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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025)
| Expediente: | 250002336000201900270 01 (68.280) |
| Demandante: | EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. –EAAB– |
| Demandado: | CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR –CVP– |
| Acción: | CONTROVERSIAS CONTRACTUALES |
| Asunto: | Sentencia de segunda instancia |
TEMAS: CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – definición y características – las partes vinculadas al negocio jurídico comparten los beneficios y distribuyen los riesgos en función de sus aportes / INCUMPLIMIENTO Y PERJUICIOS – deben ser analizados de conformidad con la especial naturaleza de esta clase de negocios jurídicos.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
La controversia en esta instancia gravita sobre la liquidación judicial dispuesta por el a quo, y la censura formulada por la falta de inclusión de unos valores que fueron ejecutados en el marco de ese negocio jurídico.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 30 de julio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A resolvió (se transcribe como obra en el texto original):
“PRIMERO: DECLARAR que la CAJA DE VIVIENDA POPULAR incumplió
sus obligaciones, relacionadas con los requisitos exigidos en el convenio interadministrativo 530 de 6 de noviembre de 2013, para ejecutar las obras - redes externas de acueducto y alcantarillado-, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Liquidar judicialmente el Convenio Interadministrativo 530 de
6 de noviembre de 2013, en el sentido, que la CAJA DE VIVIENDA POPULAR le debe a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ la suma de MIL CIEN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE ($1.100.597.439.oo).
TERCERO: Se fijan como agencias en derecho a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS MCTE ($20.000.000.oo)”1.
1 Índice 2 de SAMAI (Expediente digital).
2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 5 de abril de 20192 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. –EAAB–3 (en adelante, la Empresa, EAAB o la demandante), en contra de la Caja de la Vivienda Popular – CVP–4 (en adelante la Caja, CVP o la demandada), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación.
Pretensiones
3. Se solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas5:
“PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP y la Entidad descentralizada del orden distrital CAJA DE VIVIENDA POPULAR, se celebró el Convenio Interadministrativo No. 530 de fecha 6 de noviembre de 2013.
SEGUNDA: Que se declare que EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ dio cumplimiento al Convenio Interadministrativo No. 530 de fecha 6 de noviembre de 2013, suscrito con la CAJA DE VIVIENDA POPULAR.
TERCERA: Que se declare que la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, (sic) incumplió el Convenio Interadministrativo No. 530 de fecha 6 de noviembre de 2013, suscrito con el EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTÁ D.C., especialmente, las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera 'Obligaciones de las Partes'.
CUARTA: Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare patrimonial y contractualmente responsable a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, y se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
QUINTA: Que se condene a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, a la devolución la suma de MIL OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($1.008.959.623,oo), a favor de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP, por concepto de saldo de obra no ejecutada más los daños generados al sistema de redes de Acueducto y Alcantarillado de la EAAB – ESP.
SEXTA: Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se liquide judicialmente el Convenio Interadministrativo No. 530 de fecha 6 de noviembre de 2013, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y, la CAJA DE VIVIENDA POPULAR.
2 Folio 41 (reverso) del c. ppal.
3 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. -EAAB-, de conformidad con el Acuerdo 6 de 1998 expedido por el Concejo de Bogotá, es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
4 Mediante el Acuerdo 20 de 1942, dictado por el Concejo de Bogotá, se determinó que “la Caja de la Vivienda Popular será una persona jurídica autónoma, que tendrá a su cargo el servicio público de suministro de viviendas a los trabajadores”. A través de los Acuerdos 15 de 1959 se establecieron sus finalidades y 257 de 2006 se estableció que la misma se adscribe a la Secretaría distrital de Hábitat. Con el Acuerdo 003 de 2008, emanado de su junta directiva, se modificaron los estatutos y en su artículo 1, se precisó que es un establecimiento público del distrito capital, adscrito a la Secretaría del Hábitat, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto está enmarcado a contribuir en el desarrollo de la política del hábitat, a través del mejoramiento de barrios, reasentamiento de hogares, titulación de predios y mejoramiento de vivienda, mediante la participación ciudadana y un talento humano efectivo.
5 Folio 2 c. ppal.
SÉPTIMA: Que se condene a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, las
sumas incluidas en la liquidación pretendida.
OCTAVA: Que las sumas resultantes de la liquidación a que se hacen referencia las pretensiones precedentes, sean indexadas y sobre las cuales se deberán liquidar intereses comerciales”6.
Hechos
4. En apoyo de las pretensiones se enunciaron los hechos relevantes que se sintetizan a continuación:
5. El 6 de noviembre de 2013, la demandante y la demandada celebraron el convenio interadministrativo No. 530 cuyo objeto consistió en “aunar esfuerzos administrativos, técnicos y financieros para desarrollar y adelantar el diseño y construcción de redes externas de acueducto y alcantarillado y obras anexas en los proyectos de vivienda de interés prioritario que desarrolle la CVP”, por un valor de
$2.499'757.6427, y un plazo de 3 años contados a partir de su suscripción.
6. La Empresa se comprometió a girar las sumas dinerarias necesarias para los diseños y ejecución de las obras. El aporte de la CVP fue en especie, representado en el recurso humano para la concreción del objeto.
7. El 25 de enero de 2014, la EAAB realizó la transferencia de $1.500'000.000 y el 1 de diciembre de 2015 efectuó el segundo desembolso por valor de
$999'757.642. Se acordó realizar dichas transferencias al fideicomiso “Fidubogotá S.A., Proyecto Construcción Vivienda Nueva”, cuyo fideicomitente era la CVP.
8. Mediante el otrosí No. 2 del 16 de octubre de 2015, la Caja se comprometió a consignar mensualmente los rendimientos financieros generados por los recursos desembolsados en el fideicomiso matriz, en la cuenta designada por la Empresa para el efecto.
9. La CVP adelantó seis (6) proyectos constructivos a fin de desarrollar el objeto del convenio No. 530 de 2013. Estos fueron: (i) Candelaria La Nueva manzana 67; Arborizadora Baja manzanas: (ii) 65; (iii) 55 y (iv) 54; (v) Arborizadora Alta manzana 102; y (vi) Reserva La María.
10. La Empresa se comprometió, entre otras cosas, a revisar y aprobar los diseños de las redes de acueducto y alcantarillado y el presupuesto oficial de obra como requisito previo para que la CVP trasladara los recursos del fideicomiso matriz a cada uno de los patrimonios autónomos correspondientes a los distintos proyectos y a expedir la respectiva carta de compromisos contentiva de esos aspectos. Una vez agotados los requisitos previstos, expidió las cartas de compromisos en los siguientes cuatro (4) proyectos: Candelaria La Nueva manzana 67, Arborizadora Baja manzanas 65, 55 y 54. Precisó que el valor de los diseños indicado en las cartas de compromisos era estimado, porque el real sería el resultante de las
6 Fl. 2, c. ppal.
7 El valor inicial fue de $1.500'000.000, adicionado, en una oportunidad, por $999'757.642.
labores de las obras efectivamente ejecutadas, recibidas y soportadas por la supervisión de la obra8.
11. No se expidió carta de compromisos en el proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102, porque la CVP no proporcionó la documentación requerida. El
20 de diciembre de 2016, la demandante emitió la aprobación hidráulica del proyecto y solicitó allegar su diseño estructural. En oficios del 9 de marzo y 15 de septiembre de 2017 requirió a la Caja para que aportara la prórroga de la licencia de construcción y toda la información necesaria para la aprobación de la carta de compromisos, pero no se allegó. La Empresa no designó supervisor técnico porque para ello se requería carta de compromisos.
12. No se expidió carta de compromisos para el proyecto Reserva La María porque el 8 de enero de 2016 el comité del fideicomiso ordenó su liquidación9. La EAAB, a través de los oficios S-2016-153691/30500-2016-0799 y S-2016- 163594/30500-2016-0833, solicitó a la demandada la devolución de los recursos previstos para las actividades de diseño, interventoría y construcción de las redes externas de este proyecto. Por medio de oficio E-2016-083385, la CVP respondió que una vez se realizaran las labores pendientes de los proyectos manzana 54 y 55, procedería a realizar la devolución de los recursos excedentes del convenio No. 530 de 2013.
13. El 26 de diciembre de 2018, la EAAB remitió a la Caja el acta de liquidación final del convenio en la que consignó como valor ejecutado la cifra de
$1.490'798.019 y un saldo a favor de $1.008'959.623.
14. A la fecha de presentación de la demanda, la Empresa no había recibido las obras relativas a las Manzanas 67, 65, 55 y 54, pues se encontraba pendiente la cancelación de los daños causados a la infraestructura de acueducto y alcantarillado, en virtud de la ejecución de dichos proyectos. Tampoco había recibido el proyecto de la Arborizadora Alta Manzana 102, porque no tenía aprobación de diseños ni carta de compromisos, ni el proyecto Reserva La María, por cuanto se ordenó su liquidación y estaba pendiente la devolución de los valores asociados a éste.
Los fundamentos de derecho
15. Indicó el actor que la CVP desconoció los artículos 1494 y 1602 del Código Civil, e inobservó las obligaciones que adquirió, lo cual conllevó a la inejecución parcial del objeto contratado. De igual manera omitió algunas de las previsiones del Reglamento de Urbanizadores y Constructores de la EAAB (Resolución 964 de 2010), por cuanto: (i) ejecutó obras de redes del proyecto Manzana 102 sin la elaboración de la carta de compromisos y sin la aprobación del presupuesto oficial
8 Precisó que, por concepto de presupuesto para construcción de obras de acueducto y alcantarillado, diseños e interventoría, en las cartas de compromiso se aprobaron los siguientes valores para cada proyecto: (i) manzana 67: $600'000.000; (ii) manzana 65: $400'000.000; (iii) manzana 55: $$385'131.948; (iv) manzana 54:
$359'292.960.
9 Debido a que la licencia de construcción fue obtenida mediante la protocolización del silencio administrativo positivo, en la medida que, si bien esa figura es válida, en la práctica genera repercusiones administrativas que afectan el proyecto; además porque una porción del predio estaba invadido por dos personas, lo que retrasaba su ejecución material.
por parte de la demandante; (ii) no devolvió los valores asociados al proyecto Reserva La María; y (iii) no pagó el valor de los daños causados a la infraestructura de acueducto y alcantarillado de los proyectos Candelaria La Nueva Manzana 67 y Arborizadora Baja Manzanas 65, 55 y 54.
16. Adicionalmente, en punto a la Manzana 67, la CVP no construyó la red de alcantarillado con una pendiente de mínimo 2%, como lo establece la normativa, sino con un porcentaje del 0.67%, y en las Manzanas 55 y 54 no entregó el plano récord de obra de acueducto para revisión y firma de zona, ni obtuvo el número de obra de los planos récord de alcantarillado pluvial y sanitario ante la Dirección de Información Técnica y Geográfica (DITG).
Contestación de la demanda10
17. La CVP se opuso a la prosperidad de pretensiones y presentó las siguientes excepciones:
- Inexistencia de incumplimientos atribuibles a la CVP. En oficio CVP-10-FELD- 103-2019 del 27 de junio de 2019, la interventoría de los contratos celebrados en desarrollo del convenio No. 530 hizo un recuento de los proyectos concluyó que todos fueron ejecutados, estaban en funcionamiento y cumplían con las especificaciones y normas técnicas de la EAAB.
- El manual de contratación de la Empresa (Resolución 730 de 2012) establecía que los presupuestos de los contratos de obra debían efectuarse con base en el sistema de avalúo e infraestructura –SAI– vigente, por tanto, como el proceso de selección que precedió el contrato de obra No. 47 (que tuvo por objeto la realización de los diseños y la construcción de redes externas hidráulicas, sanitarias y pluviales de los proyectos de vivienda de interés prioritario –VIP–) se tramitó en el año 201511, los precios unitarios con los que se contrataron tales obras correspondieron al SAI vigente para esa época.
- Las cantidades de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado son reales y se encuentran certificadas por la interventoría. En los considerandos del otrosí 4 del contrato No. 47 de 2015 se relacionaron las mayores y menores cantidades de obra, así como la adición de nuevos ítems no previstos inicialmente, lo cual también se evidencia en los informes presentados por el contratista de dicho negocio jurídico –OINCO SAS– y la firma interventora de éste –FELD Ingeniería S.A.S.–.
- La obra ejecutada a través del contrato No. 56 de 2018, fue debidamente aprobada y recibida por la EAAB. En curso del proyecto Arborizadora Baja Manzana 54 se encontró la necesidad de modificar el tramo de la red de acueducto de 6”, con el fin de construir únicamente la conexión que va de la caja totalizadora del proyecto hasta la intersección con la red de 6”, es decir, reducir su longitud, lo cual conllevó
- Inexistencia de incumplimiento de la CVP por la ejecución del proyecto Arborizadora 102 sin carta de compromisos. (a) La carta de compromisos pudo ser elaborada por la Empresa, ya que para el momento en que se emitió la aprobación hidráulica del proyecto –a través de oficio S-2016-271022 del 20 de diciembre de 2016– se encontraba vigente la licencia de construcción; (b) según el Reglamento de Urbanizadores de la Empresa, los diseños los debía revisar en un plazo de 10 días; sin embargo, el trámite se surtió durante todo el curso del año 2016; (c) los ajustes a los diseños solo pudieron presentarse hasta el 15 de septiembre de 2016, porque antes de esto, la demandante no había suministrado el acta de nombramiento de supervisor para incluir su nombre en los planos; (d) el referido reglamento no establece la vigencia de la licencia de construcción como requisito para la expedición de la carta de compromisos; y (e) en todo caso, mediante Resolución 1126 de 1996, la Dirección de Planeación Distrital dispuso la legalización de las Arborizadoras ubicadas en Ciudad Bolívar (lo que comprende a la Arborizadora Alta manzana 102), legalización urbanística que hace las veces de licencia de urbanismo, donde se concreta el marco normativo sobre usos, edificabilidad, volumetría, así como la aprobación del plano urbanístico (con la identificación de las afectaciones, cesiones públicas para parques, equipamientos y vías locales).
- La EAAB es la propietaria de las redes externas de acueducto y alcantarillado de todos los proyectos y en especial de la Arborizadora Manzana 102 por accesión, por lo cual debe reconocer el valor de las mismas.
- Inexistencia de daño ocasionado a la EAAB y, por consiguiente, inexistencia de la obligación de efectuar la devolución de $1.008.959.623, solicitada por la demandante. (a) El valor total de las obras de los proyectos Arborizadora Manzanas 54, 55, 65, 102 y Candelaria La Nueva Manzana 67 corresponde a $2.148'885.056 –producto de la sumatoria de lo referido en punto a cada uno de éstos y el contrato No. 56 de 2018–, más el monto del contrato de interventoría ($186'693.700), lo que arroja un total ejecutado de $2.335'578.756 y evidencia que el valor a reintegrar corresponde a la suma de $56'943.575 y no a $1.008'959.623; (b) en el convenio no se estableció que los aportes realizados por la Empresa debieran utilizarse específicamente en determinados proyectos de vivienda, por eso la CVP destinó los recurso del proyecto La María para realizar y completar la ejecución de las redes externas de acueducto y alcantarillado en los proyectos de las manzanas 54, 55, 65, 67 y 102; y (c) no existe prueba de que las obras no se hubieren realizado, que no correspondan a las cantidades o precios o que no estén en funcionamiento, por lo cual no se acreditó un detrimento en el patrimonio de la EAAB.
- Inexistencia de buena fe objetiva de la EAAB. La Empresa actuó en desconocimiento de la buena fe y de sus propios actos, pues pese a que sabía que las redes de la urbanización Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102 fueron construidas sin expedir la carta de compromisos, como ocurrió con otros proyectos, omitió elaborar tal documento, porque el proyecto no contaba con la licencia de construcción vigente.
