hacen parte del sistema de parques nacionales y regionales naturales, y otras áreas protegidas con categorías de protección ambiental y áreas estratégicas que deben excluirse la minería (tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-339 de 2002); con las consecuencias negativas que esto implica para la conservación ambiental del país, que podría determinar el incumplimiento de convenios internacionales suscritos sobre medio ambiente».
El 2 de julio de 2013, las entidades requeridas contestaron el llamado preventivo informando a la CGR que «en todas aquellas áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) sobre las cuales la normatividad ha excluido el desarrollo de actividades mineras no se podrán otorgar títulos mineros. Tal es el caso de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, los Parques Naturales de carácter regional, las Reservas Forestales Protectoras y las demás áreas protegidas que atendiendo a sus objetivos de conservación no permitan el desarrollo de actividades mineras. Al mismo tiempo se encuentran protegidos y excluidos de la minería, los ecosistemas de páramo, los humedales declarados como de importancia internacional RAMSAR, los corales y los
436 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
manglares, de acuerdo a las disposiciones del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011». Además, indicaron que las reservas de recursos naturales reguladas por el artículo 47 del Código de Recursos Naturales y el decreto 1374 de 2013, garantizarían la protección efectiva de los ecosistemas que aún no habían sido declarados, dando aplicación al principio de precaución.
Sin embargo, como la mayoría de los procesos de zonificación en nuestro país -aún en la actualidad437- están pendientes, se catalogaron como “áreas informativas” 5 de las 7 áreas protegidas del SINAP, a pesar de que tres de los cuatro usos de zonificación aplicables en esos territorios prohíben la minería438. La figura de área informativa no fue creada por el legislador o el reglamento y en la práctica genera los efectos de las áreas libres.
Prueba de ello es el memorial 2013048665 de 6 de agosto de 2013, en el que la doctora María Constanza García Botero, entonces presidente de la Agencia Nacional de Minería, contestó la consulta del Ministerio de Minas y Energía sobre áreas restringidas y excluidas, en el siguiente sentido:
[…] A partir del 1 de junio de 2012, día en el cual entró en funcionamiento la Agencia Nacional de Minería, el proceso de actualización de la información cartográfica digital en el Catastro Minero Colombiano, respecto a coberturas de áreas excluidas, restringidas e informativas de la minería se ha venido realizando de manera periódica a nivel masivo y puntual, la incorporación y actualización de dichas áreas así:
Áreas declaradas de Utilidad Pública.
Áreas de Obras adscritas a un servicio publico
Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP inscritas en el Registro Único de Áreas Protegidas RUNAP.
Áreas de Tierras de comunidades étnicas (Resguardos Indígenas y Tierras de Comunidades Negras).
Áreas de Reserva Especial y Áreas Estratégicas Mineras declaradas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería
Áreas de Patrimonio Cultural e Histórico declaradas por el Ministerio de Cultura.
Áreas de suspensiones judiciales en los procesos de restitución de tierras.
Estas áreas se incorporan a la mencionada plataforma teniendo en cuenta el correspondiente acto administrativo de declaración (cuando aplique) y su publicación en el Diario Oficial. (…)
3. Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP inscritas en el Registro Único de Áreas Protegidas RUNAP.
Se han realizado la incorporación de las áreas correspondientes a lo inscrito en el RUNAP, en virtud de lo estipulado en el Decreto 2372 de 2010; esta incorporación se realiza en las tablas CMC.GEO PARQUES NATURALES para el componente geográfico y CMC. PARQUES NATURALES para el componente alfanumérico así:
Áreas Excluidas de la Minera (Art. 34 de la Ley 685 de 2001)
*Parque Natural Regional: 25 áreas
*Reserva Forestal Protectora Regional: 83 áreas
*Reserva Forestal Protectora Nacional 6 áreas
*Áreas Marinas Protegidas: 2 áreas (Art. 207 Ley 1 150 de 2011) (…)
437 Ver el capítulo II.5.2.1 (E) de esta providencia.
438 Precisamente, el Decreto 2372 de 2010, compilado en el Decreto 1076 de 2015, indica que las autoridades ambientales definirán las zonas de preservación, de restauración, de uso público y de desarrollo, en todos los ecosistemas pertenecientes al SINAP (artículo 2.2.2.1.4.1.); y agrega que «en las distintas áreas protegidas que integran el Sinap se prohíben todos los usos y actividades que no estén contemplados como permitidos para la respectiva categoría» (parágrafo 2º del artículo 2.2.2.1.4.2). Por ello, en los ecosistemas del SINAP solamente se permite la minería en la subzona de desarrollo que expresamente contemple ese uso en cada plan de manejo (ver párrafos 396 y siguientes de esta sentencia).
Áreas Informativas de la Minera:
*Distritos de Conservación de Suelos: 4 áreas
*Áreas de Recreación: 11 áreas
*Distritos de Manejo Integrado: 42 áreas […]439
En esa fecha el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible era consciente que la Corte Constitucional ordenaba un amplio espectro de protección a todas las figuras legales de conservación, como lo acredita el oficio 4120 E1-15769 (sin fecha), en donde el entonces ministro Juan Gabriel Uribe informó al secretario general del Congreso de la República que:
[…] Las áreas de exclusión a que hace referencia el Código de Minas son aquellas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, las zonas de reservas forestales, entre otras22.
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Frente a las áreas de reservas forestales, es de anotar que el Código de Minas condicionó el desarrollo de las actividades mineras a un proceso de evaluación ambiental previo en el que la autoridad ambiental analiza los impactos ambientales de la minería con respecto a los objetivos de protección del área y con base en los resultados que arroje dicho proceso se decide si se permite o no da ejecución de las mismas y de ser el caso la autoridad ambiental impone medidas de mitigación, corrección y compensación.
Posteriormente, mediante la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2010-21045, el Gobierno Nacional incluyó la prohibición de realizar actividades mineras en ecosistemas de manglares, arrecifes de coral, zonas de reservas forestales protectoras, humedales Ramsar y en ecosistemas de páramo Así mismo, restringió el desarrollo de tales actividades en ecosistemas de humedales distintos a los listados en la Convención Ramsar y en ecosistemas de pastos marinos. […] 440.
Ese pie de página 22 explicaba que «La honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C339 de 2002, indicó (que): “La Corte Precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental”».
En el mismo sentido, el memorando 8000-2-23426 de 14 de agosto de 2013 acredita que el Gobierno nacional no estaba aplicando los artículos 34 y 36 del Código de Minas bajo los parámetros ordenados por la Corte Constitucional.
En ese documento el asesor del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Diego Fernando de la Ossa Jaramillo, contestó una petición sobre la materia elevada por el actor Iván Cepeda Castro, en su calidad de Representante de la Cámara de Representantes, así:
[…] Resulta pertinente señalar que, a la luz del marco normativo colombiano, no podrán otorgarse títulos mineros en áreas de especial importancia ecológica las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, los Parques Naturales de carácter regional, las reservas forestales protectoras, los humedales declarados como sitios RAMSAR, los ecosistemas de páramos, corales y manglares, atendiendo a lo dispuesto por la Ley 685 de 2001 y la Ley 1450 de 2011.
Así mismo, el desarrollo de actividades mineras en zonas de reserva forestal, distintas a las protectoras, requerirá previamente la sustracción de la misma, en caso de que ésta resulte procedente. De la misma manera, la Ley 1450 de 2011 ordena la definición por parte de este Ministerio de restricciones totales o parciales para el desarrollo de actividades mineras, en ecosistemas estratégicos, como es el caso
439 Folios 217 a 223 del cuaderno 1.
440 Folio 203 del cuaderno 1.
de los humedales y las praderas de pastos marinos, buscando con ello no sólo su preservación sino el mantenimiento de los servicios ambientales que éstos proveen.
De manera adicional a estas áreas y ecosistemas estratégicos ya protegidos, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1374 de 27 de junio de 2013, "Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal". […]441
Nuevamente, en el oficio 20131000256601 de 27 de septiembre de 2013, la presidente y el vicepresidente de la Agencia Nacional de Minería442 indica al demandante Iván Cepeda Castro que existe certeza sobre las áreas restringidas y excluidas, por las siguientes razones:
[…] En relación con la solicitud de prórroga indefinida de la suspensión de la apertura del radicador web de solicitudes mineras, valga entrar a considerar los factores expuestos en la comunicación relacionados con:
Existencia de certeza en la delimitación de las áreas restringidas, excluidas y las zonas mineras indígenas y negras.
Frente a este tema es importante informar que, desde su entrada en funcionamiento, el 1 de junio de 2012, la Agencia Nacional de Minería ha adoptado las medidas pertinentes y tendientes a fortalecer y robustecer el funcionamiento del sistema de información geográfico del Catastro Minero Colombiano, herramienta tecnológica que permite realizar la evaluación técnica de las áreas y verificar la libertad de aquellas susceptibles de contratar en el territorio nacional.
Para ello, la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación ha venido ejecutando la actualización de la información cartográfica de las diferentes coberturas de áreas excluidas, restringidas e informativas de la minería de manera periódica a nivel masivo y puntual, así:
Áreas declaradas de utilidad pública.
Áreas de obras adscritas a un servicio público.
Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP inscritas en el registro único de áreas protegidas RUNAP.
Áreas de tierras de comunidades étnicas (Resguardos Indígenas y Tierras de Comunidades Negras).
Áreas de reserva especial y áreas estratégicas mineras declaradas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.
Áreas de patrimonio cultural e histórico declaradas por el Ministerio de Cultura.
Áreas de suspensiones judiciales en los procesos de restitución de tierras.
Estas áreas se incorporan a la mencionada plataforma, teniendo en cuenta, en los casos que aplique, el correspondiente Acto Administrativo de declaración y su publicación en el Diario Oficial. Así mismo, este proceso se realiza con base en la información geográfica geo-referenciada suministrada por la Unidad Nacional de Parques Naturales como ente administrador del RUNAP según lo establece el Decreto 2372 de 2010. El proceso ha contado con el acompañamiento permanente de entidades como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Nacional de Parques Naturales y la Procuraduría General de la Nación […] 443.
Lo que no aclara esta comunicación es que la ANM incluyó las Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas SINAP que no han sido zonificadas, como zonas con cobertura informativa, con los riesgos que esto implicaba y que progresivamente se fueron materializando.
441 Folio 241 y 242.
442 María Constanza García Botero y Jorque Alberto Arias.
443 Folios 254 a 259 del cuaderno 2.
Precisamente, en el año 2017, la CGR informó al Congreso que «no exist(e) claridad sobre el establecimiento de los ecosistemas estratégicos», y que «el incumplimiento de responsabilidades establecidas hace más de dos décadas tiene implicaciones en la reducción, o no, de los conflictos de uso del suelo y por ende en la protección de los ecosistemas».
Específicamente, mencionó que «un área del SPNN presenta superposición con títulos de gran minería» y cuestionó el hecho consistente en que Parques Nacionales Naturales de Colombia «no informa de acciones dirigidas a resolver los conflictos generados por la extracción petrolera o minera, que como ya se dijo afectan a más del 50% de las áreas»444.
En el Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2018 – 2019, la Contraloría General indicó que la minería ilegal no solo es aquella ausente de titulación minera, sino también incluye los proyectos extractivos que desconocen las normas sobre exclusión, a pesar de haber sido amparados por un título minero.
Al respecto, explicó lo siguiente:
[…] En Colombia la minería ilegal está definida como aquella que se realiza sin título minero y contrato de concesión445, sin embargo, para la CDMA-CGR es claro que la ilegalidad minera trasciende este aspecto, y se extiende a aquellos incumplimientos de las disposiciones y requerimientos de orden ambiental, tributarios, laborales y sociales.
(…) Otro indicador es el porcentaje de ZIA titulado. Como lo pudo evidenciar la CDMA- CGR en el año 2011, cerca del 2,0% de las ZIA estaban tituladas, incluso en aquellas zonas como las Zonas de reserva forestal de Ley 2ª que tienen restricciones para las actividades mineras y, sin embargo, tienen alrededor de 1´165.537 has tituladas. Ver cuadro 5.11.
Lo anterior demuestra la abierta ilegalidad minera, más allá de la ausencia de titulación minera, relacionada con el incumplimiento de estándares, requerimientos y restricciones ambientales. En suma, la CDMA-CGR ha evidenciado diferentes formas de ilegalidad en la actividad minera, distintas a la definida en el Código de Minas en función de la ausencia de título minero y que están relacionadas con el incumplimiento e inobservancia de obligaciones ambientales o tributarias, entre otras. […]
En el plenario también se acreditó que la ANM sigue aplicando un criterio restrictivo frente a los territorios que el legislador ya protege. Mediante oficio de 4 de junio de 2021446,
444 IERNMA 2016-2017.
445 Artículo 160, Ley 685 de 2001, Código de Minas.
446 Índice 102 expediente digital Samai.
el apoderado de la Agencia Nacional de Minería447 respondió las preguntas elevadas por la Sala sobre la materia, así:
[…] v) ¿Cuáles son los ecosistemas que se clasifican como zona restringida o
«disponible de forma condicional»?
vi) ¿En qué consiste el procedimiento de salvaguarda para el desarrollo de actividades mineras en esos territorios?
Respecto de los dos interrogantes, me permito detallar que, sobre el informe de las zonas en donde se encuentra prohibida y restringida la minería, se señala que, como se había referenciado, las zonas excluibles de la minería se encuentran consagradas en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), el cual dispone entre otros aspectos, que no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.
Seguidamente, se indica que las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. En armonía con lo mencionado, la Ley 1382 de 2010, adicionó el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 para incorporar los ecosistemas de páramo y humedales a las zonas excluibles de actividad minera. No obstante, ante la inexequibilidad de la mencionada norma, mediante las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015, por las cuales se expiden los Planes Nacionales de Desarrollo 2010- 2014 y 2014- 2018, se reiteró la exclusión de actividad minera de los mencionados ecosistemas, situación que fue ratificada por la Ley 1930 de 2018.
Así las cosas, es menester precisar que de las siete (7) áreas que conforman el Sistema Nacional de áreas protegidas, tres (3) constituyen área excluible de la actividad minera y que dichas exclusiones devienen de la entrada en vigor del actual Código de Minas; esto es, 15 de agosto de 2001 y 9 de febrero de 2010 para el caso de ecosistemas de páramos y humedal. Por lo anterior, es claro que antes de la entrada en vigor de las exclusiones, existían títulos mineros vigentes, adquiridos con arreglo a la ley con anterioridad a dichas exclusiones, y para los cuales aplica la exclusión de pleno derecho de que trata el artículo 36 de la Ley 685 de 2001.
De otro lado, respecto de la solicitud, se tiene que se ha adoptado el Sistema de Integral de Gestión Minera (AnnA Minería) en cumplimiento del Decreto 2078 de 2019, el cual contiene entre otra información, las capas legalmente determinadas en la Ley 685 de 2001, dentro de las cuales se encuentran las zonas excluibles de la minería en las cuales no es posible solicitar ni otorgar títulos mineros, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a la ley antes de las mencionadas prohibiciones.
Así mismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible declaró las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales de que trata el mismo artículo 34 de la Ley 685 de 2001, las cuales corresponden a áreas del portafolio de nuevas áreas protegidas, en procesos de declaratoria, las cuales se incorporan al Sistema de Gestión Integral Minera (AnnA Minería) y sobre las cuales se ordenó a la Agencia Nacional de Minería no otorgar nuevas concesiones (durante su vigencia) (…).
De esta forma, el Sistema Integral de Gestión Minera (AnnA Minería) incorpora toda la información ambiental de áreas excluidas de actividad minera, en las cuales no procede el otorgamiento de títulos minero, sin perjuicio de aquellos que fueron adquiridos con arreglo a la ley antes de la entrada en vigor de las exclusiones.
447 Requerimiento efectuado por esta Corporación judicial mediante Auto de 15 de abril de 2021.
(…) Finalmente, conforme al marco normativo vigente, las reservas forestales de ley 2a de 1959, si bien no se listan como áreas restringidas de minería en el artículo 34 de la ley 685 de 2001, es preciso señalar que, el artículo 210 del Decreto-Ley 2811 de 1974 estableció, “(…) si en área de reserva forestal, por razones de utilidad pública e interés social, es necesario realizar actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos o cualquiera otra actividad distinta del aprovechamiento racional de los bosques, la zona afectada deberá, debidamente delimitada, ser previamente sustraída de la reserva (…)”.
En tal sentido, el artículo 204 de la Ley 1450 de 2011, señaló que, en las áreas de reserva forestal protectora no se podrán desarrollar actividades mineras, ni se podrán sustraer temporal o definitivamente para ese fin. Sin embargo, las áreas de reserva forestal establecidas por la Ley 2a de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, son susceptibles de ser sustraídas por la autoridad ambiental competente. En el mismo artículo se estableció que “(…) en los casos en que proceda la sustracción de las áreas de reserva forestal, sea esta temporal o definitiva, la autoridad ambiental competente impondrá al interesado en la sustracción, las medidas de compensación, restauración y recuperación a que haya lugar, sin perjuicio de las que sean impuestas en virtud del desarrollo de la actividad que se pretenda desarrollar en el área sustraída.
(…) Así las cosas, es a través del trámite de sustracción y del licenciamiento ambiental que se viabilizan, analizan y establecen por parte de las autoridades ambientales competentes los impactos ambientales de los proyectos mineros y sus posibilidades de prevención, mitigación, control y compensación. […]
Nótese entonces que Anna Minería no incluye en la cartografía de exclusión a la totalidad de territorios referidos en las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009. Aunado a ello, la Sala recopiló en el subtítulo b) del acápite II.3.5 las pruebas que dan cuenta de la transgresión de los derechos colectivos ocasionada por el documento técnico de “Lineamientos para la Evaluación de los Trámites y Solicitudes Mineras a Partir del Sistema de Cuadrícula Minera y Metodología para la Migración de los Títulos Mineros al Sistema de Cuadrícula” 448, el cual hace parte integral de la Resolución 505 de 2019.
Este documento fija la línea base para la clasificación de las coberturas geográficas de Anna Minería a partir de lo dispuesto en el artículo 3 de Ley 1382 de 2010, aun cuando esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-366 de 2011. En consecuencia, la regla 6.1.5., según la cual las capas ambientales de carácter excluible son «los parques nacionales naturales, las reservas forestales protectoras, los sitios RAMSAR y los páramos», se soporta en una norma no vigente.
Todo esto lleva a la Sala a considerar que, aun en la actualidad, la autoridad minera no ha efectuado un ejercicio real de reglamentación y desarrollo tecnológico que permita aplicar los artículos 34 y 36 del Código de Minas, en su contenido constitucional.
Sobre esta misma problemática, el primer capítulo449 de la investigación de la CGR de 2013 denominada “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”450 enuncia que: «a pesar de la existencia del marco constitucional, legal y reglamentario relacionado con la planificación y ordenamiento ambiental de los recursos naturales, es evidente la ausencia concreta de dicho ordenamiento».
448 Índice 102 expediente digital Samai.
449 Autor Rodrigo E. Negrete Montes.
450 La elaboración de este documento fue dirigida por el profesor Luis Jorge Garay Salamanca con el apoyo de un equipo de 7 investigadores: Mauricio Cabrera Leal, Jorge Enrique Espitia Zamora, Julio Fierro Morales, Rodrigo E. Negrete Montes, Luis Álvaro Pardo Becerra, Guillermo Rudas Lleras y Fernando Vargas Valencia.
El estudio cuestiona que: «las autoridades ambientales no (…) están dando aplicación a fallos emitidos por la Corte Constitucional, a través de los cuales resulta evidente la posibilidad de restringir o prohibir actividades de alto impacto como las mineras en ciertas áreas de importancia estratégica del país, tal y como se dispone en las Sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009».
Concretamente, sugiere que deberían estar excluidas de la actividad minera otras áreas protegidas «como ocurre con los distritos de manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las áreas de recreación, las reservas naturales de la sociedad civil, las áreas de reservas forestales productoras, las cuales, además, no deberían ser objeto de sustracción para permitir el desarrollo de actividades que van en contravía de los objetivos de conservación para lo cual fueron declaradas». Así como «las praderas de pastos marinos, ríos, rondas hidráulicas, humedales, áreas urbanas de los municipios y distritos y áreas de expansión urbana, zonas de recarga de acuíferos, lagos, ríos, mares, páramos, manantiales, bosques secos tropicales, bosque andino, resguardos indígenas, zona de patrimonio arqueológico, el Chocó biogeográfico sabanas naturales, (y la) selva amazónica».
Además, este pronunciamiento parte del hecho consistente en que «muchas autoridades ambientales, al no existir una prohibición expresa en la ley, al no haberse ordenado ambientalmente el territorio y ante la ausencia de una evaluación adecuada, otorgan licencias ambientales sin mayor rigor técnico, desconociendo la fragilidad e importancia de varios ecosistemas existentes en el territorio nacional. Esto refleja un desconocimiento de los fines esenciales del Estado, de los principios que rigen la función administrativa, de la prevalencia del interés general sobre el particular y de los fallos de las altas cortes, como ocurre con la Sentencia C-339/02».
Por todo lo anterior, la Contraloría General de la República propuso «mantener cerrada la ventanilla para la presentación de nuevas solicitudes mineras hasta tanto el gobierno nacional y la Sociedad replanteen una nueva visión de los RNNR y los términos de una nueva política minera enmarcada en el Desarrollo Integral, el respeto a la Constitución Nacional, la observancia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y que sea la base del desarrollo integral».
La investigación de la CGR de 2017 denominada “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental” también reconoce la dimensión de la omisión del Gobierno Nacional en la materia, así451:
[…] Es evidente el retraso del país en la definición y delimitación de áreas que por su importancia ambiental deben presentar restricciones o exclusión de las actividades de explotación de recursos no renovables. Adicionalmente, las evidencias fácticas452 indican que urge llegar a una mejor valoración de los servicios ecosistémicos de estos hábitats con el fin de tomar decisiones frente a las tensiones que se producen entre la conservación y las actividades extractivas453.
(…) Por otra parte, las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible indican que ni la ANLA ni las autoridades mineras han incluido dentro de la cartografía que emplean para los estudios que permiten decidir si otorgar o
451 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina.
452 Son evidentes las afectaciones cada vez mayores por los fenómenos climáticos como El Niño y La Niña en el país.
453 Debe recordarse que la Ley 685 de 2001, establece en el artículo 112 entre las causales de caducidad del contrato de concesión, la violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería. (literal h).
negar el título minero o la licencia ambiental, las áreas declaradas en alguna categoría de protección dentro de su territorio.
En algunos casos las Corporaciones han realizado la inscripción ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de las áreas de protección a través del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) de la Unidad Especial de Parques Nacionales Naturales en cumplimiento de las disposiciones del Decreto 2372 de 2010454, sin embargo el proceso de registro y/u homologación no es tan ágil y por ello no han sido incluidas dentro de la cartografía que se emplea en los estudios previos al otorgamiento de un título minero o una licencia ambiental455.
Algunas Corporaciones han realizado acuerdos con las autoridades mineras, como en el caso del Departamento de Antioquia, mediante las cuales se establecen los mecanismos de interacción que permiten corroborar la existencia de un ecosistema estratégico que se superpone con una solicitud de título minero. Pero en la mayoría de los casos las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, no han establecido mecanismos con la ANLA ni con la Agencia Nacional Minera, con el fin de incluir en sus sistemas de información los actos administrativos y cartografía correspondiente a cada una de las áreas protegidas que se reserven, alinderen, declaren o sustraigan en el área de sus jurisdicciones, aspecto que aumenta el riesgo de otorgar títulos mineros o licencias ambientales en áreas con restricciones ambientales.
A pesar de ello, existen numerosos títulos mineros que se encuentran en ejecución (exploración, construcción y montaje o explotación) que se superponen con áreas protegidas de alguna categoría, bien sea porque el título minero se otorgó de manera previa a la definición del área o porque no se tuvo en cuenta la misma antes de otorgarlo. […]
Las pruebas citadas en precedencia dan cuenta de que el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, al momento de aplicar los artículos 34 y 36 del estatuto minero, siguieron un criterio restrictivo que desconocía la interpretación dada por la Corte Constitucional al segundo inciso del articulo 34 y la declaratoria parcial de inexequibilidad del artículo 36.
Entonces, como la misma ley especial minera, al margen de los efectos de la cosa juzgada constitucional, desde el 7 de mayo de 2002456, había incluido otras categorías legales de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables como susceptibles de generar los efectos de la exclusión, es claro que la forma en que fueron aplicados en la praxis dichos preceptos normativos constituye una amenaza y transgresión de los derechos colectivos objeto de amparo.
Los insuficientes parámetros ambientales que se verifican durante el trámite de evaluación de las propuestas de titulación
El Ministerio de Minas y Energía sostiene que ninguna norma del ordenamiento jurídico exige delimitar o zonificar las áreas naturales, para poder evaluar las solicitudes de titulación minera.
Sin embargo, la Sala considera que ese reparo no cuenta con vocación de prosperidad, debido a una lectura sistémica de los artículos 16, 34, 36, 53, 271, 273 y 274 del Código de Minas, conforme a la cual la autoridad minera es responsable de adoptar criterios técnico- científicos durante el procedimiento de evaluación de los títulos mineros, con miras a
454 Que reglamenta y/o establece el Sistema Nacional de Áreas Protegidas en Colombia.
455 Respuesta Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM. Oficio 2015ER0023580.
456 Fecha en que la Corte Constitucional profiere la sentencia C-339.
garantizar la protección del medio ambiente en el territorio que sea de su interés, según lo dispuesto en las sentencias C-389 de 2016, C-339 de 2002 y C-433 de 2009457.
Cabe retomar algunas de las consideraciones expuestas en el subtítulo A del acápite
II.3.2. de este proveído respecto de la declaratoria de exequibilidad condicionada de los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685, efectuada a través de sentencia C-389 de 2016.
En ese precedente, la Corte Constitucional aclaró que: «la prohibición de minería en zonas de conservación ecológica no es equivalente a la garantía de condiciones adecuadas de funcionamiento de la actividad minera en aquellos lugares en los que está permitida». Agregó que ninguno de los requisitos descritos en los artículos 16, 53, 570 y 271 ibidem
«denota la existencia de una política pública destinada a la planificación del ambiente y el aprovechamiento de los recursos en términos equitativos».
Para la Corte Constitucional «la entrega del título minero no puede considerarse una actuación vacía de sentido, a la luz del principio de razón suficiente en las actuaciones del Estado (…), (por lo que) es posible concluir, sin necesidad de una profunda argumentación que la regulación actual vulnera el principio de planeación ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente».
Aun así, como «no existen parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural». La Corte ajustó el significado de esas normas para que respetaran la Constitución, «bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos».
En otras palabras, la sentencia de exequibilidad condicionada impuso un deber de verificación de los mínimos ambientales antes de entregar un título. Esta obligación refuerza la competencia de colaboración en materia de exclusión encomendada a la entidad fiscalizadora, así como la función de objetar la propuesta cuando el concesionario no acompañe los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código458; y de rechazar la solicitud cuando la misma no sea corregida por esas mismas razones.
El texto de las normas en mención es el siguiente:
[…] ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.
[…] ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y
457 Ver apartado II.3.2 (C)
458 El último inciso del artículo 34 hace referencia a la autorización que puede expedir la autoridad minera, previa sustracción del área protegida, para adelantar actividades mineras en esos lugares de forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción.
conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente. […]
La propuesta funge como un instrumento que da inicio al procedimiento administrativo tendiente a celebrar un negocio jurídico con el Estado y en este procedimiento la autoridad minera debe verificar los mínimos de idoneidad ambiental enunciados en los artículos 273 y 274.
En efecto, aun cuando la radicación de la solicitud solo confiere un derecho de prelación, la Sala destaca que está actuación también pone en funcionamiento el aparato gubernamental para la toma de una decisión que parte del conocimiento minero-ambiental del territorio.
No se puede olvidar que el artículo 34 del Código de Minas impuso el deber de colaboración entre las autoridades mineras y ambientales para la materialización de los objetivos de conservación que busca ese precepto «en aquellas áreas de interés minero». En ese orden, cuando la autoridad minera utiliza una plataforma tecnológica que permite radicar propuestas de contrato de concesión, autorizaciones temporales, y Áreas de Reserva Especial, en todo el territorio nacional, lo que materialmente significa es que cuenta con la certeza de haber cumplido sus responsabilidades en cuanto al conocimiento de la disponibilidad de los recursos naturales no renovables y renovables.
La Ley 99 de 1993, define en su artículo 7, la Ordenación Ambiental del Territorio como
«la función atribuida al Estado de regular y orientar el proceso de diseño y planificación de uso del territorio y de los recursos naturales renovables de la Nación a fin de garantizar su adecuada explotación y su desarrollo sostenible». En el caso minero, la Ley 685 se soporta en el principio de colaboración para el logro de ese objetivo como una tarea conjunta y colaborativa de entidades corresponsables, en donde prima la determinación de la autoridad ambiental justificada en estudios técnicos.
En consecuencia, solo es posible cumplir con lo reglado en los artículos 16, 34, 36, 53, 271, 273 y 274 del Código de Minas, en el evento en que la Agencia Nacional de Minería adelante el procedimiento de evaluación de la propuesta con la certeza de que su decisión no afectará ecosistemas en donde debería estar prohibida la minería, pues de lo contrario su actuar seria negligente e irresponsable no solo por fomentar el detrimento del patrimonio natural, sino por incrementar el riesgo al que están expuestos los inversionistas respecto de la viabilidad de sus autorizaciones ambientales.
Cabe resaltar que el Decreto 1073 de 2015, cuando reglamentó los artículos 273 y 274 del Código de Minas, no definió algún requisito material que permitiera verificar el cumplimiento de la anterior exigencia, como puede observarse:
[…]ARTÍCULO 2.2.5.1.3.4.1.4. FALTAS DE LA PROPUESTA. <sic 2.2.5.1.4.1.4>
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 273, las deficiencias en el diligenciamiento de la propuesta podrán referirse a:
No puede identificarse al proponente. Se configura cuando no se proveen la totalidad de los datos necesarios: nombre y documento de identidad para las personas naturales o número de identificación tributaria (NIT) y certificado de existencia y representación legal para las personas jurídicas.
No se puede localizar el área o trayecto pedido. Se configura cuando se presenta error en la descripción del área de interés por omisiones o discrepancias en las coordenadas que describen el polígono, no se cuenta con la base topográfica respectiva, el número de hectáreas es incorrecta o el plano no permite identificar el área de interés. También cuando hay error en el señalamiento del municipio, o el departamento de ubicación del área o trayecto solicitado.
No se ajusta a los términos de referencia o guías. Se configura cuando el interesado no sigue los lineamientos de los términos de referencia para elaborar su propuesta y no provee la información necesaria para evaluar el contenido económico y técnico de la misma, o cuando en dicha información no se justifica adecuadamente su proyecto exploratorio y el seguimiento de las guías minero-ambientales. Igualmente, cuando esta información no ha sido refrendada por el profesional señalado en el artículo 270 de la Ley 685 de 2001, adicionado por el artículo 1° de la Ley 926 de 2004.
e) No se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 35 y el área se encuentra en dichas zonas. Este evento se da cuando se requieren permisos en las áreas ocupadas por una obra pública o adscrita a un servicio público.
(Decreto 0935 de 2013, artículo 4) […] (negrillas de la Sala)
Las anteriores causales no prevén algún tipo de mecanismo tendiente a comprobar si el proponente cumplió con el trámite de sustracción (temporal) del territorio protegido, al momento en que presenta la oferta.
Esta omisión preocupa mucho más a la Sala si se tiene en cuenta que Anna Minería hoy en día no reconoce todas las áreas del SINAP que son susceptibles del procedimiento de sustracción y que deberían estar relacionadas en la categoría de exclusión459.
Además, al tenor de esta reglamentación, la Agencia Nacional de Minería decidió cambiar en la práctica la categoría de exclusión de las áreas de Reserva Forestal de la Ley 2ª a la de zona restringida, en tanto “pueden” ser objeto de sustracción. Sin embargo, esta autoridad, antes de otorgar el título no verifica previamente el cumplimiento de los requisitos señalados en el último inciso del artículo 34 del Código de Minas.
La expedición de la Resolución 110 de 2022460 (derogatoria de la Resolución 1526 de 2012) agrava esta problemática dado que la nueva reglamentación sobre el procedimiento de sustracción de las reservas forestales condiciona la exigencia de este trámite y la respectiva compensación a ciertos métodos de exploración minera.
Es más, la Sala observa que la autoridad minera, antes del mencionado cambio reglamentario, no verificaba el cumplimiento previo de ese requisito aplicable en su momento a todo tipo de proyectos mineros, tal y como lo sugiere el oficio de 3 de octubre de 2013461, en el que María Constanza García Botero, entonces presidente de la Agencia Nacional de Minería, contestó un requerimiento del Procurador General de la Nación sobre la prórroga de la apertura del Catastro, así:
[…] Adicionalmente en relación a la reserva forestal de la Amazonia declarada mediante ley 2 de 1959; si bien, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante
459 Las normas reglamentarias son insuficientes para afrontar el reto que implica evaluar las propuestas superpuestas con estos territorios. Se debe considerar que la autoridad ambiental puede negarse a efectuar la sustracción en atención a las causales regladas en el artículo 30 del Decreto 2372 de 2020, compilado en el artículo 2.2.2.1.3.9 del Decreto 1076 de 2015. 460 “Por la cual se establecen las actividades, requisitos y procedimiento para la sustracción de área de las reservas forestales nacionales y regionales para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública e interés social y se dictan otras disposiciones”
461 Folios 376 a 380 del cuaderno 2
resolución No 1582 de 2012, decidió suspender temporalmente la recepción y trámite de sustracción de áreas en la Reserva Forestar no se ha prohibido el otorgamiento de títulos en estas áreas y es derecho del particular solicitar en calidad de proponente el trámite del contrato de concesión y su efectiva ejecución, así como adelantar las gestiones de sustracción de área y licenciamiento ambiental.
Concordante con lo antes expuesto y la resolución No 1518, en el trámite de las propuestas de contratos de concesión minera, la autoridad minera tiene la responsabilidad de informarle a los proponentes que soliciten áreas dentro de la Reserva Forestal de la Amazonia, que el área solicitada se encuentra dentro de un área protegida de conformidad con la ley 2 de 1959 y que el área es de las contempladas en el artículo 34 del Código de Minas.
No obstante, lo dispuesto en la parle resolutiva de la Resolución No 1518 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no podría considerarse inviable y/o rechazarse las propuestas de contratos de concesión en estos casos ya que el articulo aludido, de igual manera consagra la posibilidad de otorgar el contrato de concesión pese a que el área solicitada se encuentre en una zona de reserva forestal de ley 2 pues previó el legislador la posibilidad del trámite de sustracción de áreas una vez otorgado el contrato de concesión minera.
Por lo tanto, la suspensión del procedimiento de sustracción de áreas dentro de las áreas protegidas como decisión de la autoridad ambiental tiene incidencia directa en la etapa de ejecución de los contratos de concesión minera. Es decir, una vez se haya adquirido el derecho por parte del particular y no antes de este momento, pues es en el ejercicio de la facultad a explorar y explotar otorgada que podrían generarse posibles externalidades negativas a la Reserva Forestal de la Amazonia y afectarse a las comunidades. […]
A su vez, el informe de auditoría de cumplimiento 2016EE0149990 de noviembre de 2016462, refiere a la fragilidad del proceso de viabilidad ambiental del título minero en las áreas protegidas susceptibles de sustracción, en el siguiente sentido:
[…] Hallazgo No.25 -Incumplimiento de sustracción de áreas en reserva forestal.
Los contratos de Concesión Minera GEQ-093, GEB-09B,HCA-145,EHR-141 se evidencia dentro del expediente, que presentan superposición con zonas de reserva forestal, sin embargo no se encontraron registros, ni estudios técnicos asociados que concluyan sobre la culminación del trámite de gestión de radicación que debería realizar cada uno de los Concesionarios ante la Autoridad Ambiental con relación a la definición del área requerida por sustracción parcial de Reserva Forestal, lo que implica un incumplimiento a lo establecido en el artículo 34 de la ley 685 de 2001, el cual define: "(...)la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión.
Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.", así como a lo establecido en el literal e) del artículo 271: "Requisitos de la Propuesta - Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35".
Lo anterior, por deficiencias de control y seguimiento al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no exigirle al solicitante la entrega oportuna de los documentos necesarios, que permitan determinar la incompatibilidad o restricción de la actividad minera, la delimitación definitiva del área libre factible
462 Índice 68 Samai expediente digital.
de utilizar en la fase de exploración, con el riesgo de que se afecte o no resulte viable el cobro efectivo del canon superficiario y que se genere una afectación a zonas de reserva, sin que se surtan las acciones de prevención y mitigación de impactos ambientales. […]
La Contraloría General de la República igualmente indicó en el informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente 2018-2019 que el desarrollo de proyectos en zonas de reserva forestal de Ley 2ª tiene una incidencia directa en el incremento de la deforestación, debido al incumplimiento del trámite de sustracción y compensación.
Concretamente, la CGR explica lo siguiente:
[…] Proyectos minero energéticos
Con base en el análisis de la cartografía con la que cuenta la CGR, se pudo determinar el área deforestada bajo los polígonos legales minero - energéticos con los que actualmente cuenta el país, en ellos se logra identificar la deforestación asociada a solicitudes, áreas licenciadas y áreas tituladas, las cuales se presentan en el siguiente cuadro:
De acuerdo con la tabla anterior los departamentos que presentaron mayor área deforestada asociada a proyectos minero energéticos en orden descendente son:
Santander: 23.671 ha, que corresponde al 56,3% del total de la deforestación del departamento.
Antioquia: 58.201 ha, correspondientes al 53,2% del total de la deforestación del departamento.
Norte de Santander: 49.756 ha, que representa el 40,56% del total de la deforestación del departamento.
La recuperación de los suelos afectados por las explotaciones mineras es lenta y muy difícil, según Franco & Valdés (2005) quienes establecieron que la minería artesanal de oro de aluvión en la Amazonia colombiana, por ejemplo, destruye entre cinco y diez hectáreas de bosque primario al año, para obtener alrededor de 7,5 kilogramos de oro por mes, es decir que cerca de un metro cúbico de tierra debe ser removido para conseguir un gramo de oro463.
Uno de los aspectos importantes a resaltar es que, aunque los puntos obtenidos del cruce de la cartografía generada, a partir de los insumos suministrados por el IDEAM y la Agencia Nacional Minera - ANM, la deforestación presenta una correlación directa con el otorgamiento de títulos mineros y proyectos licenciados.
También es oportuno mencionar que, la cobertura vegetal presente en las áreas sobre títulos mineros otorgados y solicitados no debería desaparecer hasta tanto estos proyectos no hubiesen surtido el debido procedimiento de legalización ambiental y se les hubiese autorizado el permiso de aprovechamiento forestal y
463 Minería artesanal del oro de aluvión en Mocoa, Putumayo, Amazonia colombiana.2005.
su correspondiente compensación ambiental. Por lo anterior, la CGR considera que deben ser objeto de seguimiento por parte de la ANM y, posteriormente, por la autoridad ambiental competente.
Máxime que, como se indicó en la parte diagnóstica, ni la ANLA, ni las Corporaciones Autónomas Regionales, tienen un control y seguimiento eficiente a las compensaciones ordenadas de acuerdo con sus competencias. (…)
3.2. Gestión y competencia de los actores institucionales sector ambiental (…)
La débil acción institucional en el ejercicio de control y seguimiento a los proyectos licenciados, aprovechamientos forestales464, realización de estudios forestales465 y el cumplimiento de las compensaciones ambientales derivadas del aprovechamiento de los mismos, son actividades inherentes a las CAR, que no han realizado, como se videncia en la información allegada a la CGR.
Adicionalmente, a las actividades agropecuarias y del licenciamiento de actividades minero energéticas, se encuentra que, en las áreas con deforestación en los departamentos analizados, no se han surtido los debidos procedimientos para poder sustraer y titular predios en zonas de reserva forestal de Ley 2da de 1959, por lo que se observa que existen títulos adjudicados en estas zonas de reserva forestal y que el impacto en estas zonas afectan directamente las coberturas de bosque denso alto y bosques fragmentados. […]
Actualmente, el documento técnico de “Lineamientos para la Evaluación de los Trámites y Solicitudes Mineras a Partir del Sistema de Cuadrícula Minera y Metodología para la Migración de los Títulos Mineros al Sistema de Cuadrícula” 466, que define el funcionamiento de Anna Minería, mantiene esta grave omisión.
La tabla 7 ubica a las reservas forestales de forma automática en la celda de restringido en vez de excluido.
(…)
[…]
Por todo esto, es obligatorio que la Agencia Nacional de Minería acaté la legislación y evalué las propuestas siguiendo lo previsto por el artículo 34 de Estatuto Minero, en vez de catalogar ecosistemas en el criterio de restringido, sin la certeza sobre la sustracción.
1000. No se puede olvidar que la CGR, en el Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2012-2013467, advirtió sobre los vacíos normativos existentes en cuanto a la reglamentación de las áreas naturales excluidas y restringidas, en el siguiente sentido:
[…] Aunque el código establece la necesidad de reglamentar las zonas de exclusión (artículo 34) y los efectos de esta exclusión (artículo 36), el proceso no se ha surtido, lo cual ha permitido la expedición de títulos mineros en ecosistemas estratégicos. Tanto el marco legal, como la ilegalidad asociada a la explotación minera y su relación con el medio ambiente por ausencia de contenidos, o por incumplimiento
464 Artículo 2.2.1.1.7.8. Contenido de la Resolución. Decreto 1076 de 2015. MADS.
465 54 artículo 2.2.1.1.7.21. Investigación sobre bosques. Decreto 1076 de 2015. MADS.
466 índice 102 expediente digital Samai
467 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
de las tareas asignadas a las instituciones y a los agentes económicos, han generado un escenario caracterizado por fallas de agencia y buscadores de rentas que, por una parte, producen y fomentan impactos ambientales significativos sobre la cantidad y la calidad de los recursos naturales; y, por otra, imponen pérdidas de bienestar sobre la población alrededor de las zonas de explotación y, en general, al país. […]
1001. En el año 2019, la CGR anuncio que «la carencia de reglamentación de las zonas de exclusión, en particular de áreas con ecosistemas estratégicos y de alto valor ecológico y ambiental», «es otro factor crítico que ha contribuido al deterioro de la administración, seguimiento y control de dichas actividades mineras»468.
1002. En su criterio, «la titulación minera en Zonas de Importancia Ambiental (ZIA), tanto otorgada como solicitada, constituye un tema crítico, peor aún el desconocimiento de las entidades nacionales y territoriales de dicha situación, tal como lo estableció la CDMA-CGR para los parques nacionales y regionales (PNN, PNR), las zonas de reserva forestal protectora y de ley segunda (ZRFP, ZRF L2a/1959), dentro de las cuales se evidenció el otorgamiento y la solicitud de títulos mineros» 469.
1003. Entonces no es cierto que la legislación minera avalada por la Corte Constitucional no exija un adecuado ordenamiento del territorio minero-ambiental para la entrada en operación del Catastro Minero o de Anna Minería, pues esas plataformas actualmente se alimentan de la información incompleta que reposa en las bases públicas, lo que transgrede directamente los derechos colectivos objeto de amparo.
1004. Nótese que, desde el CONPES 2898 de 15 de enero de 1997, el Gobierno nacional reconoció que las omisiones en esta materia afectaban gravemente la seguridad jurídica de la industria y, por eso, precisamente, el desarrollo sostenible de la minería se convirtió en uno de los ejes centrales de los debates previos que culminaron en la aprobación de la Ley 685, en los términos expuestos en el subtítulo a) del capítulo II.3.4. de este proveído.
1005. Siendo ello así, es posible deducir a partir de un análisis hermenéutico sistémico, literal y teleológico que la ordenación minero ambiental del territorio respecto de las áreas que son objeto de exclusión y limitación, es un presupuesto básico para el desarrollo sostenible de esta industria exigido por el actual Código de Minas.
Los títulos mineros concedidos en áreas protegidas que debían ser objeto de exclusión o restricción por lo dispuesto en las sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009
1006. El estudio de las pruebas en este proceso judicial dejo en evidencia un conflicto histórico sectorial sobre el uso del suelo que crece cada día y afecta el patrimonio público natural y económico de nuestro país.
1007. Al respecto, el capítulo II del Informe de la Contraloría General de la República al Congreso de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente 2011-2012470, explica lo siguiente:
468 IERNMA 2018-2019.
469 Ibidem.
470 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
[…] El anterior MAVDT solicitó al MME proceder a regularizar los títulos mineros de las zonas excluidas de la minería, mediante oficio con radicado 2000-2-96666 del 3 de agosto de 2011 ante el cual el MME respondió que “… no es posible caducar un contrato de concesión minera que actualmente se encuentre en zonas excluibles de la minería.”471
De la gestión adelantada por las CAR, para dar cumplimiento al artículo 112 (la aplicación de caducidades de contratos en función de los literales g, h, i, j, de dicho artículo) del Código de Minas, Ley 685 de 2001, tan solo el 18% de las mismas indican que dan traslado de la información a la autoridad minera competente, como es el caso de Corporinoquía, CVC, CDMB, CAM; no aportan ningún dato al respecto Codechocó, Corpoguajira, CRA, y la CAR; no realizan ninguna gestión las corporaciones CRQ, CVS, Corponariño, Corpocesar y CAS; el resto de corporaciones (equivalente al 47%) aducen que no les aplica, pero es pertinente aclarar que manifiestan que no se ha dado el caso de caducidad de contratos en sus jurisdicciones.
Frente a este punto Ingeominas señaló que las causales de caducidad más frecuentes para la declaratoria de caducidad de los títulos mineros son las siguientes:
La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos.
El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas.
Omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato.
El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda.
La CGR evidenció que frente a la solicitud realizada el pasado 3 de agosto de 2011 por el MAVDT, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible al MME sobre proceder a regularizar los títulos mineros de las zonas excluidas de la minería, el MME respondió que “…no es posible caducar un contrato de concesión minera que actualmente se encuentre en zonas excluibles de la minería.”.
Lo anterior contradice el numeral h del artículo 112 de la Ley 685 de 2001, y se constituye en una notoria inobservancia en el cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales por dicho MME […]
1008. Igualmente, la Contraloría General de la República, en el capítulo II del Informe al Congreso de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente 2011-2012472, advirtió «al gobierno nacional sobre el potencial detrimento patrimonial, producto de la degradación ambiental causada por una inadecuada explotación minera». E informó que:
[…] el MADS viene construyendo un inventario de títulos mineros otorgados en este tipo de áreas de especial interés, logrando identificar que cerca de 1,6 millones de hectáreas (el 2% del total de estas zonas con restricción), tienen adjudicado título minero (ver Cuadro 2.3).
471 Oficio MME-Dirección de Minas. Radicado 2011045037 22-08-2011.
472 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
(…) El mismo MADS ha detectado también que las mismas autoridades ambientales regionales han emitido autorizaciones para la explotación minera en títulos otorgados en áreas que tiene restricciones ambientales severas. De esta forma, hay más de 78 mil hectáreas tituladas para minería en áreas restringidas para esta actividad, que han obtenido de manera irregular autorización de adelantar la explotación por parte de la respectiva autoridad ambiental (ver cuadro 2.4).
[…]
1009. En este contexto, la función de advertencia de la CGR del año 2013 no hizo otra cosa que sustentar la necesidad de suspender el Catastro Minero hasta tanto el Gobierno nacional replanteará el esquema de ordenamiento minero-ambiental para evitar las practicas que venían afectando el patrimonio público y natural. En su momento, el órgano de control consideró que las razones técnicas y de descongestión que llevaron a detener la recepción virtual de solicitudes de titulación minera entre el 1° de febrero de 2011 y el 2 de julio de 2013473, eran igual de validas que la imperiosa obligación de planear adecuadamente el desarrollo sostenible de la industria.
1010. A partir de esa fecha, el órgano de control continuó ejerciendo seguimiento a la consolidación de estos daños. El documento IERNMA 2012-2013 reporta que habían «365 títulos mineros vigentes que se superponen con zonas 319 de páramos», cuya «extensión conjunta de estos títulos es de 357.273,3 hectáreas; de las cuales, 104.701,6 (el 29,3%) se hallan bajo zonas paramunas».
1011. En ese periodo, se habían «registrado 158 títulos que se superponen con los páramos incluidos en 22 áreas protegidas regionales listadas en el RUNAP (Registro Único Nacional de Áreas Protegidas), en una proporción total media del 23,1%. De estas AP, 10 pertenecen a la categoría de distritos de manejo integrado, 6 son reservas forestales 324 protectoras, 4 parques naturales regionales y 2 son reservas forestales protectoras nacionales». También, el informe mencionó que «la mayoría de estos títulos fueron registrados con anterioridad a la declaratoria del área protegida con la que se superponen, excepto 16, que fueron inscritos con posterioridad».
1012. Por ello, la CGR anunció que «la autoridad minera deberá establecer las acciones necesarias para que ningún título minero se encuentre totalmente (en cuyo caso deberá declararse la caducidad) o parcialmente traslapado». Especialmente, porque «en los páramos donde de manera irregular se han otorgado títulos; estos corresponden a metálicos y a carbón en más del 80% del total, situación preocupante cuando se trata de la minería más impactante en términos de generación de contaminantes».
473 Ver capítulo II.3.5. (A) de esta providencia.
1013. A su vez, la investigación de 2017 de la CGR, titulada “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”474, dimensionó la profunda crisis ambiental y económica que el Gobierno nacional está llamado a afrontar, en el siguiente extracto:
[…] De acuerdo con la respuesta brindada por la ANLA, son 27 los títulos mineros de su competencia que se encuentran superpuestos con diferentes áreas protegidas, aspecto que reviste especial importancia para las actividades de seguimiento, monitoreo y control, ya que solo a través de este proceso es posible actuar oportuna, eficiente y eficazmente sobre la mitigación del riesgo de causar daños en los bienes y servicios ambientales que se encuentran en las áreas en las cuales se desarrollan los proyectos. (Ver Tabla 9)
De acuerdo con la información remitida por las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, son 669 los títulos mineros que se superponen con áreas protegidas dentro de sus jurisdicciones (Ver Tabla 10).
Por la manera en que fue remitida la información no fue posible realizar una agregación por categoría de área protegida, sin embargo, las Corporaciones manifiestan que la superposición afecta a páramos, distritos de manejo integrado, reservas forestales regionales y de Ley Segunda, áreas de reserva temporal (Resolución 1150 de
474 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina.
2014), distritos de conservación de suelos, reservas naturales municipales, Parques Nacionales Naturales y Parques Naturales Regionales.
Estos dos últimos casos, reportados por la Corporación Autónoma del Alto Magdalena
– CAM y la Corporación Autónoma de Boyacá - Corpoboyacá resultan ser alarmantes por la naturaleza de las áreas, ya que su declaración se fundamenta en la importancia nacional y regional de los ecosistemas estratégicos que se encuentran representados dentro del área.
(…) Son 27 títulos mineros de gran minería (competencia de la ANLA) y 669 títulos de mediana y pequeña minería (competencia de las Corporaciones) que se superponen con diferentes áreas protegidas en el país, lo que evidencia aún más el desconocimiento de un ordenamiento ambiental del territorio dirigido a alcanzar el desarrollo sostenible […]
1014. En el informe de auditoría de cumplimiento CGR-CDSME No. 37 de diciembre de 2020, la CGR afirmó que, en el año 2019, debido «a la demora en la toma de decisiones de requerir o rechazar las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001»,
«a falta de (…) verificación de los requisitos establecido en el artículo 271 de la Ley 658 de 2001 código de minas, a la falta planeación y establecimiento de estrategias, (y) tecnología que permita la ubicación exacta e inconfundible de la propuesta de contrato de concesión», se generaron los siguientes hallazgos:
«303 títulos mineros en áreas en superposición con zonas de páramos, vigentes y suspendidos, que comprometen aproximadamente 169.695 hectáreas que han sido concesionadas para la exploración y explotación, de las cuales 41.465 Ha están en superposición con 25 páramos en el país». De los 303 títulos (…), 289 títulos se encuentran en etapa de explotación y construcción y montaje, de los cuales 108 tienen instrumento ambiental y 184 títulos no cuentan con instrumento ambiental debidamente aprobado por autoridad ambiental respectiva».
«929 títulos mineros activos, en todas las etapas, con restricciones de tipo ambiental, entre las que se encentran, áreas de reserva forestal amazonia, Ley 2 de 1959, serranía de San Lucas, reserva forestal protectora, parques Nacionales Naturales, reserva forestal del rio magdalena, área marina protegida archipiélago del Rosario y san Bernardo, proyecto de recuperación de navegabilidad en el río magdalena, reserva forestal del pacífico ley 2a distrito regional de manejo integrado, ZP – Guerrero, título en frontera, reserva forestal – DCS de los cerros del norte de Ibagué, distrito regional de manejo integrado manglar de la bahía de Cispata y sector aledaño del delta estuario, reserva forestal protectora nacional serranía de la coroza y montes de maría, entre otros ecosistemas afectados. De estos títulos mineros vigentes en etapa de explotación, 538 no cuentan con instrumento ambiental expedido por autoridad ambiental competente, lo que agudiza más la problemática presentada de explotación minera en zonas de restricción ambiental, sin la autorización y/o viabilidad ambiental requerida».
1015. Más recientemente, mediante oficio de 4 de junio de 2021475, el apoderado de la Agencia Nacional de Minería relacionó los contratos que presentan superposición con los ecosistemas catalogados por la ANM como áreas excluibles de la minería con corte a abril 26 de 2021, así como las superposiciones con áreas de minería restringida, así:
475 Índice 102 expediente digital Samai.
[…]
Tabla 1. Títulos superpuestos con áreas excluibles de la minería | |
ZONAS DE PÁRAMO | No. Contratos |
Almorzadero | 4 |
Altiplano Cundiboyacense | 20 |
Belmira – Santa Inés | 3 |
Cerro Plateado | 1 |
Chiles Cumbal | 13 |
Chilí – Barragán | 1 |
Chingaza | 4 |
Citará | 1 |
Cruz Verde – Sumapaz | 7 |
Doña Juana-Chimayoy | 2 |
Frontino – Urrao 'Del Sol Las Alegrías' | 6 |
Guanacas-Puracé-Coconucos | 1 |
Guantiva - La Rusia | 7 |
Guerrero | 29 |
Iguaque – Merchán | 4 |
La Cocha Patascoy | 3 |
Los Nevados | 9 |
Páramo Jurisdicciones Santurbán – Berlín | 30 |
Parque Nacional Natural de Pisba | 70 |
Perijá | 1 |
Rabanal y Río Bogotá | 17 |
Sierra Nevada del Cocuy | 9 |
Sotará | 6 |
Tamá | 3 |
Tota - Bijagual – Mamapacha | 45 |
AREAS PROTEGIDAS | No. CONTRATOS |
Archipiélago del Rosario y San Bernardo - Área Marina Protegida | 4 |
Bellavista | 1 |
Bosque Oriental de Bogotá | 1 |
Brisas del Rincón | 1 |
Cañones de los ríos Melcocho y Santo Domingo | 4 |
Carauta | 2 |
Cerro Bravo | 1 |
Cerro Quinini | 1 |
Corredor de las Alegrías | 3 |
Cortadera | 5 |
Cuchilla del Minero | 1 |
Cuchilla el Choque | 1 |
Cuenca Alta de Los Ríos Salinero y Moquentiva | 1 |
Cuenca Alta del Río Bogotá | 70 |
Cuenca Alta del Rio Mocoa | 2 |
Cuenca Alta del Rio Zaque | 1 |
Cuenca del Rio Cravo Sur | 1 |
Darién | 1 |
De la Cuenca Hidrográfica de los Ríos Escalarete y San Cipriano | 1 |
De Urrao | 2 |
Farallones de Cali | 1 |
Farallones del Citara | 5 |
Iguaque | 1 |
La Elvira | 4 |
La Montana | 4 |
Laguna de Pantano Redondo y el Nacimiento Rio Susagua | 2 |
Las Orquídeas | 5 |
Los Bosques de la Chec | 5 |
Los Nevados | 1 |
Los Rosales | 2 |
Manantial de Cañaverales | 3 |
Montes de Oca | 1 |
Mutiscua Pamplona | 2 |
Paramillo | 5 |
Paramo de Guargua y Laguna Verde | 2 |
Paramo de Rabanal | 8 |
Paramo de Santurbán | 9 |
PARQUE NATURAL REGIONAL EL DORADO | 2 |
Parque Natural Regional Volcán Azufral Chaitán | 1 |
Pisba | 4 |
Planalto | 1 |
PNR Cascadas Altas | 1 |
Puinawai | 1 |
Puracé | 1 |
Puracé Porvenir las Violetas, Porvenir I Porvenir II | 1 |
Quebrada La Nona | 1 |
Rio Anchicayá | 1 |
Rio Blanco y Quebrada Olivares | 1 |
Rio Dagua | 1 |
Rio Guabas | 2 |
Rio Guadalajara | 1 |
Rio Nare | 3 |
Rio San Francisco | 1 |
Sabinas | 1 |
San Lorenzo | 2 |
Santurbán Arboledas | 3 |
Selva de Florencia | 1 |
Serranía de Coraza y Montes de María | 5 |
Serranía de las Quinchas | 5 |
Serranía de Minas | 1 |
Serranía del Perijá | 1 |
Serranía del Pinche | 2 |
Sisavita | 1 |
Tama | 1 |
Tatama | 1 |
Unidad Biogeográfica de Siscunci Oceta | 17 |
Yaigojé Apaporis | 1 |
Yeguas | 2 |
SABANA | No. CONTRATOS |
Área de la Sabana de Bogotá no compatibles con la Minería | 173 |
SITIOS RAMSAR | No. CONTRATOS |
Complejo de humedales Alto Río Cauca asociado a la Laguna de Sonso | 5 |
Complejo de Humedales de la Cuenca del Río Bita | 2 |
Sistema Delta Estuarino del Río Magdalena - Ciénaga Grande de Santa Marta | 1 |
ZONA DE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS RECURSOS DEL MEDIO AMBIENTE | No. CONTRATOS |
Andino Pacífica | 6 |
Área Protegida microcuenca Río Tona | 1 |
Bajo Cauca Nechí | 22 |
Bosque Seco Tropical | 44 |
Cañón Río Lebrija | 3 |
Cerro Tasajero | 24 |
DMI Bosque Seco Tropical Sur | 19 |
DMRI Humedales Serranía Abibe | 6 |
DMRI Zona Norte | 6 |
Humedal El Sapo | 23 |
Parque Nacional Natural Sierra Nevada | 35 |
Polígono 3. Serranía de San Lucas | 118 |
Polígono 4. Serranía de Perijá | 14 |
Polígono 6. Bosques Secos del Patía | 9 |
Serranía de Los Paraguas | 2 |
Zona Árida Cañón Río Chicamocha | 11 |
Zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en inmediaciones del PNN Pisba y la RFPN Cuenca del río Cravo Sur | 70 |
ZONIFICACIÓN DE EXCLUSIÓN MINERA | No. CONTRATOS |
Plan de Manejo Ambiental DRMI Lago Sochagota - Acuerdos: 003 y 004 de 2019 - Corpoboyacá - Subzona para el aprovechamiento sostenible de la biodiversidad – SAS | 10 |
Plan de Manejo Ambiental DRMI Lago Sochagota - Acuerdos: 003 y 004 de 2019 - Corpoboyacá - Zona de Preservación – PSV | 28 |
Plan de Manejo Ambiental DRMI Lago Sochagota - Acuerdos: 003 y 004 de 2019 - Corpoboyacá - Zona de Recreación – REC | 29 |
Plan de Manejo Ambiental DRMI Lago Sochagota - Acuerdos: 003 y 004 de 2019 - Corpoboyacá - Zona de Restauración – RST | 19 |
(…)
Tabla 2. Títulos superpuestos con áreas de minería restringida | |
(…) | (…) |
RESERVA FORESTAL DE LEY 2DA | No. CONTRATOS |
Amazonas | 87 |
Central | 78 |
Cocuy | 59 |
Pacifico | 264 |
Rio Magdalena | 327 |
Serranía de los Motilones | 27 |
Sierra Nevada de Santa Marta | 3 |
1016. En el informe técnico 20201230297331 de 18 de septiembre de 2020476, el apoderado de la ANM advirtió que la situación de traslapamiento se «puede presentar cuando la declaración de estas áreas se surte después del otorgamiento del título minero».
1017. A 2020, el sistema tecnológico minero arroja un resultado de 296 títulos en páramos, 231 títulos en “áreas protegidas”, 173 títulos en la Sabana de Bogotá, 8 títulos en humedales RAMSAR, 413 títulos en “zona de protección y desarrollo de los recursos del medio ambiente” y 86 títulos en el Distrito Regional de Manejo Integrado Lago Sochagota. Igualmente, enuncia un total de 845 en las reservas forestales de la Ley 2°, sin que exista certeza frente a cuantos de estos proyectos efectivamente surtieron el trámite de sustracción respectivo y cumplieron las acciones de compensación definitivas477.
1018. La base de datos excel anexa a esa comunicación permite deducir que las cifras antes reportadas no abarcan todas las posibles afectaciones en la materia a nivel nacional.
476 Respuesta al auto de mejor proveer 1 de septiembre de 2020.
477 Ver capítulo VIII.3.1.2.
El registro de la base de datos titulado “áreas protegidas” reporta la información exclusivamente de los títulos superpuestos en los ecosistemas de reservas forestales protectoras, Parques Nacionales Naturales (santuario de fauna y flora), Parques Naturales Regionales y Área Marina Protegida. Los datos consignados en la categoría de “zona de protección y desarrollo de los recursos del medio ambiente” refieren a los traslapes con el territorio catalogado como “reserva temporal de los recursos naturales” en el marco de los actos administrativos del MADS que continúan produciendo efectos jurídicos, es decir, las Resoluciones 320 de 2020, 960 de 2019, 1675 de 2019, 1501 de 2018 y 1987 de 2018.
1019. No se puede olvidar que la CGR en la auditoria de cumplimiento de 2020 habló de 929 títulos mineros activos en territorios declarados por la autoridad ambiental, a los que no se les ha conferido plenamente el estatus de exclusión, tal y como lo exigen las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009 de la Corte Constitucional.
1020. La falta de pautas y controles ministeriales detonó la problemática que hoy está causando pasivos ambientales -contingentes o en configuración- en toda Colombia. Las pruebas recaudadas en el plenario demuestran que no existen lineamientos de Política Pública que permitan abordar la omisión que hoy nos convoca.
1021. Sobre este punto, la Ley 99 de 1993, al señalar los principios que rigen nuestro sistema normativo ambiental, estableció, en su numeral 7°, lo siguiente: «el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables»; y, agregó en su numeral 10° que «la acción para la protección y recuperación ambiental del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado».
1022. Conforme a lo indicado en el subtítulo b) del apartado II.3.2 de esta providencia, el instrumento base para la prevención y el manejo de los impactos ambientales negativos de la industria minera es la licencia ambiental (artículos 49 y 50 de la Ley 99). En ese orden, el plan de manejo ambiental478, el estudio de impacto ambiental479, el plan de contingencias, el plan de desmantelamiento y/o abandono y el plan de compensación por pérdida de biodiversidad, son las herramientas que direccionan la salvaguarda del entorno natural.
1023. Aquellos instrumentos, en conjunto, determinan, entre otros aspectos, las medidas y actividades a las que se obliga el titular en aras de prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales que generará su proyecto, así como la evaluación económica de los impactos ambientales.
1024. Como se explicó en precedencia, la licencia debe adaptarse a la realidad fáctica de la extracción mineral y, en consecuencia, la modificación del licenciamiento constituye un requisito para el desarrollo de la fase de explotación cuando la actividad minera genera impactos ambientales adicionales a los dimensionados inicialmente, o cuando se presentan usos o variaciones que impactan en mayor medida el aprovechamiento de los recursos naturales allí autorizados480.
478 El artículo 2.2.2.3.1.1. del Decreto 1076.
479 El artículo 2.2.2.3.5.1. del Decreto 1076.
480 Según lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2041 de 2014480, compilado en el Decreto 1076, la modificación del licenciamiento ambiental procede cuando: i) el titular de la licencia ambiental pretenda modificar el proyecto, obra o actividad de forma que se generen impactos ambientales adicionales a los ya identificados en la licencia ambiental; ii) cuando al otorgarse la licencia ambiental no se contemple el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables,
1025. Siendo ello así, la decisión de declarar como área protegida un territorio en el que están siendo desarrolladas actividades mineras, genera como efecto inmediato, el deber de verificar la efectividad y pertinencia de las acciones de prevención, control, compensación, corrección y mitigación aprobadas en el contexto inicial menos exigible.
1026. De tal relevancia es la protección de los entornos naturales, que «las disposiciones legales y reglamentarias de orden ambiental son de aplicación general e inmediata para todas las obras y labores mineras a las que les sean aplicables», en los términos del artículo 196 del Código de Minas. En cada proyecto, el Estado guarda la responsabilidad de cumplir con los mandatos de protección ambiental previstos en la Carta Política, cuando la relación contractual se rige por la Ley 685.
1027. Vale la pena señalar, en este punto, que el artículo 58 de la Constitución Política consagra los parámetros de interpretación de los derechos adquiridos, en los siguientes términos:
“[…] Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. en los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio […]”. (Subraya para resaltar fuera del texto).
1028. De conformidad con el segundo aparte de ese precepto, aquellas situaciones particulares que envuelven un contexto de conflicto asociado a la utilidad pública o al interés social, no son propiamente derechos adquiridos. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha optado por utilizar el concepto de “situación jurídica consolidada”, en los siguientes términos:
[…] La institución de los derechos adquiridos propiamente tales, solamente se aplica en el derecho privado pues en el derecho público la doctrina y la jurisprudencia consideran que es más apropiado hablar de situaciones jurídicas consolidadas. (…) Esta diferencia adquiere mayor relevancia cuanto se trata de disposiciones de carácter tributario. Por ello señaló la Corte en sentencia anterior, (…) que "en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de
necesarios o suficientes para el buen desarrollo y operación del proyecto; iii) cuando se pretendan variar las condiciones de uso, aprovechamiento o afectación de un recurso natural renovable, de forma que se genere un mayor impacto sobre los mismos; iv) cuando el titular del proyecto solicita efectuar la reducción del área licenciada; v) cuando el proyecto, obra o actividad cambie de autoridad ambiental competente por efecto de un ajuste en el volumen de explotación, el calado, la producción, el nivel de tensión y demás características del proyecto; vi) si como resultado de las labores de seguimiento, la autoridad identifica impactos ambientales adicionales a los identificados en los estudios ambientales y requiera al licenciatario para que ajuste tales estudios; o vii) cuando las áreas objeto de licenciamiento ambiental no hayan sido intervenidas y estas áreas sean devueltas a la autoridad competente por parte de su titular.
lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable. […]481 (negrillas fuera del texto).
1029. Lo anterior de ningún modo implica el desconocimiento del principio de legalidad o del derecho al debido proceso prescrito por el artículo 29 superior. Lo cierto es que, para promover el interés general, el Estado mantiene en materia ambiental la potestad de modificar las situaciones jurídicas consolidadas, pero lo debe hacer siguiendo parámetros de razonabilidad que no contraríen el principio de buena fe.
1030. La Corte Constitucional, en la sentencia C-192 de 2016, al abordar este asunto reconoció que: «el Estado puede, a través de las autoridades competentes y bajo la condición de que existan motivos altamente valiosos vinculados al cumplimiento de la función social de la propiedad o a la realización de intereses comunes, configurar el ejercicio de los derechos». Para la Corte, «cuando se trata de situaciones particulares y concretas que nacen y se desarrollan en el marco de relaciones que tienen o llegan a tener un vínculo con la utilidad pública o el interés social, surge un derecho que, si bien protege la posición o relación jurídica, no resulta intangible».
1031. En el mismo sentido, esta Sección ha sostenido en su jurisprudencia que los derechos o situaciones jurídicas particulares consolidadas, en el marco de ciertos regímenes de derecho público relacionados con el interés general, se pueden revocar, modificar o complementar. Es decir que estas prerrogativas son precarias y, por ende, no son definitivas ni, mucho menos, absolutas.
1032. Entonces, los derechos concedidos a través de permisos, licencias, concesiones o autorizaciones expedidas en ejercicio de las funciones de fiscalización minero-ambiental482, urbanísticas483, de ordenamiento territorial484, de policía485, de los servicios de transporte486, de telecomunicaciones487, entre otras, no implican la inmutabilidad de la situación jurídica.
1033. Ahora bien, la modificación de las situaciones jurídicas debe observar garantías de legalidad y debido proceso. El artículo 83 de la Constitución Política señala que: «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
481 Sentencia C-604 de 2000.
482 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 15001-23-33-000-2014-00223-02 / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 17001-23-00-000-2011-00337-01 / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 15001233300020170044901.
483 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. Ostau De Lafont Pianeta. Radicación número: 11001032400020030033401.
484 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo del dos mil (2000), Radicación número: 5924; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Santa Fe de Bogotá, D.C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, Radicación número: 5692.
485 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00048-01.
486 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-24- 000-2008-00044-00; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00132-01
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00631-01.
487 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00334-01.
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
1034. En cuanto al contenido de este principio, la Corte Constitucional488 ha precisado lo siguiente:
[…] Principio de buena fe en las actuaciones de la administración
La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (CP art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus"). (…)
La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.
El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares. Este es el caso, cuando la administración, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificación objetiva y razonable, procede a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y la prohibición de "venir contra los propios actos". […]
1035. Como puede observarse, en virtud del principio de buena fe, nadie puede contravenir válidamente sus propios actos, cuando tal comportamiento es objetivamente incompatible con su conducta precedente. La buena fe está entonces relacionada con la confianza legítima que exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actos, respetar los compromisos adquiridos y garantizar la estabilidad de las situaciones jurídicas, cuando no se suscitan razones objetivas que justifiquen un cambio.
1036. Sin embargo, no es posible afirmar que el comportamiento de la administración sea desleal cuando decide revocar los títulos o modificar los permisos de los particulares cuyos proyectos se ubican en zonas de exclusión porque precisamente el artículo 36 y los literales
y h) del artículo 112489 de la Ley 685 de 2001 regulan ese escenario.
1037. Sin embargo, los organismos de la administración encargados de la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos de los sectores
488 T-475 de 29 de julio de 1992.
489 Artículo 112. Caducidad. El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas:
(…) g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;
La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería; (…)
ambiental y minero490, tampoco han promovido la creación de mesas de trabajo, acciones correctivas, ni reglas claras, equitativas y proporcionales que conduzcan a resolver esta deuda histórica. Se ha postergado injustificadamente la definición de los procedimientos y garantías para el sector privado durante el cumplimiento de los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-649 de 1997491, C-598 de 2010492 y C-035 de 2016493, entre otras.
1038. Esta situación, desde hace más de 12 años, es de público conocimiento de las carteras ministeriales demandadas. En la sentencia C-433 de 2009, la Corte Constitucional exhortó al entonces Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial, al igual que a las Corporaciones Autónomas Regionales y a las autoridades ambientales competentes, para que cumplieran con los distintos deberes ambientales a su cargo de avanzar «en la declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería», no solo en materia de páramos.
1039. De todos estos proyectos será necesario discriminar aquellos que no se rigen por la Ley 685. Sin embargo, ese hecho tiene relación directa con el título de imputación del daño, y no con el impacto ambiental ya materializado que no se controló ni mitigó494.
1040. Siendo ello así, y debido a las obligaciones que le son exigibles a los titulares mineros en materia de modificación del licenciamiento, el Estado cuenta con la responsabilidad de fijar unas reglas claras de juego que permitan atender los problemas acumulativos que sigue generando la tardía planeación ambiental del territorio nacional, y que está afectando gravemente el crecimiento de la industria minera. Es impostergable el deber de la administración pública de atender este conflicto de forma homogénea, razonable, proporcional y oportuna.
1041. Las autoridades competentes deben evaluar cuáles situaciones jurídicas se consolidaron en materia ambiental e identificar qué estrategias deben adoptarse en el evento en que resulte necesaria la modificación o revocatoria de tales permisos, en el marco de un proceso participativo, proporcional, razonable e incluyente. Todo ello respetando los postulados del Código de Minas, la legislación ambiental y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre protección prevalente en ecosistemas de páramos y parques naturales.
1042. Desde esta perspectiva, y con apoyo en la función de advertencia de la CGR, la Sala hace un llamado a la prevención del daño antijuridico, teniendo en cuenta el incremento litigioso de esta tipología de debates en nuestra jurisdicción y en la jurisdicción arbitral, para que los ministerios demandados se anticipen a la ocurrencia de las demandas, y definan las mejores estrategias administrativas tendientes a solventar los riesgos que debieron prevenir y mitigar desde hace 19 años.
1043. La toma de decisiones debe partir de un diagnóstico integral que contabilice los daños y pasivos ambientales (contingentes o en configuración), así como los riesgos económicos derivados de los fallos arbitrales. Asimismo, son urgentes los diálogos entre el
490 Artículos 39 y 58 de la Ley 489.
491 Ver párrafo 401 y siguientes de esta sentencia. 492 Ver párrafo 468 y siguientes de esta sentencia. 493 Ver párrafo 542 y siguientes de esta sentencia.
494 El Estado está llamado a responder por eso pasivos (contingentes y en causación) derivados del ejercicio inoportuno de sus funciones de ordenamiento ambiental del territorio, para aquellos pasivos huérfanos.
Estado, el sector minero y la sociedad civil sobre las fórmulas compensatorias medioambientales, los acuerdos de sostenibilidad, los lineamientos homogéneos, y las acciones de indemnización y reconvención que deban adoptarse. Todo ello a través de una política pública minero-ambiental que prevenga nuevos escenarios conflictivos y permita progresivamente atender los daños causados.
1044. Además, la Sala reconoce que los costos económicos y ecosistémicos son tan altos que la normatividad actual y la capacidad administrativa -técnica y económica- resulta exigua para cumplir con los fines del Estado. Sin lugar a dudas, muchos daños ambientales ya son irreversibles en términos ecosistémicos para los territorios más frágiles. Y, además, en materia económica, el crecimiento de la problemática podría a llegar a desbordar la capacidad presupuestal de la Nación.
1045. Ante esta realidad, es necesario proteger los derechos colectivos objeto de amparo a través de mecanismos que reconozcan que tanto la minería como el ambiente son asuntos de utilidad pública. Esas instrucciones judiciales estarán llamadas a mejorar la articulación interinstitucional, el fortalecimiento de los procesos de planeación y fiscalización minera y la apropiación de los desarrollos tecnológicos, pero también tendrán que reconocer un margen suficiente de flexibilidad al Gobierno nacional para que pueda promover las normas, los reglamentos y las acciones de salvaguarda de los derechos de las generaciones futuras, sin llegar a desconocer las expectativas de la industria minera o el patrimonio público.
Las “reservas de recursos naturales de manera temporal” no protegieron todos los ecosistemas estratégicos del país
1046. En sus escritos de apelación, las autoridades mineras y ambientales demandadas afirmaron que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible materializó el principio de precaución, a través del Decreto 1374 de 2013 y de los demás actos administrativos que declararon unas reservas de recursos naturales de manera temporal.
1047. En ese orden, para entender la evolución de estas áreas de protección provisional, el magistrado instructor del proceso, mediante autos de 1° de septiembre de 2020 y de 15 de abril de 2021, solicitó al MADS que explicara en qué ha consistido aquel proceso preventivo de conservación y cuáles fueron las razones técnico - científicas que sustentaron la decisión de disminuir o aumentar las áreas objeto de salvaguarda. Así mismo, se solicitó que se aportaran la cartografía y todos los documentos relacionados con estas decisiones.
1048. Sin embargo, como la cartera Ministerial enunció los actos administrativos que adoptaron la salvaguarda temporal y explicó las acciones de conservación contempladas en los actos administrativos vigentes, pero no abordó los demás aspectos de ambos requerimientos, en este apartado la Sala recapitulará el contenido de esos actos administrativos, así como su alcance, con miras a identificar si es o no cierto que esas decisiones permitieron la protección material de los derechos colectivos en contienda495.
1049. Este recuento inicia con la competencia encomendada por el Presidente de la República al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante Decreto 1374 de 2'13, la cual fue del siguiente tenor:
495 Según el artículo 177 del Código General del Proceso no es necesario aducir al plenario la copia el texto de las normas jurídicas de orden nacional. Además, tampoco es necesario aportar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas que están publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. Adicionalmente, en el informe obrante en el iíndice 103 expediente virtual Samai, el MADS mencionó cada uno de estos actos administrativos de manera que es pertinente su consulta en las plataformas virtuales del Estado.
[…] DECRETA:
Artículo 1°. Identificación de reservas de recursos naturales de manera temporal. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con fundamento en estudios disponibles, señalará mediante acto administrativo debidamente motivado y dentro del mes siguiente a la expedición del presente decreto, las áreas que se reservarán temporalmente; las cuales podrán culminar con la declaración definitiva de áreas excluibles de la minería, según lo determinan el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 y la Ley 1450 de 2011.
La autoridad minera no podrá otorgar nuevos títulos respecto de estas reservas temporales.
Parágrafo. El acto administrativo correspondiente donde consten las áreas de que trata el presente artículo, se remitirá a la autoridad minera junto con la cartografía correspondiente para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo, se incorporen en el Catastro Minero Colombiano.
Artículo 2°. Vigencia de las reservas de recursos naturales de manera temporal. El término de duración de las reservas de recursos naturales de manera temporal será de un (1) año contado a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo que las establezca.
Parágrafo. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con la colaboración del Ministerio de Minas y Energía y con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar hasta por año (1) el término anteriormente señalado.
Artículo 3°. Efectos de la no delimitación definitiva. Vencido el término señalado en el artículo anterior sin que las autoridades ambientales competentes hayan declarado y delimitado de manera definitiva las zonas excluidas de la minería, la autoridad minera realizará las respectivas desanotaciones en el Catastro Minero Colombiano.
Artículo 4°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. […]
1050. En desarrollo de la anterior facultad, el MADS expidió la Resolución 705 de 28 de junio de 2013496, cuya parte resolutiva determinó lo siguiente:
[…] RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. RESERVAS. Establecer temporalmente como Reservas de Recursos Naturales, las áreas que se identifican a continuación:
Sitios prioritarios para la conservación. La delimitación de estas zonas corresponde a la cartografía generada por Parques Nacionales Naturales de Colombia, incluyendo los identificados en el CONPES 3680 de 2010, así como el Área de ampliación del Parque Nacional Natural Chiribiquete cuya delimitación está contenida en el documento “Parque Nacional Natural Serranía de Chiribiquete Propuesta de Ampliación”.
Áreas de Especial Importancia Ecológica para la Conservación de Recursos Hídricos. Su delimitación corresponde a la cartografía generada por el Ministerio de Ambiente e incluye la Estrella Fluvial del Inírida.
Ecosistemas de Praderas de Pastos Marinos presentes en las zonas marino costeras. La delimitación de estos sitios corresponde a la definida por el “Atlas Las Praderas de Pastos Marinos en Colombia: estructura y distribución de un ecosistema estratégico”, elaborado por el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis”.
Ecosistemas de bosque seco tropical. La delimitación de estas áreas corresponde a la cartografía de bosque seco a escala 1:100.000 elaborada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt.
496 “Por medio de la cual se establecen unas reservas de recursos naturales de manera temporal como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y se dictan otras disposiciones”.
ARTÍCULO 2o. EFECTOS DE LA RESERVA DE RECURSOS NATURALES. Los
bienes afectados por esta reserva quedarán excluidos solamente de nuevas concesiones o autorización de actividades mineras. Las zonas declaradas y delimitadas en el presente artículo son zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales y por tanto surten los efectos establecidos en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 y su información cartográfica deberá ser debidamente incorporada en el Catastro Minero Nacional.
PARÁGRAFO 1o. Estas reservas de recursos naturales operan sin perjuicio del establecimiento de áreas protegidas u otras estrategias de conservación in situ de diversidad biológica que en el futuro hagan las autoridades ambientales por fuera de los sitios aquí delimitados, con el cumplimiento de los requisitos legales.
ARTÍCULO 3o. El término de duración de las reservas de recursos naturales de manera temporal será de un (1) año contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo. Este Ministerio con la colaboración del Ministerio de Minas y Energía y con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar hasta por año (1) el término anteriormente señalado.
ARTÍCULO 4o. Zonas ya declaradas y excluibles de la minería. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible dentro de los cinco (5) días contados a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, remitirá la información cartográfica sobre las zonas ya declaradas como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y por tanto excluibles de la minería, a la Autoridad Minera Nacional con el fin de que sea incorporada en el Catastro Minero Nacional. Igualmente deberá remitir a la Autoridad Minera Nacional los resultados de los procesos de mejora cartográfica que se adelanten en las áreas que se relacionan en la presente resolución.
ARTÍCULO 5o. DESARROLLO DE ACTIVIDADES MINERAS POR FUERA DE
ZONAS EXCLUIBLES. En todo caso, el desarrollo de actividades mineras por fuera de las zonas delimitadas y declaradas como de protección y desarrollo de los recursos naturales, así como las zonas reservadas por esta resolución, excluibles de la actividad minera a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias, deberá obtener las autorizaciones minero ambientales previstas en la normatividad vigente.
ARTÍCULO 6o. Comunicar la presente resolución al Ministerio de Minas y Energía, al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), al Instituto Colombiano Agustín Codazzi (IGAC) y a la Agencia Nacional Minera (ANM).
ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. […]
1051. El citado acto administrativo en la práctica prohibió el otorgamiento de nuevas concesiones y/o autorización de actividades mineras en el territorio identificado por la autoridad ambiental como parte de la ruta delimitación de áreas protegidas, con el propósito de generar los efectos a que se refiere el artículo 34 de la Ley 685.
1052. En consecuencia, mediante Resolución 761 de 12 de junio de 2013, el MADS adoptó la cartografía oficial de esas reservas especiales, pero también limitó el alcance de la protección prevista en el Decreto 1374 y en la Resolución 705 de 2013, en el sentido de prohibir exclusivamente el otorgamiento de nuevas concesiones mineras, a pesar de que el Decreto 1374 y la Resolución 705 vetaron la entrega de todo tipo de títulos y autorizaciones mineras.
1053. Además, modificó el contenido del artículo 2° del inciso 1° de la Resolución 0705 de 2013 para precisar que los efectos de las áreas temporales serían los previstos en artículo 1 del Decreto 1374 de 2013 y no los enunciados en el artículo 34 del Código de Minas.
1054. La parte resolutiva del mencionado acto determinó lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 1o. Adóptese como cartografía oficial la cartografía integrada de las reservas de recursos naturales establecidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 1o de la Resolución 705 de 2013, denominada “Reservas de Recursos Naturales Temporales”, la cual hace parte integral de la presente resolución y constituye un anexo de la misma.
ARTÍCULO 2o. Modifíquese el inciso 1o del artículo 2o de la Resolución 705 de 2013, el cual quedará así:
“Artículo 2o. Efectos de las Reservas de Recursos Naturales. Los bienes afectados por esta reserva temporal quedarán excluidos únicamente del otorgamiento de nuevas concesiones mineras. Las zonas declaradas y delimitadas en el presente artículo son zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales, por tanto, surten los efectos establecidos en el artículo 1o del Decreto 1374 de 2013 y su información cartográfica deberá ser debidamente incorporada en el Catastro Minero Nacional”. […]
1055. La siguiente imagen ilustra en gris oscuro la cartografía de protección inicial:
1056. En este contexto, antes de que finalizará el término de vigencia de la anterior reserva, mediante Resolución 1150 de 15 julio de 2014497, el MADS prorrogó por el término de 1 año algunas de esas áreas de Reservas de Recursos Naturales, disminuyendo el área geográfica del sector objeto de salvaguarda temporal.
1057. Al respecto, el oficio con radicado 2014062455 de 23 de septiembre de 2014, elaborado por el entonces ministro de Minas y Energía498 y dirigido al accionante Iván Cepeda Castro, indica que: «la cartografía que hace parte de la Resolución 1150 de 2014, disminuyó el número de hectáreas reservadas temporalmente por la Resolución No 0761 de 2013, pasando de 10'684.840,18 hectáreas a 4'567.744,86 hectáreas. En este entendido el acto administrativo que se encuentra vigente registrado en el Catastro Minero Nacional a la fecha es la Resolución No.1150 de 2014. El mismo fue inscrito en el Catastro Minero Colombiano el día 27 de julio de 2014»499.
497 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las Reservas de Recursos Naturales establecidas por la Resolución 705 de 2013”.
498 Tomas González Estrada.
499 Folio 837 del cuaderno 5.
1058. En los folios 805 a 872 del expediente obran los estudios que justifican esta determinación. Sin embargo, esa prueba sugiere que la disminución del área temporal de protección se debe a la culminación del proceso de delimitación de aproximadamente 1.762.630 hectáreas protegidas, dato que no se acompasa con la disminución material de
6.117.096 hectáreas.
1059. El “documento técnico de soporte de evaluación para la prorrogar de la reserva temporal de recursos naturales renovables establecida en la resolución 705 de 2013” ilustra el avance de los procesos de declaratoria, y señala que efectivamente fueron delimitados los siguientes ecosistemas:
[…] Se identificaron 37 sitios para reserva temporal (…)
Hay avance significativo en los procesos de declaratoria dentro de los 35 sitios prioritarios para la conservación incluidos en la cartografía adoptada por la Resolución 761 de 2013. Dentro de los cuales tres han concluido en proceso de declaratoria por lo tanto se excluyen de la reserva temporal y en otros han avanzado en proceso de precisión de las áreas a declarar.
Igualmente ha avanzado en proceso de planes de ordenamiento de cuencas hidrográficas en 60 cuencas, se declaró el complejo estrella fluvial del Inírida como humedal Ramsar de importancia internacional y se culminó el proceso de precisión cartografía de bosque seco.
En el año 2013 Parques Nacionales Naturales de Colombia avanzo en la declaratoria de 2 áreas de reserva temporal, la ampliación del PNN serranía de Chiribiquete y la declaración del santuario de fauna Acandí Playón y Playona.
Con la resolución 1038 del 21 de agosto de 2013, se declaró la ampliación del Parque Nacional Natural Chiribiquete en los Departamentos de Caquetá y Guaviare, que significa en área 1.483.398,7 ha en jurisdicción de los municipios Calamar, San Vicente del Caguán, Cartagena del Chaira y Solano
En el Departamento del Chocó se declaró el Santuario de Fauna Acandí, Playón y Playona mediante la Resolución 1847 de diciembre 19 de 2013, con un área de 26.232,71 ha. […]
1060. En cuanto a las áreas de especial importancia ecológica para la conservación del recurso hídrico se menciona lo siguiente:
[…] Microcuencas para conservación
En el tema de recurso hídrico en el transcurso del año anterior se ha avanzado en la priorización y contratación de los planes de ordenamiento de 60 cuencas frente a las cuales se efectúa la prórroga de la reserva y para las cuales se han destinado recursos del fondo de adaptación.
Estrella fluvial de Inírida
La realización de los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales a escala 1:25.000 de la cuenca baja del río Guaviare, en el año 2012, fue un paso fundamental para el proceso de declaratoria de esta Estrella Fluvial, como sitio RAMSAR e insumo para la delimitación de esta importante Estrella Fluvial, la cual fue declarada el 8 de julio de 2014, como Sitio Ramsar de importancia internacional, mediante el decreto No. 1275 de julio 8 de 2014, el humedal cuenta con una extensión de 253 mil hectáreas.
Ecosistemas de praderas de pastos marinos presentes en las zonas marino costera
Definida por el atlas las praderas de pastos marinos en Colombia: estructura y distribución de un ecosistema estratégico.
En proceso de delimitación, la información estará lista para el mes de agosto de acuerdo a lo establecido por el INVEMAR por lo cual se mantiene la reserva temporal para contar con la delimitación definitiva […]
1061. Respecto de las razones que motivan la determinación de reducir el área de protección, concluye que:
[…]Una vez presentado el avance que se ha tenido frente a los estudios realizados para cada área de reserva de recursos temporales identificados se efectúo una depuración de las mismas reduciendo aquellas en las que no se han adelantado estudios adicionales y en las áreas en las cuales en virtud de los estudios realizados se cuenta con mayor precisión cartográfica que reduce el área reservada inicialmente
Esta información fue cruzada con el Ministerio de Minas y energía para determinar si el avance de los estudios realizados correspondía al objeto mismo del decreto 1374 de 2013 y si en las áreas en las cuales se iba a prorrogar la protección temporal se presentaba alguna situación de carácter extraordinario que implicara que por el interés minero debía efectuarse otro tratamiento y el resultado se constituye en la prórroga únicamente de las áreas que se determinan a través del acto de prórroga de las áreas de la resolución 705 modificada por la 761 de 2013.
En consecuencia, las áreas frente a las cuales con fundamento en los avances en la delimitación definitiva de las mismas y en el interés minero que se presenta que se van a prorrogar por un año adicional para continuar con su proceso de estudio y delimitación definitiva son las siguientes:
[…]
1062. Adicionalmente, en el oficio con radicado 2014062455 de 23 de septiembre de 2014, el entonces ministro de Minas y Energía500 informó al accionante Iván Cepeda Castro que la ANM confirió autorizaciones temporales en las áreas protegidas provisionalmente a través de la Resolución 1150 de 2014, por las siguientes razones:
[…] El Código de Minas consagra la disposición de materiales para vías públicas como un régimen especial, a través de la figura de la Autorización Temporal. Para el efecto la norma define esta figura en su artículo 116 de la siguiente manera:
Artículo 116. Autorización temporal La autoridad nacional minera o su delegataria, a solicitud de los interesados podrá otorgar autorización temporal e intransferible, a las entidades territoriales o a los contratistas, para la construcción, reparación, mantenimiento y mejoras de las vías públicas nacionales, departamentales o municipales mientras dure su ejecución, para tomar de los predios rurales, vecinos o aledaños a dichas obras y con exclusivo destino a éstas, con sujeción a las normas ambientales, los materiales de construcción, con base en la constancia que expida la Entidad Pública para la cual se realice la obra y que especifique el trayecto de la vía, la duración de los trabajos y la cantidad máxima que habrán de utilizarse.
En este sentido, la Autorización Temporal aquí consagrada no corresponde a una actividad minera en los términos del artículo 8 del Código de Minas, pues en este caso no existe un interés económico sobre los minerales allí explotados, pues estos se destinan con exclusividad a la construcción, reparación, mantenimiento y mejoras de las vías públicas nacionales, departamentales o municipales y, adicionalmente, el artículo 119 de la norma en comento prohíbe expresamente la comercialización de estos minerales (…)
Sobre el particular, este Ministerio en el oficio radicado bajo el número 2012043502 del 13 de agosto de 2012, conceptuó que:
"La autorización temporal no es un contrato de concesión minera, sino un permiso temporal y la naturaleza o la razón de ser de ésta, es la urgencia o premura en el tiempo que requiere la entidad territorial o el contratista para realizar o desarrollar la construcción, reparación, mantenimiento y mejoras de las vías públicas nacional, departamental o municipal, o la realización de un gran proyecto de infraestructura declarado de interés nacional por parte del Gobierno Nacional."
(…) El artículo 117 del código de minas claramente dispone que se requiere de una licencia ambiental. (…) El titular de la autorización temporal otorgada por la autoridad minera está sometido un filtro adicional de verificación de la pertinencia de la extracción de dichos materiales en este caso por parte de la autoridad ambiental.