- La causa eficiente de la falta de prórroga de la licencia de construcción de la Manzana 102 es atribuible a la EAAB, por encontrarse redes de acueducto y alcantarillado que impidieron el inicio de la obra. La Curaduría requirió al constructor responsable de esta manzana –CONSTRUNOVA S.A.S.– la certificación del inicio de la obra, a efectos de prorrogar la licencia de construcción LC 14-3-0580, ejecutoriada el 23 de diciembre de 2014. No fue posible expedir dicho documento, ya que estas obras nunca iniciaron, pues en el predio en que se ubicó el proyecto se encontraron varios pozos y tramos de una red de alcantarillado de la Empresa que recogía aguas residuales adyacentes al lote por el costado nor-occidental que no fueron informados por la EAAB en el inventario de redes.
10 Folios 69 a 119, c. ppal.
11 Convocatoria No. 005 de 2015 cuyo objeto consistió en “contratar por el sistema de PRECIOS UNITARIOS FIJO SIN FORMULA DE REAJUSTE, las actividades necesarias para la contratación del diseño y construcción de redes externas hidráulicas, sanitarias y pluviales de los proyectos de VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO
-VIP, en la ciudad de Bogotá D.C.” (fl. 85, c.ppal).
a una disminución económica frente al diseño inicialmente planteado. Con sustento en ello, la Fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo, y OINCO S.A.S. celebraron el contrato de obra No. 56, “para la reposición y construcción de la red externa hidráulica, del proyecto de VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO -VIP- ARBORIZADORA MANZANA 54, en la ciudad de Bogotá D.C., por el método sin zanja”. Esta obra se entregó y fue recibida a satisfacción por la EAAB, razón por la cual no existe justificación para no reconocer su valor.
18. Para superar el inconveniente advertido, la Fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo matriz (PAM)12, abrió una convocatoria pública para la realización de los diseños de las redes externas de acueducto y alcantarillado, en virtud de la cual se celebró el contrato No. 47 de 2015 con la sociedad OINCO. Paralelamente, se suspendió el contrato suscrito con CONSTRUNOVA S.A.S. para la construcción de las viviendas, la cual solicitó su terminación por el desequilibrio ocasionado con dicha paralización –que se extendió por más de 11 meses–. El PAM decidió ceder el referido negocio, pero no encontró un constructor que cumpliera con las calidades, idoneidad y experiencia exigidas en los pliegos de condiciones para la adjudicación, por lo que el 18 de agosto de 2016 se acordó su terminación anticipada.
19. (x) Enriquecimiento sin causa por parte de la EAAB. Dado que la Empresa es propietaria de las redes construidas, no se halla justificación de indemnizar los perjuicios que se reclaman respecto de la devolución de los recursos invertidos en ellas, pues eso constituiría un detrimento del patrimonio de la CVP.
20. (xi) Improcedencia de la pretensión referente a la condena por pago de los daños generados al sistema de redes de acueducto y alcantarillado de la EAAB. OINCO S.A.S. efectuó el pago de los valores correspondientes a los daños ocasionados a dichas redes, como consta en los paz y salvos de los proyectos manzanas 54, 55, 65 y 102; además, en la manzana 67 no se generaron daños.
21. (xii) Incumplimiento contractual por parte de la demandante. No puede alegar el incumplimiento la parte que no satisfizo las obligaciones a su cargo.
22. (xiii) La genérica. Se declaren todas aquellas excepciones que se encuentren probadas en el proceso.
12 En el que se pactó que la Empresa debía transferir sus aportes.
Alegatos en primera instancia
23. Surtido el debate probatorio13, en el término para alegar de conclusión, la Empresa insistió en los razonamientos de su demanda14. La CVP ratificó las razones de su defensa y agregó que el convenio no puede ser liquidado en los términos solicitados por la EAAB, puesto que ello desconoce la realidad contractual15.
24. El Ministerio Público no se pronunció.
Los fundamentos de la sentencia impugnada
25. El a quo señaló que, la controversia se circunscribió a establecer si la demandada incumplió el convenio, en virtud de lo acontecido en dos de los proyectos previstos para alcanzar el objeto pactado –La María y Bosques Arborizadora Alta Manzana 102–, y a liquidar judicialmente el negocio jurídico. En desarrollo de lo anterior expuso:
26. Se demostró que el proyecto Reserva La María no se ejecutó, toda vez que el predio estaba invadido por dos personas, razón por la cual se debían reintegrar los recursos que fueron asignados a éste.
27. En relación con el proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102, la CVP incumplió sus obligaciones. Para iniciar la ejecución de las obras de rehabilitación de las redes externas de acueducto y alcantarillado de cualquier proyecto, la Caja debía contar con: (i) los diseños de las redes externas aprobadas;
(ii) el presupuesto oficial autorizado; y (iii) la carta de compromisos (regulada en la Resolución 964 de 2010, contentiva del Reglamento de Urbanizadores y Constructores de la EAAB); sin embargo, ejecutó las obras sin el cumplimiento de tales requisitos, por lo que no podía trasladar los recursos del fidecomiso. Por lo que afirmó el a quo que la demandada adoptó una decisión que desconoció el acuerdo de voluntades, por cuanto no tenía la facultad para disponer de los recursos del convenio, ante la ausencia de autorización de la Empresa en punto al mencionado proyecto.
28. La EAAB no desconoció sus propios actos. No se probó que hubiere ordenado la ejecución de las obras, ni se acreditó que en los otros proyectos la carta de compromisos se expidiera cuando ya estaban en desarrollo la construcción; por el contrario, se demostró que la demandante la requirió en varias oportunidades respecto de los diseños; no obstante, la Caja atendió esas observaciones cuando la obra ya estaba ejecutada.
13 En la audiencia inicial del 19 de noviembre de 2019 (fls. 139 a 141 c.ppal), el Tribunal decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda -c. 1, 2 y 3 de pruebas y cd obrante a fl. 50 c.ppal- y las allegadas con la contestación de la misma -4 cds que obran en el c 1-. Asimismo, decretó los testimonios de los señores Aydeé Marqueza Arsiglia Bello, Juan Pablo Velásquez Silva, Jaime Omar Camelo Ardila, Lukas Fernando Uribe, William Quevedo Ramírez, Oscar Mauricio Cubides García, Ricardo Alberto Becerra Gutiérrez, Héctor Arnulfo Vargas Moreno y Humberto Madrid. En la audiencia de pruebas celebrada el 10 de diciembre de 2019 (fls. 144 a 146, c.ppal), se practicaron los testimonios de los señores Ricardo Alberto Becerra Gutiérrez, Juan Pablo Velásquez Silva, Oscar Mauricio Cubides García, Humberto Madrid y Héctor Arnulfo Vargas Moreno, la demandada desistió de los demás testimonios.
14 Fls. 150 a 160 c.ppal.
15 Fls. 161 a 168 c.ppal.
29. Por otro lado, el juez de primera instancia precisó que el objeto del convenio no se limitaba a realizar las obras de acueducto y alcantarillado, sino a realizar un proyecto de vivienda que no se concretó; además, no era posible establecer que al momento en que se desarrollara el proyecto de vivienda, las redes externas de acueducto y alcantarillado fueran funcionales.
30. Para efectos de la liquidación del contrato, el Tribunal tomó el balance realizado por el supervisor de la EAAB en tanto no fue cuestionado por la CVP respecto de los aportes, los rendimientos financieros ni los valores realmente ejecutados. Con base en ese documento, concluyó que la demandada le adeudaba a la EAAB el monto de $1.008'959.623, correspondientes a los recursos públicos que no fueron ejecutados –representados en los proyectos Reserva La María y Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102–. Esta cifra se actualizó en el valor de
$1.100'597.439.
EL RECURSO DE APELACIÓN
31. La CVP interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia. Señaló:
32. (i) El a quo no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales permiten establecer que las obras fueron debidamente ejecutadas y están al servicio de la comunidad y, por tanto, el saldo a reintegrar a la Empresa consiste únicamente en las sumas de $56'943.575 por concepto de aportes y $8'358.598 a título de rendimientos financieros.
33. (ii) Indica la demandada que se profirió una decisión parcializada porque solo se tuvo en cuenta la liquidación presentada por la Empresa, sin revisar el material que desvirtúa su contenido, pues la Caja sí cuestionó la liquidación que presentó la supervisora designada por la demandante, a través del oficio 2019EE2211 del 13 de febrero de 2019; además, por medio del escrito 2019EE6677 del 26 de abril de 2019, la CVP remitió el informe final a la Empresa, en el que expuso lo ejecutado en cada uno de los proyectos y que el saldo a reintegrar a su cargo ascendía a
$56'943.575.
34. (iii) Si bien el proyecto La María no se ejecutó, sus recursos fueron comprometidos en el otrosí No. 4 del contrato No.047 de 2015, para la realización de mayores cantidades de obra e ítems extras de los otros proyectos que integraban el convenio No. 530 de 2013. En este pacto se relacionaron los valores efectivamente ejecutados en los proyectos de las manzanas 102, 65, 54, 55 y 67. Asimismo, el Tribunal tampoco valoró la certificación emitida por la interventoría FELD Ingeniería S.A.S., radicado 2019ER10021 del 27 de junio de 2019, que da cuenta de cada una de las obras ejecutadas, los diseños aprobados, las cartas de compromisos, los planos récord y de que las obras mencionadas están en funcionamiento.
35. (iv) Para liquidar el acuerdo, el Tribunal pasó por alto que los diseños y obras se ejecutaron a precios SAI de 2015 y no de 2014, comoquiera que la oferta que dio
lugar al contrato No. 47 de 2015 se presentó según la cartilla SAI de 2015 (en los términos de la convocatoria No. 005 de 2015).
36. (v) En el balance, el a quo desconoció la obra ejecutada con el contrato 56 de 2018, relativo a la construcción de red hidráulica externa del proyecto Arborizadora Manzana 54, que fue autorizado por la EAAB y por medio del cual se atendió la solicitud de modificar un tramo de la red de 6”, cuyo valor ejecutado ascendió a $63'068.521.
37. (vi) En la liquidación judicial no se tuvo en cuenta el contrato No. 49 del 4 de enero de 2016 suscrito el PAM y FELD Ingeniería S.A.S. para la interventoría de los proyectos de vivienda de interés prioritario en la ciudad de Bogotá, por la suma de
$186'693.700. Solo se reconoció el valor de $164'046.400,66, esto es,
$22'647.299,34, es decir, menos del valor comprometido y ejecutado16.
38. (vii) Se demostró que la EAAB expidió cartas de compromisos con posterioridad al inicio y terminación de algunas obras, como aconteció en los proyectos Arborizadora Manzanas 65 y 67. En oficio 2020ER346 del 10 de enero de 2019, la supervisora de la Empresa indicó que el 18 de febrero de 2016 culminaron las obras de las Manzanas 65 y 67 y que, posteriormente, el 24 de febrero de 2016 se expidió la carta de compromisos 9-99-30100-0013-2016 de los proyectos de las Manzanas 65, 55, 54 y 67. Asimismo, el representante legal de la interventoría17, en su declaración del 10 de diciembre de 2019, manifestó que si bien la normatividad establecía que no se podían efectuar obras sin cartas de compromisos, en el caso de las Manzanas 102, 65 y 67 así se procedió y era de conocimiento de la EAAB18.
39. (viii) Las pruebas muestran que la razón por la que la Empresa se negó a expedir la carta de compromisos del proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102 se circunscribió a la imposibilidad de la CVP de entregar vigente la licencia de construcción. Los diseños ya se habían aprobado previamente. La Empresa conocía la ejecución de las obras referentes a este proyecto, las cuales culminaron en febrero de 2016, pese a eso realizó observaciones a los diseños con posterioridad a dicho momento, los cuales fueron finalmente aprobados por la demandante. Del oficio S-2017-16613 del 15 de septiembre de 2017 se colige que se aprobaron los diseños, pues se pidió a la Caja la documentación para expedir la carta de compromisos (los diseños eran imprescindibles para la expedición de ese documento). Los diseños hidráulicos fueron autorizados desde el 20 de diciembre de 2016.
40. (ix) No analizó el a quo que la Empresa no aprobó los diseños de la Manzana 102 en el plazo previsto en el artículo 19 de la Resolución 755 de 2014, esto es, en el término de 10 días hábiles y que si lo hubiese hecho habría podido expedir la
16 “La EAAB únicamente reconoce por concepto de la interventoría de los proyectos Arborizadora Baja Mz 65, Arborizadora Baja Mz 67, Arborizadora Baja Mz 54 y Arborizadora Baja Mz 55, la suma de $164.046.400,66, esto es,$22.647.299,34 menos, desconociendo que la firma FELD INTERVENTORÍAS S.A.S., efectuó la interventoría de todos los proyectos incluidos en el convenio 530 de 2013 y que eran parte del objeto del contrato No. 047 de 2015, lo cual está demostrado documentalmente en todo el expediente contractual que se allegó al proceso”.
17 El señor Ricardo Alberto Becerra.
18 Folio 26 del recurso de apelación, obrante en el índice 002, “EXPEDIENTE DIGITAL” de SAMAI.
carta de compromisos, porque para entonces la licencia de construcción aún estaba vigente. Los diseños se presentaron el 24 de noviembre de 2016, por lo cual debieron ser revisados hasta el 9 de diciembre siguiente. La licencia de construcción estuvo vigente hasta el 23 de diciembre de 2016.
41. (x) No se valoró que la suspensión y posterior terminación anticipada del proyecto de vivienda de la Manzana 102 tuvo origen en hechos imputables a la Empresa y que fue esta la causa por la que no fue posible que se prorrogara la licencia de construcción, en tanto para ello se debía acreditar el inicio de las obras19.
42. (xi) En el fallo no se consideró que a pesar de que no se prorrogó la licencia de construcción del proyecto de la Manzana 102, la Empresa sí podía expedir la carta de compromiso, dado que mediante la Resolución 1126 de 1996, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se legalizó el desarrollo de esa zona y se aprobaron sus planes urbanísticos. A través de dicho acto administrativo, el Distrito reconoció la existencia de varios asentamientos en la ciudad, lo cual incluía la aprobación del plan de loteo y la legalización urbanística del barrio, la cual opera como licencia de urbanismo20.
43. (xii) Las redes externas de acueducto y alcantarillado que se realizaron en el proyecto Arborizadora manzana 102, las cuales finalizaron en febrero de 2016, se encuentran en funcionamiento, beneficiando a la EAAB y a sus usuarios, lo cual fue certificado por la interventoría de los contratos de obra celebrados en desarrollo del convenio. La CVP siempre actuó de buena fe, en cumplimiento de los requerimientos de la Empresa y la propiedad de tales redes es de la demandante, en virtud de la figura de la accesión.
44. (xiii) Se produjo un enriquecimiento sin causa de la demandante por la orden de pago de lo no debido dispuesta por el Tribunal, comoquiera que los recursos sí fueron debidamente invertidos y no corresponde la devolución de la totalidad de la suma pretendida en la demanda.
Trámite en segunda instancia
45. En auto del 3 de diciembre de 202021 el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 8 de agosto de 202222. En
19 La CVP no pudo entregar la prórroga de la licencia de construcción, debido a que no fue posible certificar el inicio de las obras, como lo exigen los Decretos 1469 y 1077 de 2015. Mediante Resolución 17-3-0262 del 27 de febrero de 2017, la Curadora Urbana No. 3 declaró desistida la solicitud de prórroga al término de la vigencia de la citada licencia de construcción, toda vez que la CVP no cumplió con el lleno de los requisitos para este trámite.
20 Folio 46 del recurso de apelación, índice 002 “EXPEDIENTE DIGITAL” de SAMAI.
21 La CVP recurrió en reposición este proveído, al aludir que sí tenía ánimo conciliatorio y, en esa medida, pidió que se fijara audiencia de conciliación. En auto del 10 de junio de 2021, el Tribunal confirmó la providencia impugnada, dado que ambas partes no manifestaron su ánimo conciliatorio. La CVP pidió aclarar la anterior providencia, en el sentido de precisar que la providencia recurrida no versaba sobre la admisión de la reforma de la demanda, sino “admisión” del recurso de apelación. En auto del 15 de febrero de 2022, el a quo aclaró el ordinal primero del proveído del 10 de junio de 2021, en el sentido de “CONFIRMAR la providencia del 3 de diciembre de 2020” (actuaciones obrantes en el índice 002 “EXPEDIENTE DIGITAL” de SAMAI). Previo requerimiento al Tribunal para que allegara el auto que concedió el recurso, el asunto pasó al despacho el 23 de mayo de 2022 (índices 4 y 9 SAMAI).