Teniendo en cuenta estas consideraciones y al analizar la aplicación de la resolución número 076 de 2013, la Autoridad Minera tuvo en cuenta que su artículo segundo al modificar el inciso primero del artículo 2° de la Resolución 0705 de 2013, hizo referencia única y exclusivamente al otorgamiento de nuevas concesiones mineras. Es decir, que los bienes afectados por la reserva temporal no cobijan a las autorizaciones temporales pues como se mencionó anteriormente en criterio de este ministerio, las autorizaciones temporales no son una concesión minera.
La Resolución 0761 de 2013 excluyó las figuras diferentes a la concesión minera al establecer que:
ARTÍCULO 2o. Modifíquese el inciso 1o del artículo 2o de la Resolución 705 de 2013, el cual quedará así:
“Artículo 2o. Efectos de las Reservas de Recursos Naturales. Los bienes afectados por esta reserva temporal quedarán excluidos únicamente del otorgamiento de nuevas concesiones mineras. Las zonas declaradas y delimitadas en el presente
500 Tomas González Estrada.
artículo son zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales, por tanto, surten los efectos establecidos en el artículo 1o del Decreto 1374 de 2013 y su información cartográfica deberá ser debidamente incorporada en el Catastro Minero Nacional”.
(…) Adoptando este criterio. la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Minería-ANM expidió el concepto 20131200230821 el día 30 de agosto de 2013 en el que afirmó que:
"La restricción establecida en el artículo 2 0 de la Resolución 761 que modifico el artículo 2 de la Resolución 705 de 2013 es claro en señalar que es únicamente para nuevas concesiones mineras, así las cosas, teniendo en cuenta que las Autorizaciones Temporales establecidas en el artículo
116 del código de Minas no son una concesión minera, esta oficina considera que dicha restricción no es aplicable para Autorizaciones Temporales”.
Con fundamento en estos preceptos legales, desarrollados por los conceptos de las Oficinas Jurídicas del Ministerio de Minas y Energía y de la Agencia Nacional de Minería-ANM la Autoridad Minera dio trámite al otorgamiento de las Autorizaciones Temporales que relaciona el numeral cuarto de su solicitud de información […]501.
1063. Posteriormente, mediante Resolución 1628 de 13 de julio de 2015502, el MADS decidió delimitar nuevamente las áreas de protección especial definidas en la Resolución 1150 para incluir «el portafolio de sitios en los cuales se avanza en la realización de los estudios y los procedimientos para su declaratoria como áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia».
1064. Sobre este punto la parte considerativa de la Resolución 1628 explicó lo siguiente:
[…] Que a Parques Nacionales Naturales de Colombia le corresponde orientar los procesos de identificación y definición de prioridades de conservación in situ de la diversidad biológica para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y adelantar los estudios y procedimientos para la posterior declaratoria de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales por parte de este Ministerio.
Que en este marco Parques Nacionales Naturales de Colombia lideró la construcción del estudio técnico cuyos resultados se incorporaron en el documento "Qué conservar y dónde" publicado en el año 2011, que incluso antes de su publicación sirvió de base para la expedición del documento Conpes 3680 de 2010, en el cual se definió como acción estratégica para aumentar la representatividad ecológica del sistema, la creación de áreas protegidas en los sitios prioritarios definidos por los procesos técnicos a diferentes escalas, para la identificación de vacíos de conservación y definición de prioridades.
Que con base en dichos estudios, Parques Nacionales Naturales ha identificado el portafolio de sitios en los cuales se avanza en la realización de los estudios y los procedimientos para su declaratoria como áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia.
Que de conformidad con la ruta para declaratoria de áreas protegidas adoptada por este Ministerio mediante Resolución 1125 de mayo de este año, así como lo previsto en las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia, tales procedimientos para la declaratoria comprenden, no solo la realización de los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales, sino la sustentación técnica de la iniciativa de conservación, la coordinación con las entidades de otros sectores con intereses en esos territorios, la socialización con actores sociales e institucionales, y
501 Folios 838 a 841 del cuaderno 5 del expediente.
502 “Por la cual se declaran y delimitan unas zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente y se toman otras determinaciones”.
la colaboración con la autoridad minera y la consulta previa cuando a ello haya lugar, procedimientos que sin duda requieren tiempos considerables para su adecuado desarrollo.
Que una vez surtidos estos procedimientos y declaradas con el lleno de los requisitos legales, las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, deben ser inscritas en el catastro minero nacional, para efectos de que sobre las mismas, no se permita el desarrollo […]
1065. Con fundamento en lo anterior, la autoridad ambiental resolvió:
[…] Artículo 1º Declarar como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente dando aplicación al principio de precaución, de las siguientes zonas delimitadas en los siguientes polígonos:
Polígono 1. Selvas Transicionales de Cumaribo. (…)
Polígono 2. Alto Manacacías. (…) Polígono 3. Serranía de San Lucas. (…) Polígono 4. Serranía de Perijá. (…)
Polígono 5. Sabanas y Humedales de Arauca. (…)
Polígono 6. Bosques secos del Patía. (…)
Artículo 2º. Esta declaratoria estará vigente por el término de dos (2) años, contados a partir de la publicación del presente acto administrativo. Este Ministerio con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar el término anteriormente señalado.
Artículo 3º. Ordenar a la Agencia Minera Nacional la inclusión de estas áreas en el Catastro Minero Nacional que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución sobre las áreas aquí declaradas y delimitadas no podrán otorgarse nuevas concesiones mineras. […]
1066. La cartografía anexa a esa decisión administrativa protegía estos territorios:
1067. Un mes después, mediante Resolución 1814 de 12 de agosto de 2015503, el MADS ajusta nuevamente la cartografía para cobijar un territorio de 57 polígonos con área aproximada de 1'450.450 hectáreas.
1068. La parte resolutiva del aludido acto administrativo señaló:
[…] RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Declarar como zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente dando aplicación al principio de precaución, las siguientes:
Polígono 1 Peñas Blancas: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (CAM) en el departamento del Huila, municipios de Palestina, Pitalito, Timaná, Suaza, Acevedo (…)
Polígono 2 Ampliación del PNR Serranía de las Minas: en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena (CAM), departamento de Huila, municipios de Oporapa, Saladoblanco, Isnos, La Plata y La Argentina; (…)
Polígono 4 Humedal El Sapo 1: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia), en el departamento de Antioquia, (…) Polígono 5 Humedal El Sapo 2: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia); en el departamento de Antioquia; (…) Polígono 6 Humedal Chiqueros: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia), en el departamento de Antioquia, y (…)
Polígono 7 Humedal Barbacoas: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia) en el departamento de Antioquia, y (…) Polígono 8 Bajo Cauca Nechí: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia), en el departamento de Antioquia, y (…)
Polígono 9 Bosque del Gigante: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas) (…)
Polígono 10 Cerro Guadalupe: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas); (…)
Polígono 11 Área Corozal: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas), en la zona marginal cafetera entre Caldas- Risaralda, localizado al sur del municipio de Villamaría, en las Veredas de Valles, El Yarumo y Corozal (…)
Polígono 12 Cuchilla El Varal: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Chivor (Corpochivor), también se conoce como cuchilla el volador y el varal, entre los municipios de Macanal y Garagoa (…)
Polígono 13 Cuchilla San Cayetano: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Chivor (páramos), en los municipios de Almeida, Chivor, Macanal, Somondoco y Guayatá (…)
Polígono 14 Cerro Zamaricote: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (Corporinoquia), (…)
Polígono 15 Bosque Seco: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia); en el departamento de Antioquia (…) Polígono 16 Páramo de Mamapacha y Bijagual: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Chivor (Corpochivor), en los municipios de Viracachá, Ciénega, Ramiriquí, Tibaná, Chinavita y Garagoa (…)
Polígono 17 Los Limones: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Tolima (Cortolima) (…)
Polígono 18 Cerros de Ibagué: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Tolima (Cortolima), en el flanco oriental de la cordillera Central (…) Polígono 19 Anaime Chili: ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Tolima (Cortolima), en el corredor ambiental entre los PNN Los Nevados y Las Hermosas y está incluido en la Reserva Forestal Central (…)
503 “Por la cual se declaran y delimitan unas zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente y se toman otras determinaciones”.
Polígono 20 Predios Meridiano: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Tolima (Cortolima) (…)
Polígono 21 DMRI Humedales Serranía Abibe: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá (Corpourabá), en los municipios de Apartadó, Carepa, Chigorodó y Turbo (…)
Polígono 22 DMRI Peque: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá (Corpourabá) (…)
Polígono 23 DRMI Zona Norte: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá (Corpourabá), en los municipios de Arboletes, San Juan, Necoclí y San Pedro (…)
Polígono 24 Reserva Forestal Protectora Jurisdicciones: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander; municipios de Ábrego, La Esperanza (…) Polígono 25 DMI Bosque Seco Tropical Sur: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Cúcuta, Bochalema, Durania, San Cayetano, Santiago (…)
Polígono 26 Bosques Secos La Garita: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Los Patios, Villa del Rosario (…)
Polígono 27 Cuchilla Las Cruces y Peñas Blancas y Alto de Santa Lucía y El Narizón: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Cucutilla, Pamplonita, Bochalema, Arboledas, Pamplona, Durania (…)
Polígono 28 Santurbán Mutiscua Pamplona: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Mutiscua, Pamplona (…)
Polígono 29 Bosque Seco Oeste: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Zulia, Santiago, San Cayetano (…)
Polígono 30 PNR Sisavita-Ampliación: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander; municipio de Cucutilla (…)
Polígono 31 PNR Santurbán-Arboledas: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipio de Arboledas (…)
Polígono 32 Área Acueducto Sardinata: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipio de Sardinata (…)
Polígono 33 Cerro El Tabano: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Chinácota, Ragonvali, Herrán (…)
Polígono 34 Mejue: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Chinácota, Herrán, Pamplonita, Toledo (…)
Polígono 35 Reserva Tibú Sur: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Sardinata, Tibú (…)
Polígono 36 Reserva Tibú Norte: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipio de Tibú (…)
Polígono 37 Cerro Tasajero: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor) (…)
Polígono 38 Reserva Alto Mucuras-Lomas San Pablo y El Peroneo: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander, municipios de Arboledas, Salazar (…) Polígono 39 Reserva La Salina: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander (…)
Polígono 40 PNR Almorzadero este: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), en el departamento de Norte de Santander (…)
Polígono 41 Bahía Honda-Hondita: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira) (…)
Polígono 42 Cortadera: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) (…)
Polígono 43 Laguna Carimagua: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial de La Macarena (…)
Polígono 44 Bosques Guayupe: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial de La Macarena (Cormacarena) (…)
Polígono 45 Piedemonte-Páramos-Bosque de Niebla: Ubicado en jurisdicción de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia (Corpoamazonia); en el departamento de Caquetá (…)
Polígono 46 Zona árida Cañón Río Chicamocha: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), en el departamento de Santander, municipio de Piedecuesta (…)
Polígono 47 Cañón Rio Lebrija: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), en el departamento de Santander, municipios de Rionegro, Lebrija, Bucaramanga (…)
Polígono 48 Bosques El Aburrido Honduras: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) (…)
Polígono 49 Área protegida microcuenca Río Tona: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), en el departamento de Santander, municipio de Tona (…)
Polígono 52 Enclave Subxerofitico del Patía: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño), en el departamento de Nariño, municipios de El Tambo, El Peñol y Taminango
Polígono 53 Ampliación del Distrito de conservación de suelos Cañón de Río grande: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), municipios de Restrepo y La Cumbre (…)
Polígono 54 Serranía de los Paraguas: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), municipios de El Cairo, El Dovio y Versalles (…)
Polígono 55 Mateguadua: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), en el municipio de Tuluá (…)
Polígono 56 Reserva Natural de río Bravo (…)
Polígono 57 Reserva Natural Laguna de Sonso DRMI: Ubicado en jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) (…)
PARÁGRAFO. Las áreas aquí delimitadas tienen una extensión aproximada de 1'450.450 hectáreas. El listado de coordenadas que delimitan estas áreas aparecen en el Anexo 1 del presente acto administrativo, se calcularon mediante la herramienta “Feature Vertices To Points” del Software ArcGis 10.2 y se encuentran en el sistema de referencia Magna-Sirgas. Las hectáreas reportadas fueron calculadas en el Software ArcGis 10.2. en el sistema de referencia Magna-Sirgas proyección planas de Gauss Krüger Origen Central.
ARTÍCULO 2o. Esta declaratoria estará vigente por el término de dos (2) años contados a partir de la publicación del presente acto administrativo. Este Ministerio con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar el término anteriormente señalado.
ARTÍCULO 3o. Ordenar a la Agencia Nacional de Minería la inclusión de estas áreas en el Catastro Minero Nacional. A partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución sobre las áreas aquí declaradas y delimitadas no podrán otorgarse nuevas concesiones mineras.
ARTÍCULO 4o. La medida ordenada a través del presente acto administrativo opera sin perjuicio del establecimiento de áreas protegidas u otras estrategias de conservación in situ de diversidad biológica que en el futuro hagan las autoridades ambientales por fuera de los sitios aquí delimitados, con el cumplimiento de los requisitos legales. […]
1069. Mediante la Resolución 1433 de 2017 del 13 de julio de 2017, se prorrogó por el término de un (1) año las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, establecidas mediante la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015504.
1070. La Resolución 1433 igualmente precisó lo siguiente:
[…] Que así las cosas, la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015 señaló que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible "... con fundamento en los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos, podrá prorrogar el término anteriormente señalado. "
Que respecto a los resultados y estado de avance de los de los procesos de delimitación y declaración definitivos, Parques Nacionales Naturales de Colombia a través de Radicado MADS E 1-2017-015760 de 23 de junio de 2017 señaló el estado de avance de los diferentes procesos de declaratoria consignados en la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015.
Que no obstante lo anterior, el deber de colaboración persiste en las áreas de interés minero, el cual deberá hacerse efectivo en la delimitación y declaración definitiva que deberán adelantar las autoridades ambientales dentro de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas en la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015, conforme 10 establezca la normatividad vigente y en los casos a que haya lugar
Que así mismo, el día 27 de junio de 2017 se socializaron los resultados y estado de avance de los de los procesos de delimitación y declaración definitivos de los polígonos definidos en la Resolución 1628 de 2015 a la Agencia Nacional Minera (ANM). […]
1071. En consecuencia, la autoridad ambiental resolvió lo siguiente:
[…] RESUELVE
Artículo 1.- Prórroga. Prorrogar por el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del presente acto administrativo las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, establecidas mediante la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015, que se identifican en la cartografía anexa de dicho acto administrativo y que hace parte Integral de la misma.
Artículo 2.- Efectos de la Prórroga. Los efectos contenidos en la Resolución 1628 de 2015 se mantendrán por el tiempo de vigencia del presente acto administrativo.
Articulo 3.- Comunicar. Comunicar la presente resolución al Ministerio de Minas y Energía, al Servicio Geológico Colombiano, al Instituto Colombiano Agustín Codazzi (IGAC) y a la Agencia Nacional Minera (ANM). […]
1072. Cabe resaltar que la cartográfica de ese acto administrativo no está publicada en la página web de las entidades competentes. Sin embargo, la Resolución 2157 de 23 de octubre de 2017505 permite aclarar las dudas que genera la omisión en el suministro de esta información, en tanto su parte resolutiva explica a profundidad el avance en el proceso temporal de protección, así:
[…] Que respecto a los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración de los polígonos consignados en la Resolución número 1814de 2015 adelantados por las Corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible,
504 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas mediante la Resolución 1628 de 2015”.
505 “Por medio del cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas mediante la Resolución 1814 de 2015 y se adoptan otras determinaciones”.
estos fueron presentados a Parques Nacionales Naturales de Colombia como coordinador del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (Sinap) y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en ocho (8) reuniones temáticas en donde se abordaron las particularidades de cada proceso;
Que posteriormente, a través de Radicado MADS E1-2017-025317 del 26 de septiembre de 2017, Parques Nacionales Naturales de Colombia entregó el documento denominado “Informe análisis prorroga Resolución número 1814de 2015”, en el cual se detalla el estado actual del avance en la implementación de la ruta declaratoria de cada uno de los polígonos;
Que para efectos de la prórroga y la modificación de los polígonos se agotó el principio de colaboración de que trata la Ley 685de 2001 con la Agencia Nacional de Minería; Que no obstante lo anterior, el deber de colaboración persiste en las áreas de interés minero, el cual deberá hacerse efectivo en el proceso de delimitación y declaración definitiva que deberán adelantar las autoridades ambientales dentro de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas en la Resolución número 1814de 2015, conforme lo establezca la normatividad vigente y en los casos a que haya lugar;
Que respecto de los 57 polígonos determinados en la Resolución número 1814de 2015, 12 polígonos se declararon y delimitaron como áreas protegidas públicas (Ver Tabla 1), 25 mantienen la propuesta inicial del acto administrativo citado (Ver Tabla 2), 10 fueron objeto de ampliación y modificación después de los diferentes análisis técnicos para el diseño de las áreas, por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible (Ver Tabla 3) y respecto de los 10 polígonos a cargo de la Corporación Autónoma Regional de Norte de Santander (Corponor), esta autoridad ambiental expresó en el Oficio número E1-2017-021501 del 18 de agosto de 2017, “que no presentaron avances ni son posibles de gestión para su declaratoria” (Ver Tabla 4).
Que las Direcciones de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana emitieron el “Documento técnico de soporte para prorrogar las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas mediante la Resolución número 1814de 2015”, en el cual se analizó la información entregada, y concluyó:
“Así entonces, con base en el análisis realizado sobre la información entregada por PNN a este Ministerio, con relación a los 57 polígonos declarados en la Resolución número 1814de 2015, se tiene lo siguiente:
En conclusión:
12 polígonos ya fueron declarados como áreas protegidas públicas dentro de algunas de las categorías establecidas en el artículo 2.2.2.1.2.1 del Decreto número 1076 de 2015.
10 polígonos, correspondientes a 154.266,58 hectáreas se encuentran pendientes de ser revisados por la corporación para determinar su avance en la aplicación de la ruta declaratoria.
10 polígonos sufrieron modificaciones/ampliaciones en su área luego de los estudios técnicos adelantados por la corporación, en el marco de la ruta declaratoria; esta ampliación corresponde a un total de 84.597,37 hectáreas,
adicionales al área declarada en la Resolución número 1814de 2015 (área Resolución número 1814= 166.493,34 ha, área ampliada = 84.597,37 ha, área actual de los 10 procesos = 251.090,71 ha).
25 polígonos mantienen el área declarada en la Resolución 1814de 2015, con un total de 966.565,68 hectáreas aproximadamente.
De acuerdo a lo anterior, para la prórroga de la Resolución número 1814de 2015, se tendría entonces un total de 1.217.656,37 hectáreas”;
Que conforme lo anterior, este Ministerio procederá a través del presente acto administrativo a prorrogar por un (1) año, contado a partir de la publicación, los efectos y las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, para los 35 polígonos de la Resolución número 1814de 2015, de los cuales 25 mantienen el área inicial del polígono de acuerdo al acto administrativo antes citado y 10 que sufrieron ampliaciones y modificaciones después de los diferentes análisis técnicos para el diseño de las áreas, por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la cartografía que se anexa en el presente acto administrativo; […]
1073. Mediante Resolución 504 de 2 de abril de 2018506 el MADS declaró y delimitó «una zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, ubicada en inmediaciones del Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta», con una extensión aproximada de 584.944,86 hectáreas. Las razones fácticas que permitieron adoptar esta decisión están consignadas en la parte resolutiva de la Resolución 504, así:
[…] Que la aplicación de los criterios de sustentación surgen a partir de la etapa de valoración de las características del territorio, da como resultado un área de referencia de aproximadamente 500.000 ha donde debe aplicarse la ruta de declaratoria con el fin de encontrar las estrategias más efectivas para conservar el patrimonio natural y cultural que caracteriza la Sierra Nevada de Santa Marta, particularmente en las zonas de traslape con territorios étnicos de los pueblos Arhuaco y Kogui, así como las categorías de manejo asociadas a uso sostenible en las zonas de traslape de estos territorios étnicos con zonas de ocupación campesina;
Que no obstante lo anterior, la revisión y análisis técnico realizada por Parques Nacionales Naturales y que hace parte del documento técnico de soporte, da cuenta de que esta área se superpone en la actualidad con solicitudes de títulos mineros, lo que da cuenta del interés creciente de realizar actividades mineras en dicha zona;
Que dentro del documento técnico denominado Documento técnico de soporte para establecer un área como zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, elaborado por la Dirección de Bosques Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y la Dirección de Asuntos Ambientales y Sectorial Urbana, se encuentra incorporada la importancia ecosistémica, social y cultural de esta área, los ecosistemas que en ella se encuentra y su aporte a la representatividad ecológica del Sistema nacional de Áreas Protegidas, lo que evidencia su especial importancia ecológica al contener en sus características naturales valores excepcionales para el patrimonio nacional, de allí que se adelanten en la actualidad los estudios y procedimientos para su declaratoria como áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales […]
1074. El artículo 3° de la Resolución 504 ordenó «a la Agencia Nacional de Minería la inclusión de estas áreas en el Catastro Minero Nacional», para que «a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución sobre las áreas aquí declaradas y delimitadas no podrán otorgarse nuevas concesiones mineras».
506 “Por la cual se declara y delimita una zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en inmediaciones del Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta y se toman otras determinaciones”.
1075. Acto seguido, a través de la Resolución 1310 de 13 de julio de 2018507, el MADS prorrogó por un (1) año, los efectos de algunas de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, establecidas mediante la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015 y prorrogadas mediante la Resolución 1433 de 2017, de conformidad con la cartografía digital en formato “shape” anexa a ese acto administrativo.
1076. En tal sentido, la Resolución 1310 recopila el avance de procesos de delimitación y justifica las razones de reducción del polígono 2 - Alto Manacacias, del polígono 4 - Serranía de Perijá y del polígono 5 - Sabanas y Humedales de Arauca, tal como aparece a continuación:
[…] Que Parques Nacionales Naturales de Colombia, a través del Grupo de Gestión e Integración del SINAP de la Subdirección de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas mediante radicados E1-2018-018664 y E1-2018-018665 informa a este Ministerio, el estado de avance de cada uno de los procesos de declaratoria adelantado en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, establecidas mediante la Resolución 1628 de 2015 y prorrogadas mediante Resolución 1433 de 2017.
Que con base en la información entregada por Parques Nacionales Naturales, y el avance en la implementación de la ruta declaratoria de áreas protegidas, a partir del análisis de distintos criterios biofísicos y socioeconómicos presentes en las áreas que comprenden las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, se realiza un ajuste en los límites de las áreas correspondientes a los polígonos de Alto Manacacías, Serranía de Perijá y Sabanas y Humedales de Arauca, con base en lo siguiente:
Polígono 2. | De acuerdo a los estudios de caracterización |
Alto | social, económica y cultural realizados por la |
Manacacías | Fundación Puerto Rastrojo, Cormacarena, |
Bio Colombia, Universidad Nacional de | |
Colombia y Parques Nacionales de | |
Colombia, indican que en la configuración | |
actual del territorio en las dos veredas de | |
San Martín hay diferencias marcadas | |
respecto a la condición jurídica y estructura | |
de la tenencia de la tierra con | |
(especialmente tamaño predial) respecto a | |
la Unidad Agrícola Familiar (UAF), condición | |
que define en parte el estado de los | |
ecosistemas allí presentes. Mientras en la | |
Vereda La Cristalina, a excepción de cuatro | |
predios de mediana y gran propiedad | |
(5.000- 17.000 hectáreas), 33 de sus | |
predios corresponden a microfundios entre | |
390 y 900 hectáreas por la subdivisión del | |
predio Cejalito que contaba con más de | |
30.000 hectáreas, lo que de hecho supone | |
mayor población, transformación antrópica | |
y presión sobre los recursos naturales. En | |
tanto la Vereda Puerto Castro mantiene la | |
estructura de tenencia de mediana | |
propiedad (4.000-16.000 hectáreas) con | |
sistemas producción de ganadera extensiva | |
(0.2; animales/hectárea) y en muchos hatos | |
no hay uso productivo. Como resultado de | |
estos dos modelos de ocupación y |
507 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas mediante la Resolución 1628 de 2015 y prorrogadas a través de la Resolución 1433 de 2017 y se adoptan otras determinaciones”.
tenencia, la vereda Puerto Castro con menor presión antrópica y de sistemas productivos, ofrece mayor riqueza biológica, hídrica y paisajística, una de las condiciones para la definición preliminar de un polígono, sumado a los estudios biofísicos realizados por la Universidad Nacional de Colombia (PNNC, 2016). | |||||
Polígono | 4. | La disminución del área del polígono | |||
Serranía | de | establecido en el Decreto 1433 de 2017 | |||
Perijá | para la Serranía de Perijá se debe a la | ||||
declaratoria de tres áreas protegidas | |||||
por parte | de | las | Corporaciones | ||
Autónomas Regionales con jurisdicción | |||||
en zona, las figuras declaradas son las | |||||
siguientes: al sur occidente, el Parque | |||||
Natural Regional Serranía del Perijá, | |||||
bajo la Resolución 21 del 16 de | |||||
diciembre de 2016 de Corpocesar al | |||||
occidente el Parque Natural Regional | |||||
Cerro Pintao - Serranía del Perijá con la | |||||
Resolución 32 del 22 de diciembre de | |||||
2016 y en la zona noroccidente, el | |||||
polígono el Distrito Regional de Manejo | |||||
Integrado Serranía de Perijá con la | |||||
Resolución 30 del 22 de diciembre de | |||||
2011. | |||||
Polígono | 5. | El área de referencia para sabanas y | |||
Sabanas | y | humedales de Arauca se ajustó y se redujo, | |||
Humedales | a partir del análisis de distintos criterios | ||||
De Arauca | biofísicos que evidencian zonas de gran | ||||
importancia ecológica en áreas aledañas al | |||||
polígono de reserva temporal. Con base en | |||||
el mapa de representatividad de Parques | |||||
Nacionales, el cual se basa en las | |||||
prioridades construidas a partir de distritos | |||||
biogeográficos se recorta el polígono en la | |||||
parte sur considerando que en la parte norte | |||||
del municipio de Arauca se encuentran las | |||||
zonas que en la actualidad están en alta | |||||
insuficiencia y especialmente en omisión. | |||||
Por otro lado, información del instituto | |||||
Humboldt sobre bosque seco, muestra que | |||||
en el polígono de la resolución no existe | |||||
cobertura de bosque seco y que en la | |||||
parte norte del municipio existe relictos | |||||
de dicho ecosistema en cantidades | |||||
considerables: aspectos muy | |||||
relevantes en los análisis, ya que dicho | |||||
ecosistema es uno de los más | |||||
amenazados | y | los menos | |||
representados por alguna figura de | |||||
conservación. | |||||
Los raudales y los relictos de selva de Lipa | |||||
fue otro criterio que se usó para recortar el | |||||
polígono, pues dichos ecosistemas son | |||||
característicos | de | esta | región y se | ||
encuentran ubicados en la parte norte del | |||||
polígono de la resolución. Teniendo en | |||||
cuenta los aspectos nombrados | |||||
anteriormente, los cuales están | |||||
estrechamente relacionadas con los | |||||
objetivos de conservación del área, más la | |||||
oportunidad de conservación que se | |||||
presenta en esta zona, el polígono se ajustó haciendo un recorte por el río Cravo Norte. |
Que así mismo, el día 19 de junio de 2018 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible junto con Parques Nacionales Naturales de Colombia, socializaron ante la Agencia Nacional de Minería los resultados y estado de avance de los procesos de delimitación y declaración definitivos de los polígonos definidos en la Resolución 1628 de 2015 y prorrogados por la Resolución 1433 de 2017.
Que mediante oficio con radicado número DBD-8201-E2-2018-018791 del 25 de junio de 2018, conforme a los compromisos adquiridos en la reunión llevada a cabo el 19 de junio de 2018 y en el marco del deber de colaboración, este Ministerio remitió a la Agencia Nacional de Minería la información cartográfica de los polígonos correspondientes a las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente creadas mediante Resolución 1628 de 2015 y prorrogados por la Resolución 1433 de 2017, así como la propuesta de ajustar de algunos de estos polígonos conforme a los resultados de la ruta de declaratoria de cada una de dichas áreas.
Que la Agencia Nacional de Minería, mediante oficio emitido el 10 de julio de 2018, y entregado ante este Ministerio mediante radicado número E1-2018-020147 del 12 de julio de 2018, emitió respuesta al deber de colaboración en el cual expresa que “La Autoridad Minera considera que la información remitida y expuesta en la presente comunicación sea tenida en cuenta en el proceso de prórroga de la Resolución 1433 de 2017”. […]
1077. En consecuencia, el MADS resuelve:
[…] ARTÍCULO 1o. PRÓRROGA. Prorrogar por el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del presente acto administrativo, los efectos jurídicos de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, de acuerdo con lo establecido en las Resoluciones 1628 de 2015 y 1433 de 2017.
ARTÍCULO 2o. LÍMITES Y MODIFICACIÓN DE ÁREAS. Los polígonos identificados como: Polígono 1 - Selvas Transicionales de Cumaribo, Polígono 3 - San Lucas y Polígono 6 - Bosques Secos del Patía, que suman un área total de 897.929,93 hectáreas mantienen las áreas y los límites establecidos en las Resoluciones 1628 de 2015 y 1433 de 2017.
Los polígonos identificados como: Polígono 2 - Alto Manacacias, Polígono 4 - Serranía de Perijá y Polígono 5 - Sabanas y Humedales de Arauca, modifican sus áreas y límites tal como aparece a continuación:
Polígono | Área Res. 1628 de 2015 y 1433 de 2017 | Nueva área |
Polígono 2 Alto Manacacías | 242.068,72 | 68.185,33 |
Polígono 4 Serranía de Perijá | 267.414,58 | 234.143,79 |
Polígono 5 Sabanas y Humedales de Arauca | 252.833,03 | 99.577,28 |
Total | 401.906,39 |
PARÁGRAFO 1. La cartografía digital en formato “shape” anexa a este acto administrativo fue calculada mediante la herramienta “Feature Vértices To Points” del Software ArcGIS 10.2 y se encuentran en el sistema de referencia Magna - Sirgas.
PARÁGRAFO 2. El ajuste de que trata el presente artículo se realiza con fundamento en la información técnica aportada por Parques Nacionales Naturales de Colombia, producto de la implementación de la ruta declaratoria en cada uno de los polígonos mencionados en el presente acto administrativo, a partir de la cual este Ministerio elaboró el documento técnico de soporte que hace parte integral de la presente resolución.
ARTÍCULO 2o. EFECTOS DE LA PRÓRROGA. Los efectos contenidos en la Resolución 1628 de 2015 y de la Resolución 1433 de 2017 se mantendrán por el tiempo de vigencia del presente acto administrativo. […]
1078. Teniendo en cuenta el avance en los procesos de delimitación y declaración de los polígonos consignados en la Resolución 2157 del 2017, el MADS expidió la Resolución 1987 de 22 de octubre de 2018508 que señala:
[…] Que para efectos de la prórroga de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y medio ambiente, se adelantó con la Agencia Nacional de Minería (ANM), el deber de colaboración de que trata el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 2.2.2.1.5.4 del Decreto número 1076 de 2015, a través de una reunión llevada a cabo el día 8 de octubre de 2018, donde se analizarán los resultados del avance en los procesos de declaratoria, a partir de la información entregada por Parques Nacionales Naturales al MADS; En este artículo se publican los datos de la política contenida en la resolución número 2157 de 2017, y en el informe presentado por Parques Nacionales Naturales en este Ministerio, se identificó que 6 polígonos se declararon y delimitaron como áreas protegidas públicas (Ver Tabla 1 ), 22 mantienen la propuesta de área señalada en el acto administrativo citado (Ver Tabla 2), 2 sufrieron un proceso de precisión en sus límites en el sentido de aumentar su área (Ver Tabla 3) y 5 sufrieron un proceso de precisión en sus límites en el sentido de disminuir su área (Ver Tabla 4), después de los diferentes análisis técnicos para el diseño de las áreas, adelantados por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible:
508 “Por medio de la cual se prórroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente establecidas mediante la Resolución 1814 de 2015, modificada por la Resolución 2157 de 2017 y se adoptan otras determinaciones”.
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Que las Direcciones de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana emiten el concepto técnico en el sentido de que se imprime en áreas protegidas, amparadas bajo la Resolución número 2157 de 2017 en el cual se relacionan los siguientes resultados:
Los informes técnicos para el diseño de las áreas, los adelantos por parte de las corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible en el marco de la ruta declarada en la Resolución 1125 de 2015, el informe consolidado por Parques Nacionales Naturales de Colombia y el concepto técnico de la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y la Dirección de Asuntos Ambientales y de la correspondencia con la cartografía que se presenta en el presente acto administrativo, este ministerio se prorrogar por un (1) año, contado a partir de La expedición, los efectos y las zonas de protección y el desarrollo de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, para los 29 polígonos de la Resolución número 2157 de 2017, de los cuales 22 se mantienen en el sentido de aumentar o disminuir el área; […]
1079. En cuanto a los efectos de la prórroga, el artículo 4º de la Resolución 1987 precisó que «los efectos en la Resolución números 1814 de 2015 y 2157 de 2017, así como las modificaciones a través del presente acto administrativo, se mantendrán en el tiempo de vigencia del presente acto administrativo».
1080. Mediante Resolución 407 de 2 de abril de 2019509, el MADS modificó el artículo 2º de la Resolución número 504 del 2 de abril de 2018, en el sentido de prorrogar por un (1) año, la vigilancia de la declaración y delimitación de la zona de protección y desarrollo de los recursos naturales y el medio ambiente en las inmediaciones del Parque Nacional
509 “Por la cual se prórroga el término de duración de la zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, en inmediaciones del Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta, declarada mediante Resolución 504 de 2018”.
Natural de la Sierra Nevada de Santa Marta, con miras a garantizar que la ANM no otorgue nuevas concesiones mineras en el territorio descrito en el anexo I de ese acto administrativo.
1081. A través de la Resolución 0960 de 12 de julio de 2019510, el MADS prorrogó por dos
años, los efectos y las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015 y prorrogados mediante las Resoluciones 1433 de 2017 y 1310de 2018, de conformidad con la cartografía digital en formato “shape” anexa a este acto administrativo.
1082. Para arribar a esa determinación, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones fácticas:
[…] Que conforme con los resultados generados en dicha reunión, la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos de este Ministerio, a través de oficio con radicado 8201-2-9763 del 14 de junio de 2019, remitió a la Agencia Nacional de Minería la información cartográfica de las mencionadas zonas de protección, relacionando las áreas que mantienen el diseño original en el polígono de referencia, así como aquellas que sufren algún tipo de modificación con el fin de que dicha autoridad minera adelantara los análisis correspondientes.
Que la Agencia Nacional de Minería, mediante oficio con radicado número 20192000265561 del 26 de junio de 2019, dio respuesta a la solicitud de la información adelantada por este Ministerio, en la que expresó para cada una de las áreas lo siguiente:
Selvas Transicionales de Cumaribo
“[…] este polígono no presenta modificaciones con relación al polígono definido en la Resolución 1310de 2018 […]” y “El polígono Selvas Transicionales de Cumaribo, no presenta superposición con títulos mineros vigentes, solicitudes de propuesta de contrato de concesión vigentes, solicitudes de legalización de minería tradicional vigentes (…), solicitudes de legalización minería de hecho vigentes Ley 685de 2001, Áreas de Reserva Especial vigentes, Zonas Mineras de Comunidades Étnicas Vigentes y Reservas de Inversión del Estado vigentes […]”.
Alto Manacacías
“[…] no presenta superposición con títulos mineros vigentes, solicitudes de propuesta de contrato de concesión vigentes, solicitudes de legalización de minería tradicional vigentes, solicitudes de legalización minería de hecho vigentes Ley 685de 2001, Áreas de Reserva Especial Minera Vigentes (ARE), Áreas Estratégicas Mineras Vigentes, Zonas Mineras de Comunidades Étnicas Vigentes (ZMCE) y Reservas de Inversión del Estado. De acuerdo con el oficio remitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…), este polígono no presenta modificaciones con relación al polígono definido en la Resolución 1310de 2018”.
Serranía de San Lucas
“[…] este polígono no presenta modificaciones con relación al polígono definido en la Resolución 1310de 2018”, y “El polígono Serranía de San Lucas, no presenta superposición con solicitudes de legalización minería de hecho vigentes, Ley 685de 2001, Áreas Estratégicas Mineras vigentes, Zonas Mineras de Comunidades Étnicas Vigentes (ZMCE) y Reservas de Inversión del Estado Vigentes […]”.
Sabanas y Humedales de Arauca
“[…] se realizó la comparación entre el polígono definido en la Resolución 1310de 2018 y el propuesto en el oficio remitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…), encontrando un incremento de 210.215,231 hectáreas, es decir que el polígono propuesto quedaría de 309.793,086 hectáreas”. Ahora bien, pese a dicho
510 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución 1628 de 2015 y prorrogadas mediante las Resoluciones 1433 de 2017 y 1310 de 2018 y se adoptan otras determinaciones”- El documento se puede consultar en: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_minambienteds_0960_2019.htm
incremento señala el mismo oficio que “El polígono de Sabanas y Humedales de Arauca propuesto, no presenta superposición con títulos mineros vigentes, solicitudes de legalización de minería tradicional vigentes (…), solicitudes de legalización minería de hecho vigentes Ley 685de 2001, Áreas de Reserva Minera Vigentes (ARE), Áreas Estratégicas Mineras Vigentes, Zonas Mineras de Comunidades Étnicas Vigentes (ZMCE) y Reservas de Inversión del Estado vigentes”.
Bosques Secos del Patía
“[…] se llevó a cabo la comparación entre el polígono definido en la Resolución 1310de 2018 y el propuesto en el oficio remitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…), encontrando un aumento de 101.453,77 hectáreas, es decir que el polígono propuesto quedaría de 176.419,68 hectáreas, situación que generó que en el área adicional entre 2015 y la fecha de hoy se hubiesen otorgado 7 títulos mineros, por lo que se recomienda al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el análisis jurídico pertinente.
El polígono Bosques Secos del Patía propuesto, presenta superposición con nueve
(9) títulos mineros vigentes, de los cuales tres (3) se encuentran en etapa de construcción y montaje y seis (6) en etapa de exploración. En cuanto a la modalidad siete (7) presentan modalidad de contrato de concesión (L685), uno (1) con modalidad de Licencia de Exploración y uno (1) con modalidad de Autorización temporal”.
“El área total de superposición de los títulos mineros vigentes con el polígono Bosques Secos del Patía propuesto de aproximadamente 1.509,88 hectáreas”.
“Adicionalmente, el área de interés ambiental se superpone con 45 solicitudes de propuesta de contrato de concesión vigentes, presentando un área (ha) total de superposición de aproximadamente 35.101,58 hectáreas.
Así mismo al realizar el cruce del polígono Bosques Secos del Patía propuesto con las solicitudes de legalización de minería tradicional vigente (…), se encontró que el área de estudio presenta superposición con 19 solicitudes de legalización, cuya área de superposición es de aproximadamente 1.450,15 hectáreas”.
“En cuanto a las Áreas Estratégicas Mineras Vigentes (AEM) (…), en este polígono se registran un total de cuatro (4) AEM, cuya área de superposición es de aproximadamente 58.310,95 hectáreas”.
“El polígono Bosques Secos del Patía propuesto, no presenta superposición con solicitudes de legalización minera de hecho vigentes Ley 685de 2001, Zonas Mineras de Comunidades Étnicas Vigentes (ZMCE) y Reservas de Inversión del Estado vigentes […]”.
Finalmente, en términos generales señala: “Teniendo en cuenta las superposiciones con las áreas mineras presentadas anteriormente, la Autoridad Minera considera pertinente que esta información sea tenida en el proceso de prórroga de la Resolución 1310 de 2018. Igualmente, se enfatiza en la necesidad de minimizar el riesgo jurídico al Estado frente a las situaciones jurídicas consolidadas de los titulares mineros los polígonos de las […] Zonas de Protección y Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, por lo que se recomienda un análisis intersectorial amplio y propositivo en procura de armonizar hasta donde sea posible, objetivos de conservación con la importancia minera en el área”.
Que así mismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de las Direcciones de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana, emitió el concepto técnico denominado “Documento técnico de soporte. Prórroga del término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente de interés nacional, declaradas mediante la Resolución 1628 de 2015 y prorrogadas mediante las Resoluciones 1433 de 2017 y 1310de 2018”, en el cual se analizó la información presentada por Parques Nacionales Naturales de Colombia, relacionada con el estado de avance, los resultados y las acciones que aún se hace necesario desarrollar en el marco de la implementación de la ruta declaratoria en cada uno de los seis (6)
polígonos correspondientes a las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución 1628 de 2015, prorrogadas mediante las Resoluciones 1433 de 2017 y 1310de 2018.
Que con base en la información analizada en el mencionado documento técnico soporte, se identificó lo siguiente: (…)
Que frente al rediseño en las áreas correspondientes al Polígono 5: Sabanas y Humedales de Arauca y Polígono 6: Bosques Secos del Patía, dicha decisión fue orientada con base en los avances evolución en la implementación de la ruta declaratoria, la cual precisó la necesidad de realizar ajustes en las áreas correspondientes a estos polígonos, tomando como base los resultados obtenidos en cada uno de los procesos en el periodo comprendido entre julio de 2018 a junio de 2019, los cuales permitieron tomar en cuenta en el diseño del área la inclusión de nuevos elementos de análisis, el acceso a información actualizada y ajustada al territorio a una escala mucho más detallada, así como la vinculación de actores clave para cada uno de los procesos.
Que el área de referencia del Polígono 5: Sabanas y Humedales de Arauca, mediante la declaratoria de una nueva área protegida, permitirá recuperar ecosistemas naturales asociados a la unidad ecobiogeográfica Arauca-Apure, contribuir a la conectividad regional aportando al mantenimiento de la estructura y función del paisaje dominado por sabanas inundables en la confluencia de las unidades ecobiogeográficas Arauca-Apure, Casanare- Planicie Aluvial y Piedemonte Arauca, así como aprovechar sosteniblemente los recursos naturales del área por parte de las comunidades asentadas en la confluencia de las unidades ecobiogeográficas Arauca- Apure, Casanare-Planicie Aluvial y Piedemonte Arauca, en armonía con los rasgos biofísicos, culturales, sociales y económicos del territorio.
Que el área de referencia del Polígono 6: Bosques Secos del Patía, mediante la declaratoria de una nueva área protegida, permitirá preservar los remanentes de los ecosistemas secos representados en el Valle del Río Patía, dada su singularidad ecosistémica y su condición como enclave en el macizo colombiano de tal manera que mantengan y optimicen su aporte a la regulación hídrica y climática y a la provisión de servicios ecosistémicos en la zona, recuperar y restaurar la conectividad estructural y/o funcional de los remanentes de los ecosistemas secos representados en el Valle del Río Patía, así como usar sosteniblemente la biodiversidad característica de los ecosistemas secos localizados en el Valle del Río Patía, mediante la concertación e implementación de un modelo de uso sostenible que reconozca los procesos de manejo adaptativo y las prácticas culturales de las comunidades negras y campesinas asentadas tradicionalmente en la zona.
Que la prórroga del término de vigencia de los efectos de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, se fundamenta en el hecho de que si bien han existido significativos avances en la implementación de la ruta declaratoria para cada una de las zonas de protección de interés nacional, este proceso conforme a lo establecido en la Resolución 1125 de 2015, comprende el desarrollo de tres fases denominadas de: preparación, aprestamiento y declaratoria, con procedimientos que sin duda requieren tiempos considerables para su adecuado desarrollo. Por lo cual, aún con los avances en la aplicación de la ruta que se han llevado a cabo, existen aún acciones que se hacen necesarias adelantar para lograr la consolidación de las figuras de conservación que garanticen la protección de los valores naturales y culturales presentes en los territorios que comprenden dichas figuras de protección. […]
1083. Tres meses después el MADS expide la Resolución 1675 de 22 de octubre de 2019511 para actualizar el avance de los procesos de declaratoria en el siguiente sentido:
511 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución 1814 de 2015 y prorrogadas mediante las Resoluciones 2157 de 2017 y 1987 de 2018 y se adoptan otras determinaciones”. Consultado en: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_minambienteds_1675_2019.htm
[…] ARTÍCULO 1o. PRÓRROGA. Prorrogar por el término de dos (2) años (…) los efectos jurídicos de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, de acuerdo con los límites establecidos en las Resoluciones 1814de 2015 de este Ministerio modificada por las Resoluciones 2157de 2017 y 1987de 2018, para los polígonos identificados así:
PARÁGRAFO. Los polígonos anteriormente relacionados suman un área de 611.779,85 hectáreas y la cartografía que los delimita, se encuentra anexa al presente acto administrativo en medio digital bajo el formato shape y forma parte integral del mismo.
ARTÍCULO 2o. MODIFICACIÓN. Modificar en el sentido de disminuir el área y prorrogar por el término de dos (2) años, contados a partir de la expedición del presente acto administrativo, los efectos jurídicos de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente (…)
PARÁGRAFO 1o. Los polígonos anteriormente relacionados suman un área de 67.668,24 hectáreas y la cartografía que los delimita, se encuentra anexa a este acto administrativo en medio digital bajo el formato shape y forma parte integral del mismo.
PARÁGRAFO 2o. El ajuste de que trata el presente artículo, se realiza con fundamento en el informe remitido por Parques Nacionales Naturales de Colombia, consolidado a partir de la información técnica aportada por las autoridades ambientales regionales. (…)
ARTÍCULO 3o. EFECTOS DE LA PRÓRROGA. Los efectos contenidos en la Resolución 1814 de 2015, 2157 de 2017 y 1987 de 2018, así como las modificaciones realizadas a través del presente acto administrativo, se mantendrán por el tiempo de vigencia del presente acto administrativo. […]
1084. Posteriormente, mediante Resolución 320 de 31 de marzo de 2020512, el MADS modificó el artículo 1º de la Resolución 407 del 2 de abril de 2019, en el sentido de prorrogar
512 “Resolución por medio de la cual se modifica el artículo 1 de la Resolución 407 de 2019”. Consultada en: https://www.minambiente.gov.co/images/normativa/app/resoluciones/RESOLUCION%200320%20DE%2031%20DE%20MA RZO%202020-9b.pdf
también la vigencia de la declaratoria y delimitación de la zona de protección y desarrollo de los recursos naturales y del medio ambiente en inmediaciones del Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta, por el término de dos (2) años.
1085. Finalmente, en virtud de la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID- 19, y con miras a finalizar los procesos de implementación de la ruta de declaratoria, mediante Resolución 708 de 8 de julio de 2021513, el MADS resolvió lo siguiente:
[…] Artículo 1.- Objeto. Prorrogar por el término de dos (2) años, contados a partir de la expedición del presente acto administrativo, los efectos jurídicos de (…) la Resolución 1628 de 13 de julio de 2015 y prorrogadas mediante las Resolución 1433 de 2017, 1310
de 2018 y 960 de 2019: Polígono 1 - Selvas Transicionales de Cumaribo. Polígono 2 - Alto Manacacías. Polígono 3 - San Lucas. Polígono 4 - Serranía de Perijá Polígono 5 – Sabanas y Humedales de Arauca. Polígono 6 - Bosques Secos del Patía Parágrafo: Los polígonos anteriormente relacionados cuentan con un área que en conjunto suman aproximadamente 1.611.380,79 hectáreas (…)
Artículo 2.- Área total. El área total de las seis (6) zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovales y del medio ambiente, contenidas en este acto administrativo, suman en conjunto un total de 1.611.380,79 hectáreas aproximadamente. Parágrafo. La cartografía digital en formato “shape” que delimita las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente que se anexa a este acto administrativo, fue calculada mediante la herramienta “Feature Vertices To Points” del Software ArcGIS 10.6 y se encuentran en el sistema de referencia Magna – Sirgas.
Artículo 3. –Efectos de prórroga. Los efectos jurídicos de la figura de zona de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, contenidos en las Resoluciones No. 1628 de 2015, 1433 de 2017, 1310 de 2018 y 960 de 2019, se mantendrán vigentes por el tiempo de vigencia del presente acto administrativo
Artículo 4.- Catastro Minero. (…) la Agencia Nacional de Minería no podrá otorgar nuevas concesiones mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales y del medio ambiente, de que trata este acto administrativo. […].
1086. En este contexto, la Sala reconoce el trabajo que está liderando el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, junto con las demás autoridades ambientales del SINA, en la aplicación de la figura de protección instituida en el artículo 47 del CNRNR, con el doble propósito de preservar el medio ambiente mientras culminan los procesos de declaratoria de los ecosistemas estratégicos del país, así como de establecer reglas claras a los inversionistas para reducir el riesgo al que están expuestos de modificación o revocatoria de sus autorizaciones ambientales cuando sus proyectos se superponen con zonas excluidas de la actividad minera.
1087. Sin embargo, su accionar resultó insuficiente ante el grave déficit de protección de la biodiversidad colombiana, por las razones que pasan a detallarse:
Las autoridades mineras y ambientales desconocieron que la decisión de limitar la minería en algunos ecosistemas colombianos no tiene que ver con la calidad o interés económico del proponente, sino con la irrecuperabilidad del entorno natural y con la pérdida de los servicios ecosistémicos que esos espacios geográficos prestan. La figura de la exclusión admite que los costos, daños y pasivos ambientales de ciertos proyectos
513 “Por medio de la cual se prorroga el término de duración de las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, declaradas mediante la Resolución No. 1628 de 2015 y prorrogadas mediante las Resoluciones No. 1433 de 2017, 1310 de 2018 y 960 de 2019 y se toman otras determinaciones”. Consultada en: https://www.minambiente.gov.co/images/normativa/app/resoluciones/80-Res%200708%20de%202021%20-
%20PRORROGA%20RES%20960.pdf.
Mineros son mucho mayores a sus ganancias económicas dependiendo de la ubicación ecosistémica del yacimiento. En consecuencia, en los territorios protegidos el Estado decide no explotar esos recursos naturales no renovables para conservar y asegurar la capacidad de resiliencia de los espacios geográficos más relevantes para la biodiversidad.
El Decreto 1374 de 2013 entendió esta dinámica y, por eso, encomendó al MADS la competencia de delimitar provisionalmente los lugares en donde «la autoridad minera no podrá otorgar nuevos títulos respecto de estas reservas temporales» para
«nuevas concesiones o autorización de actividades mineras». Sin embargo, la Resolución 761 de 2013 modificó el artículo 2° del inciso 1° de la Resolución 0705 de 2013, en el sentido de mantener la protección exclusivamente frente a la figura de concesión. Esto significó que, en Colombia se siguieron desarrollando proyectos mineros en los territorios provisionalmente protegidos bajo la modalidad de autorizaciones temporales, lo que generó la materialización de los efectos negativos que querían precaverse.
En el subtítulo c) del acápite II.3.2 de esta providencia, la Sala explicó que el legislador encomendó a las autoridades ambientales la competencia de zonificar los usos de las áreas protegidas porque tal zonificación cuenta con la virtualidad de generar los efectos de exclusión a que se refiere el artículo 34 del Código de Minas cuando los territorios del SINAP no están catalogados como subzona de desarrollo en la que se permite la minería. En otras palabras, no solo con la labor de delimitación se cumplen los propósitos que llevaron a la adopción del Decreto 1374, pues en varios ecosistemas se requiere de la adopción del plan de manejo respectivo antes de conocer si la minería está o no permitida.
En el subtítulo a) del acápite II.4.2.1. igualmente se estudió cuál es el alcance constitucional de los artículos 34 y 36 del Código de Minas, de manera que las autoridades públicas, los particulares y esta jurisdicción no pueden apartarse de la interpretación que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional en las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009 de la Corte Constitucional.
Sin embargo, los distintos actos administrativos aquí relacionados dejan ver que el MADS disminuyó la cartografía de protección a partir de la declaratoria de territorios protegidos que no habían sido zonificados, sin que existiera certeza sobre la aplicabilidad del artículo 34 del Código de Minas.
A modo de ejemplo, se puede citar el Distrito de Conservación de Suelos Cerros de Ibagué, la ampliación del Distrito de Conservación de Suelos Cañón de Rio Grande, el Distrito Regional de Manejo Integrado Humedal Barbacoas, el Distrito Regional de Manejo Integrado Laguna Carimagua, el Distrito Regional de Manejo Integrado Cuchilla San Cayetano, el Distrito Regional de Manejo Integrado Paramo de Mamapacha y Bjagual, el Distrito Regional de Manejo Integrado Ciénagas El Sapo y Hoyo Grande, el Distrito Regional de Manejo Integrado Cerro de Guadalupe, el Distrito Regional de Manejo Integrado Serranía de Peñas Blancas, el Distrito Regional de Manejo Integrado Ciénaga de Chiqueros, entre otros, que sin haber sido zonificados fueron eliminados del territorio de conservación provisional, a pesar del inexistente instrumento de definición de usos permitidos, lo que pudo y puede afectar al ambiente y a los inversionistas que pretendan desarrollar la minería en esos territorios.
A la luz del principio de precaución, la figura de protección temporal no debía levantarse hasta que culminaran los procesos de zonificación de los ecosistemas del SINAP que habían sido delimitados, pues solo hasta ese momento existiría certeza sobre los usos permitidos en estos territorios y su relación con las actividades mineras.
La Resolución 1628 en su parte considerativa explica que «Parques Nacionales Naturales de Colombia lideró la construcción del estudio técnico cuyos resultados se incorporaron en el documento "Qué conservar y dónde" publicado en el año 2011, que incluso antes de su publicación sirvió de base para la expedición del documento Conpes 3680 de 2010, en el cual se definió como acción estratégica para aumentar la representatividad ecológica del sistema, la creación de áreas protegidas en los sitios prioritarios definidos por los procesos técnicos a diferentes escalas, para la identificación de vacíos de conservación y definición de prioridades».
Este estudio del año 2011 señalaba los lineamientos de los sectores a proteger en el marco de un proceso de planeación que respondía a los compromisos del CONPES 3680. Sin embargo, en un solo año, la Resolución 1150 de 2014 disminuyó el número de hectáreas reservadas de 10'684.840,18 a 4'567.744,86, a pesar de que el proceso de declaratoria solo había culminado para aproximadamente 1.762.630 hectáreas.
La Sala no advierte justificación suficiente y pertinente respecto de qué pasó con las casi 4.354.466 hectáreas restantes, si se tiene en cuenta que el documento técnico expresamente, en su parte conclusiva, afirma lo siguiente:
[…] Una vez presentado el avance que se ha tenido frente a los estudios realizados para cada área de reserva de recursos temporales identificados se efectúo una depuración de las mismas reduciendo aquellas en las que no se han adelantado estudios adicionales y en las áreas en las cuales en virtud de los estudios realizados se cuenta con mayor precisión cartográfica que reduce el área reservada inicialmente.
Esta información fue cruzada con el Ministerio de Minas y energía para determinar si el avance de los estudios realizados correspondía al objeto mismo del decreto 1374 de 2013 y si en las áreas en las cuales se iba a prorrogar la protección temporal se presentaba alguna situación de carácter extraordinario que implicara que por el interés minero debía efectuarse otro tratamiento y el resultado se constituye en la prórroga únicamente de las áreas que se determinan a través del acto de prórroga de las áreas de la resolución 705 modificada por la 761 de 2013.
Del anterior extracto la Sala deduce que la autoridad ambiental omitió adelantar los estudios adicionales de conservación que soportaran tal regresión, o peor aún que el Ministerio de Minas argumentó «alguna situación de carácter extraordinario que implicara que por el interés minero debía efectuarse otro tratamiento», aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C 339 de 2002, insistió en que: «la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 34 de la ley 685 de 2001».
Tampoco es válida la razón asociada a la culminación de estudios que condujeron a la reducción del área de reserva provisional porque no se demostró que esos estudios
finalizaran con actos administrativos de declaratorias. Además, al año siguiente fue necesario ampliar nuevamente los ecosistemas objeto de protección temporal y, en esa medida, el trabajo de las autoridades ambientales no respondió a sus deberes de planeación y precaución.
La misma autoridad ambiental ha afirmado a lo largo de este proceso que los procedimientos de delimitación son complejos y requieren de un amplio lapso de tiempo, pero a pesar de ello, en solo un año se redujo el 50% del territorio protegido en el que supuestamente se adelantaron estudios que contradicen la ruta de delimitación creada en el año 2011 a partir de los compromisos del CONPES 3680.
Sobra insistir en que el documento técnico tampoco relaciona cifras comparativas que justifiquen la nueva decisión. Además, la autoridad ambiental se rehusó a explicar dichos cambios y a remitir los documentos que permitirían aclarar estos puntos dudosos, a pesar de que en dos oportunidades el magistrado instructor de este proceso solicitó tal información.
Finalmente, la Sala recuerda que la entonces directora de Bosques, Servicios Ecosistémicos y Biodiversidad del MADS, María Claudia García Dávila, afirmó en su testimonio que la reducción respondía a tres causas, a saber: i) los procesos que habían culminado; ii) los polígonos de precisión cartográfica, y iii) la precisión cartográfica de 1:500.000 a 1:100.000. Sin embargo, estas razones siguen sin justificar las cerca de
4.354.466 hectáreas que no fueron objeto de protección, con pleno desconocimiento de la ruta declaratoria fijada por el CONPES 3680.
Según la base de datos excel (corte abril 26 de 2021), adjunta al informe de la ANM de 4 de junio de 2021514, de los 413 títulos que actualmente se traslapan con los territorios de la “zona de protección y desarrollo de los recursos del medio ambiente” -a que se refieren las Resoluciones 320 de 2020, 960 de 2019, 1675 de 2019, 1501 de Copes 2018 y 1987 de 2018-, 36 de ellos fueron otorgados desde el año 2013. Este dato hace que la Sala se cuestione respecto de cuántos pasivos pudieron prevenirse si la protección temporal hubiese sido adoptada con lineamientos que aplicaran materialmente el principio de precaución.
1088. Por todo ello, la Sala reconoce el trabajo que el MADS ha realizado en estos últimos 10 años para corregir el déficit de conservación existente en materia de biodiversidad, pero advierte que el Gobierno nacional otorgó autorizaciones temporales de minería en los territorios a que se refiere el Decreto 1374 de 2013.
1089. Adicionalmente, en muchos casos, antes de levantar la figura de protección provisional, la autoridad ambiental debía efectuar la zonificación de los usos permitidos y restringidos, lo cual no ocurrió a pesar de que solo así existiría certeza sobre la operancia o no de la exclusión minera.
1090. Es más, no se demostró el cumplimiento cabal de los compromisos del CONPES 3680, el respeto del principio de progresividad515 y la protección del derecho al medio ambiente sano durante el fluctuante procedimiento de declaratoria. Tal incertidumbre se ve
514 índice 102 expediente digital Samai
515 Los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, del pacto internacional de derechos económicos sociales y (artículos 2.1) y del Protocolo de San Salvador cuentan con la obligación la obligación de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.
agravada por el silencio de la autoridad ambiental, y su renuencia en explicar la evolución de la cartografía, los soportes documentales y los fundamentos técnicos que sustentaron la toma de decisiones.
1091. Por todas estas razones, en sentir de esta Sala, no cuenta con vocación de prosperidad el argumento según el cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible materializó el principio de precaución, a través del Decreto 1374 de 2013 y de los demás actos administrativos que declararon unas reservas de recursos naturales de manera temporal, pues esa conducta preventiva no incluyó todas las acciones necesarias para evitar la causación de más daños ambientales.
Las debilidades actuales del Sistema Nacional de Áreas Protegidas
1092. Un quinto aspecto que preocupa a la Sala está directamente relacionado con las anteriores consideraciones, y se encuentra asociado a que el Sistema Nacional de Áreas Protegidas aún se encuentra en fase de consolidación. El CONPES 4050, el documento de “diagnóstico de la política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021 – 2030” y los informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de las vigencias 2013-2014, 2014-2015, 2015- 2016, 2016-2017 y 2018-2019, ponen en evidencia los desafíos que tendrá que asumir el Estado en cuanto al fortalecimiento del SINAP y su relacionamiento con el sector minero.
1093. Las lecciones aprendidas sobre la implementación del CONPES 3680 de 2010, contenidas en los IERNMAs antes enunciados, demuestran que la planificación del ordenamiento ambiental es una labor compleja, en la que resulta pertinente interiorizar las enseñanzas del pasado para no: i) subestimar metas o plantear acciones desconectadas con la realidad nacional de protección516; ii) incumplir con el deber de velar por la agilidad y efectividad de los procesos de conservación517; iii) incorporar mayoritariamente hectáreas de ecosistema no priorizados, y iv) no zonificar los territorios declarados518, proferir información desigual -no unificada- en medios oficiales519 o proponer indicadores de seguimiento inocuos520.
1094. La conservación de la biodiversidad es una tarea en progreso y, en esa medida, la Sala reconoce los logros que desde hace 20 años ha ido alcanzando el Estado, pero también destaca los retos que implican continuar estos procesos a la luz del principio de precaución como parte del enfoque de seguridad jurídica y prevención del daño antijuridico.
1095. Según el marco conceptual de la política pública del SINAP 2021 – 2030521, en Colombia el Sistema Nacional de Áreas Protegidas debe ser: i) ecológicamente representativo; ii) bien conectado; iii) completo, y iv) efectivamente gestionado.
1096. A ello se agrega que: «El Sistema Nacional de Áreas Protegidas es representativo ecológicamente i) si la biodiversidad que se protege, alcanza las metas de conservación específica para cada nivel y, ii) si estas áreas y los sistemas en los que se encuentran,
516 IERNMA 2013-2014.
517 IERNMA 2014-2015.
518 IERNMA 2015-2016.
519 IERNMA 2016-2017.
520 IERNMA 2016-2017 y 2018-2019 (Establecimiento de metas sobre medios de gestión, más no sobre resultados finales de política pública).
521 Marco Conceptual Visión 2020-2030, consultado en: https://www.minambiente.gov.co/sinap/index.php/conceptualizacion/documentos-conceptualizacion.
cuentan con la funcionalidad y otras cualidades ecológicas que permitan su viabilidad en el largo plazo, teniendo en cuenta escenarios de cambio global».
1097. En cuanto a la conexión, el documento explica que las áreas protegidas deben estar
«integradas dentro de paisajes terrestres o marinos más amplios, conforme a sus características biofísicas, sociales, culturales económicas y político-administrativas, para contribuir al logro de los objetivos de conservación del país».
1098. También anota que: «El Sistema Nacional de Áreas Protegida es completo en la medida en que todos sus componentes se mantienen y están consistente, complementaria y sinérgicamente estructurados, articulados e interactuando entre sí a las diferentes escalas del sistema (nacional, regional, local), para que como un todo contribuya al cumplimiento de los objetivos generales de conservación del país. Se reconocen como componentes del SINAP».
1099. Finalmente, el SINAP es efectivamente gestionado «cuando la implementación de políticas, planes y programas por parte de los actores sociales e institucionales, que interactúan a partir de diversos arreglos de gobernanza, con un marco normativo adecuado, gestión del conocimiento, sostenibilidad financiera y soporte operativo y técnico es eficiente, con el fin de lograr eficazmente, desde el manejo adaptativo, al cumplimiento de los objetivos de conservación las áreas protegidas del SINAP y su contribución a los objetivos de conservación del país».
1100. Sin embargo, el panorama que presenta el documento de diagnóstico frente a cada uno de estos atributos a 2019 no es nada alentador522. El documento afirma que «el Sistema Nacional de Áreas Protegidas de Colombia aún no es ecológicamente representativo, aunque es notorio el esfuerzo por parte de las diferentes Autoridades Ambientales por representar unidades en omisión o con baja representatividad en sus procesos de declaratoria y ampliación de áreas protegidas», dado que «se mantienen 80 unidades sin incorporar al SINAP a escala 1:100000 para el ámbito continental, y aún hay 11 ecosistemas con una representatividad menor al 30% para los ámbitos marino y costero».
1101. Del respectivo acápite es necesario relacionar los siguientes hallazgos:
[…] El análisis de representatividad a escala 1:500.000 (¿Qué y dónde conservar?, Andrade, G., & Corzo, G. 2011), identifica 240 unidades ecosistémicas para el país, de las cuales 74 unidades de análisis terrestres se encuentran en omisión. De éstas, a 2018 se han incorporado al Sistema Nacional de Áreas Protegidas 33 unidades, 18 de ellas en ecosistemas priorizados en el CONPES 3680 de 2010 así: 3 en ecosistemas secos, 5 en los ecosistemas propios de la región biogeográfica de la Orinoquia, 6 en ecosistemas costeros, 4 en la Serranía de Perijá.
(…) El escenario actual en materia de vacíos de conservación en relación con la escala 1:500.000 (mapa 1 - página anterior) (Andrade, G., & Corzo, G. (2011) ¿Qué y dónde conservar?), es el siguiente (Tabla 1)
522 Consultar en: https://www.minambiente.gov.co/sinap/index.php/diagnostico/documentos.
(…) Se cuenta con 113 unidades con una representatividad por debajo del 10% (47% de las unidades), y por lo tanto con 127 unidades que se ubican entre el 10% y el 100% de representatividad (53% de las unidades). Es importante resaltar que el valor de representatividad del año 2010 (73%), se alcanzaba con 490 áreas protegidas, mientras el dato para el año 2018 (83%) se da con 1.112 áreas, demostrando un incremento importante sobre todo en lo relacionado con Reservas Naturales de la Sociedad Civil.
(…) algunos de los biomas sin representatividad están asociados a los ecosistemas propios de la Serranía de San Lucas, Estribación sur Sierra Nevada de Santa Marta, Selvas de Matavén, Ecosistemas Secos de Patía, Serranía del Naquén, Sabanas inundables de Arauca, entre otros. Es importante señalar con base en estos resultados, que 63,4% de las unidades (253) se encuentran con un nivel de representatividad menor al 17%, y de ellas, 80 sin ningún nivel de representatividad. Para la escala 1:100.000 se tiene el siguiente balance desarrollado desde Parques Nacionales Naturales de Colombia en relación con los procesos de nuevas áreas y el análisis de representatividad para el SINAP.
(…) Representatividad ecológica en el ámbito marino y costero para el SINAP
(…) 9 elementos (64,2%) pueden considerarse entonces como subrepresentados o no representados para el Caribe. Así mismo, la contribución a la representatividad se analiza desde los ámbitos de gestión nacional y regional, con 8 elementos de conservación mejor representados en áreas de carácter regional (57,1%) y 6 en áreas de carácter nacional (42,9%) (…)
Para el caso del Pacífico, se evaluaron 11 elementos de conservación, de los cuales 2 se encuentran subrepresentados o no representados (18%) (…).
Con respecto a la contribución por ámbito de gestión para el Pacífico, las áreas nacionales cuentan con mayores niveles de representatividad para 6 elementos de conservación (54,5%), mientras que las áreas regionales cuentan con mayores niveles para 5 elementos (45,5%) (…).
(…) Para el caso del SINAP en el ámbito marino y costero, se encuentra que para el año 2018 no había unidades sin representatividad, y 13 ecosistemas (54%) se encuentran en niveles desde bien representados hasta sobre representados. […].
1102. Respecto de la conectividad del SINAP, el documento concluye que «los análisis nacionales y regionales existentes muestran dificultades en la conectividad entre las áreas protegidas en el Caribe y los Andes, vacíos de conocimiento para realizar este tipo de análisis en ambientes marinos y mayores probabilidades de mantener conectividad en las regiones Pacífico, Orinoquia y Amazonia. Adicionalmente, la necesidad de integrar las áreas protegidas en los paisajes más amplios que las enmarcan, implica avanzar en ordenamientos del territorio con base en la estructura ecológica principal que trascienda el enfoque de determinantes ambientales.»
1103. Como fundamento de la anterior premisa, entre otros aspectos, se tiene que:
[…] De acuerdo con el análisis realizado por Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt para el Reporte de Estado y Tendencia de la Biodiversidad - RET 2018 (sin publicar), sobre la conectividad estructural entre las áreas protegidas del SINAP -tomando las áreas del SPNN como zonas núcleo-, tan solo el 42% de las áreas protegidas se encuentran conectadas y el 21% de dicha conectividad se soporta en la existencia de áreas protegidas regionales y locales. En términos regionales, el análisis indica que la región Caribe presenta grandes dificultades y retos para conectar estructuralmente las áreas protegidas allí presentes, que en la región andina es de vital importancia mantener o habilitar corredores de conectividad estructural entre áreas protegidas, y que en regiones como Amazonia, Orinoquia y Pacífico todavía se encuentran matrices dominantes de coberturas naturales, a excepción de los piedemontes orinocense y amazónico donde se presenta la misma situación de la región andina (mapa 14, los tonos azules representan los mejores corredores de conectividad).
La situación identificada en la región amazónica parece indicar que dicha conectividad se relaciona con la existencia de resguardos indígenas y en la región pacífica con la presencia de territorios colectivos de comunidades negras y resguardos indígenas, como se puede observar en los mapas 15 y 16. Los resguardos indígenas y los territorios colectivos de comunidades negras en función de su vecindad con las áreas protegidas han propiciado -aunque no se tengan análisis específicos al respecto- a armonizar la ocupación, uso y transformación del territorio con los objetivos de conservación en estas dos regiones. Para los ecosistemas y áreas protegidas marinas no se han realizado análisis de conectividad a nivel nacional, si bien existen avances específicos a nivel regional, como se referencia más adelante para el Caribe colombiano (…)
A su vez, los complejos de páramos y los ecosistemas dulceacuícolas toman relevancia para la conectividad a nivel regional, ya que especialmente estos últimos son poco visibles a escala de análisis nacional. En los ecosistemas dulceacuícolas, por ejemplo, los definidos como sitios Ramsar, mantener, recuperar o generar conectividad longitudinal (p.e. conectividad hidrológica y de bosques riparios o conectividad río-ciénaga-mar) permite determinar áreas prioritarias de conservación e incorporar elementos complementarios de representatividad, ya que las áreas protegidas poco involucran estos 5 ecosistemas523.
(…) En cuanto al rol de otras estrategias de conservación (áreas de manejo especial, ecosistemas estratégicos, sitios patrimonio y otras designaciones internacionales, suelos de protección para conservación, entre 7 otras) en la conectividad del Sistema Nacional de Áreas protegidas y de sus diferentes subsistemas, de acuerdo con los análisis del proyecto "Áreas Protegidas y Otras Medidas de Conservación a nivel de 8 gobiernos locales" y la información recopilada en los talleres regionales, se observa que en las regiones del Pacífico y la Amazonía colombianas se han consolidado estrategias desde la gestión comunitaria, que en las regiones del Macizo colombiano y el Eje Cafetero se evidencia un fuerte trabajo con los municipios, mientras que en la Orinoquia se ha dado principalmente una gestión desde la conservación privada voluntaria.
(…) Por otra parte, avanzar hacia un SINAP Bien Conectado implica que en los procesos de ordenamiento del territorio a escalas, locales, municipales, departamentales y regionales se integren las diferentes estrategias de conservación in situ, incluidas las áreas protegidas, en la estructura ecológica principal, de tal manera que se mantengan o generen redes ecológicas funcionales que además aporten al logro de los objetivos de conservación. Para ello, se debería buscar que el enfoque de las determinantes ambientales evolucione hacia su integración al ordenamiento, en un diálogo de doble vía, superando el enfoque de jerarquías. […]
523 Hurtado Guerra A., Santamaría Gómez M. y Matallana Tobón C.L. 2013. Plan de Investigación y Monitoreo del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (Sinap): Avances construidos desde la Mesa de Investigación y Monitoreo entre 2009 y 2012. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt y Parques Nacionales Naturales de Colombia. Bogotá, D. C., Colombia. 200 pp.
1104. El documento también señala que: «aún no contamos con un Sistema de áreas Protegidas completo por cuanto no están desarrollados de manera adecuada todos sus componentes y la articulación y sinergia entre ellos aún es débil». Adicionalmente,
«destaca el esfuerzo por contar con un inventario oficial de áreas protegidas sistematizado y un sistema de categorías», pero agrega que «este último aún no ha sido actualizado y complementado, tanto en sus ámbitos de gestión, en gobernanza, así como en la vinculación de los diferentes niveles de biodiversidad, estado de conservación y ámbitos de gestión».
1105. De otro lado, reconoce que «si bien existe un marco normativo que reglamenta el SINAP es evidente que este debe ser complementado y ajustado a fin de cumplir las metas planteadas por el Sistema». E identifica como «notable el esfuerzo por consolidar subsistemas regionales y temáticos de áreas protegidas, reconociendo el aporte de los Departamentos y Municipios en esta tarea, sin embargo, es una tarea a cumplir en el corto plazo crear y consolidar los que aún faltan».
1106. Al respecto, es importante traer a colación los siguientes apartes del texto:
[…] En la actualidad existe un inventario oficial de las áreas del SINAP, a través del Registro Único Nacional de Áreas Protegidas – RUNAP. Este inventario da cuenta de la autoridad competente que la declara, la categoría de manejo asignada, los objetivos de conservación, su delimitación en cartografía oficial y el régimen de usos y actividades asignado. Este inventario permite evidenciar que Colombia cuenta actualmente con un SINAP que pasó de tener 490 áreas protegidas en el año 2010 equivalentes a 21.210.961 ha (10% del territorio nacional), a 31.061.147 ha en el año 2018 representadas en 1112 áreas registradas en el RUNAP (tabla 6) que corresponden a un 15% del Territorio Nacional en las diferentes categorías de manejo de áreas protegidas, distribuidas así: 18.243.967 hectáreas terrestres, equivalentes al 15.98 % de la superficie terrestre del país. 12.817.180 hectáreas marinas equivalentes al 13.80% de la superficie marina de la Nación.
Este incremento aporta significativamente al cumplimiento de compromisos internacionales, en especial los derivados del Plan Estratégico de Biodiversidad a través de sus metas Aichi. Particularmente la meta 11 que señala que para el 2020 al menos el 17 por ciento de las zonas terrestres y de aguas continentales (hoy el 15,98% para Colombia) y el 10 por ciento de las zonas marinas y costeras (hoy el 13,80% para Colombia), especialmente aquellas de particular importancia para la diversidad biológica y los servicios de los ecosistemas
El aporte de las áreas protegidas de gobernanza privada ha contribuido significativamente al proceso de consolidación del SINAP (figura 6). Al año 2010 se contaba con 261 Reservas Naturales de la Sociedad Civil registradas que cubrían cerca de 31.500 Ha. Para el año 2018 el número de Reservas Naturales de la 9 10 Sociedad Civil Registradas asciende a 705524, cubriendo cerca de 137.000 Ha 525.
(…) Otra contribución al avance de la meta 11 de Aichi se relaciona con las otras medidas de conservación eficaces basadas en áreas, integradas en paisajes terrestres y marinos más amplios, como aporte a la conservación. Para ello es importante resaltar que el MADS de manera conjunta con el IAVH realizó un análisis a escala nacional e internacional sobre las figuras de conservación diferentes a las categorías del Sistema Nacional de Áreas Protegidas - SINAP, las cuales han sido agrupadas bajo la denominación de Estrategias Complementarias de Conservación– ECC, generando una propuesta para su definición, identificación, visibilización y reporte, con el propósito de que estas figuras sean tenidas en cuenta en los procesos de ordenamiento ambiental del territorio, y que aporten a las metas de conservación y desarrollo sostenible nacionales e internacionales. Otro componente del SINAP, además de sus áreas protegidas son las distintas categorías de manejo. En relación con el sistema actual de categorías se tiene lo siguiente:
(…) En términos del relacionamiento con sectores productivos en el 2016, analizando la información consolidada existente para el 56.2% del total de la superficie protegida en el SINAP, se encontró que el 23% de las áreas tienen relacionamiento con los sectores productivos identificados en su plan de manejo e inicia la implementación de acciones, incidiendo en la prevención y/o disminución de presiones. En el 23% de las áreas se formulan acciones para el logro de los objetivos propuestos en el plan de manejo. En el 54% de las áreas no se han establecido relacionamiento con los sectores productivos, o en algunos casos recién se inicia dicho relacionamiento. La gráfica (Figura 10 - página siguiente), presenta el porcentaje de la situación en que se encuentran las áreas que analizaron esta variable.
524 Este dato difiere en relación con el de la tabla 5 ya que hay reservas que al momento de realizar el análisis espacial no contaban con la información geográfica.
525 Existe diferencia en superficie con el de la tabla 3 ya que este dato esta medido sobre proyección magna Bogotá.
(…) Otro de los componentes del Sistema es su marco normativo. El mismo se encuentra constituido principalmente por algunas disposiciones constitucionales, la Ley
2 de 1959, el Código de los Recursos Naturales, la Ley 99 de 1993 y decretos reglamentarios compilados hoy en el Decreto 1076 de 2015. El Sistema se encuentra conformado y reglamentado por el Decreto 2372 de 2010 y sin perjuicio de reconocer los avances alcanzados con su expedición y aplicación, el CONPES 3680 reconocía la necesidad de mejorar ese marco normativo dado las limitaciones de la facultad reglamentaria, tarea que hasta la fecha no ha sido abordada, por lo que el marco normativo del SINAP se reconoce como incompleto y en algunos casos desactualizado y desarticulado.
Al mismo tiempo, aspectos relacionados con las denominaciones de la categorías de manejo, la tenencia de tierra, la regulación de algunos usos, la limitación a derechos económicos y a la propiedad privada, la gobernanza, los mecanismos para hacer efectiva la facultad sancionatoria, los instrumentos económicos, la articulación de las áreas protegidas al ordenamiento territorial y su reconocimiento en otros marcos normativos sectoriales, han sido identificados por los actores del SINAP como temas que exigirían un marco normativo moderno e integral. […]
1107. Respecto de la efectividad de la gestión del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, el documento identifica las siguientes falencias:
«Las cifras que dan cuenta de la adopción y vigencia de los instrumentos de planeación del manejo, que orientan el cumplimiento de los objetivos de conservación de las áreas protegidas, aún son muy bajas, al igual que aquellas que muestran la evaluación de la efectividad de su manejo».
«Los resultados de las evaluaciones de efectividad realizadas en algunos subsistemas evidencian necesidades de mejora en el índice de efectividad de manejo de las áreas y arrojan datos críticos entre otros aspectos, en relación con la sostenibilidad financiera de las áreas protegidas y su articulación en los instrumentos de planificación y ordenamiento territorial».
«Se reconocen esfuerzos en identificar las necesidades de financiación en varios de los componentes del sistema, sin embargo, no se cuenta con un análisis de brecha financiera para la totalidad del SINAP».
«La ausencia de un análisis de efectividad del SINAP en su integralidad, no ha permitido evidenciar aspectos relevantes como por ejemplo el rol de PNN como coordinador del SINAP o la baja eficiencia en la gestión de las instituciones públicas asociadas a las áreas protegidas».
«El conocimiento como base para la adecuada toma de decisiones en la gestión se ve limitada por la ausencia de un sistema de información y monitoreo».
1108. Sobre estas problemáticas, se tienen los siguientes resultados:
[…] del área total del SINAP, el 49,75%, es decir 15´451.573 has correspondientes 111 áreas protegidas, cuentan con instrumento de planificación del manejo. Lo que implica que el 50,25% del SINAP, correspondientes 15.609.574 has, es decir 1001 áreas protegidas, no cuentan con dicho instrumento de planificación, situación que es compleja si se tiene en cuenta que el plan de manejo es el que contiene el ordenamiento y régimen de uso de las áreas protegidas (Figura 11 y Mapa 28).
Este hecho es aún más crítico debido a que los planes de manejo adoptados por la mayoría de las CAR y 15 CDS presentan niveles de implementación inferiores al 40% 526. Sin embargo, es oportuno resaltar que el 100% de las áreas protegidas privadas, es decir las 716 reservas naturales de la sociedad civil inscritas en el RUNAP, cuentan con su respectiva zonificación de manejo.
De acuerdo con la información consolidada en el RUNAP con corte a marzo de 2019, el área cubierta por instrumentos de planificación del manejo en áreas protegidas regionales es de 321.648 hectáreas aprox. (10,3% del total de la superficie de las áreas regionales), en 59 de dichas áreas, correspondientes a 14 Corporaciones entre las que se destacan la CAR, CARDER, CVC y CORANTIOQUIA.
No se cuenta con un análisis sistémico acerca de los aspectos técnicos, institucionales, normativos y financieros que han limitado la formulación e implementación de los instrumentos de planeación. No obstante, algunos textos, como el del GEF SINAP, identifican la limitada participación y coordinación entre actores de los contextos nacionales y regionales, así como la falta de enfoques metodológicos integrados entre ambos contextos para la formulación de planes de manejo y la medición de su efectividad, han derivado en una débil coordinación y planeación de las áreas y han afectado los 16 instrumentos de planeación527.
Otro aspecto relevante al momento de gestionar efectivamente las áreas son sus límites, ya que precisamente uno de los elementos que define a las áreas protegidas es que estén delimitadas geográficamente. La ausencia de una delimitación clara y coherente, es una de las causas que genera conflictos en el territorio. Resulta ilustrativo señalar que de las 59 áreas del SPNN, en 34 se ha visto la necesidad de ajustar o aclarar los actos administrativos que describen los límites o la cartografía que los representa gráficamente.
En cuanto a sistema de información y monitoreo, el Plan de Acción del SINAP 2010- 2020 planteó un objetivo enfocado a optimizar la administración y los flujos de información entre los diferentes niveles de gestión del SINAP y otro relacionado con el
526 Evaluación de la Política Nacional de Consolidación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP). Contraloría General de la República.
527 Documento de Cooperación Técnica Proyecto GEF/SINAP, 2016, BID.
monitoreo a los valores objeto de conservación de las áreas protegidas para apoyar la toma de decisiones sobre gestión y manejo del SINAP.
Una de las mayores limitaciones es no contar con un sistema de información que asegure y permita organizar, generar información y realizar evaluaciones en los procesos de planificación, gestión y manejo 17 del sistema528. Actualmente, existen diferentes plataformas y sistemas de información que manejan datos de biodiversidad y otros aspectos relacionados con AP (SIAC, SIB, SULA, SSD del INVEMAR, entre otros), que aún no articulan su información en un solo sistema de información de monitoreo del SINAP.
En este sentido, en el proyecto GEF Consolidación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas a nivel nacional y regional "GEF SINAP" se estableció una meta que apunta a contar en el mediano plazo con un sistema de información y monitoreo para el SINAP que incluya los subsistemas regionales. Para ello, el MADS con el apoyo del proyecto GEF SINAP realizó durante el 2018 reuniones preparatorias para desarrollar una ruta de trabajo con el acompañamiento del IAvH, PNN y otros actores clave, que permita avanzar en el diseño del sistema de información de monitoreo del SINAP en el año 2019. […]
1109. En suma, al Estado le hace falta emprender múltiples acciones para garantizar que el Sistema Nacional de Áreas Protegidas sea ecológicamente representativo, bien conectado, completo y efectivamente gestionado.
1110. El CONPES 4050 pretende corregir las omisiones relacionadas con este litigio, a través de las siguientes líneas de acción, entre otras:
[…] Línea estratégica 2. Aumentar las categorías de manejo de áreas protegidas del Sinap para la conservación del patrimonio natural y cultural
Actualmente las categorías de manejo existentes en el Sinap son insuficientes para los diferentes ámbitos de gestión y tipo de gobernanza (…). De esta manera, con esta línea se adelantará la revisión completa del sistema de categorías del Sinap, con el propósito de crear nuevas categorías de manejo fortaleciendo el sistema actual. […]
PNN con el apoyo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, revisará el sistema de categorías del Sinap y diseñará las categorías que aseguren su suficiencia, para los diferentes ámbitos de gestión y tipos de gobernanza que incluyen:
(i) gobernanza pública del ámbito de gestión local, (ii) gobernanza comunitaria y (iii) gobernanza pública del ámbito de gestión regional que integre niveles de biodiversidad diferentes a paisajes y ecosistemas. Para ello, se diseñará en 2022 una propuesta técnica y una ruta para la participación, que en su desarrollo permitirá consolidar un proyecto de ley que soporte su adopción formal que se espera presentar ante el Congreso de la República en 2023. […]
[…] Línea estratégica 3. Aumentar la creación de áreas protegidas a partir de las metas de conservación del Sinap
Teniendo en cuenta que debe haber una correspondencia entre la creación de áreas protegidas y las metas de conservación nacional, esta línea se enfoca en lograr vincular dichas metas en los instrumentos idóneos de planeación de las autoridades responsables de su creación, e impulsar el desarrollo de las rutas de declaratoria para la ampliación de áreas protegidas ya existentes o creación de nuevas áreas. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible incluirá las metas de conservación en los instrumentos idóneos de planeación de las autoridades responsables en la declaratoria, para lo cual, en 2022 generará los lineamientos que orienten la inclusión de dichas metas en los instrumentos de planeación de las autoridades ambientales, y luego, entre 2023 y 2028 elaborará reportes anuales de la inclusión de las metas en dichos instrumentos. Por su parte, PNN
528 Programa “Diversidad Biológica y Áreas Protegidas de Colombia”. Programa de Cooperación Financiera con Alemania entre Parques Nacionales Naturales de Colombia y KfW, Estudio de Factibilidad, 2012.
con el apoyo de las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, adelantará desde 2022 las gestiones pertinentes para declarar y ampliar áreas protegidas a partir de las metas de conservación definidas. […]
[…]Línea estratégica 4. Disminuir los impulsores de degradación del patrimonio natural y cultural conservado en el Sinap
Para ello, en primer lugar, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el apoyo de PNN, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre 2023 y 2030 realizará gestiones para disminuir la ilegalidad en el aprovechamiento de la naturaleza en las áreas protegidas. Lo anterior, a partir de la caracterización y análisis sistémico de actividades ilegales y el tipo de actores relacionados, en las áreas protegidas del Sinap, la estructuración e implementación de un plan de acción integral con definición de metas para la disminución de la ilegalidad que contemplará medidas preventivas, educativas, de sensibilización y control, y el monitoreo del progreso en el logro de las metas establecidas […]
[…] Línea estratégica 6. Fortalecer la integración de las estrategias de conservación in situ a los diferentes procesos de planeación y ordenamiento ambientales que se adelantan a nivel regional, departamental, municipal, en territorios de grupos étnicos y local, de acuerdo con los contextos biofísicos, sociales, económicos, culturales y político-administrativos particulares
[…] Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el apoyo de PNN desarrollará estrategias que orienten y fortalezcan el reconocimiento, valoración y promoción de estrategias de conservación in situ, en instrumentos de planificación y ordenamiento territorial en los paisajes priorizados. Esta gestión iniciará en 2023 con el diseño de lineamientos y un plan de capacitación en coordinación con los Sirap, y continuará su ejecución hasta 2030, con reportes periódicos sobre la implementación de estos instrumentos y el desarrollo de acciones conjuntas entre autoridades ambientales regionales y otros actores sociales, para contribuir a la gestión de estrategias de conservación in situ. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, junto con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y PNN, liderará el desarrollo de estrategias orientadas a armonizar los instrumentos de planeación de las estrategias de conservación in situ, con los instrumentos de planeación y ordenamiento del territorio, en diferentes escalas y con actores públicos, grupos étnicos y comunidades locales. […]
[…] Línea estratégica 8. Fortalecer la planificación del manejo de las áreas protegidas y del Sistema
PNN, a través de la implementación de un plan de formación y fortalecimiento en la planificación participativa del manejo de áreas protegidas, entre 2022 y 2030, aumentará el número de áreas protegidas que desarrollan el proceso de planificación del manejo. Lo anterior, deberá verse reflejado en la adopción formal y la articulación de los planes de manejo correspondientes con los diversos instrumentos de planeación a las diferentes escalas (nacional, regional/departamental y local/municipal), así como su cargue en el Runap. Con esta acción adicionalmente se valorará el nivel de implementación de las acciones del componente estratégico de las áreas protegidas públicas. […]
Apoyado en los productos de la acción anterior, desde el año 2022, PNN incrementará el número de subsistemas con planes de acción adoptados, actualizados y vigentes en ejecución, que aporten al cumplimiento de las metas relacionadas con la mayor gestión del Sinap, en la perspectiva de lograr que al 2030 los subsistemas priorizados cuenten con estos instrumentos. De esta manera, contribuirá a fortalecer la planificación del manejo de las áreas protegidas y del sistema. Complementando lo anterior, a partir del año 2021, PNN implementará una metodología de evaluación de la efectividad del manejo en las Áreas Protegidas de carácter público y analizará sus resultados. Para
ello, anualmente se reportará el porcentaje de las áreas protegidas públicas que implementan la metodología de evaluación de efectividad del manejo, donde se espera un cubrimiento total al año 2028. Los resultados de dichas evaluaciones serán analizados y reportados anualmente desde el 2022 hasta 2030. […]
1111. En efecto, el documento de diagnóstico que se elaboró con miras a aprobar el CONPES 4050 demuestra que ni aun en las áreas protegidas delimitadas es posible determinar los sectores en donde está permitida la minería. Solo el 49,75% de las áreas protegidas cuentan con instrumento de planificación del manejo. De este monto, únicamente existe la herramienta de uso ambiental del suelo en el 10,3% del total de la superficie de las áreas regionales. Adicionalmente, los planes de manejo adoptados por la mayoría de las CAR y 15 CDS presentan niveles de implementación inferiores al 40%. Ello, sin perder de vista que será necesario definir una nueva ruta declaratoria en el marco de esta política para alcanzar los objetivos de conectividad, representatividad ecológica y suficiencia material.
1112. Nótese que la minería, en el futuro, dependerá fuertemente de lo que resolvió esta política sobre protección de las áreas estratégicas, de manera que los avances en su implementación contribuirán coetáneamente con la materialización del principio de desarrollo sostenible en la industria extractiva.
Los problemas de desarticulación institucional
1113. Los artículos 60, 279, 317529, 318 y 324 del Estatuto minero, precisaron que, luego de la suscripción del contrato de concesión y de su inscripción en el Registro Minero Nacional, inicia la obligación del Estado de vigilar el cumplimiento de la normatividad minero-ambiental, y de los términos contractuales allí pactados, garantizando en todo caso el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales no renovables y del ambiente.
1114. El artículo 60 del Código de Minas señaló que «los funcionarios de la entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales».
1115. Más adelante, el artículo 318 estableció que la autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá la «fiscalización y vigilancia de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales, sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad».
1116. Respecto de los fines de la fiscalización, el artículo 17 de la Ley 2056 de 2020530 estipuló que «la fiscalización de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, debe estar orientada al cumplimiento de las normas y de las obligaciones
529 Artículo 317. Autoridad Minera. Cuando en este Código se hace referencia a la autoridad minera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha al Ministerio de Minas y Energía o en su defecto a la autoridad nacional, que de conformidad con la organización de la administración pública y la distribución de funciones entre los entes que la integran, tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras.