22 Índice 10 de SAMAI.
auto del 26 de septiembre siguiente23, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
46. La demandante pidió confirmar la sentencia impugnada.24. La demandada insistió en las razones de su alzada25.
47. El Ministerio Público guardó silencio26.
CONSIDERACIONES
Objeto de la apelación
48. Corresponde determinar si el material probatorio que obra en el plenario conduce a establecer que los recursos que la CVP debe reintegrar a la EAAB en el marco del convenio interadministrativo 530 de 2013 ascienden a $56'943.575 por concepto de aportes y $8'358.598 a título de rendimientos financieros, y no a
$1.100'597.439 como se concluyó en el fallo recurrido.
49. Para empezar, la Sala se referirá a las particularidades que caracterizan a los convenios interadministrativos, en tanto se trata de un aspecto medular que debe guiar al juez en cuanto permite fijar la perspectiva con la cual deben leerse e interpretarse las obligaciones pactadas y su cumplimiento, así como la determinación de los perjuicios en caso de haber sido inobservadas, aspectos todos estos que impactan en la liquidación final de esta clase de acuerdos de voluntades.
50. Los análisis que adelante se realizarán parten del entendimiento de que los convenios interadministrativos se clasifican como una especie dentro del concepto general de contrato27, en la medida que su existencia pende de la manifestación de voluntades de las entidades públicas que convergen en ellos en el sentido de obligarse en los términos que se pacten para la consecución de un objeto común, por lo cual producen efectos relevantes en el mundo jurídico, en tanto generadores de derechos y obligaciones28; de ahí que les resulte aplicable el efecto normativo de
23 Índice 21 de SAMAI.
24 Índice 28 de SAMAI.
25 Índice 30 de SAMAI.
26 Según consta en el informe secretarial, visible en el índice 31 de SAMAI.
27 “… los convenios y los contratos interadministrativos, se distinguen por su naturaleza y finalidad. Ambas figuras son especies del género contrato estatal que como nota común tienen la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales (artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993) y de ahí la locución formal “interadministrativos”. De esos acuerdos unos tienen por objeto y finalidad “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio y, por lo mismo, son contratos, y otros, son “acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad” celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estales) que no involucran una interlocución negocial fundada en un carácter patrimonial, los cuales conformarían la especie convenios” Concepto 2257 del 26 de julio de 2016.
28 “…los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas. Esta conclusión es concordante con la aplicación de las normas en materia de contratación estatal y, por ende, la utilización de iguales cauces judiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre la legalidad que puedan llegar a surgir...” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 35476.
consagrado en el artículo 1602 del C.C, es decir, se trata de acuerdos de voluntades vinculantes y, por tanto, las obligaciones que se deriven de ellos son exigibles.
51. Por lo anterior, es perfectamente viable que los conflictos que se originen en torno al cumplimiento de sus obligaciones se ventilen judicialmente a través del medio de control de controversias contractuales, en el marco del cual es posible que se planteen pretensiones indemnizatorias en procura de lograr la reparación de los daños que se pudiera derivar de su inobservancia; sin embargo, el estudio y resolución de los litigios que con ocasión de ellos surjan debe ser abordado y desatado tomando en consideración su especial naturaleza.
52. En el ordenamiento jurídico colombiano, los convenios interadministrativos encuentran su referente normativo en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, de cuyo contenido se derivan las principales características que permiten identificar los rasgos generales de esta clase de negocios jurídicos y diferenciarlos de otro tipo de acuerdos que puede celebrar el Estado para el cumplimiento de sus fines en el campo de su actividad negocial. No obstante, no existe en nuestra legislación una reglamentación específica que los desarrolle, lo que impone entender que en éstos priman las regulaciones que las propias partes se den en ejercicio de la autonomía de la voluntad y, por ello, para determinar el alcance de sus obligaciones, como elemento cardinal para resolver los conflictos que con ocasión de ellos se originan, resulta preponderante la aplicación del principio de normatividad de los contratos (artículo 1602, Código Civil), así como el de la buena fe contractual, según el cual los contratos no solo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de su naturaleza, o que por ley le pertenezcan (artículo 1603, Código Civil).
53. La aplicación del último de los mencionados principios supone identificar los rasgos definitorios del negocio jurídico con el objeto de establecer cuáles, además de las estipulaciones expresamente pactadas por las partes, son las obligaciones que se derivan de su naturaleza y responden a la finalidad perseguida por el legislador al concebir estos instrumentos; ello, a su vez permite evidenciar aspectos que escapan a su naturaleza y, por tanto, no son exigibles entre las partes. En relación con las que sí lo son, esa caracterización da lugar a determinar cuál es su verdadero alcance a la luz de la especial naturaleza de cada contrato lo que permite evaluar cuál debe ser la conducta de las partes de cara al cumplimiento de las obligaciones que cada una de ellas asume y, por esa vía, su eventual responsabilidad ante su inobservancia.
54. La ausencia de una regulación legal completa en torno a los convenios interadministrativos impone a esta jurisdicción realizar un esfuerzo por identificar y clarificar los rasgos definitorios de esta clase de negocios jurídicos, en la medida en que se trata de un insumo determinante para resolver los conflictos que surgen con ocasión de ellos, propósito al que se enfrentará la Sala en esta oportunidad como paso necesario para avanzar en una conceptualización que permita abordar el estudio de estos litigios de una manera más precisa y adecuada en función de sus particulares características.
55. El mencionado artículo 95 de la Ley 489 de 1998 contiene una habilitación para que las entidades públicas puedan asociarse entre sí con el propósito de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, a través de la celebración de convenios o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Por ser lo pertinente para el caso que ahora se estudia, la Sala se ocupará de la primera de estas figuras asociativas.
56. Aunque más que una tipificación de los convenios interadministrativos, el referido artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece una habilitación legal para celebrarlos, lo cierto es que su contenido permite deducir los principales rasgos característicos de estos negocios jurídicos:
57. (i) Son nominados, pero atípicos29 en la medida en que, si bien el legislador ha reconocido su existencia, no ha regulado de manera específica su contenido.
58. (ii) Causa. La causa o motivación que justifica la celebración de este tipo de acuerdos está determinada por la “cooperación” que debe darse entre entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones administrativas o para la prestación de servicios que estén a su cargo.
59. Este rasgo explicita los principios de coordinación y colaboración consagrados en el artículo 209 constitucional, según los cuales “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” y “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Por ello, a estos principios alude el artículo 6 de la Ley 489 de 199830 al imponer a las autoridades administrativas deberes de conducta positivos y negativos; los primeros, en el sentido de ejecutar sus funciones de manera armónica para el cumplimiento de los fines y cometidos estatales y de colaborar mutuamente en el desempeño de las competencias que a cada una corresponda; los segundos, en el sentido de abstenerse de impedir o entorpecer el cumplimiento de funciones de los demás órganos de la Administración.
60. Las entidades públicas que se vinculan a través de convenios administrativos lo hacen en desarrollo de tales principios y, por contera, en cumplimiento de los deberes positivos de conducta derivados de ellos, en la medida que la conjunción de esfuerzos que se materializa mediante estos acuerdos se explica y encuentra justificación en el beneficio que reporta asociarse entre sí en aras de la consecución o el logro de finalidades públicas que les son comunes, dado que les permite servirse recíprocamente del desarrollo de las competencias que a cada una de ellas
29 Un contrato puede estar expresamente previsto por el legislador, caso en el cual se entiende que es nominado; sin embargo, puede no estar “disciplinados o estructurados de manera expresa por el legislador”, caso en el cual se entiende que es atípico. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto: “Contratos mercantiles- contratos atípicos”, Legis, 7a éd., 2016, pág. 12. La Sala advierte que existe otro sector de la doctrina especializada según el cual las caracterizaciones de contratos nominados y atípicos no ofrecen distinción alguna.
30 Este artículo se refiere al principio de colaboración en una esfera de articulación entre las distintas entidades de la administración pública, no entre los distintos órganos y ramas del poder público que es el alcance con el que se consagra en el artículo 209 constitucional.
corresponde, que articuladas de una manera armónica permiten o facilitan el cumplimiento de los fines del Estado.
61. De esta manera, este tipo de acuerdos generan una serie de eficiencias que benefician el interés general, dado que el aunar esfuerzos a través de este mecanismo convencional les permite a las entidades públicas vinculadas superar sus limitaciones individuales en punto al marco de sus competencias, a sus capacidades técnicas, administrativas e, incluso, económicas –las cuales, en algunos casos, impiden y en otros dificultan lograr un determinado cometido estatal–
, en tanto posibilita que tales limitaciones sean superadas con los aportes que desde sus competencias realizan las demás contrayentes.
62. (iii) Finalidad pública común. En concordancia con lo anterior, la finalidad de este tipo de convenios consiste en el cumplimiento de funciones administrativas o la prestación conjunta de servicios que se hallen a cargo de las entidades públicas contrayentes.
63. (iv) Sujetos cualificados. Los convenios interadministrativos solo pueden ser celebrados entre entidades públicas, pues a éstas corresponde la realización de los fines y tareas que el legislador les ha asignado.
64. (v) Plurilaterales. Para su celebración se requiere necesariamente de la conjunción de voluntades de entidades públicas.
65. (vi) Confluencia de intereses concordantes. En virtud de lo anterior, surge con claridad que en esta clase de acuerdos no existen intereses contrapuestos entre las partes, sino que se trata de una sinergia que se genera entre entidades públicas con un rol unívoco, no desagregado, en torno al objetivo común, en razón de la correspondencia que existe entre las funciones que a cada una de ellas les ha asignado el legislador.
66. En línea con ello, se ha admitido que los convenios interadministrativos son mecanismos que facilitan la gestión conjunta de competencias administrativas con el objetivo de lograr la realización de fines comunes a todas las entidades públicas intervinientes, en el que cada una de ellas se obliga en relación con las funciones que le son propias, pero que unidas, contribuyen a la realización de un fin común, que es lo que las motiva a converger en un mismo acuerdo de voluntades.
67. (vii) Distribución de riesgos. De manera concordante, este tipo de acuerdos favorece a las entidades públicas que se congregan a través suyo, en tanto si alguna ejecutara sola el proyecto que se pretende desarrollar en beneficio del interés general, tendría que asumir en su totalidad el riesgo que ello representa. La naturaleza asociativa de estos convenios impone concluir que los riesgos del proyecto se distribuyen entre los participantes –en principio y salvo pacto expreso en contrario– en función de sus respectivos aportes, en la medida en que a todas interesa la consecución de ese objetivo y todas confluyen desde sus competencias a su realización, del mismo modo comparten el riesgo de su eventual frustración o fracaso. Por esta característica, cuando la inejecución deviene por causas no
imputables a la conducta de las contrayentes, nada habrá que reclamarse y ninguna indemnización perseguirse.
68. (viii) Conjunción de esfuerzos. En virtud del ánimo de colaboración que motiva este tipo de acuerdos, todas las entidades públicas deben realizar aportes desde el marco de sus competencias, pues de otra manera no tendría razón de ser su participación en el acuerdo. Tales aportes pueden ser de naturaleza técnica, administrativa, financiera o económica, pues lo determinante es que la contribución sirva a la realización del fin común y que se encuadre dentro de su órbita de actuación, de conformidad con el principio de legalidad.
69. Al lado de lo anterior, es relevante considerar que, como de lo que se trata es de conglomerarse en aras de lograr un objetivo compartido que beneficia a todas las entidades públicas que participen del acuerdo, en la medida en que les permite o facilita cumplir las competencias para las cuales fueron creadas al servirse recíprocamente del desarrollo coordinado y armónico de sus facultades, la conjunción de esfuerzos no se limita a la realización de aportes, sino que se extiende a la asunción compartida, en función de la contribución que realicen desde sus competencias, de los riesgos que puedan presentarse y que eventualmente impidan la realización del objetivo mancomunado del acuerdo de voluntades.
70. Como se dice en la mayoría de ellos, se trata de aunar esfuerzos entre entidades públicas que desde sus competencias coinciden en la necesidad de realización de un fin común que requiere de su participación, de manera tal que todas comparten los beneficios de lograrlo y, asimismo –en principio y salvo pacto expreso de una forma de distribución diferente de riesgo–, en función de los aportes o contribuciones que realicen, los riesgos que involucra la ejecución del proyecto que se proponga para conseguirlo.
71. (ix) No son onerosos. Sin perjuicio de que los convenios interadministrativos puedan contener obligaciones de carácter económico, lo cierto es que no son onerosos31, su finalidad no está determinada por un ánimo de lucro de ninguna de las partes, sino por la conjunción de intereses que conviene congregar para la realización de un fin de interés público que concierne a todos los que participan del acuerdo de voluntades. En estos contratos el beneficio reside en el interés público y la realización de los fines del Estado.
72. (x) No se generan obligaciones conmutativas sinalagmáticas32. No se configura entre las entidades públicas contrayentes una relación conmutativa sinalagmática, en la medida que no se obligan a dar o a hacer algo a cambio de una prestación equivalente o remuneración. Las obligaciones que asumen las entidades públicas en esta clase de acuerdos negociales no se justifican o encuentran su causa propiamente en las prestaciones de la otra –aunque están relacionadas de cara a la realización del fin común– y, por tanto, no son recíprocas ni puede medirse entre ellas una simetría por comparación. El alcance de sus obligaciones se explica
31 Código Civil, art. 1497: “El contrato es (…) oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
32 Código Civil, art. 1498: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”
y está determinado por lo que, desde sus propias atribuciones o competencias, están llamadas a aportar en coordinación, colaboración o cooperación con las demás contrayentes para la consecución de la finalidad común.
73. Lo anterior no significa que en el marco de los convenios interadministrativos las partes no puedan asumir obligaciones de tipo económico, en tanto, desde el ámbito que corresponde a sus competencias, pueden contribuir a la realización del objetivo común a través de aportes de naturaleza técnica, administrativa, financiera o económica. Es por esto que un aporte económico no puede entenderse ni aplicarse a la relación negocial como una retribución por contraprestación de la otra parte, o por el desempeño de las funciones administrativas o técnicas que otro contrayente, en el ámbito de sus competencias, se obliga a ejecutar33, pues de ser ello así, se desnaturalizaría la principal y más esencial característica de este tipo de negocios, la cual está dada por la conjunción de esfuerzos para el logro de una finalidad común a todos los intervinientes34.
74. (xi) No dan lugar al nacimiento de una persona jurídica diferente a la de las entidades públicas contrayentes. Tal y como se desprende de manera palmaria del contenido del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la celebración de un convenio interadministrativo no da lugar a la creación de una persona jurídica independiente a la de sus contrayentes.
75. (xii) Individualidad y autonomía de las entidades públicas. Asociado a lo anterior, las entidades públicas que suscriben estos acuerdos mantienen su independencia y autonomía, desde la cual se comprometen a cumplir una serie de obligaciones acordes con sus competencias. Tal individualidad y autonomía les permite unirse y participar conjuntamente en la dirección y toma de decisiones necesarias en la ejecución y desarrollo del convenio de cara a la realización del fin común, sin perjuicio de que puedan convenir diversos mecanismos de gestión o administración.
76. Por razón de que las funciones o competencias de cada entidad son propias, en los convenios interadministrativos es posible distinguir e individualizar los intereses de cada una de las entidades que en ellos participan. La particularidad está en que tales intereses no se oponen entre sí, sino que son complementarios dentro de un engranaje que contribuye a la consecución del fin común que las congrega, sin que las entidades públicas participantes puedan renunciar o trasladar
33 “en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible que cada entidad incurra en costos y gastos, y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos”. Ídem
34 “… en el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en éstos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. 57822.
sus funciones a las demás, sino aportar con su desempeño a la realización del objeto pactado35.