530 "Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del sistema general de regalías"
derivadas de los contratos y convenios, títulos mineros y demás figuras que por mandato legal permiten la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, incluidas las etapas de desmantelamiento, taponamientos, abandono y en general de cierres de operaciones tanto mineras». «Igualmente incluye la determinación y verificación (de) la aplicación de buenas prácticas de exploración, explotación y producción (…)»
1117. Por su parte, el artículo 2° del Decreto 480 de 2014, compilado en el Decreto 1073 de 2015 y reglamentario de la ley 1658 de 2013531, definió la Fiscalización Diferencial, como «una herramienta de monitoreo y seguimiento para vigilar el cumplimiento de las normas y obligaciones contraídas a través de un "Subcontrato de Formalización Minera" y a las que deben sujetarse los pequeños mineros para la adecuada explotación de los recursos naturales no renovables».
1118. En coherencia con lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía es el directo responsable de ejercer dicha atribución como autoridad minera delegataria, mientras que la Agencia Nacional de Minería, actúa como autoridad minera delegada para el territorio nacional con excepción del Departamento de Antioquia. En ese territorio, la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia ejerce tal delegación.532
1119. Sobre estas competencias, el numeral 3° del inciso a) del artículo 7° de la Ley 2056, determina que es función del Ministerio de Minas y Energía, no solo «establecer los lineamientos para el ejercicio de las actividades de (…) fiscalización de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, procurando el aseguramiento y optimización de la extracción de los recursos naturales no renovables, así como en consideración de las mejores prácticas de la industria», sino «distribuir los recursos que sean asignados para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos», de acuerdo con sus prioridades.
1120. Por su parte, el numeral 3° del inciso b) de la misma norma señaló que «la Agencia Nacional de Minería o quien haga sus veces, además de las funciones establecidas en la ley, ejercerá las funciones de fiscalización de la exploración y explotación de los recursos mineros, lo cual incluye las actividades de cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura»533.
1121. En este sentido, debería existir una fuerte articulación entre las autoridades mineras y ambientales de nuestro país pues solo así sería posible que la industria extractiva cumpla con el principio de desarrollo sostenible, sin afectar los derechos colectivos en litigio. Precisamente, nuestro régimen jurídico aborda la gestión ambiental de la minería desde un modelo en donde la autoridad minera concurre como garante del cumplimiento de las obligaciones ambientales. Por ello, el propio legislador instituyó una excepción en ese sector para robustecer el control institucional en atención a los impactos que puede generar esta actividad y que deben ser vigilados.
531 "Por medio de la cual se establecen disposiciones para la comercialización y el uso de mercurio en las diferentes actividades industriales del país, se fijan requisitos e incentivos para su reducción y eliminación y se dictan otras disposiciones".
532 Resoluciones Nos 181016 de 2012, y 181492 de 2012 el Ministerio de Minas y Energía, delegó a la Agencia Nacional de Minería -ANM y a la Gobernación de Antioquia, respectivamente, la función de Fiscalización.
533 Ciertamente, los artículos 3° y 4° del Decreto - Ley 4134 de 2011 habían circunscrito el objeto de la Agencia Nacional de Minería a la labor de contratación y titulación de los recursos minerales de propiedad del Estado, pero también incluyeron la competencia de fiscalizar los títulos cuando le sea delegada esta función.
1122. En los términos de la Ley 489, la función administrativa de ambos sectores debería desarrollarse conforme a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad, transparencia, coordinación, concurrencia y subsidiaridad.
1123. Sobre el particular los artículos 5 y 6 de la Ley 489 precisan lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 5.- Competencia Administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.
Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.
ARTÍCULO 6.- Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. […]
1124. En este marco jurídico, cabe resaltar que el Ministerio de Minas y Energía, en el informe de 24 de septiembre de 2020534, explicó las estrategias que esa autoridad adoptó recientemente para el fortalecimiento de aquella función, a saber:
[…] 1.3. Fortalecimiento de la fiscalización minera
La ANM responsable del seguimiento y control a los títulos mineros vigentes del país ha trabajado en la incorporación de herramientas que le imprimen innovación al proceso de fiscalización. Producto de esto, diseñó y puso en funcionamiento el modelo “Fiscalización 5G”. La ANM pasó en los últimos años de un proceso de seguimiento a los títulos tercerizado y manual, a un sofisticado sistema integrado por plataformas tecnológicas, inteligencia de negocios (BI) e imágenes satelitales, lo cual permite tener información oportuna en el momento y el lugar correctos, para generar conocimiento, aprovechar y gestionar la inteligencia a partir de los datos y así tomar las mejores decisiones para el sector y para el país.
A través de tecnología de punta, la ANM innova con un modelo basado en cuatro elementos de transformación digital: imágenes satelitales, seguimiento en línea, aplicación propia (AppANM) e inteligencia de datos, lo que le permitirá recopilar una gran cantidad de información sobre las operaciones mineras, y a su vez, aumentará, indiscutiblemente, su capacidad para garantizar que las operaciones en Colombia sean cada día más eficientes, sustentables, rentables, competitivas, sostenibles e incluso más seguras.
Lo anterior, sin dejar de lado las visitas en territorio para títulos priorizados por riesgo de seguridad y los Proyectos de Interés Nacional Mineros. Complementando las imágenes satelitales, la ANM ha creado un “Atlas Minero”, comparación multitemporal de los títulos mineros de explotación a cielo abierto o arrastre aluvial, con
534 Requerido mediante auto de 1° de septiembre de 2020. Expediente digital Samai índice 65.
una temporalidad de 12, 24 o 48 meses, por medio del cual, la ANM puede realizar un chequeo de los frentes de operación en los proyectos mineros.
Igualmente, mediante reportes satelitales de actividad superficial, podrá identificar áreas con evidencia de pérdida de cobertura vegetal en temporalidades predefinidas, con lo que determinará áreas con actividad minera por dentro y fuera de los títulos, importante herramienta para aportar información sobre actividades ilícitas a las autoridades competentes.
1.4. Fiscalización prerrogativas de explotación
El Ministerio de Minas y Energía en cumplimiento de lo señalado en el artículo 326 del PND, estableció los nuevos lineamientos para la fiscalización en el desarrollo de las actividades de exploración y explotación minera535. En este sentido se amplió el alcance de la fiscalización, con el objetivo de hacer seguimiento a todas las figuras autorizadas para la explotación minera536 , así:
1.5 Modernización de seguimiento a la fiscalización minera
Ante la importancia de las actividades de fiscalización minera, y teniendo en cuenta la nueva visión de la fiscalización mencionada anteriormente, para el año 2020 el
535 Para el efecto, la Dirección de Minería Empresarial con apoyo de la Agencia Nacional de Minería elaboró el Decreto de Fiscalización Diferencial, el cual será publicado en el mes de junio de 2020.
536 Exceptuando la minería de subsistencia que se realiza mediante medios no mecanizados y sujeto a topes de producción.
Ministerio de Minas y Energía diseñó una nueva metodología para el seguimiento de las acciones desplegadas por las delegadas (ANM – Gobernación de Antioquia) en el cumplimiento de la función, mediante la formulación de indicadores de seguimiento a la gestión y resultados.
Lo anterior, ha permitido ordenar y sistematizar los resultados obtenidos, estableciendo oportunidades de mejoras en el procedimiento y/o actividades que se desarrollan en el marco de la fiscalización minera. El siguiente gráfico ilustra el nuevo modelo de seguimiento a las actividades de fiscalización:
La muestra representativa, es estudiada integralmente desde el aspecto técnico, ambiental y jurídico, lo que le ha permitido al Ministerio de Minas y Energía obtener indicadores y analizar resultados por parte de las delegadas en el desarrollo de la fiscalización minera, la cual, como herramienta de seguimiento, estudia y evalúa los avances y oportunidades de mejora a partir de la aplicación de los criterios de fiscalización por parte de la ANM y Gobernación de Antioquia. […]
1125. En esa medida, la fiscalización, la tecnología y la ingeniería de datos son los mecanismos de gobierno electrónico dirigidos a dirimir los conflictos de control y seguimiento existentes el sector.
1126. Sin embargo, las pruebas recopiladas en el acápite II.4.2. acreditan la insuficiente capacidad institucional para materializar las funciones de fiscalización y vigilancia ambiental en los componentes preventivo y correctivo, así como la falta de articulación intersectorial en materia minero-ambiental, y la insuficiente utilización de los instrumentos de prevención instituidos por el legislador.
1127. Desde 1995, la Política Nacional de Biodiversidad537 indicó que en nuestro país «la incipiente o débil capacidad institucional para reducir el impacto de las actividades, conlleva
537 «La incipiente o débil capacidad institucional para reducir el impacto de las actividades que conllevan su pérdida. Esta baja capacidad institucional existe desde el nivel central hasta los niveles regionales y locales. En el nivel central, a pesar de los esfuerzos del Ministerio del Medio Ambiente y de sus institutos de investigación, no existe un cuerpo de políticas y programas coherentes que contribuyan a la conservación de la biodiversidad. La carencia de propuestas del nivel central contribuye muchas veces, a la falta de acción en el nivel regional».
a la pérdida (de biodiversidad)». La CGR señaló que «el desorden, el deterioro ambiental, el incumplimiento de normas y la casi absoluta impunidad», se debe en gran medida «a la debilidad institucional de las autoridades ambientales en términos de la competencia de sus funcionarios o la alta carga de expedientes sobre cada uno de ellos» 538.
1128. La Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE) -aprobada en el año 2012-, identificó que «la falta de articulación en las acciones no solo (se presenta) al interior de las instituciones, sino también entre instituciones, tanto del sector ambiental, como de estas con las instituciones sectoriales». Esto agrava el hecho consistente en que «la dimensión ambiental no sea tomada en cuenta con el verdadero rigor que debería tener».
1129. En el mismo sentido, el Plan Nacional de Ordenamiento Minero de 2016 explicó que:
«existe una falta de articulación en aspectos normativos y de política entre entidades como el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, entre otros, así como entre las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, lo que incrementa el riesgo de que no se logre una gestión eficiente ni una organización adecuada. La falta de una visión compartida acerca del futuro de la actividad minera por parte de las entidades del Estado pone en riesgo el buen desarrollo del sector como potenciador de la actividad económica del país».
1130. A esta desarticulación se refiere la CGR en los informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) de las vigencias 2012-2013, 2013-2014 y en estudio de titulado “el proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”539.
1131. El ente de control fiscal indicó que es «necesaria la articulación de las agendas y entidades a cargo del MME y el MADS para la coordinación en temas tan relevantes como la reciprocidad de la información, la valoración de pasivos ambientales producidos por el sector minero energético, el diálogo interinstitucional para la delimitación de áreas excluidas y restringidas para la minería y la elaboración y adopción del Plan Nacional de Ordenamiento Minero (PNOM)».
1132. También aclaró que solo «las Corporaciones Cornare, Corpourabá, Corantioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, generaron mecanismos de articulación con las autoridades mineras para el seguimiento de las actividades de exploración, construcción y montaje, explotación, cierre y desmantelamiento propias de una concesión minera a través del “Protocolo de Unidad de Acción Minero Ambiental” acogido en octubre de 2012». Mientras que «7 autoridades ambientales manifestaron que no existe coordinación con la Agencia Nacional Minera – ANM y las demás entidades no dieron respuesta a esta pregunta».
1133. Adicionalmente, las investigaciones de la CGR aducen que es frágil la apropiación de los instrumentos técnicos minero-ambientales.
«La presencia del Estado colombiano ha sido tradicionalmente muy baja en las zonas de mayor biodiversidad. (…) La capacidad institucional de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR) en estas zonas es usualmente muy inferior a la requerida para cumplir con sus funciones de ejecución de políticas, programas y proyectos de medio ambiente. Esta debilidad institucional ha llevado a un alto grado de incumplimiento de las normas ambientales y especialmente a un alto deterioro de los recursos naturales renovables.»
538 Capítulo I del documento “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista. La elaboración de este documento fue dirigida por el profesor Luis Jorge Garay Salamanca.
539 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina. Documento obrante en el CD a folio 2170.
1134. Según el capítulo I del documento titulado “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”540, lo cierto es que: «las licencias ambientales, en muchos casos, no reconocen la magnitud del impacto que ocasionan los proyectos mineros, especialmente de carbón y metálicos, en los que resulta enorme la remoción de minerales, y consecuentemente la generación de residuos, el uso, desaparición y contaminación de las aguas superficiales y subterráneas, la contaminación del aire, la pérdida del suelo, la disminución y pérdida de la biodiversidad. En otros casos, a través de la licencia ambiental se autorizan actividades deteriorantes sin colocar un límite claro entre el impacto ambiental directo, propio de cada proyecto, y el daño general acumulado que el mismo ocasiona, sin que se dispongan medidas necesarias para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los daños». Sugiere que «al no existir una prohibición expresa en la ley, al no haberse ordenado ambientalmente el territorio y ante la ausencia de una evaluación adecuada, otorgan licencias ambientales sin mayor rigor técnico, desconociendo la fragilidad e importancia de varios ecosistemas existentes en el territorio nacional».
1135. Como causas de esta problemática el mismo documento citó las siguientes:
«La acelerada flexibilización de la norma ambiental»;
Las guías ambientales «no son instrumentos que tengan el alcance de evaluar los impactos ambientales de la actividad exploratoria»;
«La información sobre el impacto ambiental proviene de las empresas mineras» y, en consecuencia «se configuran conflictos de interés que se manifiestan en estudios deficientes que no contemplan aspectos clave en temas como la hidrogeología, la geoquímica, el funcionamiento ecosistémico, ni el daño social y cultural a largo plazo»;
La falta de idoneidad y rigor técnico de las autoridades y los problemas de corrupción;
No existen términos de referencia adecuados para tratar «las áreas de riesgo, hidrología, hidrogeología, geotecnia geoquímica, sociología, entre otros»541;
«Las obras y medidas de manejo impuestas o aprobadas no son las que se implementan, o si se hace, no son las adecuadas para solucionar los problemas reales de la minería sobre el ambiente y la salud pública»;
«El proceso de seguimiento no contempla la ejecución de campañas de monitoreo que permitan cotejar los datos presentados y analizar las tendencias del medio ambiente; este proceso solo se da con datos aportados por las empresas que no muestran en sus indicadores valores que indiquen ninguna modificación sustantiva de la calidad ni afectación al medio ambiente».
1136. En el mismo sentido, el capítulo 7 de la investigación “Minería en Colombia. Control público, memoria y justicia socio-ecológica, movimientos sociales y posconflicto”542, explicó que «las deficiencias conceptuales, unidas a la prevalencia de la valoración en términos económicos de los impactos, y las debilidades de información ambiental,
540 La elaboración de este documento fue dirigida por el profesor Luis Jorge Garay Salamanca con el apoyo de un equipo de 7 investigadores: Mauricio Cabrera Leal, Jorge Enrique Espitia Zamora, Julio Fierro Morales, Rodrigo E. Negrete Montes, Luis Álvaro Pardo Becerra, Guillermo Rudas Lleras y Fernando Vargas Valencia.
541 En los asuntos técnicos, se cuestiona que: i) «los términos de referencia no consideran los cambios mineralógicos que se producirán a corto, mediano y, en especial, largo plazo en las rocas sobrantes del proceso minero»; ii) «no se consideran análisis de estabilidad geotécnica en condiciones estáticas ni dinámicas (…) para las condiciones sísmicas del país»; y iii)
«no se requieren balances hídricos que consideren el uso, aprovechamiento y afectación del recurso hídrico superficial y subterráneo».
542 CD folio 772 cuaderno 4. Contralora General de la República Sandra Morelli Rico. Director Investigadores Luis Jorge Garay Salamanca. Investigadores Luis Álvaro Pardo Becerra, Guillermo Rudas Lleras, Édgar Enrique Roa Acosta Leonardo Arbeláez Lamus, Jorge Iván Torres Gutiérrez, Jorge Enrique Cruz Feliciano, Ana María Silva Bermúdez, Jesús Antonio Mena Rodríguez, Mario Alejandro Pérez Rincón, Carlos Salgado Araméndez, Jimena Ñañez Ortíz, Fernando Vargas Valencia, Julio Fierro Morales y Equipo Auditor Intersectorial Actuación Especial a la Minería de Carbón en el Cesar.
han coadyuvado a que la toma de decisiones con base en el proceso previo de licenciamiento ambiental –controlado por las autoridades ambientales– haya sido inadecuada y no haya logrado obligar a la inclusión de la variable ambiental en la evaluación de los proyectos. Esto ha causado no solo graves impactos y daños a la naturaleza, sino que ha sido en no pocas ocasiones foco de conflictos socio-ambientales».
1137. En síntesis, el estudio sugirió que «las dificultades en la medición económica de los efectos socioculturales y ambientales de los proyectos, permitieron análisis de impacto socio-ambiental incompletos en los que se omiten los valores», por lo que «el mejoramiento del proceso de licenciamiento ambiental necesariamente pasa por el ajuste de su estructura actual para involucrar una adecuada caracterización de socio-ecosistemas, la identificación de las unidades suministradoras de servicios, la identificación de los actores o agentes sociales involucrados, la valoración monetaria de eco-servicios y, finalmente, el análisis de los trade-off entre diferentes actores sociales y potenciales conflictos sociales543».
1138. En el mismo sentido, la publicación de la CGR titulada “el proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”544 es un texto altamente propositivo y crítico que compiló las siguientes debilidades del interrelacionamiento minero-ambiental en el marco del licenciamiento:
«La escala a la cual es exigida la línea base ambiental en los procesos de licenciamiento ambiental no ofrece el detalle necesario para estimar las afectaciones a los componentes ambientales (agua, suelo, atmósfera, biodiversidad y geoforma) ni sociales y por ello, se aumenta el riesgo de que las medidas de prevención, mitigación, manejo, corrección y compensación establecidas en el Plan de Manejo Ambiental no correspondan a los impactos que generen el desarrollo de las actividades mineras en un territorio».
«Se observa un conocimiento muy general de las variables e indicadores ambientales que podrían emplearse para hacer el seguimiento a la afectación de la calidad ambiental, por el avance en las actividades propias del proyecto de explotación minera y, por lo tanto, es posible que se conviertan en instrumentos ineficaces e ineficientes».
«A pesar de los avances en materia de conocimiento de los impactos ambientales asociados a la etapa de exploración y los innumerables reportes sobre deterioro de los recursos naturales en ella, aún no se ha actualizado la Guía, ni tampoco se ha considerado incluir esta actividad como sujeta al licenciamiento ambiental».
«la Autoridad Minera no remite la información sobre los contratos de concesión minera, ni la de los registros mineros, por lo que las Corporaciones no ejercen acciones de seguimiento al desarrollo de las actividades de exploración en forma oportuna».
«La mayoría de las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible manifiestan que no es de su competencia realizar el seguimiento al cumplimiento de las medidas ambientales de la actividad de exploración, toda vez que esta fase del proyecto minero no requiere licencia ambiental»
«El ente rector en materia ambiental ha omitido reglamentar la Ley»
543 Martín y Montes (2009).
544 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina.
«No se han establecido mecanismos de articulación entre la Agencia Nacional Minera, las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible ni con las autoridades ambientales de los centros urbanos para adelantar el seguimiento a las actividades de exploración minera de tal forma que las mismas se ajusten a la Guía Minero Ambiental expedida».
«Ni la ANLA ni las Corporaciones cuentan con sistemas de información que permitan conocer, para cada uno de los permisos y concesiones otorgadas a las empresas mineras (en las etapas de exploración y explotación), el comportamiento histórico de los parámetros a los cuales realiza el seguimiento ambiental».
«Se desconoce la evolución de la calidad y el estado de los bienes y servicios ambientales que se afectan con las actividades mineras, aspecto que aumenta el riesgo de que las medidas que se adopten para prevenir, corregir o mitigar no se realicen oportuna, eficiente y eficazmente».
«No se ha involucrado la elaboración de Evaluaciones Ambientales Estratégicas regionales y sectoriales que permitan medir la sinergia de los proyectos, obras o actividades en un enclave específico para así limitar su ejecución considerando las restricciones ambientales».
«Tampoco se tienen estudios sobre los impactos acumulativos y sinérgicos ocasionados por la presencia de varios proyectos en un área».
«Se ha evidenciado que el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales no se aplica con la rigurosidad requerida en los procesos de licenciamiento ambiental, por lo que existen dudas sobre la efectividad de este requisito, sin que se adopten las medidas necesarias para asegurar su utilización».
«Existe riesgo con el desarrollo de actividades consideradas menores (…) que elimina el trámite de licencia ambiental porque ni siquiera existe una autorización ni visita previa y por tanto podría ocurrir que se adelanten obras que afecten irreversiblemente algunos ecosistemas o bienes y servicios ambientales. Este riesgo puede verse incrementado por el hecho de que los procesos de seguimiento y monitoreo no tienen reglamentada una periodicidad definida y es probable que se finalice su ejecución sin que se haya verificado que se trata de una actividad menor y que los impactos ambientales ocasionados por su ejecución fueron debidamente prevenidos, mitigados o manejados».
«Se evidencia la desarticulación entre las autoridades ambientales y las autoridades mineras en el proceso de otorgamiento de títulos mineros y de licencias ambientales contemplando las restricciones ambientales, en cuanto a la información que se presenta en los dos procesos y en el seguimiento que se realiza al proyecto minero como una sola actividad que tiene unas características técnicas que definen el grado de afectación de los bienes y servicios ambientales».
«Es posible realizar actividades de explotación en la fase de construcción y montaje sin que exista la obligación de obtener previamente la licencia ambiental. A pesar de que se trate de unos volúmenes que podrían considerarse reducidos frente a la explotación final».
1139. En igual línea de análisis, el capítulo II del Informe al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) 2011-2012 indicó que «los temas de contaminación química relacionados particularmente con minería de oro (tanto por uso de cianuro o mercurio como por las transformaciones geoquímicas de los sulfuros que casi sin excepción acompañan al oro y que se constituyen en un porcentaje de los residuos
mineros que se generan) y con minería de carbón (también relacionada con sulfuros que se encuentran dentro de las rocas que encajan los mantos de carbón) no son considerados en los términos de referencia, ni en los de los planes de trabajos y obras mineros ni en los estudios de impacto ambiental».
1140. Además, «el estudio de las aguas subterráneas tampoco ocupa un lugar de preeminencia en dichos instrumentos y las consideraciones de estabilidad de taludes». Y
«La generación de PASM está fuertemente vinculada a la inobservancia de la normatividad minera y ambiental, pero también a la existencia de estándares muy bajos de exigencia en la actividad minera, y a la debilidad institucional minero-ambiental».
1141. En la siguiente vigencia, el documento IERNMA 2012-2013545 reiteró que «los términos de referencia para los EIA no dan cuenta de los principales impactos y daños ambientales» especialmente por «las transformaciones geoquímicas en botaderos (…) de metálicos y de carbón», «la contaminación de aguas subterráneas y la remoción de acuíferos».
1142. Aunado a lo anterior, el ente de control sostuvo que hace falta la «reglamentación minera y ambiental en lo atinente al cierre minero y al uso post-minería con la articulación necesaria con instrumentos de riesgo y de ordenamiento territorial». Y
«es necesario y prioritario fortalecer la capacidad de seguimiento, control y monitoreo de las actividades productivas y de los requerimientos y restricciones establecidos por las instancias ambientales y mineras, así como su función sancionatoria».
1143. Según IERNMA 2014-2015546 no existe coordinación en el desarrollo de los procesos de evaluación del estudio de impacto ambiental, del plan de manejo ambiental y del Plan de Trabajos y Obras - PTO, lo que propicia «la existencia de muchos proyectos con PTO aprobado, o sea que fueron considerados técnicamente viables por la autoridad minera, que no han podido obtener la Licencia Ambiental y que para hacerlo tienen que modificar su planteamiento técnico».
1144. Por su parte, los informes al Congreso de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de las vigencias 2015-2016, 2017-2018 y 2018- 2019, identificaron que las medidas reglamentarias creadas para reducir el tiempo de trámite para otorgar licencias ambientales, paralelamente restaron eficacia a este instrumento, mientras «favorecen al solicitante a costa de riesgos mayores en un trámite que exige estudios, evaluaciones previas y verificaciones en campo que requieren dedicación de tiempo para hacerlo correctamente»547. «Bajo dichas circunstancias, las autoridades ambientales no sólo tienen que ser eficaces y ágiles en sus procedimientos administrativos, sino además que en dichos plazos perentorios, se garantice el cumplimiento de los principios de prevención y precaución, tomando decisiones que minimicen el riesgo de daño ambiental producto del desarrollo de un proyecto, obra o actividad sujeta al licenciamiento»548.
1145. Según IERNMA 2016-2017, «la fiscalización realizada por la ANM a las unidades productivas mineras no tiene consecuencias claras frente al incumplimiento
545 CD. Folio 243 del cuaderno principal. 546 CD. Folio 2170 del cuaderno principal. 547 IERNMA 2017-2018.
548 IERNMA 2015-2016.
normativo, por lo que se incentivan las malas prácticas en la actividad y se favorece la ilegalidad».
1146. Finalmente, el informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de la vigencia 2018-2019 que se presentó al Congreso de la República en el año 2020, expone las siguientes problemáticas respecto del seguimiento y control al cumplimiento de las obligaciones ambientales mineras:
«Los instrumentos de manejo ambiental cumplen su labor solo como una formalidad documental y no como un orientador de las acciones de las autoridades ambientales para que se eviten, controlen o mitiguen los diversos impactos asociados a la actividad minera».
«Las empresas mineras no remiten información completa oportuna y confiable y en otros casos la información evidencia incumplimientos a las obligaciones ambientales sin que la autoridad actúe en consecuencia».
La actuación de las autoridades ambientales no es oportuna ni eficiente «lo que impide la imposición de medidas efectivas frente a los impactos ambientales que se producen al interior de los proyectos».
El proceso administrativo sancionatorio ambiental es ineficiente «lo cual implica pérdida de imagen y respeto institucional por parte de la población y las empresas mineras en relación con los reiterativos incumplimientos de las obligaciones ambientales de dichas empresas».
«Incumplimiento de las figuras de compensación y restauración frente al daño ambiental causado por las acciones de aprovechamiento forestal».
«En las compensaciones por afectación no se incluyeron las correspondientes a suelos, fauna, recurso hídrico superficial y aguas subterráneas, lo que conlleva a que se presente en todos los casos pérdida neta de biodiversidad y la generación de afectaciones irreversibles sobre estos elementos del capital natural».
«Se requiere planear y asegurar los fondos para el manejo integrado de los botaderos (Amplios y elevados montículos conformados con material de escombro minero), las extensas y profundas excavaciones, algunas de las cuales, se han constituido como cuerpos de agua estacada en el fondo de los Pits mineros ya abandonados y que almacenan grandes volúmenes de aguas contaminadas con sulfuros y otros compuestos minerales y elementos pesados presentes en las rocas que conforman el yacimiento y las paredes de estas excavaciones».
«Al margen de la adecuación morfológica y paisajística se deben establecer las condiciones necesarias para el repoblamiento de fauna y flora nativas y la conformación de corredores de conectividad o puentes de reconexión de las áreas separadas o aisladas por efecto del desarrollo de los proyectos mineros».
1147. Desde esta perspectiva, es incuestionable que a los recurrentes les asiste la razón cuando afirman que el ordenamiento minero ambiental efectivamente contempla instrumentos de prevención dirigidos a controlar, mitigar, prevenir y corregir los impactos ambientales, sin embargo, para que estos instrumentos cumplan con el fin para el cual fueron creados es necesario robustecer su reglamentación y trabajar en mecanismos de articulación y fortalecimiento institucional a la gestión pública.
1148. Es decir que las pruebas aquí recopiladas demuestran la amenaza que se cierne sobre los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472.
Las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos
1149. En el componente de control y fiscalización minera, la Sala considera que, sistemáticamente, las autoridades públicas recurrentes permitieron la transgresión de los mencionados derechos colectivos por cuenta de: (a) las debilidades en la gestión de la información y el uso de la tecnología; (b) los problemas de planeación minero-ambiental, y (c) el déficit legislativo e incumplimiento de compromisos de política pública.
De los sistemas de comunicación, coordinación, evaluación y seguimiento de los instrumentos de gestión minero-ambiental
1150. La Sala advierte que la falta de sistemas de comunicación, evaluación y seguimiento de los diferentes instrumentos de gestión minero-ambiental, es una de las causas directas de la transgresión de los derechos colectivos amparados por la autoridad judicial que resolvió la primera instancia.
1151. Los informes de auditoría de cumplimiento a la normatividad que regula el recaudo y manejo de las obligaciones de contenido pecuniario de la Agencia Nacional de Minería - ANM, elaborados en los años 2018, 2019 y 2020, se refieren a ello.
1152. En dichas auditorías el ente de control analizó el tema ambiental en el proceso de fiscalización, observando la falta de coordinación entre autoridades minero- ambientales, la deficiencia en la compilación y control de la base de los títulos mineros, la postergación injustificada de acciones correctivas, la interoperabilidad de las bases de datos de información estatal y la conducta negligente frente a las actividades mineras sin manejo ambiental.
1153. Todas estas problemáticas versan sobre materias que hoy la tecnología está llamada a prevenir, controlar y solventar.
1154. Precisamente, el informe 018EE0148792 CGR-CDSME de diciembre de 2018, que contiene los resultados de la “auditoria (…) a junio de 2018”549 se refiere al incumplimiento de la función de fiscalización y al negligente ejercicio de las figuras de caducidad o terminación del contrato de concesión cuando están acreditados incumplimientos de las obligaciones ambientales.
1155. En el hallazgo No. 1, la CGR consideró que «no es posible predicar una eficiente acción de la Agencia Nacional de Minería en el desarrollo de la función de fiscalización», debido al accionar de la ANM frente a los proyectos que están en la fase de explotación y presentan inconvenientes «asociados a la no presentación de programas de trabajos y obras y/o al trámite y concesión de licencias ambientales»
549 Contralor General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor Delegado Ricardo Rodríguez Yee, Director de Vigilancia Fiscal Fulton Ronny Vargas Caicedo, Supervisor encargado Carlos Arturo Forero Orozco, Líder de auditoría Fernando Bonilla Carvajal, y auditores Sara Cabello Álvarez, Sara Ramírez Gordillo Diana Yulissa Gallego Calderón, José Mauricio Rodríguez y Jose J. Sánchez.
1156. El ente de control mencionó diversos casos sin autorización ambiental en estado de inactividad que «sobrepasan incluso once años de la etapa de explotación»550, aun cuando
«el trámite de una licencia ambiental demora en promedio 75 días hábiles, sin que la Agencia Nacional de Minería, en el marco de sus competencias de fiscalización y control, hubiera cruzado la información aportada por el titular minero, en el caso de haber sido requerido, con la autoridad ambiental competente, a efectos de verificar la causa raíz de la mora y/o un probable incumplimiento o dilación del titular minero». Entre los cuales «se observó caso de desarrollo de actividades de explotación por parte de un titular minero551» sin licencia ambiental.
1157. Para la CGR, «en el caso de irregularidades ambientales, ejercicio ilegal de la minería por parte de titulares mineros u órdenes de cierre o suspensión, no se puede predicar una firme acción armónica con las demás autoridades involucradas, a efecto de hacer efectiva la orden de cesación o suspensión de la actividad minera552». «Igualmente, la ausencia de colaboración armónica entre las entidades estatales vulnera normas constitucionales y resta eficacia a la acción estatal, en donde además están en riesgo los recursos naturales que la actividad minera inevitablemente afecta».
1158. En el mismo sentido, en el hallazgo No. 3 «la Contraloría General de la República evidenció que existen múltiples casos de títulos mineros con incumplimiento de las obligaciones que les son aplicables, siendo estas situaciones de pleno conocimiento de la ANM, entidad que conforme se observa se ha limitado a la emisión de actos administrativos de reiteración de incumplimiento de obligaciones, sin aplicar la decisión que de fondo y en derecho correspondería».
1159. La CGR también indicó que: «Adicionalmente la ANM, estaría en algunos de los eventos en mora de dar aplicación estricta a los artículos 159, 164 y concordantes del Código de Minas, así como de la Ley 599 de 2000, artículo 338 y de la Ley 906 de 2004, artículo 67553, puesto que en algunos de los títulos referidos hay evidencia de explotación minera sin licencia ambiental o sin título vigente, por parte de titulares mineros, con observaciones y reiteraciones al respecto». Este accionar fomenta «alteraciones irreversibles al medio ambiente debido a las reiteradas inobservancias de las normas ambientales o que no se perciban los recursos por contraprestaciones económicas, entre otras consecuencias apenas previsibles».
1160. Por su parte, el informe CGR-CDSME No. 37 de diciembre de 2020554, el cual contiene los resultados de la auditoría de cumplimiento de las vigencias 2018 y 2019555, identifica 4 hallazgos asociados a la falta de sistemas de comunicación, evaluación y seguimiento de los diferentes instrumentos de gestión minero-ambiental.
550 Uno de los contratos de concesión con fecha de inactividad más alta fue el No. DEU-111, cuyo registro minero data del 11 de julio de 2002.
551 Código Expediente GEI.101. Situación evidenciada en Acta de Visita de Fiscalización realizada por la ANM.
552 El artículo 306 del Código de Minas establece en forma específica las consecuencias de la desatención de las medidas necesarias para la minería ilegal o sin título vigente.
553 El actual Código de Minas en los artículos citados menciona la -Exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros-, así como el deber de aviso a las autoridades. A su vez, el artículo 338 del Código Penal vigente expone el jipo penal que corresponde a la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El Código de Procedimiento Penal o Lev 906 de 2004 señala el deber de denuncia de los funcionarios públicos.
554 índice Samai 100 expediente virtual.
555 Contralor General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor Delegado Orlando Velandia Sepúlveda, Director de Vigilancia Fiscal Fulton Ronny Vargas Caicedo, Supervisor encargado Yoli Margarita Ochoa González y Líder de auditoría Leandro Silver Rojas Medina. Auditores Sonia Moreno González, Olga Lucia García Valencia, Claudia Alexandra Parra Mejía, Jackson Velásquez Muñoz, Tito Bartolomé Morales Barrera, Yakson Alexander Rentería Rodríguez, William Mauricio Rengifo Velasco y Luis Fernando Monge Pachón.
1161. El hallazgo No. 19, sobre “Estado ambiental títulos mineros” explica que: «revisado los expedientes sin viabilidad ambiental, en el sistema de la Agencia Nacional de Minería, no se encontró evidencia sobre el cumplimiento y/o aplicación de las guías ambientales en la fase de exploración, tampoco el inicio de los permisos ambientales requeridos y el trámite del instrumento ambiental para las fases de construcción y montaje y explotación ante la autoridad ambiental correspondiente». «No se evidencia información a la autoridad ambiental sobre la explotación sin instrumento ambiental, para lo de su competencia».
1162. Por ello, la CGR advierte «deficiencias de control y seguimiento en las visitas de fiscalización en el diligenciamiento adecuado de los formatos establecidos que permitan un control en la protección de los recursos naturales, al proceso de viabilidad ambiental del título minero, al no contar con la trazabilidad de los trámites adelantados por el titular en la obtención de los permisos y autorizaciones ambientales y la licencia ambiental».
1163. Sugiere como causas detonadoras del conflicto: «la falta de canales de comunicación y estrategias expeditas entre la Agencia Nacional de Minería con las autoridades ambientales, que permitan comunicación y actualización de las partes del inicio y estado de los títulos y expedientes» y la «deficiencia en la compilación y control de la base de datos de los títulos mineros al encontrar casillas vacías que no permiten información clara y veras».
1164. El hallazgo No. 16 sobre “actividad minera sin los respectivos instrumentos ambientales” relaciona los títulos mineros en etapa de construcción y montaje y explotación sin instrumento ambiental, a corte de 30 de septiembre de 2020, en el siguiente cuadro:
ETAPA No. | TÍTULOS No. | TÍTULOS SIN INSTRUMENTO |
Construcción y montaje | 371 | 309 |
Explotación | 5.285 | 2.342 |
Total | 5.656 | 2.651 |
1165. Para la CGR «cuando se establezca que se desarrollan actividades de explotación sin la respectiva autorización ambiental o sin el respectivo instrumento técnico, se debe ordenar la suspensión inmediata de las actividades; en el acto de aprobación del plan de obras y trabajos la autoridad minera autorizará la iniciación de los trabajos de explotación, siempre que se haya acreditado la obtención de la respectiva licencia ambiental».
1166. Sin embargo, esto no está ocurriendo en algunos proyectos debido: i) a las
«debilidades en el proceso de fiscalización en la verificación en campo del cumplimiento de las obligaciones que se derivan del título minero y de la normatividad vigente», ii) a la
«verificación de buenas prácticas y compromisos ambientales y sociales, en especial la tenencia y vigencia de los instrumentos adoptados e impuestos por las autoridades ambientales para el desarrollo de actividades mineras»; ii) a «la falta de canales de comunicación y estrategias expeditas entre la Agencia Nacional de Minería con las autoridades ambientales»; vi) y a «deficiencia en la compilación y control de la base de datos de los títulos mineros al encontrar casillas vacías que no permiten información clara y veras».
1167. El órgano de control afirma que son débiles las actividades de coordinación interinstitucional y «requieren también de una reglamentación en cuanto a los mecanismos y procedimientos a seguir de tal forma que permitan la armonización de las políticas
ambientales y mineras, para la optimización de la gestión ambiental del sector, a nivel nacional y en las regiones que consideren prioritarias, en relación con los minerales estratégicos del País».
1168. Igualmente menciona que «la Agencia Nacional de Minería, teniendo en cuenta el hecho de que titulares mineros realizan procesos de explotación minera sin el debido requisito del instrumento ambiental, debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación (…), basado en la consecuencia de estar desarrollando una actividad ilícita con presunta comisión de un delito»
1169. El hallazgo No. 14 sobre “trabajo interinstitucional con autoridades ambientales en ejecución de planes de acción vigencias 2018-2019” evalúa las acciones efectuadas por la ANM en la materia, así:
[…] La Agencia ha suscrito los siguientes cinco (5) Convenios cuyo objeto es aunar esfuerzos entre la ANM y la respectiva autoridad ambiental regional, con el fin de establecer procesos de gestión conjunta en materia minero ambiental respecto de los títulos mineros otorgados e inscritos en el registro minero nacional en la jurisdicción de cada autoridad ambiental.
En la siguiente tabla se presentan las autoridades ambientales que tienen Convenios con la ANM para aunar esfuerzos con el fin de establecer procesos de gestión conjunta en materia minero ambiental respecto de los títulos mineros otorgados en su jurisdicción; los títulos mineros presentes en las jurisdicciones de las diferentes CARs del país; y la cantidad de visitas conjuntas con la ANM que se han realizado en el periodo 2017-2019 a estos títulos:
Como se puede observar Corpocaldas, Corpocesar y Corponor han celebrado los Convenios Nº 001/2019, 002/2019 y 005/2018 con la ANM; sin embargo, para los casos
de Corpocaldas y Corpocesar ninguna visita a los títulos mineros presentes en estas jurisdicciones se ha realizado en compañía de la ANM. Para el caso de Corponor tan solo 28 títulos de los 314 presentes en su jurisdicción, es decir el 8%, han tenido visitas conjuntas con la Agencia. Para las CARs restantes se evidencia que las visitas conjuntas con la ANM, en casi ninguna de ellas alcanza a ser del 10%.
Así las cosas, se demuestra que la articulación interinstitucional entre la ANM y las autoridades ambientales es casi nula en los procesos de fiscalización de títulos mineros en el país. Ausencia de estrategias para articular los esfuerzos de la autoridad minera y las autoridades ambientales para que se logren resultados de manera adecuada y en concordancia con los objetivos y metas previstas de las actividades de fiscalización a títulos mineros en el país, además de la carencia de voluntad e interés del ANM para realizar el seguimiento y control conjunto con autoridades ambientales de las actividades de fiscalización. Debilidad de los mecanismos de control y seguimiento de las obligaciones ambientales que deben cumplir los titulares mineros con lo cual se fomenta la pérdida y deterioro de los recursos naturales de la Nación.
(…) La ANM afirma en su respuesta que los informes de visita de títulos mineros donde se advierten afectaciones ambientales indebidas son remitidos a las respectivas autoridades ambientales; sin embargo, solo se evidenciaron 3 comunicaciones enviadas en febrero, junio y agosto del 2017 a una sola autoridad ambiental (CORPOCALDAS). Para las vigencias 2018 y 2019 y para las demás autoridades ambientales, incluidas las que tienen Convenio suscrito con la ANM, no existen evidencias de que esta obligación de la ANM atribuida en el procedimiento MIS4- P-002 Nº.6 de la Gestión Integral para el seguimiento y control a los títulos mineros, se esté cumpliendo. […]
1170. Finalmente, los hallazgos No. 17 y 18 sobre títulos mineros en “Áreas en superposición en zonas de paramos” y “con restricciones ambientales” por estar ubicados en áreas de conservación in situ556, igualmente acreditan los problemas de interoperabilidad de la información cartográfica.
1171. Como pudo observarse en el documento de “conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano” y en la “investigación científica y sociológica sobre los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano”557, la actividad minera ocasiona, entre otros, los siguientes impactos cuya compensación, mitigación, prevención y corrección atañe a ambos sectores:
[…] 7.1. Recurso suelo
Los movimientos en masa constituyen uno de los impactos asociados con la actividad minera en Colombia, originados principalmente por deficiencias en el diseño minero, inadecuados estudios previos para la caracterización del macizo rocoso, inconveniente geometría de los taludes de trabajo y finales, ineficiencia de las medidas de manejo del suelo que inducen a procesos erosivos y propician activamente la generación de derrumbes, deslizamientos y hundimientos durante y posterior a los proyectos mineros. (…)
La erosión asociada a las actividades mineras constituye el suceso detonante de una serie de procesos encadenados, a saber, pérdida de suelos, colmatación de cauces, movimientos en masa y afectación de infraestructura. Adicionalmente, el manejo
556 Se citan como ecosistemas afectados algunas áreas de reservas forestales de la Ley 2 de 1959, la serranía de San Lucas, la reserva forestal protectora, los parques Nacionales Naturales, la reserva forestal del rio magdalena, el área marina protegida archipiélago del Rosario y san Bernardo, el proyecto de recuperación de navegabilidad en el río magdalena, el DCS de los cerros del norte de Ibagué, el distrito regional de manejo integrado manglar de la bahía de Cispata y sector aledaño del delta estuario, la reserva forestal protectora nacional serranía de la coroza y montes de maría, entre otros.
557 Ver capítulo II.4.4.
inadecuado de los depósitos de estériles, por la ausencia de capa vegetal en pendientes muy verticales, da lugar a la formación de surcos, cárcavas y deslizamientos de gran magnitud en el mediano corto y mediano plazo.
(…) Adicionalmente los instrumentos de manejo ambiental y ordenamiento territorial, no se encuentran armonizados con las políticas de explotación de los recursos naturales que yacen en el subsuelo. Los cambios geomorfológicos inherentes a la actividad, son los responsables de la modificación del paisaje (modificación del relieve, alteración del color, rotura de la cuenca visual, introducción de formas extrañas, focalización de la percepción).
Estos impactos son más evidentes en la minería a cielo abierto, donde la intervención de la superficie afecta significativamente el suelo, la fauna, la flora y el agua, modificando el diseño natural del paisaje. No obstante, estos impactos sobre el paisaje deberán ser mitigados y corregidos a través de las labores de cierre minero en armonía con los instrumentos de ordenamiento territorial en cada municipio. (…)
7.2 Recurso agua
Los impactos ambientales más representativos de las actividades mineras sobre el recurso hídrico, de acuerdo con el documento de los expertos se relacionan con la contaminación química, el aumento de sedimentos, el incremento de turbidez, la disminución de caudales y la alteración del curso (López-Sánchez, López-Sánchez, & Medina, 2017). También se puede presentar contaminación del recurso hídrico durante las operaciones o beneficios mineros, al entrar en contacto con los minerales extraídos, los estériles o los relaves, en los casos en que no se han asumido debidamente las acciones de prevención, mitigación o corrección de impactos ambientales de cada uno de los proyectos mineros. El impacto sobre las fuentes de agua puede darse por la generación de volúmenes de drenajes ácidos, neutros o fuertemente básicos (INAP, 2011), incluso pueden ser radioactivos, corrosivos o tóxicos (Nordstrom, Blowes, & Ptacek, 2015).
El principal problema de los drenajes de mina es la alta concentración de metales, que pueden generar efectos negativos sobre la salud humana, las plantas y los animales. Cuando los drenajes son vertidos en la superficie sin sus debidas acciones de control y manejo, destruyen la capa vegetal, erosionan el suelo y contaminan los cauces de los ríos eliminando los organismos bentónicos e interrumpiendo la cadena trófica (Johnson & Hallberg, 2005).
(…) Las aguas subterráneas, también se ven afectadas por las explotaciones mineras generando en otros, los siguientes impactos sobre el recurso hídrico subterráneo: variaciones en el nivel freático, variaciones en el régimen de recarga y modificaciones en el flujo subterráneo por efectos barrera, drenajes inducidos, infiltración restringida/favorecida, compactación, alteración del ciclo hidrológico en las regiones, posible abatimiento de unidades acuíferas, posibles riesgos de contaminación del acuífero por la presencia de metales pesados y sulfuros y modificaciones del pH.
1.2. Recurso aire
La generación de material particulado en las operaciones mineras, principalmente aquellas realizadas a cielo abierto, generan impactos sobre la atmósfera con posibles efectos sobre la salud humana a corto y largo plazo. Actualmente en el país se cuenta con dos (2) sistemas de monitoreo para áreas mineras que se encuentran en el Cesar y en la Guajira. En el resto del país se han realizado de manera muy puntual mediciones en la atmósfera para mercurio, plomo y PM10. Si bien la Organización Mundial de la Salud-OMS establece unos valores guía para los contaminantes criterio de la calidad del aire, los países determinan sus normas nacionales, teniendo en cuenta factores de salud, económicos, políticos y sociales.
7.4. Biodiversidad y los Ecosistemas
El impacto directo sobre la biodiversidad y los ecosistemas naturales por efecto de la actividad minera, lo constituye la remoción definitiva de las coberturas vegetales de todo tipo fundamentalmente si se trata de minería a cielo abierto, las cuales son por su condición biológica, el hábitat y subsistencia de especies de los diferentes grupos mamíferos, aves, anfibios, reptiles y la infinidad de organismos que interactúan en los suelos. La pérdida de suelo en zonas mineras a cielo abierto, de socavón o de aluvión, induce procesos de erosión que reducen la productividad, la estabilidad ambiental - en especial la vegetal - e impactan la regulación hídrica tanto a nivel de ecosistemas como de las unidades geográficas de cuencas.
(…) Los impactos sobre la biota acuática asociados a la minería aurífera en zonas tropicales se derivan de la fragmentación de hábitat, lo cual interfiere con patrones de conectividad y el aporte excesivo de material fino sedimentario y alteración del hábitat generado por obras de dragado y lavado (Mol & Ouboter, 2004). […]558
1172. En el expediente también está acreditado que la implementación de un programa de fiscalización a largo plazo basado en una plataforma tecnológica «podría cambiar fundamentalmente la situación inerme del Estado y colocarlo en condiciones de exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la industria minera con el fin de proteger los intereses de la Nación y de la sociedad»559.
1173. Sin embargo, en el subtítulo b) del capítulo II.3.5 de esta sentencia, la Sala recopiló los componentes arquitectónicos de esa plataforma, advirtiendo que la vigilancia ambiental permitida por el sistema es formal y no material. Por ende, es necesario trabajar en desarrollos tecnológicos que unifiquen la información y visualicen el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones ambientales como una tarea atribuida conjuntamente a las autoridades mineras y ambientales que deben desarrollar a la luz de los principios de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y complementariedad.
1174. En el marco de la política de Gobierno en Línea, la administración pública minero- ambiental esta llamada a diseñar, construir e implementar un sistema de información que consolide los registros desarticulados e interopere con las autoridades competentes para que la información se alimente y actualice en tiempo real.
1175. Desde este modelo de transparencia, de publicidad y de seguimiento, no solo la información estaría disponible en todo momento para ser consulta por dichas autoridades y por los ciudadanos, sino que el sistema podría incorporar alertas tempranas que obliguen a la toma de decisiones, cuya dilatación injustificada estaría generando daños y pasivos ambientales en todo el territorio nacional según lo acreditado en el plenario. Ello igualmente evitaría el desgaste del aparato estatal, reduciría los costos y tiempos en el relacionamiento entre el estado y el sector minero, y prevendría futuros litigios.
1176. Es tan grave el nivel de desarticulación administrativa que, en el transcurso de la segunda instancia, el apoderado judicial de Parques Nacionales Naturales afirmó mediante oficio de 15 de septiembre de 2020560 que: «en las áreas del SPNN no hay exploración o explotación legal de yacimientos mineros pues se encuentra prohibida (Ley 685 de 2001 Artículo 14 y Decreto 622 de 1977 Artículo 30 compilado en el Decreto 1076 de 2015)». Pronunciamiento que desconoce las múltiples alertas que ha elevado la Contraloría General de la República a todas las entidades del SINAP sobre el particular.
558 Documento de conclusiones obrante en el índice Samai 49 del expediente digital. Prueba recaudada de oficio.
559 Estudio sectorial “Fiscalización de la Minería en Colombia 2010-2016”.
560 Índice 48 del expediente virtual registrado en Samai.
1177. Realmente resulta preocupante que PNN no ejerza un control sobre la materia, ni este realizando seguimiento a los posibles conflictos socioambientales que genera el desarrollo de la minería en los ecosistemas del SINAP, a pesar de las múltiples alertas tempranas efectuadas por la Contraloría General de la República.
1178. Nótese que la información de las bases de datos nacionales sobre áreas protegidas no alimenta de forma automática la plataforma de Anna Minería, tal y como lo precisa el oficio 20201230297331 de 18 de septiembre de 2020561, en el siguiente sentido:
[…] [L]a información geográfica de las áreas protegidas vigentes, generada por las autoridades ambientales Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Parques Nacionales Naturales, se consulta y consume por parte de la Agencia Nacional de Minería - ANM, a través de los geoportales dispuestos a la fecha por estas entidades como son el RUNAP, SIAC y REAA; actualmente, estos geoservicios no se encuentran interconectados con la base de datos geográfica de Anna Minería; no obstante lo anterior la información se mantiene permanentemente actualizada.
En otras palabras, ANNA minería tiene dentro de su sistema de datos la información del RUNAP, SIAC y REAA, a pesar de que en este momento no estén interconectados los sistemas. Para lograr la interconexión de los sistemas, se han realizado mesas de trabajo interinstitucional con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y con Parques Nacionales Naturales. El objetivo de las mesas ha sido la discusión sobre los mecanismos para lograr dicha interconexión, para lo que se requiere la estandarización de la información y la generación de protocolos al interior de las entidades para facilitar el intercambio de información de interés para los dos sectores. Con el fin de mantener actualizadas las capas en ANNA Minería, la ANM descarga del RUNAP, la información desde el servicio geográfico dispuesto en la URL:
https://mapas.parquesnacionales.gov.co/. Del SIAC, se descargan los páramos, sitios RAMSAR, Reservas Forestales de Ley 2a y Reserva de la Biósfera, a través de la URL: http://www.siac.gov.co/catalogo-de-mapas.
La información del REAA, que se encuentra en la plataforma Anna Minería, corresponde a los Bosques de Paz, los cuales se obtienen de la misma dirección URL del SIAC.
La descarga de las Zonas de Protección y Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables – ZPDRNR, se realiza desde la página del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la URL https://www.minambiente.gov.co/index.php/normativa/resoluciones
Para los casos en que aplique, la ANM realiza la verificación de la vigencia de los actos administrativos expedidos por las autoridades ambientales y la fecha de su correspondiente publicación. Una vez se haya confirmado la concordancia y la disponibilidad entre el acto administrativo y la capa de información geográfica, se procede a su incorporación en la base de datos geográfica de Anna Minería. Esta actualización de la información ambiental en la base de datos geográfica de Anna Minería se realiza por lo menos con una frecuencia quincenal, conforme al procedimiento establecido por la ANM denominado INCORPORACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE ÁREAS EN LAS COBERTURAS GEOGRÁFICAS. […]
1179. Es incomprensible este actuar desarticulado en materia tecnológica, cuando las herramientas informativas fueron creadas para evitar la duplicidad de tareas, así como para prevenir los errores y fragilidades humanas en el ejercicio de la función pública.
1180. El riesgo de inseguridad jurídica de los inversionistas se acrecienta durante el lapso en el que la autoridad minera verifica análogamente la determinante de la autoridad
561 Respuesta al auto de mejor proveer 1 de septiembre de 2020.
ambiental, sin que existan garantías materiales sobre el cumplimiento quincenal de una labor que puede y debe ser automática.
1181. El diseño de herramientas tecnológicas que permitan conocer a ciencia cierta el grado de éxito o fracaso en la implementación de los instrumentos de prevención minero ambientales (guías y licenciamiento) aún están pendientes por construir.
1182. Tales desarrollos son posibles si se tiene en cuenta que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA, mediante memorando de 18 de noviembre de 2020562, informó a la Sala que: «el sistema Ágil y la plataforma geográfica de ANLA permite la interoperabilidad e interconectividad de la información Minera y Ambiental con el sistema “ANNA Minería” a través de la disposición y, consulta de servicios geográficos tanto de Licenciamiento Ambiental como de Titulación Minera garantizando que el intercambio de información sea transparente». Sin embargo, son tantos los desafíos en materia de comunicación, evaluación y seguimiento que no es suficiente el hecho de compartir los servicios geográficos.
1183. La investigación de la CGR titulada “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”563 explica que: «transcurridos 24 años desde que se acogiera el instrumento de licenciamiento ambiental en la legislación ambiental colombiana, aún no se cuenta con sistemas de información adecuados que permitan conocer el comportamiento de la afectación de los bienes y servicios ambientales por el desarrollo de los proyectos, obras o actividades. Los sistemas implementados funcionan como una bodega documental pero no como sistemas de alerta oportuna frente a los cambios no deseados (previstos o no) en los parámetros que miden la calidad de los recursos naturales».
1184. Los informes presentados al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) en los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 son igualmente indicativos de esta necesidad latente.
1185. En palabras de la Contraloría General de la República, «la gestión y divulgación de la información sectorial ambiental también es un reto que enfrenta toda la institucionalidad minero energética», en donde «la mejora en sus procesos de coordinación y articulación en sus sistemas de información», permitirá «obtener resultados medibles y verificables que garanticen la minimización de los impactos ambientales y sociales»564.
1186. Agrega el informe lo siguiente: «La CDMA-CGR identificó serios problemas de información en relación con la titulación minera. Se encontró disparidad de datos sobre el número de títulos mineros otorgados (TMO), solicitados (TMS), así como de las áreas comprometidas en estos títulos. Fue evidente que entidades como PNN, el Instituto Alexander Von Humboldt (IAvH), e Ingeominas (en su momento) y sus delegaciones departamentales tenían diferentes datos sobre dicho tema»565.
1187. La carencia de información para evaluar el fortalecimiento institucional y la gobernanza de las autoridades ambientales regionales y los institutos de investigación
562 Índice 86 Samai expediente digital.
563 Contralor General de la República Edgardo José Maya Villazón. Elaboración del Documento Pilar Andrade Medina.
564 El informe IERNMA 2014-2015 destaca que el Estado «no cuenta con una base de datos en donde se encuentren identificadas y referenciadas las minas abandonadas en el territorio nacional que pueden ser consideradas como pasivos ambientales».
565 IERNMA 2018-2019.
adscritos al SINA, también es un llamado del ente de control aplicable al caso566. En sus propias palabras, «las Corporaciones Autónomas Regionales no están cumpliendo con la operación, registro y actualización del Sistema de Información Ambiental, y los registros se presentan incompletos o en algunos casos simplemente, la información reportada difiere»567.
1188. Ya la Contraloría había advertido que «no existe una interacción, mucho menos interoperabilidad de los sistemas de información» que se emplean para hacer seguimiento al Plan de Trabajos y Obras – PTO, a las licencias ambientales y los planes de manejo ambiental por parte de las autoridades ambientales «de tal forma que se eviten oportunamente la ocurrencia de explotaciones ilegales o los daños ambientales»568.
1189. Es más, la propia OCDE recomendó al Estado mejorar la calidad y relevancia de los datos ambientales para la formulación de políticas, a través de «la modernización de las redes y registros de observaciones del medio ambiente»569.
1190. La Sala explicó en subtitulo c) del apartado II.3.5. de esta sentencia, que Anna Minería es una herramienta tecnológica ligada al cumplimiento de los mandatos previstos por el legislador cuando contempló la creación de SIMCO. Por eso, es momento de materializar desarrollos creativos que permitan al Estado y al público en general, no solo conocer la cantidad de reservas de minerales extraídas, sino también determinar las modificaciones progresivas al entorno natural derivadas de esos proyectos. El mejoramiento de la imagen de esta industria requiere de proyecciones transparentes que demuestren a la ciudadanía que la minería de nuestro país cumple con los más altos estándares ambientales, porque compensa y mitiga su impacto de forma inmediata y verificable.
1191. En esa medida, el formato básico minero - FBM, entre otros mecanismos, tendrá que incluir variables de control ambiental que arrojen resultados materiales más allá de los aspectos formales obtenidos actualmente, según lo reglado en la Resolución 4-0924 de 2019, a saber:
[…]
566 IERNMA 2015-2016.
567 IERNMA 2018-2019.
568 IERNMA 2016-2017.
569 IERNMA 2015-2016.
[…]
1192. De la misma manera en que el Estado observó la necesidad de construir una plataforma que permita fortalecer el seguimiento y control de algunas de sus funciones en materia de fiscalización, actualmente dicha estrategia debe cobijar la función de vigilancia ambiental que la ley encomendó conjuntamente a las autoridades mineras y ambientales, garantizando la usabilidad, interoperabilidad, accesibilidad y funcionabilidad de los datos.
1193. En suma, en criterio de esta Sala, el seguimiento real, a través de medios tecnológicos, de la batería de indicadores a que se refieren las guías minero-ambientales, de los términos de referencia y de los Planes de Manejo Ambiental son el insumo tendiente a materializar el logro de este cometido, para de esta manera salvaguardar los derechos colectivos ambientales objeto del litigio.
De los problemas en materia de planeación minero-ambiental
1194. Según lo indicado en los documentos de planeación analizados en el acápite II.3.4., y luego de su confrontación con las demás pruebas del acervo probatorio, son evidentes las fragilidades del ciclo de formulación, ejecución y evaluación de la política minero- ambiental. Los diagnósticos problemáticos se mantienen a lo largo del tiempo, mientras que las causas relacionadas con el caso concreto no han sido atacadas a través de decisiones y acciones claras y oportunas. Algunas medidas prioritarias adoptadas formalmente no se ejecutaron. Y, adicionalmente, el seguimiento y verificación de los compromisos políticos y jurídicos del sector todavía es incipiente.
1195. A esta problemática de priorización se refiere la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE) cuando enuncia que
«En Colombia la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos sufre la “tragedia de los comunes” (Hardin 1968). Este desconocimiento de su importancia para el mantenimiento del bienestar humano fomenta el que la biodiversidad no sea percibida como algo necesario y por ende su valoración social es baja, limitándose a los aspectos éticos y/o carismáticos, los cuales muchas veces no son factores decisivos en las decisiones ligadas al crecimiento económico del país» // «El Estado no direcciona recursos económicos suficientes para la gestión de las instituciones públicas directamente relacionadas con la política ambiental y la gestión de la biodiversidad. Los recursos financieros asignados por el Estado están concentrados principalmente a fortalecer y desarrollar políticas económicas y sectoriales que promuevan actividades como la minería (…) muchas veces en desmedro de la base ecológica de los territorios» // «El sector ambiental no solo ha evolucionado en proporción muy inferior a los crecientes retos que se plantean con el crecimiento de las actividades productivas, sino que en muchas áreas temáticas y en muchos niveles institucionales se percibe una situación de claro inmovilismo, cuando no de retroceso»570.
1196. Nótese que el Gobierno nacional, en el documento CONPES 2898 de 15 de enero de 1997, reconoció que el riesgo normativo derivado de la regulación ambiental y el uso de la tierra «genera incertidumbre a los inversionistas».
1197. Desde ese momento fue claro que los esfuerzos tendrían que direccionarse a corregir la «ausencia de planeamiento minero-ambiental» y, por ello, «el Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, en coordinación con el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas, trabajar(ian) en el desarrollo de una Política Nacional Ambiental para el sector, cuyas acciones incluyen: 1) la elaboración del Diagnóstico Ambiental Minero Nacional, 2) la formulación del Plan de Ordenamiento Ambiental de la Actividad Minera, 3) programas de legalización ambiental y planes de manejo ambiental, 4) programas de asistencia técnica y educación ambiental, y 5) el fortalecimiento de la labor institucional en el sector ambiental».
1198. Para «fortalecer el sector» se habló de «la definición clara de las reglas de juego, aplicables no solo a cada uno de los operadores, sino en cada una de las fases del ciclo minero». En consecuencia, el Ministerio del Medio Ambiente y el Ministerio de Minas y Energía adquirieron el compromiso de establecer «una regulación íntegra que contenga normas sustantivas y de procedimiento con relación a la minería, la utilización del suelo y el medio ambiente, así como normas ambientales teniendo en cuenta el tipo de explotación y el tipo de mineral, incluyendo el uso del suelo en los procesos de reordenamiento territorial». Sin embargo, 24 años después no se ha formulado aquella política minero ambiental, y mucho menos son claras las reglas sobre el particular.
1199. Además, desde hace 19 años los instrumentos de prospectiva minero-ambiental adoptados por la UPME resuelven problemas ambientales pertinentes y graves, pero los lineamientos no perduran en el tiempo. La prospectiva cuatrienal gestiona algunos asuntos ambientales, pero deja de lado temáticas de igual trascendencia.
570 IERNMA 2011- 2012.
1200. La Sala observa, a partir de la recopilación efectuada en el subtítulo b) del acápite
II.3.4. de esta providencia, que los esfuerzos de esta entidad actualmente se dirigen a controlar, legalizar y fortalecer el segmento uno de la producción minera571.
1201. Es innegable que la pequeña minería requiere de la gestión gubernamental para su fortalecimiento en términos de equidad. Más, no por ello, es posible dejar de lado otros asuntos ambientales impostergables. Algunas de las actividades y estrategias previstas en los planes de 2002-2006 y 2011-2014, deben guiar al sector de forma permanente, pero finalizadas estas vigencias fueron olvidadas.
1202. Concretamente, el Plan Nacional de Desarrollo Minero 2002-2006572 se refirió a la implementación de programas de Evaluaciones Ambientales Estratégicas – EAE y de investigación, capacitación, desarrollo y transferencia tecnológica. También mencionó la adopción de un Sistema de Auditores Ambientales como mecanismo complementario de la labor de fiscalización.
1203. El plan 2011 – 2014 señaló como forzoso: i) «gestionar con las autoridades ambientales la delimitación de las áreas excluibles de la minería con base en estudios técnicos, económicos, ambientales y sociales», ii) «avanzar en el desarrollo de los temas propuestos en la Agenda Ambiental para el Sector Minero», iii) «establecer los mecanismos de categorización, ubicación geográfica y determinación del nivel de impacto de los pasivos ambientales mineros – PAM», y iv) «fijar la política de pasivos ambientales mineros y la reglamentación sobre la recuperación ambiental».
1204. Este instrumento de planeación (2011 – 2014) expresamente menciona que: «a 11 años de expedido el Código de Minas no existen herramientas públicas que establezcan los límites de las áreas protegidas excepto unos polígonos construidos a escala 1:500.000 (un milímetro representa quinientos metros) divulgados en el CMC y mapas en impresión digital a escalas 1:1.500.000 (un milímetro representa mil quinientos metros)». E identificó que «la solución de conflictos debe ir más allá de planteamientos conceptuales garantizando la unidad de criterio a que hace referencia el artículo 209 de la Constitución Política».
1205. El Plan Nacional de Desarrollo Minero 2011 – 2014 mencionó que «la categorización de los pasivos como fuentes reconocidas de contaminación (confirmadas y potenciales) es una herramienta esencial para establecer prioridades». Por eso, destaca que, desde el año 2009, «el Ministerio de Minas y Energía lidera un trabajo tendiente a profundizar y mejorar la conceptualización relacionada con pasivos ambientales mineros (PAM) en Colombia, con base en evaluaciones en zonas piloto de explotación de oro y carbón». Igualmente advirtió como «necesario incluir estas áreas en los diagnósticos periódicos que las autoridades ambientales regionales y de grandes centros urbanos deben elaborar».
1206. En la misma línea, el Plan Nacional de Ordenamiento Minero, adoptado a través de la Resolución 0256 de 2014, incluyó acciones para contrarrestar los problemas de coordinación interinstitucional en la etapa de licenciamiento y los problemas de coordinación entre el sector minero y el Sistema Nacional Ambiental; sin embargo, el
571 Ver Plan Nacional Minero 2006 – 2019, Plan Nacional de Desarrollo Minero 2007 -2010.
572 PLAN NACIONAL DE DESARROLLO MINERO, 2002 • 2006, Publicación de la Unidad de Planeación Minero Energética
UPME Bogotá, diciembre de 2002, Grupo de Trabajo Dirección de Minas, Subdirección de Planeación Minera UPME, Ingeominas, Minercol Ltda. y Subdirección de Minas y Energía del DNP, consultada en: https://www1.upme.gov.co/simco/PlaneacionSector/Documents/1157.pdf.
artículo 267de la Ley 1753 de 2015 derogó el artículo 10 de la Ley de la Ley 1450 de 2011, operando así el fenómeno de decaimiento del acto administrativo frente a la Resolución 0256.
1207. Por eso, el Plan Nacional de Desarrollo Minero con horizonte a 2025, elaborado por la UPME en el año 2017, no está respondiendo al trabajo articulado que adelantaron los dos ministerios en materia de planeación.
1208. Lo anterior resulta incomprensible teniendo en cuenta que la Contraloría General de la República, en el informe al Congreso de la República sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) de la 2012-2013573, en relación con este aspecto explica lo siguiente:
[…] En 2012 se constituyó la mesa de coordinación interinstitucional con los actores involucrados en el proceso y se establecieron los términos de referencia para su formulación. Dicho PNOM debe tener en cuenta las directrices expedidas por el MADS574 , en materia ambiental, tema sobre el cual el MADS ha señalado que: “realizó recomendaciones orientadas a involucrar en la formulación, consideraciones ambientales que incluyan las áreas excluidas y restringidas de la minería, la vocación del uso del suelo y se propuso la Evaluación Ambiental Estratégica como instrumento de planificación participativo en la formulación de dicho plan. […]575
1209. En aquel instrumento se habló de crear la Comisión Intersectorial Minero-Ambiental- Social y el Comité Académico de Referencia; implementar la gestión diferenciada por mineral; mejorar la aplicación del licenciamiento ambiental en consideración al contexto y por etapas; incluir una participación temprana del sector minero en el sistema nacional ambiental, y fortalecer las funciones de seguimiento y control de ambas autoridades.
1210. El PNOM proponía: i) «implementar y articular sistemas de alertas tempranas con información clave para la gestión integral de los recursos naturales renovables»; ii) «trabajar en mecanismos de seguimiento para verificar su efecto en el ejercicio de autoridad»; iii)
«adelantar acciones conjuntas entre el sector minero y ambiental para minimizar y monitorear la generación de impactos ambientales sobre los recursos naturales renovables», y iv) adelantar «Evaluaciones Ambientales Estratégicas en regiones con potencial minero (a efectos de) identificar mejores opciones de gestión para efectos indirectos, acumulativos y sinérgicos en proyectos mineros».
1211. Según este instrumento, «se requieren planes separados para los metales preciosos (especialmente para el oro), el carbón, el hierro, el ferroníquel y los materiales de construcción, que consideren los diferentes tipos de minas y sus impactos, tomando además en cuenta, en lo posible y cuando exista, tipologías territoriales o de productores, con propuestas especializadas en formalización, supervisión, fiscalización y esquemas de comercialización e información de mercados».
1212. En el mismo sentido, la propuesta se direccionó a: i) «expedir decretos reglamentarios para indicar cómo clasificar proyectos para el otorgamiento de licencias ambientales», ii)
573 CD. Folio 243 del cuaderno principal.
574 Adicionalmente, el MADS ha venido participando en el comité creado y coordinado por el Departamento Nacional de Planeación para la elaboración de la Evaluación Ambiental Estratégica para el sector minero, donde se ha planteado la necesidad de realizar dicha evaluación de manera articulada con la formulación del Plan Nacional de Ordenamiento Minero. En respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) al cuestionario correspondiente a la vigencia 2012, mediante 2013ER0034184 de abril de 2013.
575 Respuesta cuestionario Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) correspondiente a la vigencia 2012, mediante 2013ER0034184 de abril de 2013.
ajustar los términos de referencia de los estudios ambientales para que consideren las mencionadas especificidades, y iii) «considerar un permiso único ambiental para la etapa de exploración, que recoja los permisos menores hoy en día exigibles de manera independiente para la fase de exploración, tales como sustracciones temporales, concesión de agua, permiso de vertimientos, permiso de aprovechamiento forestal y la exigencia de la licencia ambiental para la etapa de explotación, teniendo en cuenta el tipo de mineral y tecnología de explotación».
1213. Lamentablemente, en la actualidad, las medidas elegidas para afrontar los riesgos de inseguridad jurídica, de articulación interinstitucional, y de determinantes ambientales en la Política Minera de Colombia, no están respondiendo a la realidad conflictiva objeto del litigio.
1214. Especialmente relevante es que la política vigente (Resolución 40391 de 2016) reconozca que «en la actualidad “no existe una visión compartida de mediano y de largo plazo entre el sector minero y otros sectores relacionados con el uso del suelo; según el Artículo 80 de la Constitución Política, el Estado debe planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados», mas, sin embargo, omita acoger todas las medidas que en su momento fueron evaluadas en el PNOM como necesarias por ambos ministerios para la corrección de esta problemática.
De los compromisos pendientes en materia legislativa
1215. Las pruebas recaudadas en el plenario mencionan cuatro déficits legislativos que entorpecen la materialización de los derechos colectivos objeto de amparo. Los vacíos legales obran en la definición y unificación del Sistema de Categorías de Áreas Protegidas, en la regulación sobre manejo y gestión de pasivos ambientales mineros, en el licenciamiento ambiental de la etapa de exploración minera, y en la evaluación socio- ambiental de las propuestas de titulación a que se refiere la sentencia C-389 de 2016.
1216. Frente a los dos primeros asuntos existe un compromiso del Gobierno nacional de gestionar los respectivos proyectos de ley ante el poder legislativo. Sobre el tercer problema el PNOM planteó una solución parcial que no puede llevarse a cabo sin la modificación de los artículos 79, 201 y 203 del Código de Minas. Respecto de la cuarta omisión legislativa es pertinente remitirse a lo considerado en el subtítulo a) del acápite II.3.2 de este proveído.
1217. Vale la pena recordar que el Consejo Nacional de Política Económica y Social, en el documento CONPES 3680 de 2010, señaló lo siguiente:
[…] Mediante la actualización del marco normativo, será establecido y normalizado un sistema de categorías único para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas. El gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, presentará a las instancias necesarias los proyectos de normas para establecer este sistema de categorías.
Las categorías deberán contemplar áreas protegidas que desarrollen ampliamente el concepto de conservación de la diversidad biológica, en especial lo relativo a preservación, restauración, conocimiento y uso sostenible de la biodiversidad. Cuatro atributos deberán contemplar al menos las categorías que se establezcan: la integridad ecológica del espacio a designar, los distintos ámbitos de gestión, las diferentes formas
de gobierno y el nivel de biodiversidad que con mayor énfasis contemplen sus objetivos de conservación.
Las categorías de manejo deberán ser homologables a nivel internacional, conforme los lineamientos generales que establezca la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica. Se deberán respetar en este sistema de categorías, los usos, tradiciones y costumbres de los grupos étnicos reconocidos, conforme la Constitución Nacional y el marco normativo correspondiente. […]
1218. El CONPES 3680 reconoció que en Colombia existían «alrededor de 20 figuras de conservación reconocidas en la ley, más de 200 denominaciones de iniciativas de conservación y no existen categorías para algunos de los ámbitos de gestión, lo que impide abordar temas esenciales como por ejemplo el uso sostenible de la biodiversidad en las áreas protegidas. No obstante lo anterior, el Decreto 2372 de 2010 es un esfuerzo muy importante que debe ser mejorado con iniciativas legales, atendiendo la limitación que tiene la facultad reglamentaria».
1219. Señaló que el SINAP demandaba de «un marco normativo actualizado a sus necesidades, que permita dar la seguridad jurídica necesaria a los actores y establecer reglamentos claros en términos de las limitaciones al uso». En donde «las actividades permitidas tendrán que ser explícitas, así como las posibilidades de desarrollarlas bajo las regulaciones que cada categoría de manejo especifique y cada área protegida adopte». De manera que recomendó al entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial «presentar, en un plazo de dos años, los proyectos normativos necesarios para establecer un sistema único de categorías de áreas protegidas».
1220. A este compromiso pendiente se refiere el documento de diagnóstico de la “Política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021 – 2030”, como una tarea impostergable para la efectiva gestión del SINAP.
1221. Por ello, el CONPES 4050 señaló en su línea de acción 2 lo siguiente:
[…] Línea estratégica 2. Aumentar las categorías de manejo de áreas protegidas del Sinap para la conservación del patrimonio natural y cultural
Actualmente las categorías de manejo existentes en el Sinap son insuficientes para los diferentes ámbitos de gestión y tipo de gobernanza, entre las que se destaca la forma de gobierno pública-comunitaria que corresponde a comunidades indígenas. De esta manera, con esta línea se adelantará la revisión completa del sistema de categorías del Sinap, con el propósito de crear nuevas categorías de manejo fortaleciendo el sistema actual.
PNN con el apoyo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, revisará el sistema de categorías del Sinap y diseñará las categorías que aseguren su suficiencia, para los diferentes ámbitos de gestión y tipos de gobernanza que incluyen: (i) gobernanza pública del ámbito de gestión local, (ii) gobernanza comunitaria y (iii) gobernanza pública del ámbito de gestión regional que integre niveles de biodiversidad diferentes a paisajes y ecosistemas. Para ello, se diseñará en 2022 una propuesta técnica y una ruta para la participación, que en su desarrollo permitirá consolidar un proyecto de ley que soporte su adopción formal que se espera presentar ante el Congreso de la República en 2023. […]
1222. De otro lado, y, en segundo lugar, la fragilidad del marco legal y reglamentario orientador de la gestión de pasivos ambientales mineros ha sido abordada por la Contraloría General de la República en los informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos
Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) de las vigencias 2011-2012, 2012-2013, 2016- 2017, 2017-2018 y 2018-2019.
1223. Estos documentos refieren a los problemas jurídicos y técnicos presentes en cuanto a: i) la imputación de responsabilidad; ii) el seguimiento, monitoreo, control y evaluación; iii) la estimación de los costos restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas afectados, y iv) la elaboración de su inventario y caracterizaciones576. El órgano de control considera que el vacío legislativo existente en materia de pasivos ambientales afecta la minería legal y propicia la minería ilegal577.
1224. Para la CGR es posible dimensionar esta problemática, a partir de algunos de los indicadores estudiados sumariamente en este proceso judicial, a saber: «la cobertura de las autorizaciones ambientales sobre el total de títulos mineros otorgados en el país; la incidencia de títulos mineros otorgados en áreas de especial interés para la conservación de la biodiversidad; la cobertura de los títulos mineros en relación con las unidades de producción identificadas en el reciente censo minero; la cobertura de las autorizaciones ambientales, en relación con estas mismas unidades de producción minera; y la cobertura de la obligación de pagar regalías por parte de dichas unidades de producción»578.
1225. Las citadas investigaciones sugieren que el manejo de los pasivos minero- ambientales debe estar enfocado a remediar principalmente las afectaciones asociadas a la minería inactiva o abandonada, sin excluir lo referente a pasivos derivados de la minería activa como una estrategia preventiva de protección de los ecosistemas579.
1226. La distinción entre pasivos contingentes o en configuración adquiere especial connotación, en virtud de la explicación que hace el experto Héctor González Rubio sobre la remediación de los impactos de las actividades mineras legales en los ecosistemas naturales, según la cual:
[…] La actividad minera se realiza en cuatro fases fundamentales: 1) fase de exploración; 2) fase de construcción y montaje de infraestructura para la explotación; 3) fase de explotación; y 4) fase de clausura o cierre, las cuales degradan de manera diferencial el ecosistema. Es importante considerar que el diseño e implementación de un proceso de restauración ecológica para áreas afectadas por minería debe desarrollarse desde todas las fases del proyecto de explotación y no solo en la fase de abandono y cierre. Contemplar la restauración desde el inicio reduce los costos y el tiempo de la restauración, minimiza impactos y se previenen daños innecesarios (Aguilar, et. Al, 2010) […] 580.
1227. Por último, los estudios de la CGR titulados “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”, “Minería en Colombia. Control público, memoria y justicia socio-ecológica, movimientos sociales y posconflicto”, “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”, y los informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) de las vigencias 2011-2012 y 2012- 2013, 2017-2018 y 2018-2019, coinciden en señalar que es pertinente modificar nuestro régimen jurídico para exigir el licenciamiento ambiental desde la fase de exploración minera.
576 IERNMA 2018-2019.
577 IERNMA 2017-2018.
578 Ibidem.
579 IERNMA 2011- 2012.
580 Documento técnico denominado “Investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano”.
1228. Criterio que ratificó el concepto del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad de Externado de Colombia581, y de la Facultad de Ciencias Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana582.
1229. Las citadas pruebas enuncian que la actividad de licenciamiento no debería regirse por las guías minero-ambientales, sino obtener el licenciamiento ambiental para todas las fases del proyecto, por las siguientes razones:
«Se ha documentado el impacto ambiental de la exploración minera sobre la calidad de las aguas, y como la misma empresa minera deja constancia en sus estudios técnicos sobre la acidificación de las aguas. Por otra parte, las galerías drenan los macizos rocosos que constituyen las montañas, induciendo cambios en la dirección de los flujos hidrogeológicos y en la cantidad de las aguas subterráneas»583.
«Además de los aspectos de contaminación que se generan alrededor de la práctica exploratoria, existen al menos otros dos efectos relacionados con eventual detrimento patrimonial y la posibilidad de configuración de pasivos ambientales y sociales. El primero de ellos tiene que ver con una práctica que ha sido denunciada por algunos sectores, entre ellos las autoridades ambientales, y consiste en la explotación disfrazada de exploración, en particular en lo referente al carbón; los empresarios mineros llevan a cabo grandes galerías de donde se extrae material, el cual, por ser fase exploratoria, no paga regalías ni otras obligaciones contractuales. La otra consecuencia altamente negativa es la apertura de frentes de trabajo para la minería ilegal»584.
«Se ha omitido atender las recomendaciones de la OCDE relacionadas con la inclusión de las actividades de exploración minera, dentro de aquellas que deben realizar el trámite de licencias ambiental, atendiendo los impactos ambientales que se generan»585.
«A pesar de los avances en materia de conocimiento de los impactos ambientales asociados a la etapa de exploración y los innumerables reportes sobre deterioro de los recursos naturales en ella, aún no se ha actualizado la Guía, ni tampoco se ha considerado incluir esta actividad como sujeta al licenciamiento ambiental»586.
«Resulta preocupante ver como la normativa sobre licenciamiento ambiental busca ser cada vez más laxa y evitar el requisito de la licencia ambiental para ciertas actividades»587. «La pérdida de la figura de licenciamiento ambiental en la fase exploratoria minera es otro factor crítico que ha contribuido al deterioro de la administración, seguimiento y control de dichas actividades mineras»588.
581 Memorial de 14 de octubre de 2014, visible en los folios 736 a 740 del cuaderno principal.
582 Folio 961 a 968 cuaderno principal.
583 Concepto de María Adelaida Farah Decana de la Facultad de Ciencias Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana.
584 Capitulo III “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”.
585 Publicación “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”.
586 Publicación “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental”.
587 Concepto de la docente Carolina Montes Cortes del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de Universidad de Externado de Colombia.
588 IERNMA 2018-2019.
Como «la actividad de exploración de minas no requiere de la obtención del licenciamiento (…) durante varios años se pueden realizar actividades exploratorias, que involucran la construcción de vías de acceso, pozos y túneles exploratorios, campamentos, talleres, casinos, helipuertos, tala, descapote, uso del agua, vertimientos, generación de residuos sólidos y peligrosos, transporte de maquinaria pesada, entre otros, sin control adecuado»589.
1230. Ciertamente, el nivel de seguridad jurídica se incrementaría de reformar este componente, como lo advierte el PNOM590 cuando enuncia la imperiosidad de «considerar un permiso único ambiental para la etapa de exploración, que recoja los permisos menores hoy en día exigibles de manera independiente para la fase de exploración, tales como sustracciones temporales, concesión de agua, permiso de vertimientos, permiso de aprovechamiento forestal y la exigencia de la licencia ambiental para la etapa de explotación, teniendo en cuenta el tipo de mineral y tecnología de explotación».
1231. Este ajuste a la normatividad también permitirá corregir el fenómeno catalogado por la Contraloría General de la República como minería ilegal asociado al desarrollo de proyectos con títulos mineros, pero sin acatamiento de la legislación ambiental vigente, según el cual:
[…] En Colombia la minería ilegal está definida como aquella que se realiza sin título minero y contrato de concesión591, sin embargo, para la CDMA-CGR es claro que la ilegalidad minera trasciende este aspecto, y se extiende a aquellos incumplimientos de las disposiciones y requerimientos de orden ambiental, tributarios, laborales y sociales.
De forma indicativa, al comparar el número total de títulos mineros con aquellos que tienen autorización ambiental a 2011 se encontró que de 8.973 TMO tan sólo 2.374 tenían algún tipo de autorización ambiental, es decir el 26,45%, lo que permite inferir el alto grado de ilegalidad ambiental en dicha actividad, situación que permanece con poca variación actualmente. Ver cuadro 5.10
589 Capítulo I “Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista”.
590 El fenómeno de decaimiento del acto administrativo opero frente a la resolución que adoptó el PNOM por las razones expuestas en el capítulo VIII.3.1.2. de esta sentencia.
591 Artículo 160, Ley 685 de 2001, Código de Minas.
(…) Lo anterior demuestra la abierta ilegalidad minera, más allá de la ausencia de titulación minera, relacionada con el incumplimiento de estándares, requerimientos y restricciones ambientales. En suma, la CDMA-CGR ha evidenciado diferentes formas de ilegalidad en la actividad minera, distintas a la definida en el Código de Minas en función de la ausencia de título minero y que están relacionadas con el incumplimiento e inobservancia de obligaciones ambientales o tributarias, entre otras. […]592
1232. Frente a esta problemática, es urgente un diagnóstico nacional que permita conocer los datos recientes de cumplimiento legal, pues el informe de diciembre de 2020 de la auditoria de cumplimiento de la ANM593 reconoce 2.651 títulos sin autorización ambiental de los 5.656 vigentes a septiembre de 2020 en fase exigible. Además, los resultados de la investigación sobre “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental” de 2017, son mucho más alarmantes en lo que tiene que ver con la implementación y vigilancia al cumplimiento de las Guías Minero Ambientales durante las fases anteriores a la explotación.
1233. Frente a esta problemática, en el plenario no existe certeza del porcentaje de proyectos que están incumpliendo con los instrumentos ambientales instituidos por el legislador. Sin embargo, las pruebas recopiladas denotan un indicio grave en este subcomponente de la minería ilegal. El informe de diciembre de 2020 de la auditoria de cumplimiento de la ANM594 y los resultados de la investigación sobre “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental” de 2017, acreditan lo anterior.
1234. La decisión de replantear la exigibilidad igualmente aporta a la solución de la problemática identificada por la CGR en IERNMA 2014-2015595, según la cual existen
«muchos proyectos con PTO aprobado, o sea que fueron considerados técnicamente viables por la autoridad minera, que no han podido obtener la Licencia Ambiental y que para hacerlo tienen que modificar su planteamiento técnico».
1235. Esta falta de coordinación no solo está afectando al medio ambiente, sino a los inversionistas que desarrollaron su fase operativa y técnica de alistamiento durante varios años a partir de una estrategia que años después resulta insostenible para la autoridad ambiental.
1236. Previamente la Sala explicó que el artículo 284 del Código de Minas limita la materialización del principio de simultaneidad que ha de caracterizar la elaboración y evaluación del Programa de Trabajos y Obras y del Estudió de Impacto Ambiental porque este permiso se entiende aprobado cuando la autoridad minera no se opone al mismo, aun cuando los estudios ambientales definitivos se evalúan muchos años después. Esto en la
592 Informe sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2018 – 2019
593 índice Samai 100 expediente virtual.
594 índice Samai 100 expediente virtual.
595 CD. Folio 2170 del cuaderno principal.
práctica está promoviendo proyectos aprobados técnicamente por la autoridad minera, que luego de construidos no cumplen con las exigencias de la autoridad ambiental.
1237. Los problemas de relacionamiento intersectorial están agravando esta fisura, mucho más si se tiene en cuenta que la autoridad minera solo cuenta con 90 días antes de que opere el silencio administrativo positivo frente a la viabilidad del PTO. Todas estas razones justifican la necesidad constitucional de replantear el momento en que la ley minera exige el licenciamiento.
1238. La Corte Constitucional en la Sentencia C-746 de 2012 concluyó que la licencia ambiental: «(i) es una autorización que otorga el Estado para la ejecución de obras o la realización de proyectos o actividades que puedan ocasionar un deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o introducir una alteración significativa al paisaje (Ley 99/93 art. 49); (ii) tiene como propósitos prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que produzcan tales actividades; (iii) es de carácter obligatoria y previa, por lo que debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de dichas obras, actividades o proyectos; (iv) opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad; (v) es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas o afrocolombianos; (vi) tiene simultáneamente un carácter técnico y otro participativo (…); y, finalmente, (vii) se concreta en la expedición de un acto administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento de los términos que condicionan la autorización».
1239. Ciertamente, el carácter complejo y previo que caracteriza a este instrumento ambiental debe comprender todas las etapas del proyecto minero, pues solo así es posible la materialización del principio de desarrollo sostenible.
1240. Lamentablemente si el Gobierno nacional no dirige su actuar a promover ante el poder legislativo las modificaciones y creaciones legales aquí abordadas, no contará con herramientas legales suficientes para lograr el restablecimiento de los derechos colectivos aquí estudiados y evitar que persista la amenaza sobre los mismos.
Del tercer argumento de apelación. El nexo causal entre la acción y omisión de las entidades demandadas y la transgresión de los derechos colectivos objeto de amparo
1241. El objetivo de la acción popular es la salvaguarda judicial de los derechos e intereses colectivos. Tres son los supuestos sustanciales exigidos para la procedencia de este mecanismo constitucional. El primero es la existencia de una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares relacionada con el cumplimiento de sus deberes
legales596. El segundo es el daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos597. Y el tercero es la relación causal entre la acción u omisión, y la afectación de las mencionadas prerrogativas598.
1242. En el asunto sub examine, las entidades apelantes consideran que la sentencia de 6 de diciembre de 2018 no establece un vínculo causal entre los derechos presuntamente vulnerados y el actuar de la parte pasiva.
1243. En este punto, la Agencia Nacional de Minería explica que el nexo debe evaluarse a partir de la teoría de la causalidad adecuada y no bajo la tesis de la equivalencia de las condiciones. Finalmente, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible afirma que no transgredió los derechos colectivos objeto de amparo porque cumplió con su deber de colaboración y no administra la ventanilla minera.
1244. Ahora bien, antes de abordar los reparos, es pertinente aclarar a la Agencia Nacional de Minería que el estudio del nexo causal en la acción popular difiere del análisis que adelanta esta jurisdicción cuando resuelve una demanda de reparación directa.
1245. Según lo dispuesto en el artículo 90 superior599, para que haya lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado resulta indispensable que esté acreditado dentro de un proceso de reparación directa: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputabilidad del daño a la acción u omisión del Estado, y iii) la no configuración de ninguna de las causales eximentes de responsabilidad (culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, fuerza mayor y caso fortuito).
1246. La existencia del daño antijurídico es el punto de partida de aquel pronunciamiento, en donde la «antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima»600.
1247. La jurisprudencia contenciosa ha abordado el concepto de imputación desde dos nociones. La primera se conoce como imputación fáctica y en desarrollo de esta se constata que exista «un nexo causal entre el daño y la fuente generadora del daño». La segunda noción se conoce como imputación jurídica y en esta se hace un análisis puramente normativo, a fin de relacionar la atribución fáctica o material del daño «con un deber jurídico, a partir de la aplicación de los títulos de falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional».
1248. En los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para analizar la
596 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número: (AP) 25000-23-27-000-2005-00654-01. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos.
597 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI.
598 Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP).
599 El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.
600 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
existencia del nexo causal. En esta tesis solo se tiene en cuenta durante la imputación el hecho eficiente y determinante para la producción del daño.
1249. Sobre este punto, la sentencia de 11 de diciembre de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado explica lo siguiente:
[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo. Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”. Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito […]601.
1250. Cabe mencionar que, en materia de reparación directa, este nexo puede romperse en el evento en que intervenga una causa extraña en el curso de los acontecimientos, de modo que el daño no sea imputable a la conducta desplegada por el agente sino a un suceso externo a él que atenúa o suprime la responsabilidad.
1251. Nótese que la reparación directa «es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada (…) podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan, esto es, sin reclamación previa a la administración o mediando petición de nulidad, como en el caso de la acción de restablecimiento del derecho. Se trata de una típica acción tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad extracontractual en que pudo incurrir el Estado, en razón de las actividades anteriormente indicadas, que excluyen de entrada el acto administrativo»602.
1252. Por el contrario, la acción popular se caracteriza por «(i) ser una acción constitucional especial, lo que significa que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es 'precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño'; (iv)
601 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del 11 de diciembre de 2002,
C.P. María Elena Giraldo Gómez, número único de radicación 05001232400019930028801“[…].
602 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, pág. 211, Universidad Externado de Colombia, 2004.
por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos»603.
1253. En este escenario judicial se debaten problemas sociales que afectan a todos los habitantes del territorio nacional y, por eso, en el evento de emitir una sentencia condenatoria, el análisis de responsabilidad que emprende el juzgador difiere en tres aspectos al efectuado por el juez de la reparación directa.
1254. En primer lugar, este mecanismo judicial fue concebido para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público, entendiendo que: «Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley»604. De ahí que el uso, goce y titularidad de esas prerrogativas no recaiga en el patrimonio de un individuo, de una entidad o de un grupo específico de personas.
1255. En este medio de control, para lograr la efectividad y eficacia de un derecho colectivo,
«el operador judicial tendrá que: i) definir la línea base del problema social que pretende solucionar; ii) identificar los instrumentos que establece el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho que está protegiendo; iii) delimitar el marco de competencias y deberes de los sujetos que participaron en el extremo pasivo, así como el de las entidades cuya colaboración estime necesaria para la materialización de las órdenes»605.
1256. Más allá de identificar el origen determinante de la lesión al interés público, el juez evalúa como contribuyeron cada una de las acciones y omisiones generadoras del riesgo o del daño propuestas en la causa petendi, a efectos de definir las medidas pertinentes para su corrección.
1257. En segundo lugar, los elementos del juicio de responsabilidad también son distintos. Tanto la Corte Constitucional606 como el Consejo de Estado607 han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de la acreditación de un daño o perjuicio, pues solo la amenaza es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para su contención o corrección.