77. (xiii) Relación negocial horizontal. Los convenios interadministrativos se desenvuelven en un plano de igualdad o equivalencia, en tanto el interés de alguna de las intervinientes no puede superponerse sobre el de las demás, en la medida que todos son concordantes y su confluencia es determinante para lograr la finalidad común.
78. (xiv) Temporales. Estos acuerdos suponen el interés de las partes para asociarse en procura de la realización de una finalidad común específica que se agota con su realización o frustración definitiva, es decir, no tiene vocación de permanencia.
79. Lo expresado en líneas precedentes es concordante con los razonamientos que previamente desarrolló la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la materia, en los que concluyó que son elementos distintivos de esta clase de negocios jurídicos los siguientes: i) no contienen un ánimo patrimonial o intereses puramente económicos y, por tanto, las obligaciones que en su virtud se ejecutan no son objeto de remuneración; ii) comportan un paralelismo de intereses; por ello, iii) las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia y, por eso mismo,
iv) no surgen las posiciones de contratantes y contratistas, ni se generan prerrogativas en favor de una parte y a costa de la otra36, a lo que la Sala agrega en esta oportunidad que, v) el carácter asociativo de este tipo de acuerdos está encaminado a que las partes compartan beneficios y distribuyan los riesgos.
80. En suma, la caracterización que acaba de realizarse, permite concluir que los convenios interadministrativos son una herramienta de naturaleza convencional de la que el legislador dotó a las distintas entidades públicas para alcanzar fines que les son comunes, pero para cuya consecución se requiere o conviene el despliegue articulado de las funciones o competencias que corresponden a cada una de ellas, sin crear una persona jurídica diferente y conservando cada una su autonomía e individualidad.
81. Sobre la base de la especialidad que se predica de los convenios interadministrativos, la Sala se detiene a señalar algunas de las tareas del juez al resolver conflictos que gravitan sobre este tipo de acuerdos.
82. Como elemento que acompaña la valoración de los hechos y las pruebas, el juez no puede olvidar el carácter asociativo y las especificidades que caracterizan
35 “… la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio 'cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas.' Esa finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un 'paralelismo de intereses', por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2257 del 26 de julio de 2016.
36 Concepto 2257 del 26 de julio de 2016.
a esta clase de negocios jurídicos, lo cual impone advertir que su estructura obligacional se edifica desde tres aristas: la primera, desde la constatación de las funciones encomendadas a cada entidad parte y el objetivo mancomunado que buscan alcanzar; la segunda, a partir del establecimiento de los medios (obligaciones) que a cada sujeto se le encomendará para conseguir el fin común; y, la tercera, desde la distribución de riesgos conforme a la regulación que las partes hubieren acordado, la cual tendrá que leerse e interpretarse en función de su naturaleza asociativa, que impone que la eventual frustración de la realización del fin común corresponde asumirla a todas las entidades contrayentes en función de sus aportes.
83. Lo anterior no significa que en los litigios que se originen con ocasión de esta clase de negocios jurídicos no quepa un análisis de responsabilidad, el cual, sea pertinente señalar, no se distingue respecto de la generalidad en punto a que, como en cualquier otro conflicto, para determinarla, el demandante debe acreditar un daño derivado de la inobservancia culpable de las obligaciones de su contraparte37. Lo que se precisa es que el análisis de las obligaciones de cara a establecer una posible responsabilidad, debe atender las particulares características de los convenios interadministrativos.
84. En ese sentido, el alcance de las obligaciones de las entidades públicas contrayentes y, por tanto, su cumplimiento, deberá observarse en función del ánimo de cooperación, coordinación o colaboración que hubiere motivado la celebración del convenio, así como desde la función administrativa desde la cual se hubiere obligado cada una de ellas en aras de la realización del fin mancomunado, en la medida en que, en virtud del principio de legalidad, ninguna puede actuar por fuera del marco de competencia que le ha sido asignado.
85. En ese orden de ideas, el análisis del cumplimiento de las obligaciones debe abordarse desde lo que las partes hayan regulado en torno a la ejecución de sus compromisos y, de manera concordante, de cara al andamiaje y engranaje que hubieren estipulado para la consecución satisfactoria del objetivo común, sin perder de vista que la ejecución de las obligaciones convenidas en el marco de los convenios interadministrativos no se identifica con las de los contratos conmutativos sinalagmáticos, en los que el cumplimiento de una prestación da lugar al surgimiento recíproco posterior o concomitante de la contraprestación, relación de causa efecto que puede justificar la inejecución de la prestación correlativa (artículos 1546 y 1609, Código Civil). Como ya se mencionó, los convenios interadministrativos no participan de esa estructura obligacional, por lo cual no necesariamente la inejecución de las obligaciones de una de las contrayentes se constituye en un impedimento o justificación para que las demás ejecuten las suyas, pues no son causa de aquéllas, otra cosa es que en la estructura del proyecto puedan resultar determinantes para que en una secuencia de sucesos se desarrollen los demás compromisos.
86. En línea con lo anterior, y aunque en este aspecto el juicio de responsabilidad en el marco de los convenios interadministrativos no difiere respecto de la
37 Por su incumplimiento definitivo, defectuoso o tardío.
generalidad de los juicios de responsabilidad contractual, es pertinente mencionar que no siempre la inejecución de una obligación a cargo de una de las contrayentes conducirá a concluir en su responsabilidad contractual, pues para ello tendrán que concurrir los elementos que la configuran, esto es, un incumplimiento culpable de sus obligaciones y la consecuente generación de un daño.
87. En ese orden de ideas, si la causa que impide la ejecución de una determinada obligación y conduce a la frustración definitiva del fin común perseguido la constituye la concreción de un riesgo propio del proyecto emprendido de manera mancomunada por las partes para la satisfacción de los fines del Estado, no podrá concluirse en la responsabilidad de la entidad pública que por ese motivo se vio en la imposibilidad de concretar sus compromisos, la cual, por ello, no estará en la obligación de indemnizar o compensar a las demás por los daños que tal circunstancia les pudiera acarrear, pues, se itera, el riesgo general del proyecto se distribuye entre ellas en función de sus aportes, de manera que cada una de las congregadas tendrá la carga de asumir las pérdidas que se le causen, salvo que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, hubiesen acordado otra manera de distribuir los riesgos y los posibles daños que pudieran derivarse de su realización, la cual, en todo caso, debe ser acorde con la naturaleza de esta clase de negocios jurídicos.
88. Lo expresado hasta ahora muestra que las particularidades de esta clase de convenios y preponderantemente su carácter asociativo –que comporta la realización de aportes por cada una de las contrayentes desde sus competencias y, asimismo, la distribución de los riesgos entre ellas en función de sus contribuciones– deben también ser atendidos por el juez a la hora de determinar la existencia de daños y perjuicios que pueden derivarse de la inobservancia de las obligaciones asumidas por las entidades públicas en virtud de esta clase de negocios jurídicos.
89. Debido a su carácter asociativo para la consecución de un fin común público, a la hora de determinar la existencia de un daño es necesario reparar en el tipo de aportes realizado de cara a las competencias o funciones administrativas desde las cuales se asocia cada entidad, en el interés específico que las motivó a hacer parte del acuerdo, en el fin común perseguido y, en general, en todas las particularidades que sean atinentes a cada convenio. A título enunciativo la Sala destaca que:
90. (i) El hecho de que los convenios interadministrativos no sean onerosos no se opone a que la inobservancia de alguna de las obligaciones de los contrayentes pueda generar un detrimento en el patrimonio público que afecte el presupuesto de alguna de las entidades congregadas. A lo que conduce esta característica es a que ese daño no podrá estar representado en una utilidad, sino en una compensación del valor al que corresponda el detrimento.
91. (ii) No siempre la inobservancia de una determinada obligación conduce a la frustración del fin común que se persigue, ni implica, per se, la configuración de un detrimento en el patrimonio público que afecte el presupuesto de las otras entidades públicas contrayentes. Del mismo modo, no es posible afirmar de manera categórica y como una regla general que el incumplimiento de una obligación intermedia no pueda generar afectaciones a las demás entidades públicas que hagan parte del
convenio, lo relevante es que, si tales afectaciones constituyen daños y perjuicios, éstos deben probarse.
92. (iii) Aun cuando el interés en asociarse parte de la intención de lograr un objetivo que requiere de la conjunción de esfuerzos provenientes de diferentes entidades públicas, esto no implica que desaparezcan los intereses específicos que motivan a cada una de ellas para hacer parte del acuerdo. Tales intereses o motivaciones se pueden identificar en atención al marco legal competencial desde el cual se obligan a realizar sus respectivos aportes; de manera que, no siempre que no se consiga el fin común será posible concluir en un daño específico cuantificable económicamente en cabeza de cada entidad contrayente, pues es posible que, pese a ello, se haya logrado un objetivo particular de la entidad.
93. (iv) En principio38, la inejecución de recursos económicos aportados al convenio interadministrativo no constituye, per se, una inobservancia contractual ni conduce necesariamente a la configuración de un daño, por lo cual, aunque tales recursos deben restituirse a la entidad aportante por no invertirse en la finalidad pactada, esta devolución, por regla general, no se hace a título de indemnización, pues además de que este concepto corresponde a la comprobación de un daño y a la medida de su causación, la obligación de restitución de los recursos no empleados en la realización del proyecto deriva de la naturaleza y finalidad misma del convenio, es decir, se traduce en el cumplimiento de una obligación derivada de su propia su naturaleza.
94. (v) Si la frustración del fin común se genera como consecuencia de la concreción de un riesgo, deberán aplicarse las estipulaciones que sobre su distribución hubieren pactado las partes. Ante su silencio, en atención a la naturaleza asociativa de esta clase de negocios jurídicos, debe concluirse que todas están llamadas a asumir las consecuencias de su materialización en función de los aportes desde los cuales se hubieren obligado, ya sean económicos, financieros, administrativos o técnicos; de manera que ninguna de ellas estará llamada a compensar las afectaciones patrimoniales que las demás pudieran sufrir.
95. En suma, lo que la Sala destaca en esta oportunidad es que el análisis del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el marco de un convenio interadministrativo, así como la determinación de daños y perjuicios derivados de ello deben analizarse en función de la especial naturaleza que caracteriza a este tipo de acuerdos. En consecuencia, serán estas precisiones y conceptos los que serán tenidos en cuenta a efectos de resolver los pedimentos llamados a ser resueltos en esta instancia.
Análisis del caso
96. El convenio interadministrativo No. 530 del 6 de noviembre de 2013 tuvo por objeto “aunar esfuerzos administrativos, técnicos y financieros para desarrollar y adelantar el diseño y construcción de redes externas de acueducto y alcantarillado y obras anexas en los proyectos de vivienda de interés prioritario que desarrolle la
38 Salvo que sea consecuencia de la inobservancia de las obligaciones pactadas.
CVP”39. El alcance se fijó en la cláusula segunda en el sentido de indicar que estaba dirigido a “[e]jecutar los diseños y las obras correspondientes a la rehabilitación, renovación y/o repotenciación de las redes externas de acueducto y alcantarillado requeridos para los proyectos de la CVP”.
97. En la parte considerativa del texto contentivo del negocio jurídico, se consignaron los antecedentes y motivaciones que condujeron a las partes a asociarse a través de este acuerdo. Expresa el documento que el convenio se celebró con fundamento en lo dispuesto en los artículos 113 y 209 constitucionales y 95 de la Ley 489 de 1998, en atención a:
98. (i) Las funciones de la CVP en punto a atender las necesidades de vivienda y demás servicios públicos comunales, con normas mínimas de seguridad, salubridad y habitabilidad de la población de escasos recursos y, en virtud de ello, en razón de los compromisos que esta entidad asumió en el convenio interadministrativo No. 43 de 2012 que celebró con el Distrito Capital –Secretaría de Hábitat–, Fonvivienda y Metrovivienda para la entrega gratuita de hasta 2.664 viviendas de interés prioritario –VIP– en proyectos en el área urbana de esa entidad territorial, de las cuales 1.921 serían ejecutadas bajo la gestión, coordinación y responsabilidad de la CVP. En el marco de este acuerdo, la CVP debía adelantar el proceso de viabilidad predial, los estudios y las obras relacionadas con la reconversión de materiales de redes de acueducto y alcantarillado o traslado de algunas redes que dificultaran o impidieran el desarrollo de los proyectos.
99. (ii) Las funciones de la EAAB de garantizar el funcionamiento hidráulico óptimo de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial de la ciudad de Bogotá a través de la rehabilitación y/o renovación de las redes que ya cumplieron su vida útil o que presentaran fallas estructurales e hidráulicas para su correcto funcionamiento, así como de la repotenciación de las redes externas, requerida en atención a la densificación de nuevos proyectos urbanísticos.
100. Se señaló que las competencias de ambas entidades eran concordantes y se requería de su confluencia para la adecuada ejecución de los proyectos de vivienda de interés prioritario en los predios propuestos por la CVP, lo cual incluía las actividades a que hubiere lugar, entre ellas, el recibo a satisfacción de las obras de reconstrucción de redes por parte de la EAAB.
101. En línea con las motivaciones que condujeron a las partes a asociarse a través del convenio 530, se acordó que la EAAB aportaría los recursos necesarios para los diseños y ejecución de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado que fueran requeridas por la CVP y aprobadas por la Empresa para cada uno de los proyectos VIP de la Caja; ésta, a su vez, se comprometió a aportar los recursos humanos para adelantar la contratación de los diseños y la construcción de esas obras.
102. Lo anterior pone en evidencia que las atribuciones que legalmente les fueron otorgadas a cada una de las entidades que hicieron parte del convenio
39 Fl. 14, c.1.
interadministrativo No. 530 de 2013 confluyeron en un punto común para ambas, dado que la construcción de viviendas de interés prioritario (encargo concedido a la CVP) se enlazó con las labores propias de la Empresa de garantizar la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en los distintos proyectos urbanísticos del Distrito Capital, lo cual contribuía a que la Caja pudiese entregar los proyectos de vivienda en condiciones mínimas de habitabilidad y salubridad y que la EAAB, a su vez, cumpliera los compromisos que le corresponden de prestación de los aludidos servicios públicos.
103. Expuestas las motivaciones que condujeron a las partes a celebrar el convenio interadministrativo No. 530, establecidas las competencias desde las cuales se obligaron y definido el objetivo común que las congregó, se procede a exponer cómo fue el engranaje que estructuraron y estipularon para la consecución de la finalidad común perseguida con la celebración del convenio, en tanto insumo necesario para resolver el litigio planteado.
104. (i) La EAAB se comprometió a trasladar los recursos correspondientes a diseño, construcción e interventoría de las redes externas de acueducto y alcantarillado al fideicomiso matriz “FIDUBOGOTÁ S.A. – PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA” (PAM), una vez se verificaran los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del convenio y se culminara el trámite de la modificación presupuestal por parte de la Caja. El fideicomitente de ese patrimonio era la CVP40.
105. (ii) La Caja se obligó a constituir uno o varios patrimonios autónomos facultados para: a) recibir los predios que fueran viabilizados; b) llevar a cabo los procesos de contratación de los diseños de las obras de urbanismo –lo que incluía el trámite y gestión de aprobación ante la EAAB que se materializaba con la obtención de los números de diseño, presupuesto y carta de compromisos–; c) realizar los procesos de contratación para la construcción e interventoría de las obras de urbanismo, garantizando la correcta entrega y recibo por parte de la empresa de las redes externas de acueducto y alcantarillado, según lo definido en las respectivas cartas de compromiso; y d) designar el interventor del contrato de obra que se celebrara para la ejecución de cada uno de los proyectos de vivienda, el cual debía velar por el cumplimiento de las normas técnicas, incluyendo las de la Empresa relacionadas con las redes de acueducto y alcantarillado41.
106. (iii) En las motivaciones del convenio se indicó que, en atención a los compromisos del Plan de Desarrollo Distrital (acuerdo 489 de 2012), la CVP tenía habilitadas 20 hectáreas útiles de suelo para la ejecución de proyectos VIP. A esta entidad correspondía adelantar las actividades de viabilización de los predios en donde se ubicarían las viviendas42; a su vez, la EAAB debía elaborar y expedir las “disponibilidades de servicio – datos técnicos” para los predios, cuando fueran solicitadas por la Caja43.
40 Numeral 3.2.2.1.1. del convenio.
41 Numerales 3.1.1. y 3.1.2. del convenio.
42 Numeral 3.1.1 de la cláusula tercera “OBLIGACIONES DE LAS PARTES”
43 Numeral 3.2.1.1.1 de la cláusula tercera “OBLIGACIONES DE LAS PARTES”
107. (iv) Según se deduce de la cláusula de aportes del convenio44, en concordancia con la obligación contenida en el numeral 3.2.2.1.545, la CVP tenía la obligación de presentar ante la EAAB los proyectos de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado que requería para el desarrollo de las VIP, para lo cual debía presentar los diseños respectivos y el presupuesto. Los proyectos de las redes debían ser revisados y aprobados en una mesa técnica que se obligó a conformar la EAAB con la participación de la gerencia de servicio al cliente, las gerencias y direcciones de las zonas de la Empresa en donde se localizaran los proyectos, la CVP y los diseñadores contratados por ésta para la relocalización, repotenciación y/o renovación de las redes. La aprobación se materializaba con la expedición de la carta de compromisos correspondiente a cada proyecto.
108. (v) En correspondencia, la Empresa asumió el deber de revisar y aprobar los diseños de las redes externas, aprobar el presupuesto oficial y elaborar las respectivas cartas de compromisos. En relación con esto, los sujetos acordaron que “[l]a aprobación del presupuesto se entenderá como la autorización para que la Caja de Vivienda Popular, traslade los recursos desde el fideicomiso matriz a cada uno de los patrimonios autónomos correspondientes”46; asimismo, la EAAB se obligó a aprobar el valor de las obras de las redes externas47. Las partes pactaron que el valor de los diseños se ajustaría con los valores finales resultantes de los contratos de diseño de obras de urbanismo, previamente aprobados por la CVP48.
109. (vi) Se deriva de lo estipulado en el numeral 3.1.2.3,49 que la Empresa debía recibir las obras de las redes externas de acueducto y alcantarillado, siempre y cuando cumplieran con lo indicado en las respectivas cartas de compromisos, lo que era obligación de la CVP garantizar.
110. Contextualizada de manera general la estructura obligacional con la que las partes concibieron el convenio interadministrativo No. 530 de 2013, procede la Sala a analizar si la CVP está en la obligación de restituir a la EAAB los valores correspondientes a los proyectos La María y Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102, en los términos en los que planteó la demandante, acogió el a quo, y en esta instancia, rechaza la demandada.
111. El fundamento en el que se finca la EAAB para solicitar que se le restituya el valor correspondiente al proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102 consiste en que la obra se ejecutó sin aprobación de diseños y sin carta de
44 “CLÁUSULA TERCERA: APORTES: El Acueducto de Bogotá –EAB- aportará los recursos necesarios para los diseños y ejecución de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado requeridos y aprobados por la EAB para cada uno de los proyectos de vivienda de interés prioritario que adelante la CVP.
45 También identificada como “CLÁUSULA TERCERA”, “OBLIGACIONES DE LAS PARTES”. A partir del subnumeral 3.2 se relacionan las obligaciones de la EAAB. En el subnumeral 3.2.2. se indicó: “OBLIGACIONES RELATIVAS A LA EJECUCION DE OBRAS REQUERIDAS PARA LA EFECTIVA EJECUCION DEL
PROYECTO DE VIVIENDA [referidas a la EAAB] (…)
3.2.2.1.5 Conformar una mesa técnica, con la Gerencia de servicio al cliente, las gerencias y direcciones de las zonas de la EAB donde se localicen los proyectos de la CVP, a la que asistirán la CVP y los diseñadores de redes externas de acueducto y alcantarillado que la CVP contrate para la relocalización, y/o repotenciación y/o renovación de dichas redes. En dicha Mesa se realizará la revisión y aprobación de los proyectos, que se materializará con la carta de compromiso correspondiente”.
46 Numeral 3.2.2.1.4.
47 Numeral 3.2.2.1.3.
48 Numeral 3.2.2.1.2.
49 Relativo a obligaciones de la CVP, ver literal c, párrafo 90 de esta providencia.
compromisos, lo cual impidió que se designara el supervisor técnico que recibiera las redes externas de acueducto y alcantarillado y estableciera su conformidad con los requerimientos técnicos de esa entidad.
112. El trámite para la expedición de la carta de compromisos estaba regulado en la Resolución 964 de 201050 –contentiva del Reglamento de Urbanizadores y Constructores de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá–, normativa a la que remitió el convenio en lo que “haya lugar, para la cabal y oportuna ejecución de los proyectos de vivienda”51.
113. De conformidad con la referida resolución, el proceso para acceder a los servicios de acueducto y alcantarillado en la EAAB constaba de 2 fases: (i) el proceso de urbanizadores y (ii) el proceso de constructores. El primero se refería al conjunto de actividades que debían adelantar los “urbanizadores” ante el Acueducto de Bogotá “antes, durante y después de la expedición de la licencia de urbanismo con el fin de obtener la aprobación de diseños hidráulicos, la ejecución de obras de construcción de redes externas y la entrega de las mismas”52. El segundo se refería al conjunto de etapas y actividades que debían adelantar los “constructores” después de “haber sido expedida la licencia de construcción con el fin de obtener la aprobación de acometidas de acueducto o alcantarillado, instalación de medidores y totalizadora y la activación de cuentas para la prestación del servicio definitivo de acueducto y alcantarillado”.
114. En lo pertinente, la estructura obligacional del convenio es correspondiente con las etapas que debían surtirse dentro del proceso de urbanizadores; por tanto, la Sala se remite a ellas. En términos generales y para lo que interesa a este caso, se destacan que tales etapas consistían en53:
La solicitud de factibilidad por parte del urbanizador y su aprobación por parte de la EAAB;
La solicitud de disponibilidad de servicios y datos técnicos por parte del urbanizador –requisito necesario para obtener la licencia de urbanismo, la cual debía estar vigente durante todo el proceso de urbanismo– y su expedición por parte de la EAAB54;
La solicitud de revisión de diseño y presupuesto del proyecto urbanístico de redes externas por parte del urbanizador y su aprobación por parte de la EAAB55. A la solicitud se debía adjuntar, entre otros documentos, la licencia de urbanismo, “la licencia de construcción cuando se requiera en casos especiales”, los planos de diseños hidráulico de acueducto y alcantarillado y diseños estructurales (éstos últimos, “cuando se requiera”);
50 Derogada
51 Numeral 3.2.3.1. del convenio.
52 Artículo 8, definiciones y conceptos.
53 Título III.
54 En el convenio se acordó que la empresa expediría este documento cuando la CVP lo solicitara.
55 En el convenio se acordó que la revisión se haría en la mesa técnica que debía conformar la EAAAB (numeral 3.2.2.1.5).
La expedición de la carta de compromisos por parte de la EAAB, previa aprobación de los diseños de acueducto y alcantarillado. Se debía suscribir por “la zona” correspondiente y el urbanizador y después se debía surtir el trámite de numeración. Para su expedición el urbanizador debía presentar, entre otros documentos, los planos de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial aprobados. Los documentos presentados en la etapa de revisión de redes debían estar vigentes. La carta de compromisos tenía una vigencia de dos (2) años.
La constitución de pólizas exigidas en la carta de compromisos y su aprobación.
La designación de interventoría de obra por parte de la EAAB a solicitud del urbanizador como requisito necesario para adelantar las obras. Para la designación se debía contar con carta de compromisos y pólizas aprobadas.
Ejecución de obras, de conformidad las especificaciones de los diseños aprobados por la EAAB y la carta de compromisos.
Revisión y aprobación de planos récord de redes externas construidas. Durante la ejecución de las obras el urbanizador debía elaborar estos planos, de conformidad con las normas técnicas y procedimientos del acueducto.
Entrega y recibo de obras según el proceso de gestión de interventoría de la EAAB. La Empresa debía expedir constancia de entrega de redes acorde con el récord de obra.
Incorporación de planos récord de redes externas a la base de datos por parte de la Dirección de Información Técnica y Geográfica de la Empresa. Realizado el proceso de incorporación, las redes pasaban a ser parte de los activos fijos del Acueducto de Bogotá, cuando el urbanizador o el constructor ejecutaran obras mantenimiento serían responsabilidad de la Empresa.
115. De conformidad con lo anterior, antes de la ejecución de las obras era requisito necesario que se contara con la carta de compromisos –para lo cual se requería la aprobación previa de los diseños y debían estar vigentes las licencias respectivas– y que se hubiere designado interventor por parte de la EAAB. No hay discusión en cuanto a que las redes externas de acueducto y alcantarillado del proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102 se ejecutaron sin el cumplimiento de estos dos requisitos, lo que denota un apartamiento de las reglas del convenio y, de manera concomitante, del reglamento de urbanizadores de la Empresa al que, en lo pertinente, se remitió el negocio jurídico.
116. No obstante, y sin perjuicio de que esta desatención pudiera desembocar en otro tipo de responsabilidades, no es posible concluir que en este caso la referida inobservancia conduzca a que la CVP deba restituir a la EAAB los recursos correspondientes a este proyecto y que, por tanto, se incluya en la liquidación este monto como un débito en contra de la demandada y a favor de la demandante. Este aserto se funda en dos razones: (i) los recursos sí se ejecutaron y se invirtieron en este proyecto; (ii) no se encuentra acreditado que esa circunstancia le hubiere generado un detrimento patrimonial a la demandante, al menos no representado en
el valor de ejecución de las obras de este proyecto, cuyo monto es el que pretende la Empresa que se le revierta.
117. En relación con lo primero, cabe destacar que la EAAB no niega que las obras de las redes externas de acueducto y alcantarillado del proyecto manzana 102 se hubieren ejecutado, de lo cual el expediente muestra que tenía pleno conocimiento56. Lo que alega es que no las recibió ante la imposibilidad de expedir la carta de compromisos que, según se desprende de la Resolución 964 de 2010, era requisito necesario para designar el supervisor técnico57 que verificara que cumplían con los requerimientos técnicos exigidos.
118. Con todo, consta en el proceso que el 9 de septiembre de 2015, el fideicomiso matriz “FIDUBOGOTÁ S.A. – PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA”
(PAM)58 celebró con OINCO59 el contrato de obra CPS-PCVN-3-1-30589-047-2015 (en adelante No. 47 de 2015) cuyo objeto consistió en “contratar por el sistema de PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, las actividades
necesarias para la contratación del diseño y construcción de redes externas hidráulicas, sanitarias y pluviales de los proyectos de VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO – VIP, en la ciudad de Bogotá D.C.”60. Dentro del objeto de este contrato se incluyeron las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado del proyecto Bosques de Arborizadora Alta Manzana 102. Estas obras se ejecutaron por un valor total de $544'681.974. De esto dan cuenta, entre otras pruebas, el informe final de interventoría de ese contrato fechado el 19 de marzo de 2019, en el que se indica que las obras se ejecutaron y se entregaron a la CVP61, así como el informe final elaborado por la supervisora del convenio No. 530 designada por la Caja que ratifica esa información, documento que fue presentado ante la EAAB y que obra en este proceso sin que ésta lo refutara o desacreditara en ese punto.
119. En lo que concierne a lo segundo, es pertinente aclarar dos aspectos, uno relacionado con la aprobación de los diseños, y el otro en punto a la vigencia de la licencia de construcción, ambos presupuestos necesarios para expedir la carta de compromisos.
120. En algunos apartes de la demanda se afirmó que los diseños se aprobaron y en otros se indicó que no fue así. Al revisar las pruebas que obran en el expediente
56 De ello dan cuenta, entre otras pruebas, las actas de la mesa técnica, así como el oficio 2017EE13229 del 14/09/2017, en el que la CVP reitera a la EAAB que mediante oficio 2016EE8706 del 14 de julio de 2016 dirigido a la Dirección de Apoyo Técnico de la empresa, se informó que el proyecto contaba con todas las obras terminadas, las cuales culminaron a finales del mes de febrero de 2016. (cd5, archivo “CONV 530 – 2013 T5”, p. 12 a 13).
57 Aunque la Resolución 964 de 2010 indica que para el recibo de las obras se designa un interventor, el expediente muestra que para el caso del convenio la Empresa designaría un supervisor que, además, se precisa, era diferente al supervisor del convenio el cual sí se designó. Lo que se pactó fue que la interventoría de las obras la debía contratar el patrimonio autónomo que debía constituir la CVP.
58 De conformidad con el numeral 3.2.1. la CVP debía contar con uno o varios patrimonios autónomos facultados para, entre otras cosas, adelantar los procesos para la contratación de los diseños de las obras de urbanismo (incluye redes externas de acueducto y alcantarillado) y realizar los procesos para la construcción e interventoría de esas redes.
59 El objeto del contrato No. 47 de 2015 consistió en “contratar por el sistema de PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, las actividades necesarias para la contratación del diseño y construcción de redes externas hidráulicas, sanitarias y pluviales de los proyectos de VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO – VIP, en la ciudad de Bogotá D.C.” (CD 1, archivo “contrato047 carpeta 001 caja 1_1”, pág. 3).
60 CD 1, archivo “contrato047 carpeta 001 caja 1_1”, pág. 3.
61 Informe final de interventoría rendido por FELD INGENIERÍA SAS, visible en el CD 1, archivo “contrato047 carpeta 001 caja 2_1”, pág.55 a 188.
lo que se deduce es que los diseños sí fueron aprobados por la mesa técnica que debía conformar la EAAB, que, en los términos del numeral 3.2.2.1.5 del convenio62, era el espacio para que se revisaran y aprobaran, lo que ocurrió fue que como no se expidió la carta de compromisos, dicho aval no se formalizó. Recuérdese que, en los términos de la Resolución 964 de 2010, uno de los documentos que debía anexar el solicitante para la expedición de la carta de compromisos eran los planos de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial “aprobados”.
121. Las “ayudas de memoria” –denominación que se les dio a las actas de reunión de la mesa técnica– dan cuenta de que para el 2 de marzo de 2016 los diseños de este proyecto ya se habían radicado para su revisión y aprobación63; sin embargo, fueron objeto de observaciones64. De conformidad con el informe del primer trimestre del año 2017, rendido por la supervisora del convenio designada por la EAAB, el 20 de diciembre del año 2016 se dio la aprobación hidráulica y se solicitaron diseños estructurales65. Aunque en el expediente no obra constancia del momento en el que fueron aprobados los diseños estructurales, la información del plenario sí permite establecer que ello ocurrió y que, por esto, la única razón en la que se sustentó la negativa de la Empresa de no expedir la carta de compromisos consistió en la imposibilidad de renovar la licencia de construcción del proyecto de vivienda de este sector.
122. En efecto, en memorando interno del 15 de septiembre de 2017, dirigido por la supervisora del convenio designada por la EAAB al director de contabilidad de esa entidad, le puso de presente que el proyecto de la Manzana 102 no contaba con carta de compromisos por falta de licencia de construcción. No mencionó que también hiciera falta la aprobación de diseños. Señaló: “una vez la CVP envíe la licencia de construcción vigente y resuelva las dificultades de carácter contractual que menciona en su comunicación, se procederá a la suscripción del documento Carta de Compromisos, se iniciará la supervisión de las obras por parte de la Zona 4 y posteriormente el proceso de aprobación de planos récord y recibo de las cantidades ejecutadas en el marco del convenio”66 (énfasis agregado). En adelante, las razones que se expresaron para justificar la negativa a expedir la carta de compromisos se refirieron a la falta de licencia de construcción.