1258. Además, la naturaleza indemnizatoria y subjetiva presente en la reparación directa, tampoco es aplicable al presente medio de control. El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce la autoridad judicial que profiere una sentencia de reparación directa, cuyos efectos son inter partes, en donde decide si le es imputable al Estado el daño antijuridico causado al demandante para fijar el monto respectivo de la indemnización.
1259. En ese orden, la acción popular es un medio judicial de carácter restitutorio que no persigue un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un interés colectivo.
603 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
604 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328- 01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros.
605 Sentencia de 20 de noviembre de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 63001-23-33-000- 2019-00024-01.
606 Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
607 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: N°2002-2693-01.
1260. En tercer lugar, y tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-622 de 2007, «las acciones populares parten del supuesto de que quienes las ejercen se encuentran en una situación de desigualdad». Desde esta perspectiva, «las acciones populares proponen optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública propiamente dicha y de los grupos y emporios económicos de mayor influencia, por ser estos sectores quienes, en razón a su posición dominante frente a la mayoría de la comunidad, están en capacidad de afectar o poner en peligro el interés general.
1261. Es más, en la sentencia C-215 de 1999, la Corte indicó que las acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre partes con intereses subjetivos yuxtapuestos.
1262. Como la finalidad de esta acción es la salvaguarda de los derechos colectivos, el juez tendrá que verificar si el actuar del extremo pasivo contribuye al detrimento de tales garantías, para proferir las medidas conducentes que permitan corregir el riesgo contingente o el daño materializado. La relación de causa-efecto que identifica el juzgador esta permeada por los fines del Estado y los deberes constitucionales y legales exigibles tanto a los funcionarios públicos como a los particulares.
1263. Por todo lo anterior, la teoría de la imputación utilizada para evaluar la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, no es aplicable a este medio judicial en donde se debaten intereses superiores. Es más, la Sección Primera de esta Corporación ha señalado que ni siquiera la ocurrencia de un eximente de responsabilidad, como lo es la fuerza mayor, enerva el deber del juez de emitir las condenas necesarias para garantizar la protección de los derechos colectivos608. En consecuencia, el reproche propuesto por la Agencia Nacional de Minería no cuenta con vocación de prosperidad.
1264. En este contexto, la Sala pasa a estudiar los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 6 de diciembre de 2018, para justificar la responsabilidad legal de las entidades apelantes en el restablecimiento de los derechos colectivos.
1265. El aparte pertinente de la sentencia señaló lo siguiente:
[…] las entidades y/o autoridades públicas que conforman la estructura del Estado en aplicación del principio de colaboración interinstitucional que las rige y en la perspectiva de una acción integral del Estado están obligadas a tener en cuenta al momento de proferir sus decisiones administrativas el control oportuno y real de los factores que puedan ocasionar un deterioro ambiental y de los recursos naturales, es decir deben garantizar el desarrollo sostenible pues, sus actuaciones no pueden ser contrarias a este fin constitucional.
En esta óptica legal el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, e inclusive las corporaciones autónomas regionales y las corporaciones de desarrollo sostenible, como entidades y autoridades ambientales tiene funciones en materia ambiental y sus
608 Al respecto, en la sentencia de 14 de diciembre de 2018 (rad. 54001-23-33-000-2015-00189-01), esta Sección advirtió lo siguiente:“[…] En igual sentido, en lo ateniente a la presunta configuración de la causal de exoneración de responsabilidad por fuerza mayor, conforme a la cual la inoperancia de la planta de tratamiento de aguas residuales se debe a los acontecimientos derivados de la ola invernal suscitada en las vigencias 2010 y 2011, lo cierto es que han pasado siete años desde aquellos eventos y aun el municipio no ha adoptado acciones pertinentes para corregir el impacto que, desde esa época hasta la actualidad, se está causando en el recurso hídrico.. […]”.
actuaciones deben ser integrales, funciones que la legislación ha previsto en los siguientes términos:
En cuanto al Ministerio de Minas y Energía las que se encuentran contenidas en el Decreto no. 0381 de 2012 proferido por el Presidente de la República: (…)
En relación con la Agencia Nacional de Minería las contenidas en el Decreto-ley 4134 de 2011 proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011:
Por su parte al Ministerio de Interior le están atribuidas las funciones que se encuentran consagradas en el Decreto no. 2893 de 2011 proferido por el Presidente de la República:
Por su parte la Agencia Nacional de Licencias Ambientales tiene funciones asignadas en el Decreto no. 3573 de 2011 proferido por el Presidente de la República
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible también tiene previstas las siguientes funciones en el artículo 5 de la Ley 99 de 1993:
En efecto, como se evidencia las entidades y autoridades públicas demandadas en el proceso de la referencia tienen expresas y perentorias competencias en materia ambiental y desarrollo sostenible pues, tienen asignadas funciones que tienen injerencia en tales temas como lo es el caso del Ministerio de Minas y Energía en el entendido que es quien debe formular, adoptar dirigir la política nacional en materia de exploración y explotación de minerales garantizando el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables; la Agencia Nacional de Minería en el sentido de que debe realizar la administración de los contratos de concesión minera para la exploración y explotación de minerales: el Ministerio de Interior quien es encargado de diseñar e implementar las políticas públicas de protección, promoción, respeto y garantía de los derechos humanos en coordinación con las demás entidades del orden nacional garantizando la armonización de las agendas de los diversos sectores administrativos; el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible quien es la principal entidad del Estado que debe formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables estableciendo las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio, actuaciones que deben desarrollarse de manera integral en atención al principio de colaboración interinstitucional.
En este estado de cosas se tiene que no basta con que se suspenda la ventanilla minera para la recepción de solicitudes de títulos mineros pues, este es el trámite administrativo inicial, sino que también para garantizar la efectiva protección del goce de un ambiente las demás entidades y/o autoridades públicas deben ejercer un efectivo control posterior al otorgamiento del título minero, como por ejemplo verificar que efectivamente la licencia ambiental cumpla con los requisitos legales, garantizar que efectivamente se surtan los trámites de consulta previa, que la explotación y explotación minera efectivamente se esté realizando en los términos que fue concedida, etc., motivo por el cual la Sala ordenará adicionalmente que el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de manera coordinada e integral verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado.
(…) La parte actora en el presente caso pretenden obtener la protección de ciertas áreas que son de importancia ambiental y de todo lo que hace parte integral de ella como por ejemplo las especies animales y vegetales, en el entendido que al permitirse por parte del Estado que se desarrollen actividades de exploración y explotación minera sin que se hayan superado las circunstancias que motivaron el cierre de
la ventanilla minera para la recepción de solicitudes de títulos, esto es, sin que exista la delimitación de áreas o zonas de especial protección de los recursos naturales se pone en peligro su preservación, restauración y sustitución.
(…) Advierte la Sala que lo analizado y expuesto en el respectivo acápite del derecho e interés colectivo relativo al goce de un ambiente sano resultan aquí aplicables, en el entendido que se encuentra demostrado que es necesario que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible culmine los procesos de zonificación y delimitación de todas las zonas y/o áreas de protección de recursos naturales que estarán excluidas de la actividad con la finalidad de que las autoridades mineras cuenten con herramientas actualizadas para el estudio de las solicitudes de títulos mineros, teniendo como consecuencia medida no solamente se protege el ambiente sino también repercute en los elementos que forma parte de él, como los recursos naturales, motivo por el cual la Sala amparará este derecho colectivo, lineamiento este concordante con lo preceptuado con el artículo 80 constitucional según el cual el Estado debe planificar y manejar el aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, concepto estricto y de cabal desarrollo económico que se debe potenciar en aplicación del inciso segundo de la referida norma constitucional en el sentido de prevenir y controlar los factores que pueden conllevar a un deterioro ambiental, sin que con ello signifique una posición contraria referente a la exploración y explotación de los recursos naturales por parte de esta Sala sino que se debe y es necesario potenciar las medidas para que se realice de una manera sostenible. (…)
(…) La Sala considera que dentro del respectivo acápite del derecho e interés colectivo relativo al goce de un ambiente sano se hicieron los respectivos análisis y consideraciones, advirtiendo que también resultan aplicables en este derecho por cuanto al ordenarse el amparo al goce un ambiente sano como también a los recursos naturales de manera concurrente se protege el patrimonio público de la Nación, al determinarse que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe delimitar las zonas excluibles de la actividad minera con base en una escala de 1:25.000 lo cual conlleva a la protección del patrimonio público del cual hace parte los recursos naturales de la Nación, argumentos que llevan a concluir que también se amparará el derecho colectivo relativo a la defensa del patrimonio público.
1266. Visto lo anterior, es claro que el juez de primera instancia identificó genéricamente cuáles eran los deberes legales omitidos por las entidades acusadas y proyectó una relación amplia de las acciones tendientes a corregir el problema ambiental de la litis. Sin embargo, no estudió a profundidad cuáles fueron las acciones y omisiones del extremo pasivo que generaron el daño y cuál sería el rol de cada entidad al momento de restablecer los derechos colectivos en virtud de su contribución material al hecho dañino.
1267. Si bien el estudio del nexo en la acción popular no requiere del análisis de la causalidad adecuada (propiamente dicho), esto no significa que el juicio de responsabilidad recaiga en igualdad de condiciones frente a todas las entidades demandadas. Por el contrario, un ejercicio judicial ponderado impone la obligación de determinar cómo contribuyó cada demandado en la materialización del daño o peligro.
1268. En razón a esta omisión, el juez de la segunda instancia detalló en el capítulo II.5.2. de este proveído los hechos susceptibles de ser considerados como generadores del daño y amenaza a los derechos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472.
1269. En este contexto, no cabe duda que la fragilidad de la política pública minero- ambiental originó la problemática judicial, de manera que los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Minas y Energía son los responsables directos de la transgresión.
1270. Ambas entidades incumplieron su objetivo de formular y adoptar las políticas, planes generales, programas y proyectos que permitieran la materialización de un modelo de desarrollo sostenible minero basado en una relación intersectorial equilibrada y racional. El artículo 59 de la Ley 489 les encomendó para tal efecto las siguientes funciones:
[…] ARTÍCULO 59.- Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:
Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo.
Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones.
Cumplir con las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.
Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo.
Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica.
Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución.
Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas (…) las entidades descentralizadas (…) que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas.
Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las actividades y funciones en el respectivo sector. (…)
11. Velar por la conformación del Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento. […]
1271. Si bien las demás entidades demandadas contribuyen con su acción y omisión en la propagación del daño, esto lo hicieron siguiendo unos lineamientos jurídicos y políticos proferidos por las carteras antes referidas. Además, no son las únicas instituciones públicas que aportan a esta causa conflictiva porque las debilidades del sistema también impactan el actuar de las Corporaciones Autónomas Regionales609, de las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, de los Grandes Centros Urbanos610, de la Gobernación de Antioquia (en su función fiscalizadora), de la Agencia Nacional de Tierras, de la Unidad de Planeación Minero Energética y de Parques Nacionales Naturales de Colombia, entre otras instituciones con competencias en la materia.
1272. Según lo indica el artículo 46 de la Ley 489, la orientación de esos ministerios guía la participación de las entidades descentralizadas en la política gubernamental, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos. Ambas carteras
609 Artículo 31 de la Ley 99
610 Artículo 66 de la Ley 99
orientan, coordinan y controlan a las citadas entidades611. Además, dirigen y guían la función de planeación del sector incidiendo en los presupuestos de inversión. Los ministros actúan como superior inmediato de los representantes legales de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas, sin perjuicio de la función nominadora612.
1273. Este control jerárquico está direccionado a «constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente Ley y de conformidad con los planes y programas adoptados»613, lo cual resulta perjudicial cuando aquellas políticas no están respondiendo plenamente a los fines superiores del Estado.
1274. La Carta de 1991 se denomina “Constitución Política”, porque precisamente allí están planteados los lineamientos de política pública que no puede obviar ningún sector. Según aquel estatuto la gestión de los recursos naturales y del medio ambiente debe regirse por el principio de planeación, justamente a efectos de garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución614.
1275. Ni siquiera las Corporaciones Autónomas Regionales pueden, en el marco de su autonomía administrativa, liberarse de los lineamientos del MADS, tal y como lo advirtió la Corte Constitucional, en la sentencia C-570 de 18 de julio de 2012.
1276. Entonces, existe una relación entre los deberes legales de ambas carteras ministeriales, con las acciones y omisiones transgresoras de los derechos colectivos identificadas en materia de ordenamiento territorial minero-ambiental, articulación interinstitucional y control y fiscalización de los títulos mineros.
1277. Respecto del MADS, valga recordar que la Ley 99 de 1993 cuando reordenó el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, lo hizo a través del Sistema Nacional Ambiental, conformado por «el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en […] [la Ley 99 de 1993]»615.
1278. El SINA se organizó «para asegurar la adopción y ejecución de las políticas y de los planes, programas y proyectos respectivos, en orden a garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos del Estado y de los particulares en relación con el medio ambiente y con el patrimonio natural de la Nación»616. Además, «para todos los efectos la jerarquía en el Sistema Nacional Ambiental, SINA, sigue (sic) el siguiente orden descendente: Ministerio del Medio Ambiente, Corporaciones Autónomas Regionales, Departamentos y Distritos o Municipios» 617.
1279. En este punto se hace necesario recalcar que uno de los principios de la política ambiental colombiana que le brinda consistencia al SINA, es el de coordinación, en virtud
611 ARTÍCULO 103.- Titularidad del control. El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública.
612 Artículo 61 de la Ley 489 literal h.
613 Artículo 104 de la Ley 489.
614 Artículo 80.
615 Ley 99 de 1993. Artículo 4.°.
616 Ibíd., artículo 2.°.
617 Ibíd., artículo 4.°.
del cual «[l]a acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado»618.
1280. Con fundamento en lo anterior, se observa que al MADS le corresponde, además de coordinar el SINA, “[d]irigir y coordinar el proceso de planificación y la ejecución armónica de las actividades en materia ambiental, de las entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA)”.
1281. En el rol de impulsar una relación de respeto y armonía entre los seres humanos y la naturaleza, el artículo 5º de la Ley 99 también le encomendó las siguientes 18 funciones relacionadas con el caso, a saber:
[…]1. Formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente;
Regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural;
Preparar, con la asesoría del Departamento Nacional de Planeación, los planes, programas y proyectos que en materia ambiental, o en relación con los recursos naturales renovables y el ordenamiento ambiental del territorio, deban incorporarse a los proyectos del Plan Nacional de Desarrollo o del Plan Nacional de Inversiones que el Gobierno someta a consideración del Congreso;
8. Evaluar los alcances y efectos económicos de los factores ambientales, su incorporación al valor de mercado de bienes y servicios y su impacto sobre el desarrollo de la economía nacional y su sector externo; su costo en los proyectos de mediana y grande infraestructura, así como el costo económico del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables (…)
Determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras (…)
Dictar regulaciones de carácter general tendientes a controlar y reducir las contaminaciones geosférica, hídrica, del paisaje, sonora y atmosférica, en todo el territorio nacional;
Expedir y actualizar el estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio para su apropiado ordenamiento y las regulaciones nacionales sobre el uso del suelo en lo concerniente a sus aspectos ambientales (…)
14. Definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas; (…)
Contratar, cuando sea necesario para el cumplimiento de sus funciones, la elaboración de estudios de investigación y de seguimiento de procesos ecológicos y ambientales y la evaluación de estudios de impacto ambiental;
618 Ibíd., artículo 1. °, numeral 10.°.
Reservar, alinderar y sustraer las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales y las reservas forestales nacionales, y reglamentar su uso y funcionamiento; (…)
Administrar las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales, velar por la protección del patrimonio natural y la diversidad biótica de la Nación, así como por la conservación de las áreas de especial importancia ecosistémica;
Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables, establecer el Sistema de Información Ambiental, y organizar el inventario de la biodiversidad (…)
22. (…) promover las relaciones con otros países en asuntos ambientales y la cooperación multilateral para la protección de los recursos naturales (…);
25. Establecer los límites máximos permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de substancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. (…)
27. Adquirir para el Sistema de Parques Nacionales o para los casos expresamente definidos por la presente Ley, bienes de propiedad privada y los patrimoniales de las entidades de derecho público (…)
(…)40. Fijar, con carácter prioritario, las políticas ambientales para la Amazonía colombiana y el Chocó Biogeográfico, de acuerdo con el interés nacional de preservar estos ecosistemas;
Establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables;
Realizar investigaciones y estudios económicos conducentes a la identificación de prioridades de inversión para la gestión ambiental como base para orientar el gasto público del sector […]
1282. Igualmente, el MADS actúa como ente coordinador de los asuntos minero- ambientales, como se deduce de las siguientes funciones:
[…] 4. Dirigir y coordinar el proceso de planificación y la ejecución armónica de las actividades en materia ambiental, de las entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA);
5. Establecer los criterios ambientales que deben ser incorporados en la formulación de las políticas sectoriales y en los procesos de planificación de los demás Ministerios y entidades, previa su consulta con esos organismos;
13. Definir la ejecución de programas y proyectos que la Nación, o ésta en asocio con otras entidades públicas, deba adelantar para el saneamiento del medio ambiente o en relación con el manejo, aprovechamiento, conservación, recuperación o protección de los recursos naturales renovables y del medio ambiente;
16. Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar; […]
1283. A voces de los numerales 3, 9, 10 y 11 del artículo 2° del Decreto Ley 3570 de 2011619, la Sala insiste en que esa cartera dirige el proceso de planificación ambiental intersectorial, a través de mecanismos de coordinación interinstitucional, inspección, vigilancia y resolución de discrepancias, tal y como puede observarse:
[…] 3. Apoyar a los demás Ministerios y entidades estatales, en la formulación de las políticas públicas, de competencia de los mismos, que tengan implicaciones de carácter ambiental y desarrollo sostenible, y establecer los criterios ambientales que deben ser incorporados en esta formulación de las políticas sectoriales.
Dirigir y coordinar el proceso de planificación y la ejecución armónica de las actividades en materia ambiental de las entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA), dirimir las discrepancias (…) cuando surjan conflictos entre ellas en relación con la aplicación de las normas o con las políticas relacionadas con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables o del ambiente.
Ejercer la inspección y vigilancia sobre las Corporaciones Autónomas Regionales, y ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a estas corporaciones la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos del deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables, y ordenar al organismo nacional competente para la expedición de licencias ambientales a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar.
Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el ambiente y los recursos naturales renovables y sobre modelos alternativos de desarrollo sostenible […]
1284. Nótese cómo la regulación aplicable está encaminada a que los ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Minas y Energía, coordinen el ejercicio de sus competencias en busca de la administración eficiente de los asuntos públicos que se encuentran bajo su cargo.
1285. Ahora bien, en lo que respecta al Ministerio de Minas, el mismo legislador determinó en los artículos 60 y 318 del Código de Minas y en el artículo 17 de la Ley 2056 de 2020 que la función de fiscalización minera procura el aprovechamiento sostenible del ambiente y de los recursos naturales no renovables y, por ello, a la autoridad minera también le atañe el cumplimiento de las obligaciones ambientales contractuales y legales, aspecto ampliamente detallado en el apartado II.5.2.2 de esta providencia. Allí se explicó cuáles son las responsabilidades del Ministerio de Minas y Energía cuando decide delegar esa función en otras autoridades, por lo que es innecesario ahondar en este punto de la problemática.
1286. Precisado lo anterior, resulta pertinente relacionar las funciones previstas en el Decreto 381 de 2012 que la Sala advierte parcialmente incumplidas por ese organismo, a saber:
[…] ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes:
Articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía.
619 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales (…).
Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política sobre las actividades relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables (…)
Formular políticas orientadas a que las actividades que desarrollen las empresas del sector minero-energético garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables.
Adoptar los planes de desarrollo del sector minero-energético del país en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con la política del Gobierno Nacional.
Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación (…) de recursos naturales no renovables y biocombustibles. (…)
15. Fiscalizar la exploración y explotación de los yacimientos, directamente o por la entidad a quien delegue. (….)
17. Divulgar las políticas, planes y programas del sector.
31. <Numeral adicionado por el artículo 1del Decreto 1617 de 2013. Ejercer la función de autoridad competente encargada de la aplicación del marco legislativo y reglamentario, así como de los tratados, acuerdos y convenios internacionales relacionados con el sector minero-energético […]
1287. Es más, para fomentar el relacionamiento intersectorial, el capítulo XXXI del Código de Minas creó el Consejo Asesor de Política Minera como una instancia consultiva integrada por: i) el Ministro de Minas y Energía, ii) el Ministro del Medio Ambiente, iii) el presidente de la Empresa Nacional Minera, iv) 2 representantes del sector empresarial minero, v) 1 representante del sector social minero definido en el capítulo XXIV del presente Código y
vi) 1 representante del sector académico620.
1288. A esta instancia le compete: i) recomendar la adopción de medidas que permitan armonizar las regulaciones y decisiones mineras con las demás que expidan otras autoridades que tengan relación con el sector, ii) recomendar al Gobierno Nacional la política y los mecanismos de coordinación de las actividades de todas las entidades y organismos públicos y privados cuyas funciones afecten o puedan incidir en la industria minera, iii) formular recomendaciones para garantizar el desarrollo sostenible en las labores de extracción, procesamiento y aprovechamiento de los recursos mineros y iv) designar comités técnicos intersectoriales en los que participen funcionarios de nivel técnico de las entidades que correspondan, para adelantar tareas de coordinación y seguimiento621, entre otras funciones.
1289. Así pues, la Sala concluye que ambas carteras debían liderar diversas acciones de política pública enfocadas a la materialización de un modelo de desarrollo sostenible del sector minero. Sin embargo, su actuar negligente en la materia deja ver el nexo causal que existe entre la transgresión de esos derechos colectivos y las conductas y omisiones referidas en el apartado II.4.2. Específicamente, los ministerios en cuestión no han cumplido plenamente con su responsabilidad de ordenar, vigilar, cooperar, colaborar armónicamente
620 Artículo 343.
621 Artículo 344.
y guiar a todas las entidades públicas involucradas para que las actividades mineras desarrolladas en Colombia sean sustentables económica, social y ambientalmente.
1290. Esto no significa que la Agencia Nacional de Minería y que la Agencia Nacional de Licencias ambientales carezcan de competencias y responsabilidades en la materia, sino que el nexo causal entre su actuar y la transgresión de los derechos colectivos, es mucho más débil, debido a que su comportamiento institucional responde al acatamiento de una política minera que aún no respeta plenamente los postulados ambientales de nuestro Estado Social de Derecho. Sin embargo, también es una realidad que esas entidades deberán apoyar a los citados entes ministeriales en la materialización de las órdenes de amparo en el marco de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias.
1291. La Sala insiste en que las acciones y omisiones recapituladas en el acápite II.4.2. de este proveído, así como las consideraciones a que se refiere el apartado II.3 de esta providencia y el documento anexo respectivamente, demuestran que el modelo político normativo existente propicia que todas las entidades estatales con competencias en la materia coadyuven en el incremento del riesgo y en la materialización de los daños ambientales.
1292. En ese orden de ideas, la Sala considera que en el plenario se demostró que el Ministerio de Minas y Energía, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible son los principales transgresores de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y e) del artículo 4º de la Ley 472. A su vez, la Agencia Nacional de Minería y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales son responsables de la misma transgresión bajo la consideración antes aludida.
1293. En consecuencia, no resulta procedente el reparo de los recurrentes conforme al cual en el plenario no se acredito el nexo causal de la responsabilidad de las entidades demandadas en la transgresión de los derechos ambientales objeto de amparo.
Del cuarto argumento de apelación. La aplicabilidad del principio de precaución al caso concreto
1294. En el asunto sub examine, los apelantes estiman que no es posible resolver el caso concreto a la luz del principio de precaución porque los requisitos jurisprudenciales previstos para su procedencia no se materializan. Afirman que no está acreditado el peligro de daño irreversible, y que se adoptaron las acciones legales pertinentes a través de las zonas de reserva declaradas de forma temporal y definitiva. Además, sugieren que la decisión del juez de primera instancia parte de una presunción negativa que es falsa, según la cual «toda actividad minera implica per se la afectación irreversible e irreparable de un lugar ambientalmente protegido o que al menos debería serlo».
1295. Esta Sección, en la providencia de 25 de enero de 2019, recopiló los criterios jurisprudenciales exigidos al momento de aplicar el principio de precaución en materia ambiental, así:
“5.3.3. Del principio de precaución.
Es un principio de derecho ambiental que ha tomado auge en los últimos años, en la medida en que se ha presentado como una solución a los problemas de incertidumbre que son tan comunes en esta área del derecho. Así, supone la necesidad de que la Administración no tome la falta de certeza científica absoluta como una excusa para
impedir o dilatar la adopción de medidas tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales. Su consagración en el ordenamiento jurídico colombiano la encontramos en el artículo 1° de la Ley 99 de 1993, como sigue a continuación:
“Artículo 1°. Principios Generales Ambientales. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
(…) 6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
(…) Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:
Que exista peligro de daño;
Que éste sea grave e irreversible;
Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta;
Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.
Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
(…) Así las cosas, es claro que la aplicación del principio de precaución debe hacerse de manera que se observen los requisitos antes mencionados pues no hacerlo puede derivar en la adopción de decisiones arbitrarias, e incluso contrarias a derecho, que se toman, por ejemplo, bajo esquemas de incertidumbre total o en ausencia de un peligro de daño grave e irreversible.
En ese orden de ideas, se destaca que uno de los elementos esenciales del principio de precaución es la existencia de un mínimo de certeza que, aunque insuficiente e incompleto, permite partir de un punto cierto y no de una ignorancia absoluta. Esto, además, sirve para diferenciar el principio de precaución del de prevención, los cuales son muchas veces utilizados indistintamente”622. (Subrayas de la Sala).
1296. La Corte Constitucional, en la sentencia C-703 de 6 de septiembre de 2010623, abordó cuál es la distinción existente entre los principios de prevención y precaución, a partir de las siguientes consideraciones:
[…] Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.
El previo conocimiento que caracteriza al principio de prevención no está presente en el caso del principio de precaución o de cautela, pues tratándose de éste el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual por ejemplo, tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas
622 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 25 de enero de 2019. Proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00218 02. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López.
623 M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.
En el ejemplo que se acaba de dar, el avance de la ciencia puede desvirtuar la existencia de un riesgo (…), pero también puede acontecer que la ciencia, al avanzar, ponga de manifiesto los riesgos o los daños derivados de una actividad o situación que antes se consideraba inofensiva (…).
Así pues, pese a que un sector de la doctrina insiste en la diferenciación trazada de conformidad con el criterio que se acaba de exponer, otra parte hace énfasis en la proximidad de los principios de prevención y precaución e indica que como su diferenciación no es total cabe un tratamiento genérico basado en la cercanía en la convicción de que los contenidos asignados a cada uno, lejos de dar lugar a la disparidad, los tornan complementarios e incluso los hacen intercambiables […] [Subraya y destaca la Sala].
1297. Para la Sala las razones consignadas en los anteriores acápites son más que suficientes para ratificar que el caso concreto debe resolverse a la luz de los principios de precaución y prevención.
1298. En el apartado II.5.2.1 de esta decisión, se detallaron las situaciones fácticas y jurídicas que demuestran la existencia de un peligro de daño grave e irreversible de afectación de entornos naturales que deben integrar las áreas excluidas de minería, tanto para los territorios ya declarados (pertenecientes o no al SINAP), como en los que se declaren en el futuro en atención a la política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021 – 2030, contenida en el CONPES 4050 de 2021.
1299. Reitera la Sala que el principio de precaución dirige la forma en que deben aplicarse los incisos 3 y 4 del artículo 34 del Código de Minas y, en consecuencia, permea las normas del estatuto referidas a la evaluación de las solicitudes de propuestas de titulación minera, esto es los artículos 273 y 274 ibidem624.
1300. Asimismo, en los acápites II.5.2.2 y II.5.2.3 de este proveído, se advirtió que la insuficiente capacidad institucional en el ejercicio de las funciones de fiscalización y vigilancia minero-ambiental, la falta de articulación intersectorial, y la escasa utilización de los instrumentos de prevención instituidos por el legislador, está generando daños y pasivos ambientales, de manera que el principio de prevención a de guiar este componente de la sentencia.
1301. El hecho consistente en que el sector minero se haya posicionado como una locomotora de desarrollo desde hace ya una década, significa que, en virtud del principio de igualdad, tal sector está sujeto a un trato diferencial en donde es mucho más exigible el deber de proteger el ambiente.
1302. El Código de Minas se soportó en la premisa consistente en que la gestión ambiental y minera se incorporaron al contrato de concesión con la misma importancia. Por eso, los recursos invertidos para fomentar la minería, deberán estar acompañados de suficientes gestiones de control, mitigación y compensación de los daños y pasivos.
1303. La protección de los entornos naturales es un fin constitucionalmente legítimo y, en consecuencia, el Gobierno nacional cuenta con la responsabilidad de adoptar mecanismos adicionales, a los históricamente utilizados, para lograr el cumplimiento de las obligaciones
624 Ver capítulo II.3. (C).
ambientales preexistentes, dado que los resultados acreditados en el plenario demuestran que el nivel de sostenibilidad de la industria legal no es el deseado y mucho menos el exigible.
1304. Por ende, es necesario prohijar un trato diferencial en el que las responsabilidades del sector minero estén equiparadas a las acciones provistas para su crecimiento, acorde con los mandatos superiores de la Constitución Política.
1305. Sin embargo, a las autoridades apelantes les asiste la razón cuando enuncian que la decisión del juez de primera instancia parte de una presunción negativa que es falsa, según la cual «toda actividad minera implica per sé la afectación irreversible e irreparable de un lugar ambientalmente protegido o que al menos debería serlo».
1306. Al respecto, la doctrina aclara que «(e)l análisis racional inicial debe hacerse sobre los riesgos que existen para la actividad, no siendo oponible la simple ignorancia, que no es asimilable a la incertidumbre. En otras palabras: el juicio racional no parte de una falta total o absoluta de elementos sobre los que se pueda discernir para establecer qué riesgos en el ambiente se producen, asumen y concilian al momento de enfrentarlos; por el contrario, tiene en cuenta un mínimo de conocimiento racional que, siendo insuficiente, incompleto o débil en sus presupuestos de certeza, genera, en función de cierta doctrina, una “duda hiperbólica»625.
1307. En esa medida, las órdenes de restablecimiento deben partir de la premisa consistente en que la parte actora no logró acreditar que el daño o amenaza a los derechos colectivos recaiga en todas las actividades mineras que se desarrollan en el territorio nacional, sino en ciertos componentes del proceso de evaluación y fiscalización de los títulos, de manera que el amparo cobijará los territorios en los que existe cierto grado de certeza científica del daño ambiental (principio de precaución), o en los que es clara la prueba de la transgresión y/o amenaza (principio de prevención).
Las órdenes de restablecimiento de los derechos colectivos
1308. Como puede apreciarse en los anteriores acápites, los supuestos sustanciales exigidos para la procedencia de la acción popular se acreditaron en el plenario. En esa medida, resultaba apropiado que el juez de la primera instancia impartiera las órdenes necesarias para salvaguardar los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica, y a la defensa del patrimonio público.
1309. Ahora bien, en sus escritos de apelación, los recurrentes cuestionaron la proporcionalidad, eficacia y pertinencia de las directrices impartidas en la sentencia de 6 de diciembre de 2018.
1310. En razón a lo anterior, la Sala estudiará, en primer lugar, si sus reparos técnicos, fácticos y jurídicos cuentan con vocación de prosperidad, para posteriormente, identificar los mecanismos de protección de los derechos e intereses colectivos que dotarán a la
625 Briceño, Andrés (2017). El principio de precaución en una sociedad de riesgos ambientales. Universidad Externado de Colombia, p. 40.
industria minera de seguridad jurídica y permitirán la articulación interinstitucional, el fortalecimiento de sus procesos de planeación y fiscalización minera y la apropiación de los desarrollos tecnológicos.
1311. Estas instrucciones estarán llamadas a corregir las acciones y omisiones identificadas en materia de ordenamiento territorial minero-ambiental, desarticulación interinstitucional y control y fiscalización ambiental de los títulos, que originaron la transgresión y la amenaza. Pero también responderán al nexo causal que existe entre el daño y el actuar de las entidades condenadas, dando aplicación a los principios que guían el derecho ambiental, de conformidad con el análisis que se hizo en los numerales anteriores de esta providencia.
1312. En ese orden, lo primero es recordar que, en criterio de los apelantes, la suspensión del Catastro Minero podría generar graves consecuencias en: i) el entorno natural; ii) los procesos de legalización del sector minero; iii) el control de la minería ilegal; iv) el desarrollo de construcciones de interés general para el país, v) el presupuesto de la Nación, y vi) las relaciones sociales de los grupos étnicos.
1313. Afirmaron que los ecosistemas son cambiantes y, por eso, no es posible delimitar definitivamente todos los espacios geográficos enunciados en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, consideraron aplicable el principio de derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible.
1314. La ANM, además, puso de presente que: i) muchas de las áreas estratégicas son habitadas por comunidades étnicas frente a quienes debe realizarse la consulta previa de forma anticipada; ii) es necesario adelantar «el procedimiento de declaratoria cuya ejecución implica la realización de distintas actividades en un término no menor a 4 años por área objeto de delimitación», y que iii) la normatividad vigente permite la delimitación de las zonas de protección a escala 1:100.000 o 1:25:000.
1315. La ANLA advirtió que «no era procedente suspender la Resolución No. 484 de 2012 porque no se reúnen los requisitos del artículo 231 de la ley 1437 de 2011». Y consideró que no es la entidad competente para realizar las medidas correctivas previstas en el literal
del ordinal tercero de la sentencia de 6 de diciembre de 2018.
1316. Finalmente, el Ministerio de Minas y Energía, insistió en que, debido a la división de poderes, el juez popular no está facultado para dictar órdenes de «coadministración», dado que el ejecutivo ya «estudió la situación y ha tomado las oportunas determinaciones».
1317. Pues bien, para resolver los anteriores planteamientos, es importante advertir que las instrucciones judiciales cuestionadas tienen el siguiente alcance:
[…] 3) Respecto de la protección de los citados derechos colectivos ordénese lo siguiente:
Suspender inmediatamente los efectos de la Resolución no. 484 de 30 de octubre de 2012 proferida por la Agencia Nacional de Minería mediante la cual fijó fecha de inicio de radicación de propuestas de contratos de concesión minera hasta tanto el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le remita a la Agencia Nacional de Minería la información contentiva de los polígonos de las áreas excluidas de la de minería, información con la que dentro del término no superior a un (1) mes contado desde su recibo deberá actualizar la información del Catastro Minero, con la advertencia que la suspensión no es aplicable a las solicitudes de legalización minera tradicional y de las que se concedan en el
ejercicio del derecho de prelación de las comunidades étnicas de que tratan los artículos 124 y 133 del Código de Minas.
Al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que dentro del término de tres (3) años contado a partir de la ejecutoria de la sentencia realice e implemente, con base en estudios técnicos, idóneo, integrales, precisos, adecuados y eficaces que garanticen la preservación del ambiente y los recursos naturales con la finalidad de establecer las respectivas delimitaciones y/o establecimientos de zonas de reserva de recursos naturales tales como humedales, páramos, parques naturales, aguas subterráneas y demás áreas de importancia ecológica con base en la cartografía a escala 1:25.000, etc., información que deberá remitir a la Agencia Nacional de Minería dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la culminación de tales estudios con la precisión de los polígonos de las áreas excluidas de la de minería en el país.
Al Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que de manera coordinada e integral en el término perentorio de dos (2) años contados a partir de la notificación de la sentencia verifiquen si los procedimientos y requisitos -antes, durante y después- que se tienen en materia de títulos de concesión cumplan con lo previsto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, y en el evento de no ser así se adopten las respectivas medidas correctivas con la precisión de que en materia ambiental no hay derechos de carácter absoluto como bien fue precisado. […]
1318. Como puede apreciarse, el restablecimiento de la primera instancia contempló tres componentes conexos. El primero refiere a una suspensión general de los nuevos proyectos mineros hasta tanto exista certeza sobre las áreas excluidas y restringidas. El segundo contempla un periodo de tres años en el que el MADS deberá cumplir con la condición a que se refiere el numeral primero. Y el tercero implica que las entidades condenadas deben verificar la legalidad de todos los títulos mineros vigentes y de los que se otorguen en el futuro, así como adoptar los correctivos pertinentes.
1319. Frente a la primera determinación, razón le asiste el extremo apelante sobre la falta de idoneidad de la instrucción judiciales y los riesgos económicos, sociales y ambientales que podrían materializarse en el cumplimento de la misma. La Sala dedicó el capítulo V.5.1 para relacionar las pruebas que demuestran los efectos positivos de esta industria en el crecimiento económico del país. Se demostró que la minería genera empleo, atrae inversión, subvenciona proyectos de desarrollo e incide en el aumento del PIB nacional. Los acápites II.3.5 y II.5.2.3 acreditan que Anna Minería se proyecta como la herramienta tecnológica de información y de gestión minera llamada a integrar el ordenamiento ambiental y otras variables relevantes, para la gestión equilibrada del subsuelo minero.
1320. Siendo ello así, una decisión judicial que desconozca el potencial de Anna Minería desconocería los principios de economía y eficacia que guían a la función pública. En virtud del primero la administración debe adoptar las medidas que le permitan ahorrar costos en el cumplimiento de sus fines. Y en atención al segundo debe adelantar todas las gestiones pertinentes para el mismo propósito626. Estos principios, «imponen (…) el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, en otras palabras, actuar de forma eficiente»627, lo cual se logra con el continúo desarrollo y puesta en marcha de Anna Minería.
626 Corte Constitucional, sentencia C-643 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
627 Corte Constitucional, sentencia C-643 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
1321. Además, como bien lo explicó la directora del Departamento de Geociencias de la Universidad Nacional Luz Amalia Ordoñez, «los estados de moratoria, en general, siendo de carácter indefinido o no, no son eficaces para la solución de problemas específicos, su impacto no resuelve, sino que aplaza el problema, por lo tanto, han definirse criterios atendiendo no sólo las condiciones espaciales sino el tipo de mina, su potencial de reserva, condiciones bióticas y ante todo poblaciones circundantes en las áreas prospectivas».
1322. Precisamente, esta providencia en su primer componente contiene un análisis histórico que demuestra que el aplazamiento en la toma de decisiones y la falta de acción concatenada está obstaculizando la implementación de acciones integrales que respondan a las causas que subsumen el contexto de debilidad institucional del sector minero en materia ambiental.
1323. Es más, sin lugar a duda, suspender el otorgamiento de nuevos títulos en todo el país no garantizaría la corrección de las aludidas fragilidades políticas, legislativas, reglamentarias e institucionales, pero si generaría las consecuencias negativas a que aluden las entidades accionadas.
1324. Por todo ello, las instrucciones previstas en los literales a) y b) del ordinal tercero de la sentencia de 6 de diciembre de 2018 aunque buscan la prevención de los daños, no son eficaces ni pertinentes a la hora de delimitar cómo deben actuar las entidades accionadas para implementar un modelo de desarrollo sostenible del sector minero.
1325. Ambas medidas implican la suspensión permanente de la minería en Colombia y sobre ese punto, esta Sección ha sido enfática al sostener que no es posible frenar el desarrollo cuando este «lleve al crecimiento económico, al mejoramiento de la calidad de vida y al bienestar social sin agotar los recursos, ni deteriorar el ambiente»628, porque además la estrategia de sostenibilidad prevista por el constituyente no es puramente conservacionista629. Es decir que las medidas de restablecimiento tendrían que buscar precisamente la sostenibilidad del desarrollo minero, sin impedir injustificadamente su crecimiento.
1326. Adicionalmente, las órdenes impartidas en el literal c) relacionadas con la corrección de todos los incumplimientos normativos en materia minero ambiental son genéricas y no garantizan la resolución efectiva de la situación que motivó la solicitud de amparo.
1327. Nótese que la tarea estatal de conservar los territorios protegidos es una labor permanente que no puede catalogarse como acabada. La Política Nacional de Biodiversidad de 1995 reconoce que «la biodiversidad tiene un carácter dinámico en el tiempo y el espacio», por lo que «se deben preservar sus componentes y procesos evolutivos». En el mismo sentido, los principios de sostenibilidad630 y de adaptación al cambio climático631 de la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos (PNGIBSE), se asientan en el entendimiento de la variabilidad de los ecosistemas.
628 Consejo de Estado, Sección Primera, consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.
629 C-035 de 2016.
630 «Los sistemas vivientes poseen un carácter dinámico y están en permanente transformación, a la vez que requieren la preservación de la base natural que los sustenta y el uso racional de sus componentes para asegurar la viabilidad de la vida humana y su perdurabilidad en el tiempo».
631 «La gestión de la biodiversidad debe aprovechar los márgenes de variabilidad del sistema de manera que la capacidad de gestión y el uso de recursos sea permanentemente ajustable y se base en el aprendizaje continuo de su dinámica».
1328. Siendo ello así, los primeros reproches de las entidades demandas cuentan con vacación de prosperidad en tanto no son idóneas las estrategias de restablecimiento enunciadas en la sentencia de 6 de diciembre de 2018. Por ello, la Sala deberá entrar a identificar cuáles son los mecanismos jurídicos, técnicos y de política pública que permitirán la salvaguarda de los derechos colectivos cuya transgresión se acreditó en el plenario.
1329. En efecto, el artículo 34 de la Ley 472 atribuyó al juez popular el deber de impartir todas las instrucciones de hacer y no hacer que sean conducentes, suficientes y pertinentes para restituir las cosas al estado anterior del daño o a la amenaza, conforme a la situación fáctica probada632. Además, este funcionario tiene una responsabilidad mucho más significativa en el restablecimiento de los derechos colectivos de orden ambiental porque ese mismo precepto le ordenó asegurar la restauración del área natural afectada, en los siguientes términos:
[…] ARTICULO 34. SENTENCIA. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.
(…) En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. […]. (Subraya la Sala)
1330. En este contexto normativo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reciente sentencia de 26 de enero de 2021633, unificó su criterio orientador sobre el rol que desempeña el juez popular al momento de definir las medidas más eficaces para procurar el restablecimiento de los derechos colectivos.
1331. En tal sentido, la Sala Plena consideró lo siguiente:
[…] 12.- El juez no tiene entonces como función dirimir un conflicto entre partes sino garantizar a la comunidad el derecho colectivo que, de acuerdo con la manifestación del actor popular (que la ley denomina petición o demanda), está siendo vulnerado. Para tal fin el Juez debe tomar, en forma inmediata como medida cautelar, o en la sentencia como medida definitiva, las disposiciones que considere necesarias para garantizar la vigencia del derecho colectivo vulnerado o para que cese la amenaza que se cierne contra el mismo. (…)
632 Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP), en la cual se indicó: “[…]Quiere decir, entonces que, en atención a la naturaleza de la acción, su origen constitucional, la clase de derechos e intereses que protege y los efectos de las medidas que puede adoptar, el juez de la acción popular no limita su decisión a los hechos, pretensiones y excepciones alegadas y probadas por las partes, como se infiere de los poderes que le otorgó la Ley 472 de 1998, sino que su deber tiene que ver con la adopción de las medidas que sean necesarias para restablecer la cosas al estado precedente a la vulneración del derecho o del interés colectivo, de ser ello posible, como lo demandan los mandatos superiores bajo análisis […]”.
633 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE
DECISIÓN Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54518-33-31-001-2007-00013-01(AP)REV Actor: ROCÍO LÓPEZ MORA Demandado: MUNICIPIO DE PAMPLONA.
(…) Si el planteamiento fáctico que hace el actor popular y que es conocido por la entidad accionada resulta demostrado en el curso del proceso, el juez de la acción popular puede aprobar un pacto de cumplimiento, o proferir una sentencia que tenga como base la vulneración de derechos colectivos distintos de los invocados en la demanda y donde se adopten medias diferentes de las impetradas.
La demanda en la acción popular cumple la función de poner en conocimiento del juez una situación fáctica que está vulnerando o amenazando un derecho colectivo. El conocimiento de dicha situación por la entidad demandada y la oportunidad de solicitar pruebas para evidenciar que tal situación no se presenta, que ella no vulnera intereses o derechos colectivos, o que ya se tomaron las medidas que debían adoptarse para evitar la afectación, es suficiente para considerar que se le ha respetado su derecho al debido proceso.
20.- La Sala concluye que cuando el juez de la acción popular, a partir de los hechos afirmados en la demanda y probados en el proceso, encuentra acreditada una amenaza contra un interés colectivo, debe imponerle a la entidad demandada obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizarlo, así estas no hayan sido objeto de las peticiones de los accionantes y así el derecho colectivo invocado haya sido otro. […]
1332. También, en la providencia de 28 de marzo de 2014634, esta Sección explicó que «la supremacía de las normas constitucionales exige, antes que la evocación de un enunciado formal de prevalencia de los derechos colectivos, supone su plena eficacia material». Y a ese objetivo se orienta la tarea del juez de la acción popular cuando «corrige eficazmente las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos, con el fin de superarlos, y restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resulta posible». Todo esto desde estrategias racionales, armónicas, legales y ponderadas.
1333. En consecuencia, no cuenta con vocación de prosperidad el argumento del Ministerio de Minas y Energía, conforme al cuál el juez popular no puede impartir órdenes a la administración que garanticen la salvaguarda de los derechos colectivos amparados.
1334. En sus propias palabras, el apoderado judicial del Ministerio de Minas y energía afirmó que: «(i) las órdenes del juez no pueden coadministrar, es decir que tome decisiones por la administración, sobre todo si la administración ya estudió la situación y ha tomado las oportunas determinaciones, y (ii) la acción popular no puede ser el medio para hacer la planificación de las actuaciones administrativas, para esto la administración misma cuenta con la facultad de emitir actos administrativos que busquen cumplir sus objetivos y salvaguardar los derechos de la comunidad, como aquellos que en el presente caso se han emitidos para excluir de la actividad minera varias zonas por considerarse susceptibles de ser protegidas por el Estado».