123. Aunque los informes de la supervisora son contradictorios, en la medida en que en unos afirma que los diseños ya estaban aprobados67 y en otros expresa lo contrario68, lo cierto es que en el oficio 3010001-2019-0092 del 24 de enero de
62 “… En dicha Mesa se realizará la revisión y aprobación de los proyectos, que se materializará con la carta de compromiso correspondiente”.
63 Apoyo de memora de esa fecha (fls. 138 y 139, c. 1)
64 Apoyo de memorias de 19 de abril (fls. 145 a 148, c. 1), 9 de junio, (fl. 126, c. 1), 23 de agosto (fls. 168 a 170,
c. 1), 24 de noviembre (fl. 257, c. 1), 6 de septiembre (fl. 257, c1), 4 de octubre (fls. 187 a 189, c. 1) y 1 de
noviembre (fl. 196, c. 1) de 2016.
65 Fls. 81 a 84, c. 1.
66 En el desarrollo de este memorando, la Supervisora precisa las dificultades advertidas por la CVP en los siguientes términos (Fl. 437, c. 3):
“… la Caja de la Vivienda Popular (CVP), actualmente se encuentra adelantando los respectivos estudios a fin de determinar la viabilidad técnica, jurídica y financiera que permita el desarrollo de las obras, dadas las dificultades de carácter contractual que se han presentado en su ejecución, es así como se procedió a solicitar ante la respectiva curaduría la prórroga de la licencia de construcción, la cual se encuentra en trámite de aprobación” (subraya la Sala).
Fl. 437, c. 3.
67 Informes del tercer y cuarto trimestre de 2017 (fls. 89 a 92, y 93 a 97 c.1)
68 Informes del primero, segundo y tercer trimestre de 207 (fls. 81 a 92, c.1).
201969, por medio del cual la EAAB solicitó a la CVP que se liquidara el convenio, en punto a la Manzana 102, reseñó: “[s]in licencia urbanística70 no es posible la expedición de la carta de compromiso. El proyecto no contó con licencia de construcción, tiene diseños aprobados por la EAAB – ESP, no tiene carta de compromiso, por lo que se realizó la devolución de los planos récord del proyecto, por lo cual no se inició supervisión técnica del proyecto. A la espera de devolución de los valores asociados a este proyecto por parte de la CVP” (énfasis agregado).
124. Lo anterior, despeja cualquier inquietud en punto a la aprobación de los diseños y centra la atención en el requisito consistente en que la licencia de construcción debía estar vigente al momento de expedición de la carta de compromisos.
125. Se halla acreditado en el proceso que al momento de solicitar la carta de compromisos la licencia de construcción del proyecto de viviendas de la Manzana 102 no estaba vigente, y que no fue posible renovarla debido a que esas obras nunca iniciaron71. Este aspecto también pone en evidencia una desatención a lo dispuesto en la Resolución 964 de 2010 a la que se remitió el convenio, en tanto señalaba que ese documento debía ser expedido antes de que se ejecutaran las obras; sin embargo, así no ocurrió, pues de lo que da cuenta el expediente –y no existe divergencia entre las partes– es de que, para cuando se solicitó, los trabajos de las redes de la Manzana 102 ya se habían ejecutado. Se añade que, según se deriva de la referida resolución, al momento de la solicitud y expedición de la carta de compromisos debían estar vigentes los documentos solicitados en la etapa previa de revisión de redes, entre ellos, para los casos especiales en que se solicitara, la licencia de construcción. Es claro que para las obras de las redes externas de acueducto y alcantarillado objeto del convenio No. 530, ese documento sí se requirió; no obstante, al momento en el que se iba a expedir la carta de compromisos, esa licencia ya había fenecido.
126. Sin perjuicio de ello, por las razones que pasan a exponerse, estas inobservancias, y de nuevo, aunque pudieran desembocar en otro tipo de
69 Fls. 1 a 11, c. 1
70 Se precisa que en los términos del artículo 2 del Decreto 1469 de 2010 la licencia de construcción es una de las clases de licencia urbanística.
71 En el predio de la Arborizadora Alta manzana 102, la CVP proyectó construir 70 viviendas de interés prioritario – VIP, bajo la tipología de vivienda multifamiliar. El PAM suscribió el contrato PCVN-3-1-30589-039-2013 (en adelante No. 39 de 2013) con la sociedad Construnova S.A.S. (CD 3, archivo “CARPETA No. 4 contrato 039- 2013”, pág. 90 a 124). No obstante, no se alcanzó el cometido de este último, ya que desde el 24 de junio de 2014 se verificó la existencia de una línea de alcantarillado que atravesaba el mismo y dos (2) pozos adicionales, que no hacían parte del inventario de redes y que interferían con la implantación de las Torres B y C del proyecto (CD 3, archivo “CARPETA No. 7 contrato 039-2013”, pág. 37 a 39). Como Construnova y el PAM no llegaron a un acuerdo sobre la realización de los diseños necesarios para superar los hallazgos de las redes y pozos de acueducto y alcantarillado en el predio, la Caja decidió incluir éstos en el contrato No. 47 de 2015, que celebró con OINCO. A pesar de que OINCO construyó las redes de esta manzana –desde finales de febrero de 2016 (CD 4, “2017EE13229”)–, Construnova no reinició la ejecución de las viviendas, puesto que el 18 de agosto de 2016 se terminó de forma anticipada el contrato No. 39 de 2013.
La no iniciación de la construcción de las de las 70 viviendas del predio manzana 102 constituyó el fundamento de la negativa de prorrogar de la licencia de construcción LC-14-3-0580 –ejecutoriada desde el 23 de diciembre de 2014 (CD 3, archivo “CARPETA No. 7 contrato 039-2013”, pág. 37 a 39)–. La Curaduría Urbana señaló que la falta de observancia del requisito de iniciación de obras, exigido en el ordenamiento para la extensión de ese permiso urbanístico (el art. 47 del Decreto 1469 de 2010) determinaba que las licencias de construcción tenían una vigencia de 24 meses y que su solicitud de prórroga debía formularse dentro de los treinta (30) días calendario, anteriores al vencimiento de la respectiva licencia, siempre que el urbanizador o constructor responsable certificara la iniciación de la obra.
responsabilidades, no conducen a que la CVP deba restituir a la EAAB los recursos que destinó para la ejecución de este proyecto.
127. Empieza la Sala por precisar que de conformidad con lo dispuesto Decreto 1469 de 201072, la licencia de urbanismo y la licencia de construcción son clases de la licencia urbanística73. La primera constituye una autorización para ejecutar en predios localizados en suelo urbano la creación de espacios públicos y privados, vías públicas y “la ejecución de obras de infraestructura de servicios públicos domiciliarios que permitan la adecuación, dotación y subdivisión de estos terrenos para la futura construcción de edificaciones con destino a usos urbanos …”74 (énfasis agregado); la segunda se refiere, en general, a la autorización para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios.
128. En línea con ello, en la Resolución 964 de 2010 se estableció que lo que se requería para adelantar el proceso de urbanizadores era la licencia de urbanismo, en tanto autorización necesaria para adelantar las obras de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios, y solo de manera excepcional la licencia de construcción, documento que sí era indispensable para el proceso de constructores regulado en esa misma normativa.
129. Entiende la Sala que en el caso de los proyectos de redes externas de acueducto y alcantarillado asociados al convenio No. 530 de 2013, se requirió la licencia de construcción en atención al objeto y alcance fijado para este negocio jurídico, que no se limitaba a la construcción de esas redes, sino a su vinculación con los proyectos VIP que debía desarrollar la CVP, en tanto necesarias para que las viviendas cumplieran con las normas mínimas de seguridad, salubridad y habitabilidad. Dado que en el caso de la Manzana 102 estas viviendas no se construyeron75, resulta claro que el objetivo común que motivó la celebración del convenio en torno a este proyecto no se concretó; sin embargo –y más allá de las razones que impidieron parcialmente la materialización del fin común y a quién le serían atribuibles–, no es posible pasar por alto que la competencia específica desde la cual se obligó la EAAB sí se realizó, en tanto las redes se ejecutaron en un sector urbanizado de la ciudad de Bogotá76.
72 “Por medio del se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones” 73 “Artículo 1°. Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional
(…)”.
74 Art. 4.
75 Tal como consta en el informe del tercer semestre de 2017 rendido por la EAAB, en el que se puso de presente que el proyecto de vivienda programado para la manzana 102 no se ejecutaría, sin perjuicio de que “en un futuro se encuentren alternativas para hacerlo” (fls. 89 a 92, c. 1) y en el memorando interno del 12 de febrero de 2018, elaborado por el área legal de la EAAB, en el que se indicó que en el corto plazo no se desarrollará el proyecto de vivienda previsto para la Manzana 102, por el hallazgo de tuberías y pozos en el terreno (fls. 444 a 445, c. 3).
76 En la parte considerativa del convenio se mencionó que: “… de acuerdo con lo establecido en el artículo 333 del Decreto 364 del Plan de Ordenamiento Territorial, la EAB en virtud de su competencia de acuerdo con su función misional, debe garantizar el funcionamiento hidráulico óptimo de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial de la ciudad de Bogotá, y con el fin de dar cumplimiento a esta última función es necesario realizar la rehabilitación y/o renovación de las redes que ya cumplieron con su vida útil o presentan fallas estructurales e
130. Al respecto, el expediente muestra que a través de Resolución 1126 de 199677, el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital –de conformidad con la Ley 9 de 198978– ordenó la legalización de varios desarrollos en las localidades de Bogotá, entre ellos, la Arborizadora Alta –dentro de la cual se ubica la manzana 102– y la Arborizadora Baja en Ciudad Bolívar, en virtud de lo cual reconoció la existencia y aprobación de los planos urbanísticos de dichos desarrollos79.
131. En ese acto administrativo se estableció80 que los predios libres o no desarrollados, localizados en los barrios objeto del reconocimiento con áreas mayores a 2000 metros, debían acogerse a los Decretos 73481 y 737 de 199382. A su vez, en el artículo 5 de la mencionada resolución se previó que “toda edificación que se adelante deberá estar amparada por la respectiva licencia y deberán sujetarse a todas las normas volumétricas previstas en esta resolución … [l]os predios libres a desarrollarse por un proceso de urbanización deberán obtener la respectiva licencia de urbanismo y construcción”.
132. A través de oficio 2014EE3243 del 25 de marzo de 2014,83 la CVP solicitó a la Secretaría Distrital de Planeación la verificación y evaluación de las características particulares de desarrollo y consolidación de la Arborizadora Alta, en particular, del predio manzana 102 con el objeto de que se aclarara su calidad de “predio urbanizable ya urbanizado”, lo que hacía innecesario adelantar un nuevo proceso de urbanización. Como fundamento, entre otras cosas, expresó que: (i) como urbanizador responsable, la CVP adelantó las actuaciones necesarias para la provisión de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, las cesiones para parques, equipamientos y malla vial; (ii) las zonas de cesión fueron transferidas al Distrito; (iii) el predio contaba con el 100% de las obras contempladas y se había efectuado la dotación y entrega de las cesiones obligatorias; y (iv) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 564 de 2006, el acto administrativo mediante el cual se aprobaba la legalización hacía las veces de licencia de urbanización.
133. A través de Resolución No. 773 del 9 de julio de 201484, el Distrito resolvió modificar el artículo 4 de la Resolución No. 1126 de 1996 con el fin de excluir al predio manzana 102 de la obligación de acogerse a las normas de los Decretos 734 y 737 de 1993. En la parte considerativa señaló que, era viable técnicamente eliminar tal obligación, dado que el predio cumplía con las obligaciones urbanísticas y “por tanto se consideran urbanizadas y no objeto de desarrollo”, teniendo en
hidráulicas para su correcto funcionamiento, así como repotenciar las redes externas, en ocasión a la redensificación de estos nuevos proyectos urbanísticos”
77 CD 3, archivo “CARPETA No. 1 contrato 039-2013”, pág. 1 a 20.
78 En el artículo 48 de esta ley se consagró que “[l]os concejos, el consejo intendencial y las juntas metropolitanas podrán delegar en los alcaldes e Intendente de San Andrés y Providencia la legalización de las urbanizaciones constituidas por viviendas de interés social. La legalización implicará la incorporación al perímetro urbano o de servicios y la regularización urbanística del asentamiento humano”.
79 Artículo 1 de la Resolución 1126 de 1996.
80 Artículo 4 de la Resolución 1126 de 1996.
81 “Por el cual se reglamenta el Proceso de Desarrollo por Urbanización en las Áreas Urbanas de Santa Fe de Bogotá, D.C”.
82 “Por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Desarrollo en las Áreas Urbanas de Santa Fe de Bogotá, D.C”.
83 CD 3, archivo “CARPETA No. 4 contrato 038-2013”, pág. 195
84 CD 3, archivo “CARPETA No. 10 contrato 038-2013”, pág. 68 a 73.
cuenta que adicionalmente presentaba un porcentaje adicional de zonas de cesión correspondientes al 28.42% según plano aprobado para el desarrollo.
134. Lo anterior pone en evidencia que a pesar de que la CVP no construyó las viviendas de la manzana 102 y que, por ello, en lo que a este desarrollo concierne, no se cumplió el objetivo común del convenio No. 530 de 2013, lo anterior no representó, per se, un detrimento patrimonial que afectara el presupuesto de la EAAB por un monto equivalente al valor de las redes externas ejecutadas –que es el reconocimiento que solicita la demandante–, en la medida que se realizaron en un predio urbanizado, es decir, en un predio que completó las obras de infraestructura necesarias para la construcción de edificaciones, entre ellas, las de las referidas redes externas que, por tanto, eran utilizables y aprovechables y cuyo establecimiento correspondía a esa Empresa.
135. Se añade que, pese a que la Empresa no recibió las obras de las redes externas de acueducto y alcantarillado de la Manzana 102 porque no expidió la carta de compromisos y, por tanto, no designó supervisión técnica para el efecto, lo que demuestra el expediente y no fue desvirtuado, es que las redes sí se ejecutaron de conformidad con los lineamientos técnicos exigidos por la EAAB. Tales pruebas no fueron refutadas ni desvirtuadas por la demandante en este proceso.
136. Así, de conformidad con lo estipulado en el convenio, a través de los patrimonios autónomos que debía constituir la CVP se debía contratar una interventoría que velara por el cumplimiento de las normas técnicas de la EAAB85. En desarrollo de este compromiso, el fideicomiso “FIDUBOGOTA S.A. – PROYECTO CONSTRUCCION (sic) DE VIVIENDA NUEVA” (PAM) suscribió con la
firma FELD Ingeniería S.A.S. el contrato 049 del 4 de enero de 201686, cuyo objeto consistió en “LA INTERVENTORIA (sic) TECNICA (sic), ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, LEGAL PARA EL DISEÑO Y CONSTRUCCION (sic) DE LAS REDES EXTERNAS HIDRÁULICAS, SANITARIAS Y PLUVIALES DE LOS PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERES (sic) PRIORITARIO – VIP en la ciudad
de Bogotá, señalados en el presente contrato”, entre ellos, Arborizadora Alta manzana 102.
137. FELD rindió informe final de los negocios jurídicos desarrollados con ocasión del convenio, a través de escrito del 19 de marzo de 2019, radicado CVP10-FELD- 101-201987. Desarrolló tal documento mediante una contextualización de los contratos Nos. 47 –celebrado por el PAM con OINCO para los diseños y las obras de las redes– y 49 –de interventoría–, seguido de un hilo descriptivo de las fases concatenadas que se debían desarrollar para lograr el objeto encargado en éstos. En esa relación de hitos negociales, refirió que solo cuando OINCO obtuviera el visto bueno de la firma interventora en punto a los diseños hidráulicos, sanitarios y pluviales de las redes externas de los proyectos que comprendían el convenio, así como los estudios de suelos, diseños geotécnicos y recomendaciones de suelos para cada una de las redes, en caso de requerirse, se abría paso a la fase de construcción, en la que el contratista podía elegir el método que considerara
85 Numeral 3.1.2.4.
86 CD 1, archivo “contrato 049 carpeta 004 caja 1_1”, pág. 271 A 302
87 CD 4, archivo “Informe final FELD 1-2”
pertinente, siempre que estuviere avalado por las normas técnicas aplicables al sector, para lo cual debía suministrar el personal y la maquinaria requerida. Una vez FELD constatara que la construcción cumplía a cabalidad con las especificaciones técnicas correspondientes, el interventor debía hacer recibo de las obras, para entregárselas con posterioridad a la CVP. Para el momento en que FELD rindió este informe final, aseveró que la Arborizadora Alta manzana 102, así como los demás proyectos que comprendieron el convenio88, se encontraban en la fase de entrega de la obra a la Caja89, es decir, en su etapa conclusiva, al verificarse el cumplimiento de sus ciclos de diseño y construcción.
138. En línea con lo anterior, a través de oficio 2019EE6677 del 26 de abril de 2019, la CVP rindió informe final del convenio ante la EAAB en el que, frente a la manzana 102, señaló que el proyecto se ejecutó por un valor de $544'681.674 y que se entregaron planos récord90. Se indicó que, si bien el proyecto no contaba con carta de compromisos para formalizar los trámites de entrega y recibo de las obras ante la Empresa, tenía aprobación hidráulica desde 2016 y:
“En la actualidad a pesar de que el proyecto no se ejecutó [el proyecto de viviendas VIP de Construnova], son redes que tienen plena funcionalidad y operatividad al servicio de la comunidad beneficiaria del servicio público de acueducto y alcantarillado, tal y como lo certifica la empresa FELD INGENIERÍA S.A.S.”
“Las obras ejecutadas en Manzana 102, las cuales se encuentran finalizadas y en funcionamiento cuentan con planos récord aprobados por interventoría y la Caja de Vivienda, más no con el recibo por parte de la EAAB-ESP” 91
139. Lo anterior resulta concordante con el hecho de que las redes externas de acueducto y alcantarillado se ejecutaron en un predio urbanizado, como ya se explicó. En todo caso, la EAAB no alegó ni demostró que las obras no fueran funcionales y aprovechables en el momento que se terminaron ni en un futuro y, se itera, tampoco demostró que, pese a lo certificado por la interventoría y la CVP, no cumplieran con las especificaciones técnicas exigidas.
140. En consecuencia, si bien está acreditado que respecto del proyecto manzana 102: (i) las obras de redes externas se ejecutaron sin carta de compromisos; (ii) no se tenía licencia de construcción y, por ello; (iii) la EAAB no designó supervisor técnico para recibirlas, lo cierto es que, en este caso, las inobservancias encontradas no conducen a que la CVP deba restituir a la demandante los recursos correspondientes a ese proyecto por inejecución –porque sí se invirtieron en las redes externas de acueducto y alcantarillado– ni a título de perjuicios, porque no se acreditó que se hubieren causado, al menos no los que reclamó la demandante, representados en el valor invertido para el desarrollo de estas obras.
88 A saber: a) Candelaria La Nueva Manzana 67; b) Arborizadora Baja Manzana 55; c) Arborizadora Baja Manzana 54; y d) Arborizadora Baja Manzana 65.
89 CD 4, archivo “Informe final FELD 1-2”, pág. 31.
90 De conformidad con los informes del primer y segundo trimestre de 2018, rendido por la empresa, así como el oficio 3010001-2019-0092 del 24 de enero de 2019, se constata la EAAB devolvió los planos récord de la obra por falta de la carta de compromisos (fls. 99 a 102 y 1 a 11, c.1.)
91 CD 5, archivo “CONV 530 – 2013 T5”, p. 530 a 571
141. La Sala no desconoce que, dada la falta de cumplimiento de las condiciones establecidas en el convenio y en el reglamento de urbanizadores, la EAAB no estaba obligada a expedir la carta de compromisos; sin embargo, lo que encuentra es que, si bien esas circunstancias pudieran conducir a otro tipo de responsabilidades, lo cierto es que por las razones ya expresadas no se dirigen consecuencialmente a que se le restituyan los recursos de ese proyecto a la Empresa, en la medida que no es posible perder de vista que aun cuando el objetivo común que motivó la celebración del convenio interadministrativo No. 530 de 2013 en punto a la Manzana 102 no se cumplió, esto no deja de lado que sí se invirtieron los recursos en una obra que resulta útil y adecuado de cara al cumplimiento de las funciones desde las cuales se vinculó la demandante al negocio jurídico.
142. Con todo, llama la atención que las inobservancias respecto del cumplimiento del convenio y, por remisión suya, respecto del proceso de urbanizadores establecido en la Resolución 964 de 2010, fueron avaladas por la propia EAAB en el marco de este mismo negocio jurídico, pero en relación con otros dos proyectos –manzanas 65 y 67–, que también se ejecutaron sin que se hubiera expedido la carta de compromiso92; pese a lo cual, la demandante no se opuso a expedir ese documento y a recibir las obras por ese motivo.
143. Su conducta no fue diferente en el caso de la manzana 102, puesto que la negativa a expedir la carta no se fundamentó en el hecho de que las obras se hubieren ejecutado sin el cumplimiento de ese requisito, sino, exclusivamente, en el vencimiento de la vigencia de la licencia de construcción del proyecto de VIP de ese sector al momento en que se debía expedir el documento; sin embargo, por las razones ya expresadas, lo cierto es que el fenecimiento de esa autorización no desdice de la inversión de los recursos en el objeto estipulado, de la utilidad de las obras de cara al interés público y del cumplimiento, por esta vía, de la función de la demandante desde la cual se vinculó al convenio interadministrativo.
144. En consecuencia, la Sala revoca la decisión del Tribunal en cuanto al realizar la liquidación del convenio no tuvo en cuenta que, de conformidad con el informe final rendido por la firma interventora93 y el informe de supervisión final suscrito por la CVP94, el valor de $544'681.974 sí se invirtió y ejecutó en el proyecto manzana 102.
145. De otro lado, la EAAB adujo que la CVP incumplió el convenio al no devolver los valores concernientes al proyecto Reserva La María, dado que éste no se ejecutó. La CVP aseveró que no le corresponde reintegrar la totalidad del monto previsto para la realización del aludido proyecto, comoquiera que utilizó los recursos para completar los demás proyectos que hicieron parte del convenio.
92 A través de oficio 2016EE2429 del 29 de febrero de 2016 la CVP informó a la empresa que las obras de las manzanas 65 y 67 estaban terminados y que para esa fecha ya habían sido recibidas por la interventoría de las obras. La EAAB acusó recibo el 17 de marzo de 2016 (fls. 326 a 329, c. 2). Las cartas de compromisos de estos proyectos se emitieron el 24 de febrero de 2016, es decir, apenas 5 días antes de que se informara acerca de su terminación y recibo por parte de la interventoría.
93 Visible en el CD1, archivo “cantrato 047 carpeta 001 caja 2_1”, pág 54 y ss.
94 Identificado con radicación 2019EE6677, obrante en cd5, archivo “CONV 530 – 2013 T5”, p. 530 a 571.
146. Para resolver sobre este cargo, la Sala se detiene primero en señalar que la razón por la que no se ejecutaron las obras de las redes de acueducto y alcantarillado del proyecto Reserva La María obedeció a una decisión del comité fiduciario del PAM de cara al manejo administrativo del proyecto, específicamente, en función de la evaluación de los riesgos que implicaba desarrollarlo ante la evidencia de que el predio había sido invadido por terceros, y en consideración a que la licencia de construcción se había obtenido a través del silencio administrativo positivo, lo cual, según consideró el comité, aunque era legal, generaba repercusiones que afectaban las gestiones administrativas del proyecto95. Al mitigarse el riesgo de esta manera, la inejecución de estas redes no generó ningún daño a la EAAB ni a la CVP.
147. Con todo, no sobra mencionar que, de haberse materializado un riesgo, debido a la naturaleza asociativa del negocio jurídico celebrado, éste habría tenido que ser asumido por ambas partes en función de los aportes que cada una de ellas realizó, es decir, la EAAB, en función de la afectación de los aportes económicos que se hubiere causado, y la CVP. en atención al componente de capital humano con el que contribuyó, por lo cual, en este escenario, no habría razón para que la segunda restituyera a la primera el monto de su eventual afectación patrimonial, ni viceversa.
148. Ahora, la inejecución de esas obras generaba la obligación de la CVP de restituir a la EAAB los recursos que no se invirtieran o, en su defecto, de cara a la estructura obligacional pactada, la necesidad que se modificaran las cartas de compromisos para trasladar los recursos de La María a los otros proyectos, lo cual, como se verá, no se hizo; sin embargo, por las razones que pasan a expresarse, tampoco en relación con este aspecto se concluye que la demandada deba reintegrar a la demandante el monto total aprobado para las obras de acueducto y alcantarillado de La María.
149. De conformidad con el alcance fijado para el convenio96, en concordancia con la cláusula de aportes97 y con lo dispuesto en el numeral 3.2.2 “OBLIGACIONES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE OBRAS REQUERIDAS PARA LA EFECTIVA
EJECUCION (sic) DEL PROYECTO DE VIVIENDA”, con los aportes económicos entregados por la EAAB se debían cubrir los costos de diseño, construcción e interventoría de las redes externas de acueducto y alcantarillado que fueran requeridas por la CVP durante la ejecución del negocio jurídico para la construcción de las VIP.
150. Inicialmente, la EAAB se comprometió a aportar $1.500'000.000 con ese objeto, una vez se verificara el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de convenio y se culminara con el trámite de modificación presupuestal por parte de la CVP98. Dicha suma se debía trasladar al fideicomiso matriz
95 Acta de comité del 8 de enero de 2016, Fl. 356, c. 2.
96 “CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE AL OBJETO: Ejecutar los diseños y las obras correspondientes a la rehabilitación renovación y/o repotenciación de las redes externas de acueducto y alcantarillado requeridas para los proyectos de la CVP”.
97 “CLÁUSULA TERCERA: APORTES: El Acueducto de Bogotá –EAB– aportará los recursos necesarios para los diseños y ejecución de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado requeridas y aprobadas por la EAB para cada uno de los proyectos de Vivienda de Interés prioritario que adelante la CVP”.
98 Numeral 3.2.2.1.1.
FIDUBOGOTÁ S.A. – PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA (PAM),
cuyo fideicomitente era la CVP99.
151. De acuerdo con el otrosí suscrito por las partes el 17 de diciembre de 2014, en ejecución del convenio No. 530, la CVP presentó a la EAAB los diseños para la construcción de las obras de redes externas de acueducto y alcantarillado requeridas para tres proyectos VIP: Candelaria La Nueva (manzana 67), Arborizadora 65 y La María, los cuales serían atendidos con los recursos inicialmente convenidos. Posteriormente, la CVP solicitó adicionar el valor del aporte de la Empresa con el objeto de adelantar los diseños y la construcción de las redes externas de los proyectos VIP: Arborizadora Baja manzanas 54 y 55 y Arborizadora Alta manzana 102. El valor del aporte se aumentó en $999'757.642, por lo cual la Empresa debía trasladar al PAM la suma de $2.499'757.642100.
152. En relación con el presupuesto de cada proyecto y el manejo de los recursos que debían ser entregados por la EAAB, las partes acordaron (se transcribe incluso con posibles errores):
“3.2.2.1.2. El valor por diseños de redes externas se ajustará con los valores finales de los contratos de diseño de obras de urbanismo, de acuerdo con las propuestas de los contratistas de la Caja de Vivienda Popular, previamente aprobados por la CVP.
El valor de las obras a construir, relacionadas con redes de acueducto y alcantarillado, será aprobado por la EAB.
La EAB revisará y aprobará los diseños de redes externas, aprobará el presupuesto oficial y elaborará la carta de compromiso cuando proceda. La aprobación del presupuesto se entenderá como la autorización para que la Caja de Vivienda Popular, traslade los recursos desde el fideicomiso matriz a cada uno de los patrimonios autónomos correspondientes
Conformar una Mesa Técnica (…) en dicha mesa se realizará la revisión y aprobación de los proyectos, que se materializa con la carta de compromiso correspondiente” (énfasis agregado).
99 En el proceso no obra el contrato de fiducia mercantil por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo matriz FIDUBOGOTÁ S.A. – PROYECTO CONSTRUCCION VIVIENDA NUEVA; sin embargo, a partir del contenido del contrato de fiducia mercantil que se celebró entre ese patrimonio autónomo y la CVP –ambos en condición de aportantes– y la Fiduciaria Bogotá S.A.S. para constitución del patrimonio autónomo derivado CONSTRUNOVA S.A.S, es posible establecer que se suscribió el 14 de noviembre de 2012, al amparo de lo dispuesto en las leyes 36 de 1997 (art. 36) y 1537 de 2012 (arts. 2 y 6), que autorizaron a las entidades públicas de carácter territorial a constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, para la realización de todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con la administración de los bienes y recursos afectos a la construcción de ese tipo de viviendas. Según se deduce de este documento, el PAM tenía la finalidad de “servir de instrumento para la debida administración y ejecución de todas las actividades que permitan el desarrollo integral de los proyectos de interés prioritario que hará por medio de los PAD”. La CVP actuaba como fideicomitente general o gerente integral del PAM y en los PAD ésta continuaba con dicha posición, la cual también compartía con el PAM.
Se aclara que el objeto del patrimonio autónomo derivado CONSTRUNOVA S.A.S consistió: (i) la ejecución de los proyectos de vivienda de interés prioritario que serían desarrollados por el constructor de ese mismo nombre, de conformidad con las condiciones pactadas en los contratos de obra celebrados entre aquél y el Patrimonio Autónomo Matriz –PAM– cedidos al PAD, (ii) la efectiva transferencia y entrega de las viviendas que resulten del mismo a los beneficiarios de los subsidios familiares de vivienda en especie que determinara FONVIVIENDA o la CPV, y (iii) en caso de que no fuese posible transferir los inmuebles a los beneficiarios, transferirlos según las instrucciones impartidas por el Comité Directivo del Fideicomiso (CD 3, archivo “CARPETA No. 5 contrato 038-2013”, págs. 54 a 85).
100 Fl. 26, c. 1.
153. De conformidad con las citadas cláusulas, el presupuesto de las obras de las redes externas de acueducto y alcantarillado correspondía, en principio, al presupuesto oficial que para el efecto aprobara la EAAB, lo que hacía a través de las respectivas cartas de compromisos, documento que, en los términos del artículo
8 de la Resolución 964 de 2010, constituía el acuerdo de voluntades entre la Empresa y el urbanizador, mediante el cual se establecían las obligaciones generales y los compromisos especiales que el segundo adquiría con la primera, con ocasión de la ejecución de las obras de infraestructura del proyecto. Según las referidas cláusulas del convenio, la aprobación del presupuesto oficial, a su vez, constituía requisito para que se trasladaran los recursos del PAM al respectivo o respectivos patrimonios autónomos derivados (PAD).
154. La lectura del referido clausulado conduce a concluir que, si con posterioridad a la aprobación del presupuesto oficial por parte de la Empresa se imponía la necesidad de hacerle variaciones, se debían modificar también las respectivas cartas de compromisos con el fin de obtener la autorización de la EAAB con un doble propósito: trasladar los recursos pertinentes desde el PAM al o los PAD, si era el caso, y/o realizar los traslados pertinentes entre los distintos proyectos que serían ejecutados en el marco del convenio interadministrativo, en tanto, se itera, los presupuestos de cada proyecto debían ser aprobados por la Empresa.
155. La Sala entiende que el presupuesto oficial mencionado en las respectivas cartas de compromisos no era definitivo, sino estimativo, pero para variarlo se requería modificar dicho documento.