1335. El apelante soportó esa premisa en el siguiente extracto de la sentencia de la Sección Tercera de 12 de octubre de 2006635:
[…] Una descontrolada proliferación de sentencias judiciales que impongan obligaciones de hacer a las entidades públicas, en períodos de tiempo extremadamente cortos y con cargo a sus correspondientes presupuestos, en medio de la inocultable situación de escasez de recursos propia de una economía subdesarrollada como la colombiana, podría conducir a una disfuncionalidad de tal magnitud, que acabaría incluso por producir el efecto perverso de convertir a las acciones
634 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 25000-23- 27-000-2001-90479-01(AP).
635 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de octubre de 2006. Exp. 630012331 00020050070801.
constitucionales en improvisados y antitécnicos mecanismos de planificación económica, urbanística, ambiental, etcétera.
Lo anterior, además, muy factiblemente conduciría, por contera, a la previsible ineficacia de los remedios procesales mismos, pues de incurrirse, en uso de ellos, en el seguramente bien intencionado proceder de ordenar la ejecución de obras públicas más allá de las posibilidades materiales de las entidades responsables ¾aun cuando para ello el juez encuentre respaldo en el ordenamiento constitucional y legal¾, puede dejar privados de toda eficacia práctica a los institutos procesales que la Carta de 1991, en buena hora, introdujo para procurar la protección de derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, y colectivos.
b. Lo anterior no quiere significar que, ante toda circunstancia en la cual la salvaguarda de un derecho colectivo suponga la necesidad, para la entidad pública responsable de su protección, de llevar a cabo inversiones económicas con cargo a su presupuesto, sus omisiones o abstenciones contarán con el aval de un juez popular que observa, indiferente, cómo se desatienden los imperativos constitucionales y legales. Si, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el límite a la tarea fiscalizadora del juez viene determinado por la autorestricción que le impone el no reemplazar a la administración en la definición de órdenes de prioridades para la atención de necesidades de la colectividad ¾como se ha dicho ya, en una sociedad como la nuestra, las más de las veces, todas ellas, acuciantes¾, lo mínimo que razonablemente resulta exigible de la autoridad administrativa, es que acredite la existencia de ése orden de prioridades, que el mismo se avenga a los preceptos constitucionales y legales aplicables y que, de conformidad con éstos, el destino previsto para los recursos públicos se corresponda con la satisfacción de necesidades o la salvaguarda o materialización de derechos de la misma o superior entidad constitucional o legal, que aquellos cuya protección se reclama a través del ejercicio de la acción popular. […]
1336. Ahora bien, el mismo precedente a renglón seguido señaló lo siguiente:
[…] Dicho en otros términos, el juez popular, en principio, no debe incursionar en ámbitos en los cuales la administración ejerce su discrecionalidad planificadora, salvo en los casos en los cuales el órgano administrativo actuante incurra en manifiestas arbitrariedades, irrazonabilidad, desproporcionalidad o desatención de preceptos que orientan la distribución del gasto ¾como, señaladamente, lo hace el inciso segundo del artículo 366 constitucional. Sin embargo, mal puede la administración pretender que el juez encargado de la protección de los derechos colectivos, no sobrepase un límite que no existe en el caso concreto, o que no se le ha puesto de presente en el proceso.
(…) Pero si la entidad pública responsable no cumple con el antedicho onus probandi, no puede perderse de vista que el juez siempre se enfrenta a la prohibición del non liquet, más aún cuando le ha sido encomendada, como al juez popular, la tarea de velar por la efectividad de derechos de especial relevancia constitucional. Si la administración no demuestra, entonces, que ha ejercitado, ajustándose a Derecho, su discrecionalidad planificadora y que ha determinado los referidos órdenes de prioridades observando los parámetros que le impone el ordenamiento, no se advierten para el juez, en el caso concreto, más limites que los derivados de su prudencia y del propio Derecho, de manera tal que se ve abocado a procurar la protección, con las mayores eficacia y prontitud, de los derechos colectivos cuya vulneración o amenaza le haya sido acreditada dentro del respectivo proceso judicial. […]
1337. De la lectura del anterior antecedente jurisprudencial, se observa que el apoderado del Ministerio de Minas y Energía no tuvo en cuenta el verdadero alcance de la decisión de 12 de octubre de 2016, pues allí, se indicó que excepcionalmente el juez popular puede adoptar todas las medidas que considere necesarias cuando observe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, especialmente, cuando el actuar de la administración sea arbitrario, irrazonable o desproporcionado.
1338. Este criterio orientador, significa que el juez está atado a lo probado en el acervo probatorio, y que no puede separarse de los márgenes de racionabilidad exigibles a su función de impartir justicia. Pero ello no quiere decir que le este vedado imponer acciones correctivas al advertir la vulneración de los derechos colectivos. A esta Sección le corresponde determinar si la administración adoptó acciones suficientes y diligentes en la materia, y corregir su actuar negligente a partir de los mecanismos legales e idóneos que prevé el ordenamiento jurídico para tal efecto.
1339. Bajo tal contexto, la Sala destaca que son varias las acciones y omisiones identificadas en el plenario como causa directa del problema resuelto en este debate judicial (apartado II.5). En consecuencia, las directrices proferidas en la sentencia de 6 de diciembre de 2018 tendrán que ser modificadas para corregir esas causas problemáticas, mientras se promueve la sostenibilidad ambiental del sector minero desde una comprensión sistémica e integral de las herramientas adoptadas en el pasado.
1. En suma, la decisión está encaminada a corregir los problemas de relacionamiento de los sectores minero y ambiental en materia de: (i) desarticulación institucional, (ii) insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental, y (iii) a las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos.
1340. Para ello, las órdenes de amparo abarcarán cinco componentes. En primer lugar, la Sala ordenará la corrección de las omisiones advertidas en materia de ordenamiento minero-ambiental con miras a que el trámite de evaluación de las propuestas de titulación minera respete todos los territorios ambientales en los que la minería está prohibida y restringida, según lo dispuesto en las sentencias C-339 de 2002, C-443 de 2009 y C-389 de 2016 de la Corte Constitucional.
1341. En segundo lugar, es claro que la creación de nuevos módulos y componentes de fiscalización ambiental en la plataforma de Anna Minería, garantizará el mejoramiento de las relaciones de ambos sectores, generará un canal de comunicación confiable e inmediato, permitirá la coordinación de esfuerzos, y hará más sostenible el proceso de evaluación y seguimiento minero ambiental.
1342. En tercer lugar, se tendrán que formular y ejecutar dos (2) planes de gestión y corrección de los daños y pasivos ambientales acreditados en el plenario, específicamente, en el subtítulo c) del capítulo II.5.2.1, en el capítulo II.5.2.2. y en los subtítulos a) y c) del capítulo II.5.2.3. de este proveído, los cuales serán participativos y tendrán una perspectiva de corto, mediano y largo plazo.
1343. En cuarto lugar, se indicarán directrices de revisión normativa de conformidad con las consideraciones efectuadas en los subtítulos a) y b) del acápite II.5.2.1 y c) del capítulo
II.5.2.3. este proveído.
1344. En quinto lugar, se establecerán dos mecanismos de articulación institucional en materia de política pública minero-ambiental.
Acciones de ordenamiento minero-ambiental para las nuevas solicitudes de titulación
1345. Respecto de las primeras órdenes de salvaguarda de los derechos colectivos, tal y como se mencionó en el apartado II.5.2.1. de este proveído, la Sala advierte que es necesario proteger los ecosistemas del SINAP que no cuentan con un Plan de Manejo y aquellos en los que la zonificación no permite o condicionó el desarrollo de las actividades mineras, hasta que exista certeza sobre la compatibilidad entre los usos autorizados en esos territorios y la minería.
1346. Del mismo modo se tendrán que salvaguardar las áreas de conservación in situ de origen legal a que alude el subtítulo c) del capítulo II.3.3. de este proveído636, y los ecosistemas a que se refiere la ruta de acción para el cumplimiento del CONPES 4050, según lo señalado en el subtítulo e) del capítulo II.5.1 de esta providencia.
1347. Para ello, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 16, 34, 36, 53, 270, 201, 271, 273 y 274 del Código de Minas, respetando lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-339 de 2002, C-443 de 2009 y C- 389 de 2016, a través de las siguientes acciones:
1348. En primer lugar, como es necesario preservar a través del mecanismo de protección previsto en el artículo 47 del CNRNR637 y en el Decreto 1374 de 2013638 los territorios del SINAP y las zonas de conservación in situ de origen legal que actualmente no están catalogadas como zonas de exclusión o restricción, y que deberían estarlo de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído639, se ordenará que:
En el término de dos (2) años, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su calidad de rector del SINA, junto con las autoridades mineras y ambientales competentes, deberá elaborar un documento que relacione e identifique: i) los ecosistemas del SINAP zonificados en los que esté prohibida o restringida la minería, ii) los ecosistemas del SINAP en los que esté permitida la minería, y iii) los ecosistemas del SINAP que no cuenten con zonificación y, por ende, con Plan de Manejo que defina los sectores en donde se autoriza este tipo de actividades.
En el término de dos (2) años, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, el ente ministerial antes mencionado, junto con las autoridades mineras y ambientales competentes, deberá elaborar un documento que relacione e identifique las áreas de conservación in situ de origen legal que no pertenecen al SINAP, tales como: i) las reservas forestales de la Ley 2ª de 1959, ii) las cuencas hidrográficas catalogadas como áreas de manejo especial en el CNRNR, iii) las reservas forestales productoras y protectoras productoras, iv) las reservas de recursos naturales consignadas en el
636 En otras palabras, se identificará la cartografía de la ruta de protección de las áreas de conservación in situ de origen legal que cuentan con la virtualidad de producir los efectos de exclusión o de restricción a que se refieren los artículos 34 y 36 del Código de Minas y la ratio decidendi de las sentencias C-339 de 2002 y C-433 de 2009, especialmente en los páramos, en los humedales no RAMSAR y en las demás categorías expuestas en el subtítulo c) del apartado II.3.3. de esta providencia. 637 ARTICULO 47. Sin perjuicio de derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un servicio público, adelantar programas de restauración, conservación o preservación de esos recursos y del ambiente, o cuando el Estado resuelva explotarlos.
Mientras la reserva esté vigente, los bienes afectados quedarán excluidos de concesión o autorización de uso a particulares. 638 Por el cual se establecen parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos naturales de manera temporal y se dictan otras disposiciones.
639 Esta autoridad judicial recapituló en los subtítulos a), d) y e) del acápite II.5.2.1 cuáles son los territorios objeto de exclusión y/o restricción. Además, enlistó en los acápites II.5.2.2. y II.5.2.3. las acciones, omisiones y los módulos y funciones de Anna Minería que impiden la materialización de estas garantías, con miras a que las medidas de restablecimiento antes enlistadas permitan la corrección de esas problemáticas.
artículo 47 del CNRNR, v) los humedales RAMSAR, los humedales no RAMSAR, vi) los páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuífero,
vi) los arrecifes de coral, los pastos marinos, los manglares y iv) las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá.
Con fundamento en cada uno de esos documentos, en el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de los mismos, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, junto con las autoridades que estime competentes, elaborará y adoptará mediante acto administrativo las cartografías de las áreas de protección identificadas en los estudios señalados en los dos numerales anteriores, haciendo uso de la figura prevista en el artículo 47 del CNRNR y en el Decreto 1374 de 2013, a efectos de prohibir allí el desarrollo de todo tipo de actividad minera, hasta que exista certeza sobre la compatibilidad de esa labor con la zonificación de cada territorio protegido.
Posteriormente, en el término de tres (3) meses contados a partir del momento en que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expida los actos administrativos a que se refiere el numeral anterior, la Agencia Nacional de Minería640 y el Ministerio de Minas y Energía adoptarán los correctivos necesarios para salvaguardar estos territorios provisionalmente, esto es actualizar la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las zonas de “minería restringida” que reporta Anna Minería, y modificar los procedimientos e instructivos que tienen que ver con el uso de esas figuras.
Una vez finalicen los procesos de zonificación de aquellas áreas en las que existía duda sobre la compatibilidad, la Agencia Nacional de Minería actualizará la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las zonas de “minería restringida” que reporta Anna Minería, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 36 del Código de Minas.
1349. En segundo lugar, resulta prioritario definir una estrategia permanente y continua de conservación de los nuevos territorios de protección y categorías de manejo que las autoridades ambientales creen, delimiten y zonifiquen en el futuro, teniendo en cuenta los compromisos adoptados en la política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021 – 2030 (CONPES 4050 de 2021). Para lo cual se ordenará que:
Cada (6) meses el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en su calidad de rector del SINA, presentará al Comité de Verificación del fallo un informe de avance del cumplimiento de las siguientes líneas estratégicas:
“Línea estratégica 2”. Aumentar las categorías de manejo de áreas protegidas del SINAP para la conservación del patrimonio natural y cultural
“Línea estratégica 3”. Aumentar la creación de áreas protegidas a partir de las metas de conservación del SINAP
“Línea estratégica 4”. Disminuir los impulsores de degradación del patrimonio natural y cultural conservado en el SINAP
640 Además, la Sala recuerda que los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de 2001 (en virtud de la declaratoria de exequibilidad condicionada), reconocen una facultad amplia a la Agencia Nacional de Minería para que adopte «medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión».
“Línea estratégica 6”. Fortalecer la integración de las estrategias de conservación in situ a los diferentes procesos de planeación y ordenamiento ambientales que se adelantan a nivel regional, departamental, municipal, en territorios de grupos étnicos y local, de acuerdo con los contextos biofísicos, sociales, económicos, culturales y político-administrativos particulares
“Línea estratégica 8”. Fortalecer la planificación del manejo de las áreas protegidas y del Sistema
El MADS será garante del cumplimiento de las metas que se establezcan en el plan de acción de esa política. Por ello, durante su vigencia, tendrá que adoptar las acciones pertinentes para evitar retrasos injustificados o dilataciones.
Adicionalmente, se deberá establecer la batería de indicadores de seguimiento y evaluación al plan de acción de esta política -relacionados con las líneas estratégicas antes enunciadas-, los cuales deberán tener en cuenta los medios implementados y los resultados obtenidos sobre dicha temática, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas por la CGR en los Informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales.
Durante el desarrollo de esta política, y cada vez que las autoridades ambientales identifiquen nuevos territorios que deben pertenecer al SINAP, el MADS, junto con las autoridades mineras y ambientales que estime competentes, estarán en la obligación de ejecutar las acciones suficientes y pertinentes para conservar esos ecosistemas de manera transitoria a través de la figura prevista en el artículo 47 del CNRNR y en el Decreto 1374 de 2013, hasta que culminen las labores de declaratoria, delimitación y zonificación.
vi) Una vez finalicen los procesos de delimitación y zonificación de los nuevos ecosistemas del SINAP, la Agencia Nacional de Minería actualizará la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las zonas de “minería restringida” que reporta Anna Minería, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 36 del Código de Minas.
1350. En tercer lugar, y mientras culminan las acciones de conservación enunciadas en el párrafo 1347, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, la Agencia Nacional de Minería deberá adoptar las siguientes «medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión», según lo dispuesto en los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de 2001, a saber:
Tendrá que exigir a los proponentes que aporten con su solicitud de titulación un certificado de las autoridades ambientales competentes en el que informen si su proyecto se superpone o no con alguno de los ecosistemas a que se refieren los subtítulos b) y c) del capítulo II.3.3 de esta sentencia, si tal territorio se encuentra zonificado, y si las actividades mineras están permitidas en el instrumento de zonificación. En el evento en que existan dudas sobre la compatibilidad del proyecto con el propósito de conservación, la Agencia se deberá abstener a resolver de fondo la propuesta hasta que exista certeza sobre la compatibilidad, dando aplicación al principio de precaución.
En ese mismo término, la ANM actualizará la información que reporta la plataforma Anna Minería respecto de los territorios protegidos en los que actualmente existe certeza sobre la exclusión y restricción, según las consideraciones expuestas en los subtítulos A y B del capítulo II.5.2.1. de esta sentencia.
Desarrollos tecnológicos de Anna Minería para la comunicación, coordinación, evaluación y seguimiento minero-ambiental
1351. En cuanto al segundo grupo de órdenes de protección de los derechos colectivos, tal y como se indicó en el subtítulo a) del acápite II.5.2.3 de esta sentencia, la Sala dispondrá que el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, con la intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el término de dos (2) años contados a partir de la ejecutoria de este proveído, efectúen la revisión y ajuste de la plataforma Anna Minería con el propósito de implementar un módulo tecnológico que permita, en tiempo real, tramitar y fiscalizar el componente ambiental de los títulos mineros, garantizando la autenticidad, integridad y disponibilidad de la información.
1352. Tal revisión y ajuste deberá buscar: i) la usabilidad, accesibilidad, funcionabilidad e interoperabilidad de los datos y plataformas tecnológicas implementadas en ambos sectores, entre ellas VITAL, y ii) desarrollar los módulos o procesos que permitan mejorar el trámite, comunicación, coordinación, evaluación, seguimiento y auditoria minero- ambiental.
1353. Con tal propósito, la Sala exhortará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional Digital, para que coadyuve en el cumplimiento de la decisión, en virtud de sus funciones legales y reglamentarias, en los términos dispuestos en el último inciso del artículo 34 de la ley 472.
Control, corrección y compensación de los impactos ambientales que no están siendo objeto de mitigación en la minería legal
1354. Respecto del tercer grupo de órdenes de salvaguarda de los derechos colectivos, es importante recordar que la Sala recopiló, en los capítulos II.4.2 (subtítulo b), II.5.2.1 (subtítulo c), II.5.2.2. y II.5.2.3. (subtítulos a y c) de este proveído, tres grandes problemáticas ambientales que las autoridades demandadas deben gestionar a efectos de implementar un modelo de desarrollo sostenible de la minería legal.
1355. La primera refiere a los impactos ambientales no mitigados que están generando los proyectos mineros cuyos títulos se superponen con el territorio de las áreas protegidas en las que la minería debería estar prohibida o restringida en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009.
1356. El segundo atañe a los impactos ambientales negativos generados por los proyectos mineros que en la fase de exploración no están siendo objeto de seguimiento y control por parte de las autoridades mineras, ambientales y policivas, tal y como lo precisa el informe allegado por la Contraloría General de la República.
1357. El tercero refiere a los títulos mineros que se encuentran en fase de explotación pero que aún no han obtenido el respectivo licenciamiento por diversas las dificultades de orden técnico y ambiental expuestas en acápites anteriores.
1358. Estas tres problemáticas exigen del Estado colombiano la implementación de un Plan de Acción que señale las medidas y acciones interinstitucionales tendientes a corregir las aludidas debilidades, antes de que tales impactos se conviertan en pasivos ambientales. Pero también implica que el Estado deberá identificar, gestionar y corregir los pasivos ambientales mineros.
1359. Nótese que el Documento de Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 define los pasivos ambientales como el «impacto ambiental negativo, susceptible de ser medido, ubicado y delimitado geográficamente, que se identifica con posterioridad a la finalización de la actividad, obra o proyecto que lo provocó, que genera un nivel de riesgo no aceptable a la salud humana o al ambiente; de acuerdo con lo establecido por las autoridades ambientales, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental vigente»641.
1360. Cabe recordar adicionalmente que la Ley 99 de 1993, al señalar los principios que rigen nuestro sistema normativo ambiental, estableció en su numeral 7° que: “el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”; y, agregó en su numeral 10° que “la acción para la protección y recuperación ambiental del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado”.
1361. En este orden de ideas, se le ordenará al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término perentorio e improrrogable de doce
(12) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, junto con las autoridades ambientales y mineras competentes, coordinen y elaboren un documento de diagnóstico y caracterización de dichas problemáticas. Además, en dicha fase preliminar, elaborarán el inventario de las Pasivos Ambientales Mineros –PAM con el objeto de adelantar los procesos administrativos y judiciales correspondientes.
1362. Con fundamento en los resultados recopilados en el documento de diagnóstico y caracterización, los citados ministerios, junto con las autoridades ambientales y mineras competentes, adoptarán e implementarán un Plan preventivo y correctivo que identifique acciones participativas y conjuntas tendientes a corregir las tres problemáticas enunciadas. Dicho plan estará encaminado a garantizar la prevención del daño antijuridico y contará con una prospectiva de corto (1 año), mediano (2 años) y largo plazo (5 años).
Revisión normativa para el desarrollo sostenible del sector minero
1363. En cuanto al cuarto grupo de órdenes de protección de los derechos colectivos, la Sala advierte que es oportuna la adopción de medidas jurídicas que permitan solventar los vacíos normativos estudiados en los subtítulos a) y b) del acápite II.5.2.1 y c) del capítulo
II.5.2.3. este proveído.
641 Siguiendo esta línea conceptual, según el informe final del documento “Definición de herramientas de gestión de pasivos ambientales”, elaborado por la Universidad de los Andes para el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el pasivo ambiental comprende “la obligación legal de hacer un gasto en el futuro por actividades realizadas en el presente y el pasado sobre la manufactura, uso, lanzamiento, o amenazas de lanzar, sustancias particulares o actividades que afectan el medio ambiente de manera adversa”.
1364. Ciertamente, a efectos de lograr la sostenibilidad ambiental de la industria extractiva, es necesario abordar las inconsistencias e incompatibilidades normativas que se presentan en el procedimiento de evaluación de los títulos, en las figuras jurídicas de conservación de la biodiversidad, en el trámite de sustracción de estos territorios, en la regulación de los pasivos ambientales y en la exigibilidad del licenciamiento ambiental desde la fase de exploración.
1365. En ese orden de ideas, en primer lugar, la Sala exhortará a los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que revisen, formulen y prepararán los proyectos de ley, y de reglamento a que aluden los subtítulos a) y b) del acápite II.5.2.1 y c) del capítulo II.5.2.3. este proveído.
1366. Tal labor buscará que el Congreso de la República y el Gobierno nacional adopten las normas y reglamentos necesarios para materializar los principios de seguridad jurídica, legalidad y desarrollo sostenible en proceso de evaluación y fiscalización de los títulos mineros.
1367. En segundo lugar, se le ordenará a los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de (1) año contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, actualicen las guías minero-ambientales, los términos de referencia y los demás instrumentos que estimen pertinentes, con el propósito de ajustarlos a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 1753 de 2015. Estos documentos incluirán un apéndice en el que se definirán determinantes ambientales por tipo de extracción según sus impactos ambientales específicos -como por ejemplo carbón y oro-.
II.5.5.5. El fortalecimiento de las estrategias de planeación minero-ambiental
1368. Finalmente, para corregir las problemáticas estudiadas en el subtítulo b) del capítulo
II.5.2.3. y en el capítulo 5.2.2., la Sala establecerá cuatro mecanismos de articulación institucional en materia de política pública minero ambiental.
1369. En primer lugar, se ordenará a los Ministerios de Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo sostenible que instalen, en el término de quince días (15) contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, una mesa de trabajo interinstitucional encargada de proponer y ejecutar acciones tendientes a mejorar el relacionamiento de los sectores minero y ambiental. Para lo cual adoptara su reglamento de funcionamiento y trabajo.
1370. Dicha instancia publicará informes anuales de sostenibilidad sobre el avance de los resultados en el cumplimiento de todas las órdenes impartidas en esta providencia, los cuales deberán ser remitidos al Comité de verificación de cumplimiento de esta sentencia. El primer informe contendrá los diagnósticos iniciales de los problemas advertidos, así como los planes de acción con fechas.
1371. En segundo lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1753 de 2015 y en el CONPES 2898 de 1997, en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, actualizarán la Política Minera Nacional para que la misma contemple acciones que permitan contrarrestar los problemas relacionados con: (i) el insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental, (ii) la desarticulación institucional y
debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos.
1372. Este instrumento consultará las recomendaciones advertidas por la CGR recopiladas en este proveído, así como “la investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano” y los estudios que ambas entidades estimen pertinentes para la comprensión holística de las problemáticas. Esta política estará alineada con las demás órdenes de amparo impartidas en esta sentencia.
1373. En tercer lugar, se exhortará al Ministerio de Minas y Energía para que promueva que la planeación sectorial de la UPME con horizonte a 2025 responda a las mismas problemáticas, ejerciendo las acciones de coordinación y control necesarias para ese propósito.
1374. En cuarto lugar, y teniendo en cuenta lo señalado en el acápite II.4.3, la Sala estima necesario exhortar a las diversas autoridades que cuentan con competencias en la materia, esto es, a las Corporaciones Autónomas Regionales642, a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, a los Grandes Centros Urbanos643, a la Gobernación de Antioquia (en su función fiscalizadora), a la Unidad de Planeación Minero Energética, a Parques Nacionales Naturales de Colombia, a la Agencia Nacional de Tierras y al IGAC, para que coadyuven en el cumplimiento de las órdenes, en el evento en que resulte necesario y procedente, en los términos dispuestos en el último inciso del artículo 34 de la ley 472.
1375. De otro lado, la Sala ordenará la conformación del comité de verificación del cumplimiento de esta providencia, el cual estará integrado por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -quien lo presidirá-, por el actor popular, por los coadyuvantes, por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por la Agencia Nacional de Minería, por el Ministerio de Minas y Energía, por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y por el delegado de la Defensoría Regional del Pueblo, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
1376. Finalmente, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27 en providencia del 6 de agosto de 2019, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares, no se condenará en costas en esta instancia, porque no se acreditaron los supuestos legales exigidos para tal efecto.
1377. En todo lo demás la sentencia impugnada será confirmada por las razones expuestas en este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
642 Artículo 31 de la Ley 99
643 Artículo 66 de la Ley 99
Cundinamarca, en cuanto declaró como no probada la excepción denominada improcedencia de la acción.
SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal segundo de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto concedió el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica, y a la defensa del patrimonio público, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:
TERCERO: Para el restablecimiento de los mencionados derechos colectivos, se impartirán las siguientes directrices:
ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería, que apliquen los artículos 16, 34, 36, 53, 270, 201, 271, 273 y 274 del Código de Minas, respetando lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-339 de 2002, C-443 de 2009 y C-389 de 2016, para lo cual adoptarán las siguientes acciones:
En lo atinente a la preservación de las áreas pertenecientes al SINAP y a las zonas de conservación in situ de origen legal que actualmente no están catalogadas como zonas de exclusión o restricción, y que deberían estarlo de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído:
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su calidad de organismo rector del SINA, en el término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, junto con las autoridades mineras y ambientales que estime competentes, deberá elaborar un documento que relacione e identifique: i) los ecosistemas del SINAP zonificados en los que esté prohibida o restringida la minería; ii) los ecosistemas del SINAP en los que sí esté permitida la minería, y iii) los ecosistemas del SINAP que no cuenten con zonificación y, por ende, con plan de manejo que defina los sectores en donde se autoriza este tipo de actividades.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su calidad de organismo rector del SINA, en el término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, junto con las autoridades mineras y ambientales competentes, deberán elaborar un documento que relacione e identifique las áreas de conservación in situ de origen legal que no pertenecen al SINAP, esto es: i) las reservas forestales de la Ley 2ª de 1959; ii) las cuencas hidrográficas catalogadas como áreas de manejo especial en el CNRNR; iii) las reservas forestales productoras y protectoras productoras; iv) las reservas de recursos naturales consignadas en el artículo 47 del CNRNR; v) los humedales RAMSAR y los humedales no RAMSAR; vi) los páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recargas de acuíferos; vii) los arrecifes de coral, los pastos marinos, los manglares, y viii) las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la sabana de Bogotá.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con fundamento en los documentos mencionados en los dos numerales anteriores, en el término de tres (3) meses, contados a partir de la presentación de estos documentos, elaborará y adoptará, mediante acto administrativo, la cartografía de las áreas de protección, haciendo uso de la figura prevista en el artículo 47 del CNRNR y en el Decreto 1374 de 2013, a efectos de prohibir en tales áreas el desarrollo de todo tipo de actividad minera, hasta que exista
certeza sobre la compatibilidad de esa labor con la zonificación de cada territorio protegido.
La Agencia Nacional de Minería644, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Minas y Energía, en el término de tres (3) meses, contados a partir del momento en que el MADS expida el acto administrativo a que se refiere el numeral anterior, de conformidad con sus respectivas competencias, actualizarán la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las “zonas de minería restringida” que reporta Anna Minería, y modificarán los procedimientos e instructivos que tienen que ver con el uso de esas figuras, de conformidad con lo señalado en el título B del capítulo II.3.5., en el título B del capítulo II.5.2.1. y en el título A del capítulo II.5.2.3. de esta providencia (ver párrafos 684 al 697, 987 al 1003 y 1173 al 1192).
La Agencia Nacional de Minería, de manera definitiva, actualizará la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las “zonas de minería restringida” que reporta Anna Minería, una vez finalicen los procesos de zonificación de aquellas áreas en las que existía duda sobre la compatibilidad, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 36 del Código de Minas.
En lo atinente al cumplimiento de los compromisos adoptados en la política pública para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) con una visión 2021
– 2030 (CONPES 4050 de 2021):
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en su calidad de organismo rector del SINA, cada (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, presentará al Comité de Verificación del fallo un informe de avance en el cumplimiento de las siguientes líneas estratégicas:
“Línea estratégica 2”. Aumentar las categorías de manejo de áreas protegidas del Sinap para la conservación del patrimonio natural y cultural;
“Línea estratégica 3”. Aumentar la creación de áreas protegidas a partir de las metas de conservación del Sinap;
“Línea estratégica 4”. Disminuir los impulsores de degradación del patrimonio natural y cultural conservado en el Sinap;
“Línea estratégica 6”. Fortalecer la integración de las estrategias de conservación in situ a los diferentes procesos de planeación y ordenamiento ambientales que se adelantan a nivel regional, departamental, municipal, en territorios de grupos étnicos y local, de acuerdo con los contextos biofísicos, sociales, económicos, culturales y político-administrativos particulares;
“Línea estratégica 8”. Fortalecer la planificación del manejo de las áreas protegidas y del Sistema.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible será el garante del cumplimiento de las metas que se establezcan en el plan de acción de esa política pública. Adicionalmente, deberá establecer los indicadores de seguimiento y evaluación de su respectivo plan de acción teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas por la Contraloría General de la República (ver párrafos 783, 804, 811, 821 y 1093).
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, junto con las autoridades mineras y ambientales que estime competentes, hasta tanto culmine las labores de declaratoria, delimitación y zonificación definitiva de los territorios que podrían pertenecer al SINAP, ejecutará las acciones necesarias y pertinentes de conservación de estos ecosistemas a través de la figura prevista en el artículo 47 del CNRNR y en el Decreto 1374 de 2013.
La Agencia Nacional de Minería, sin perjuicio del cumplimiento de lo ordenado en los numerales 1.1.4. y 1.1.5., actualizará la información relacionada con las “zonas excluibles de la minería” y las “zonas de minería restringida” que reporta Anna Minería, una vez finalicen los procesos de delimitación y zonificación de los nuevos ecosistemas
644 Además, la Sala recuerda que los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley 685 de 2001 (en virtud de la declaratoria de exequibilidad condicionada), reconocen una facultad amplia a la Agencia Nacional de Minería para que adopte «medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión».
del SINAP que se declaren en ejecución de lo dispuesto en el CONPES 4050, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 36 del Código de Minas.
Medidas temporales mientras se cumple la orden I.1.
La Agencia Nacional de Minería, en el término de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, deberá exigir a los proponentes que aporten con su solicitud de titulación un certificado de las autoridades ambientales competentes en el que se informe: (i) si su proyecto se superpone o no con alguno de los ecosistemas a que se refieren los subtítulos b) y c) del capítulo II.3.3. de esta sentencia; (ii) si tal territorio se encuentra zonificado, y (iii) si las actividades mineras están permitidas en el instrumento de zonificación. En el evento en que se presenten dudas sobre la compatibilidad del proyecto con el propósito de conservación, la Agencia Nacional de Minería deberá abstenerse de resolver de fondo la propuesta hasta que exista certeza sobre la referida compatibilidad, dando aplicación al principio de precaución.
La Agencia Nacional de Minería, en el término de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, actualizará la información que reporta la plataforma Anna Minería respecto de los territorios protegidos en los que actualmente existe certeza sobre la exclusión y restricción del desarrollo de actividades mineras, según las consideraciones expuestas en los subtítulos A, B y C del capítulo II.5.2.1. de esta sentencia (ver párrafos 961 al 966, 969, 972, 990 al 994, 1008 y 1013 al 1015).
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería que, con la intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, efectúen la revisión y ajuste de la plataforma Anna Minería con el propósito de implementar un módulo tecnológico que permita, en tiempo real, tramitar y fiscalizar el componente ambiental de los títulos mineros, garantizando la autenticidad, integridad y disponibilidad de la información. Tal revisión y ajuste deberá lograr: i) la usabilidad, accesibilidad, funcionabilidad e interoperabilidad de los datos y plataformas tecnológicas implementadas en ambos sectores, entre ellas VITAL, y ii) desarrollar los módulos o procesos que permitan mejorar el trámite, comunicación, coordinación, evaluación, seguimiento y auditoria minero-ambiental.
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término perentorio e improrrogable de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, junto con las autoridades ambientales y mineras que estimen competentes, coordinen y elaboren un documento de diagnóstico y caracterización de las problemáticas a que aluden los capítulos II.4.2 (subtítulo b), II.5.2.1 (subtítulo c), II.5.2.2. y II.5.2.3. (subtítulos a y c) de este proveído, relacionadas con: i) los proyectos mineros cuyos títulos se superponen con territorios ambientalmente protegidos;
ii) los impactos ambientales negativos generados por los proyectos mineros que no cuentan con licenciamiento ambiental en la fase de exploración, y iii) los proyectos mineros que no están siendo controlados en la fase de exploración. A partir de dicha caracterización, ambas carteras ministeriales elaborarán un inventario de Pasivos Ambientales Mineros – PAM.
Con fundamento en los resultados recopilados en el documento de diagnóstico y en el inventario de pasivos, los citados ministerios, junto con las autoridades ambientales y mineras que estimen competentes, adoptarán e implementarán un plan preventivo y correctivo que identifique acciones participativas y conjuntas tendientes a corregir las tres problemáticas enunciadas.
Para la ejecución del mencionado plan, la Sala concede a las citadas carteras el término de cinco (5) años. Sin embargo, estas autoridades distribuirán las acciones que ejecutarán en el marco de dicho plan siguiendo una prospectiva de corto plazo (1 año); mediano plazo (2 años), y largo plazo (5 años). Lo anterior significa que, en el corto, mediano y largo plazo, los ministerios verificarán el cumplimiento progresivo de las actividades formuladas en el plan.
EXHORTAR a los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que preparen, revisen y formulen los proyectos de ley, así como los
proyectos de reglamento a los que se alude en los subtítulos a) y b) del acápite II.5.2.1 y
c) del capítulo II.5.2.3. este proveído, relacionados con: (i) el procedimiento de evaluación de los títulos mineros; (ii) las figuras jurídicas de conservación de la biodiversidad; (iii) el trámite de sustracción de los ecosistemas protegidos; (iv) la regulación de los pasivos ambientales, y (v) la exigibilidad del licenciamiento ambiental desde la fase de exploración.
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de (1) año, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, actualicen las guías minero-ambientales y los términos de referencia con el propósito de ajustarlos a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 1753 de 2015. Estos documentos incluirán un apéndice en el que se definirán determinantes ambientales por tipo de extracción, según sus impactos ambientales específicos.
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que instalen, en el término de quince días (15), contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, una mesa de trabajo interinstitucional en la que participaran los delegados de los aludidos ministerios, de las Corporaciones Autónomas Regionales, de las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, de la Autoridad Nacional de Licecias Ambientales, de los Grandes Centros Urbanos, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, de la Agencia Nacional de Minería, de la Gobernación de Antioquia (en su función fiscalizadora), así como de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, como órganos de vigilancia y control.
Dicha mesa técnica se encargará de proponer y ejecutar acciones tendientes a mejorar el relacionamiento de los sectores minero y ambiental. Para tal efecto, adoptará su reglamento de funcionamiento y trabajo. También publicará informes anuales de sostenibilidad sobre el avance de los resultados en el cumplimiento de todas las órdenes impartidas en esta providencia, los cuales deberán ser remitidos al Comité de Verificación de cumplimiento de esta sentencia.
ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, actualicen la Política Minera Nacional para que la misma contemple acciones que permitan contrarrestar los problemas relacionados con: (i) el insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental; (ii) la desarticulación institucional, y (iii) las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos mineros.
La Política Minera Nacional consultará las recomendaciones efectuadas por la Contraloría General de la República (recopiladas en el capítulo II.4.2. de este proveído), así como los apartes de “la investigación científica y sociológica respecto a los impactos de la actividad minera y la explotación ilícita de minerales, en los ecosistemas del territorio colombiano” (compilados en el capítulo II.4.4. de esta sentencia). Esta política se articulará con las demás órdenes de amparo impartidas en esta sentencia. (ver párrafos 1208 al 1214)
EXHORTAR al Ministerio de Minas y Energía para que garantice que la planeación sectorial de la UPME, con horizonte a 2025, resulte armónica con la Política Minera Nacional.
EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Agencia Nacional Digital, a las Corporaciones Autónomas Regionales, a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, a los Grandes Centros Urbanos, a la Gobernación de Antioquia (en su función fiscalizadora), a la Unidad de Planeación Minero Energética, a Parques Nacionales Naturales de Colombia, a la Agencia Nacional de Tierras, al IGAC, para que coadyuven en el cumplimiento de las órdenes que se relacionan con sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en los términos dispuestos en el último inciso del artículo 34 de la ley 472.
EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que velen por el cumplimiento de la sentencia, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y en los términos dispuestos en el último inciso del artículo 34 de la ley 472.
CUARTO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el ordinal quinto de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, el cual quedará así:
[…] CONFORMAR un Comité para la Verificación del cumplimiento de esta providencia el cual estará integrado por el magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -quien lo presidirá-, por los accionantes, por los coadyuvantes de la parte actora, por un delegado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por un delegado de la Agencia Nacional de Minería, por un delegado del Ministerio de Minas y Energía, por un delegado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y por un delegado de la Defensoría Regional del Pueblo, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión y rendir informes anuales sobre las decisiones y acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia. […]
QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida.
SEXTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
(P 22)
ANEXO CONTENIDO DE LA SENTENCIA
ANTECEDENTES
LA DEMANDA (pág. 2 y ss)
LA ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA (pág. 5 y ss)
INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y VINCULADAS AL PROCESO (pág. 5 y ss)
Intervención de la Agencia Nacional de Minería
Intervención del Ministerio de Minas y Energía
Intervención del Ministerio del Interior
Intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Intervención de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
INTERVENCIÓN DE TERCEROS (pág. 10 y ss)
Coadyuvantes de la parte demandante
Coadyuvante de la parte demandada
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (pág. 14 y ss)
LOS RECURSOS DE APELACIÓN (pág. 18 y ss)
La apelación del Ministerio de Minas y Energía (pág. 18 y ss)
La apelación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (pág. 21 y ss)
La apelación de la Agencia Nacional de Minería (pág. 23 y ss)
La apelación de la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales (pág. 23 y ss)
LA INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (pág. 25 y ss)
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (pág. 27 y ss)
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (pág. 29 y ss)
ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA (pág. 31 y ss)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
COMPETENCIA (pág. 34 y ss)
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO (pág. 34y ss)
CONTEXTO JURÍDICO, JURISPRUDENCIAL, TECNOLÓGICO Y DE POLÍTICA PÚBLICA MINERO- AMBIENTAL (pág. 38 y ss)
La minería en la Constitución Política de 1991 (pág. 38 y ss)
Las normas e instrumentos de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas (pág. 40 y ss)
Del procedimiento tendiente a obtener una concesión o título minero (pág. 40 y ss)
De las obligaciones ambientales exigibles a los concesionarios (pág. 51 y ss)
Las guías minero-ambientales y los permisos ambientales de la etapa de exploración (pág. 54 y ss)
Del licenciamiento ambiental (pág. 58 y ss)
De las zonas en donde la minería está restringida y prohibida (pág. 70 y ss)
El procedimiento de sustracción de las áreas de protección (pág. 70 y ss)
Del deber del Estado de conservar los ecosistemas estratégicos (pág. 72 y ss)
Elementos normativos del SINAP (pág. 72 y ss)
Ecosistemas del SINAP (pág. 79 y ss)
Del Sistema de Parques Nacionales Naturales (pág. 79 y ss)
De las Reservas Forestales Protectoras (pág. 81 y ss)
De los Parques Naturales Regionales (pág. 82 y ss)
De los Distritos de Manejo Integrado (pág. 85 y ss)
De los Distritos de Conservación de Suelo (pág. 79 y ss)
De las Áreas de Recreación (pág. 87 y ss)
De las Reservas Naturales de la Sociedad Civil (pág. 87 y ss)
De las áreas de conservación in situ de origen legal (pág. 90 y ss)
Las reservas forestales de la Ley 2ª de 1959 (pág. 91 y ss)
Los humedales RAMSAR y humedales no RAMSAR (pág. 95 y ss)
De los páramos (pág. 97 y ss)
De los arrecifes de coral, los pastos marinos y los manglares (pág. 105 y ss)
De las reservas temporales excluibles de la minería (pág. 107 y ss)
De las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la Sabana de Bogotá (pág. 113 y ss)
Elementos de Política Pública del SINAP (pág. 113 y ss)
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (pág. 114 y ss)
La política pública nacional de conservación de la biodiversidad (pág. 116 y ss)
La política pública minero-ambiental del Estado colombiano (pág. 127 y ss)
De los motivos que llevaron a la aprobación del CONPES 2898 y a la expedición de la Ley 685 (pág. 127 y ss)
De los planes nacionales de desarrollo minero adoptados por la UPME (pág. 132 y ss)
De la política pública minero ambiental adoptada a través de los Planes Nacionales de Desarrollo (pág. 138 y ss)
La Política Minera de Colombia adoptada en la Resolución 40391 de 2016 (pág. 142 y ss)
Del Catastro Minero y de Anna Minería (pág. 147 y ss)
Del Catastro Minero y su evolución a SIGM - AnnA Minería (pág. 147 y ss)
De las características de SIGM - AnnA Minería (pág. 167 y ss)
Del Sistema Nacional de Información Minera y su relación con AnnA Minería (pág. 182 y ss)
Conclusiones del contexto jurídico, jurisprudencial, tecnológico y de política pública minero- ambiental (pág. 186 y ss)
ELEMENTOS PROBATORIOS RECAUDADOS EN EL PLENARIO
De la importancia del sector minero en el crecimiento económico del país (pág. 188 y ss)
De las evaluaciones, informes, auditorias y estudios de la CGR sobre los problemas de sostenibilidad ambiental del sector minero (pág. 193 y ss)
Estudios sobre la política pública minera en Colombia (pág. 193 y ss)
Publicación “El proceso administrativo en Colombia de licenciamiento ambiental” (pág. 214 y ss)
Estudio sectorial “Fiscalización de la Minería en Colombia 2010-2016” (pág. 224 y ss)
Informes al Congreso sobre el Estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente (IERNMA) (pág. 226 y ss)
Auditorias de cumplimiento a la ANM (pág. 274 y ss)
Informes de la Contraloría Delegada de Ambiente sobre los hechos de la demanda (pág. 293 y ss)
De los conceptos académicos sobre los riesgos ambientales de la apertura del Catastro Minero (pág. 297 y ss)
De la investigación científica y sociológica sobre los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano (pág. 307 y ss)
De las pruebas testimoniales recaudadas en el plenario (pág. 320 y ss)
DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Del primer argumento de apelación. La procedencia del medido de control de defensa de los derechos e intereses colectivos (pág. 323 y ss)
Del segundo argumento de apelación. La amenaza y vulneración de los derechos colectivos objeto de amparo (pág. 327 y ss)
El insuficiente ordenamiento territorial minero-ambiental (pág. 331 y ss)
La forma en que el Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minería están aplicando los artículos 34 y 36 del Código de Minas. (pág. 332 y ss)
Los insuficientes parámetros ambientales que se verifican durante el trámite de evaluación de las propuestas de titulación (pág. 344 y ss)
Los títulos mineros concedidos en áreas protegidas que debían ser objeto de exclusión o restricción por lo dispuesto en las sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009 (pág. 351 y ss)
Las “reservas de recursos naturales de manera temporal” no protegieron todos los ecosistemas estratégicos del país (pág. 364 y ss)
Las debilidades actuales del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. (pág. 397 y ss)
Los problemas de desarticulación institucional (pág. 406 y ss)
Las debilidades del modelo de control y fiscalización de los títulos (pág. 417 y ss)
De los sistemas de comunicación, coordinación, evaluación y seguimiento de los instrumentos de gestión minero-ambiental (pág. 418 y ss)
De los problemas en materia de planeación minero-ambiental (pág. 428 y ss)
De los compromisos pendientes en materia legislativa (pág. 332 y ss)
Del tercer argumento de apelación. El nexo causal entre la acción y omisión de las entidades demandadas y la transgresión de los derechos colectivos objeto de amparo (pág. 437 y ss)
Del cuarto argumento de apelación. La aplicabilidad del principio de precaución al caso concreto (pág. 450 y ss)
Las órdenes de restablecimiento de los derechos colectivos (pág. 453 y ss)
Acciones de ordenamiento minero-ambiental para las nuevas solicitudes de titulación (pág. 461 y ss)
Desarrollos tecnológicos de Anna Minería para la comunicación, coordinación, evaluación y seguimiento minero-ambiental (pág. 464 y ss)
Control, corrección y compensación de los impactos ambientales que no están siendo objeto de mitigación en la minería legal (pág. 464 y ss)
Revisión normativa para el desarrollo sostenible del sector minero (pág. 465 y ss)
El fortalecimiento de las estrategias de planeación minero-ambiental (pág. 466 y ss)
FALLO (pág. 467 y ss)