156. El hecho de que el presupuesto era estimativo se deduce por la aplicación que las partes le dieron a las referidas cláusulas del convenio101, en tanto: (i) el contrato de obra 47 que se celebró para el diseño y construcción de las redes externas de acueducto y alcantarillado requeridos para los desarrollos de las VIP se pactó a precios unitarios; (ii) de conformidad con las “ayudas de memoria” de la mesa técnica, para definir los valores finales de cada proyecto de cara a establecer el balance final de cuentas del convenio, se debían medir las cantidades ejecutadas de obra en cada uno de ellos con base en los planos récord y los cuadros de ítems y cantidades102; (iii) en oficio 301001-2019 S2019-062026 del 8 de marzo de 2019,
101Código Civil, art. 1622: “ARTICULO 1622. <INTERPRETACIONES SISTEMATICA, POR COMPARACION Y
POR APLICACION PRACTICA>. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (énfasis agregado).
102 Ver memorias de apoyos obrantes en los siguientes folios: (i) acta de reunión de comité del 31 de enero de 2017, a través de la cual la CVP entrega información relacionada con los ítems y cantidades de obra ejecutadas para cada uno de los proyectos, para determinar si existen mayores y/o menores cantidades de obra y fijar quien asumiría los costos adicionales y los montos a devolver (fls. 206 a 208, c.2), (ii) acta de reunión de comité del 7 de febrero de 2017, en el que la zona 4 manifiesta se encontraron ítems relacionados con actividades de espacio público y otros que no fueron contemplados en el presupuesto de la EAAB para los proyectos y acuerdan programar una reunión sobre la materia (fl. 209, c.2.), (iii) acta de reunión del 15 de febrero siguiente, mediante la cual la caja puso de presente las diferencias en la interpretación de los criterios para establecer las cantidades e ítems ejecutados, por lo que se acuerda una nueva reunión (fls. 212 a 214, c. 2), (iv) acta de reunión de comité del 28 de febrero de 2017, en la que se programó una reunión conjunta para verificar cantidades: fijan fechas para manzanas 67, 65, 55 y 54. Se indica que para determinar los recursos efectivamente ejecutados se requiere del resultado de las visitas ((fls. 215 a 217, c. 2), (v) acta de reunión del comité del 22 de marzo de 2017, donde la EAAB informa que para realizar la revisión de cantidades de obras efectivamente efectuadas requiere de planos récord de obra y de cuadros de ítems y cantidades y que tal información será revisada junto con la CVP el 29 de marzo de 2017 (fls. 222 a 224, c. 2), (vi) acta de reunión del comité del 7 de abril de 2017, a través de la cual se precisó que aún no hay acuerdo sobre cantidades de
la EAAB señaló que en diferentes reuniones se ratificó que el presupuesto final correspondería al de las obras realmente ejecutadas por la CVP y recibidas por la Empresa a través de la zona 4103; (iv) los valores que reconoció la EAAB como ejecutados en las manzanas 54, 55, 65 y 67 superaron los aprobados en las cartas de compromisos; y (v) en línea con lo anterior, en la demanda, al referirse a cada una de las cartas de compromisos que se expidieron en el marco del convenio y, específicamente, a los presupuestos aprobados en ellas, se afirmó que se consideraba “de la mayor importancia aclarar que el presupuesto corresponde a un valor estimado de diseños, por lo tanto el presupuesto real será el resultante de las obras realmente ejecutadas, recibidas y soportadas por la supervisión de la obra realizada por la zona 4”.
157. Está demostrado en el proceso que el proyecto La María no se ejecutó, que los recursos que no se invirtieron en este no se restituyeron a la Empresa, sino que se destinaron a cubrir costos de algunos de los otros proyectos del convenio por encima del presupuesto oficial aprobado para éstos en las respectivas cartas de compromisos, sin que tales documentos se hubieren modificado.
158. El contrato 47 de 2015 para el diseño y construcción de redes externas de acueducto y alcantarillado, celebrado entre el PAM y OINCO104, se suscribió por un valor inicial de $1.464'592.878, distribuidos en la ejecución de los siguientes cinco
(5) proyectos: (a) Arborizadora Alta manzana 102, por la cifra de $357'175.252; (b) Arborizadora Baja manzana 65, por el monto de $242'476.864; (c) La María, por la suma de $221'871.801; (d) Candelaria La Nueva (manzana 67), por el valor de
$243'089.804; y (e) La Casona, por la suma de $381'491.589. Mediante el otrosí 1 del 23 de diciembre de 2015, las partes adicionaron el precio en $848'277.354 para un monto total de $2.312'870.232. Con este aumento se incluyeron los proyectos manzana 54 y 55105.
159. El 8 de enero de 2016 el Comité Fiduciario excluyó el proyecto La María con fundamento en que el predio estaba invadido por dos personas y la licencia de construcción se había obtenido a través del silencio administrativo positivo, lo cual, aunque era legal, generaba repercusiones que afectaban las gestiones administrativas del proyecto106. También se descartó el proyecto La Casona, por no estar contemplado dentro del convenio No. 530 de 2013.
obra, la CVP señala que las cantidades de obra avaladas por la interventoría son las realizadas efectivamente por el contratista, la zona 4 manifiesta que lo efectuado por el contratista debe estar de conformidad con las normas de la EAAB (fls. 226 a 228, c.2), (vii) oficio S-2017-185269 30500-2017-1204 del 11 de octubre de 2017, por medio del cual la empresa manifiesta a la caja que solo se reconocerán con cargo a los recursos del convenio aquellas actividades taxativamente previstas en el decreto 3050 de 2013 (fls. 440, c 3) y (viii) acta de reunión del comité del 20 de marzo de 2018, en la que se consigna que las cantidades de obra de zona 4 ya están aprobadas (fls. 233 a 235, c.2).
103 CD 6, archivo 2, págs. 1 a 8).
104 CD 1, archivo “contrato047 carpeta 001 caja 1_1”, pág. 3.
105 En la solicitud de aumento de recursos y prórroga que la CVP formuló a los miembros del Comité Directivo del Fideicomiso, ésta planteó que al realizar la ingeniería en detalle se generó una optimización de recursos, al reducir el valor total de los mismos a $1.289'552.715. Sin embargo, para cumplir los compromisos adquiridos, estimó necesario incrementar los recursos destinados para tal fin, a efectos de ajustar los valores de la Arborizadora Alta Manzana 102, La María, Arborizadora Baja Manzana 65, Candelaria La Nueva – La Casona e incluir los proyectos Arborizadora Baja Manzana 54 y Manzana 55. Para un total de $2.312'870.232(CD 1, archivo “contrato049 carpeta 005 caja 1_1”, pág. 215 a 219).
106 Fl. 356, c. 2.
160. Mediante comunicación CVP10-FELD-076-2017, la interventoría solicitó aprobación para la relación de mayores y menores cantidades de obra, así como para la adición de ítems nuevos no previstos, con fundamento en que: (i) se debían suprimir los recursos del proyecto La María y La Casona ($911'656.955); (ii) se debían realizar mayores cantidades de obra en la Manzana 102 a causa de la aparición de rocas en la excavación, la necesidad de realizar obras de contención, la realización de pozos adicionales para cumplir con la normatividad vigente de la EAAB y en la manzana 65 debido a una interferencia que se presentó entre la red y las raíces de unos árboles ($698'413.036); (iii) se debían añadir ítems no previstos en las Manzanas 54 y 55, en el primero debido a la necesidad de modificar los diseños para poder conectar la tubería al colector y, en el segundo, debido a la necesidad de ejecutar un desvío del acueducto que impedía la construcción de un bloque de apartamentos ($73'297.760).
161. Con base en lo anterior, el Comité Directivo Fiduciario aprobó la modificación del valor al contrato No.47; en consecuencia, el 17 de mayo de 2017 el PAM y OINCO suscribieron el otrosí No. 4107, por medio del cual se modificó la cláusula tercera (valor del contrato) ajustándola a la relación de mayores cantidades de obra, ítems extras y recursos por suprimir, estableciendo el valor final en
$2.172'924.073.
162. En virtud de lo anterior, la EAAB solicitó a la CVP que reintegrara los recursos que se habían presupuestado para el diseño, construcción e interventoría del proyecto La María. La Caja contestó que devolvería los excedentes que quedaran después de ejecutar los proyectos 54 y 55108. Al manifestar su desacuerdo con el proyecto de liquidación del convenio elaborado por la Empresa109, por medio de oficio 2019EE2211 del 13 de febrero de 2019110, la Caja señaló que no debía devolver la cifra $1.008'959.623, comoquiera que no correspondía a lo ejecutado en los negocios suscritos en aras de lograr la finalidad del convenio.
163. No obra prueba en el proceso que acredite que las modificaciones a los presupuestos de cada proyecto hubieren contado con la aprobación previa de la EAAB a través de la modificación de las cartas de compromisos; tampoco reposa en el plenario el contrato de fiducia mercantil por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo matriz FIDUBOGOTÁ S.A. – PROYECTO CONSTRUCCION VIVIENDA NUEVA (PAM); ni el contrato de fiducia mercantil que, en los términos de lo dispuesto en el numeral 3.1.2 del convenio No. 530 de 2012, se debió celebrar para la constitución del o los patrimonios autónomos derivados (PAD) a través de los cuales se debían adelantar, entre otros: (i) los procesos de contratación de los diseños de las obras de urbanismo, los cuales debían incluir los trámites ante la EAAB para las redes externas de acueducto y alcantarillado que se materializaban con la obtención de los números de diseño, presupuesto y carta de compromiso, y
(ii) los procesos de contratación de la construcción e interventoría de las obras de
107 CD 1, archivo “contrato049 carpeta 003 caja 3_1”, pág. 80 a 88.
108 Al respecto: oficio S-2016-163594 del 8 de julio de 2016 (fl. 356, c. 2), informe primer trimestre año 2017, rendido por la supervisora del convenio designada por la EAAB (fls. 81 a 84, c. 1). Reiterado en los siguientes informes, además de los oficios obrantes a folios 356, c. 2, 471, c. 3 y CD2, archivo “CONVENIO 530 CARPETA 002 CAJA 1_1”, pág. 3 y CD5, archivo “CONV 530 – 2013 T4”, pág. 2 y 3.
109 A través de escrito con radicado 2019ER346 del 10/01/2019
110 CD4, archivo “2019EE2211” y CD5 archivo “CONV 530 – 2013 T5”, pág. 328
urbanismo garantizando la correcta entrega y recibo por parte de la empresa de las redes externas, de conformidad con lo dispuesto en las cartas de compromiso. La ausencia de estos documentos impide establecer las condiciones que se pactaron en los contratos de fiducia mercantil para el traslado de los aportes de la EAAB desde el PAM al o los PAD y para efectos de transferir recursos de un proyecto a otro.
164. No obstante, como se anticipó, por las razones que pasan a exponerse, no se ordenará a la CVP que restituya a la EAAB los valores que inicialmente se habían presupuestado para las redes externas de acueducto y alcantarillado de La María y que finalmente se destinaron a otros de los proyectos del convenio:
165. Se halla acreditado que la EAAB convalidó que los proyectos de las manzanas 54 y 55 se ejecutaran por un valor mayor al aprobado en las cartas de compromisos sin que se realizara la modificación de estos documentos y con cargo a los recursos que se habían previsto para el proyecto La María.
166. Mediante las cartas de compromisos del 25 de abril de 2016 No. 9-99-30100- 00196-2016111 y 9-99-30100-00195-2016112, la Empresa aprobó los presupuestos oficiales de la Arborizadora Baja Manzanas 54 y 55 por valor de $359'262.960 y
$385'131.948, respectivamente. Después de realizar las mediciones de las cantidades de obras de la zona 4 (que incluía estos proyectos)113, al elaborar su propuesta de liquidación114, remitida a la CVP el 10 de enero de 2019115, la EAAB reconoció como valor final por concepto de construcción de las redes externas de acueducto y alcantarillado de esas manzanas unos montos superiores, en tanto para el primero determinó un valor de $395'593.238 y para el segundo uno de
$517'884.709.
167. El expediente muestra que respecto de los valores reconocidos por la EAAB en el proyecto de liquidación que elaboró, existieron discrepancias entre las partes en torno al valor final de las obras, en razón de las diferencias en las cantidades ejecutadas y aceptadas por la Empresa y en consideración a que los precios unitarios utilizados por la demandante fueron los del listado de precios de referencia del sistema de avalúo e infraestructura –SAI– del año 2014, mientras que los que utilizó la CVP fueron los del SAI 2015, dado que los contratos que se celebraron para desarrollar el objeto del convenio se suscribieron en este año. Sobre este aspecto se volverá más adelante; sin embargo, lo que en este punto se destaca es que tales discrepancias no versaron en cuanto a si tales mayores valores podían o no ser cubiertos con los recursos del proyecto La María que se excluyó.
168. Para el momento en que se hicieron las mediciones de obras y también para cuando la Empresa elaboró el proyecto de liquidación, la CVP ya le había informado acerca de que los recursos del proyecto La María se destinarían a cubrir los mayores costos de las redes externas de acueducto y alcantarillado de las Manzanas 54 y
111 Fls. 72 a 74, c.1.
112 Fls. 78 a 80, c.1.
113 Según “apoyo de memoria” del 20 de marzo de 2018, en mesa técnica de esa fecha se informó que las cantidades de obra de zona 4 ya estaban aprobadas, no se mencionó el resultado (fls. 233 a 235, c.2).
114 Fls. 393 a 397, c.2. y 398 a 400, c.3.
115 Fl. 529, c. 3.
55. Como la EAAB no aportó recursos diferentes para cubrir estas labores, resulta claro que al aceptar que éstas se realizaran por un valor mayor al señalado en las cartas de compromisos respectivas, admitió que ese monto se cubriera con los recursos que no se invirtieron en el proyecto que se excluyó.
169. El 28 de marzo de 2019116, la EAAB recibió a entera satisfacción las redes externas de acueducto y alcantarillado de las manzanas 54 y 55.
170. Respecto de la manzana 65, si bien en el otrosí 4 al contrato 47 se aprobó que se realizaran mayores cantidades de obra, lo cierto es que ni el valor finalmente ejecutado, ni el reconocido por la Empresa117, ni el certificado por la interventoría de las obras118 superó el aprobado en la carta de compromisos de este proyecto119.
171. En lo que concierne a la manzana 102, por las razones ya expresadas, se reconocerán los costos certificados por la interventoría del contrato 47, en tanto, se itera, esta información no fue refutada ni desvirtuada en el trámite procesal.
172. En consecuencia, no resulta procedente ordenar a la CVP que reintegre en su totalidad los valores que inicialmente se habían dispuesto para la ejecución del proyecto La María.
173. Ahora bien, a pesar de que el Tribunal no se pronunció al respecto, para efectos de realizar la liquidación judicial del convenio No. 530 de 2013, la Sala estima necesario precisar que no se configuraron los demás incumplimientos que la EAAB le endilgó a la CVP.
174. La EAAB expresó que la CVP incumplió el convenio porque no se pagaron los daños que las obras ocasionaron a las redes de las manzanas 54, 55, 65 y 67. En oficios del 25 de febrero y 29 de marzo de 2019120, el director de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 4 certificó que respecto de las Manzanas 54, 55, 65 y 102 OINCO “… se encuentra hasta la fecha a Paz y Salvo con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, por daños ocasionados a la infraestructura de la Empresa en el área de cobertura de la Zona 4, durante la ejecución del contrato CPS-PCVN-3-1-30589-047-2015 … Se deja constancia que está (sic) a Paz y salvo no implica el recibido de diseños ni obras”, por lo cual no hay lugar a incluir en la liquidación ningún saldo por este concepto.
175. En lo que concierne a la Manzana 67, se encuentra que en el informe final del 24 de abril de 2019, la supervisora delegada por la CVP indicó que en relación con ese proyecto la EAAB ya había emitido paz y salvo121.
176. La EAAB señaló que la CVP no construyó la red de alcantarillado con una pendiente de mínimo 2%, como lo establece la normativa, sino con un porcentaje del 0.67%. No obstante, consta en el proceso que el 28 de marzo de 2019 la
116 Fls. 272 y 277, c. 1.
117 $205'363.088 (fl. 393, c. 2)
118 $268'080.361 (CD4, “informe final CVP Conv 530-2013”, pág. 14)
119 $400'000.000 (fls. 75 a 77, c. 1).
120 Fls. 314 y 315, c.1.
121 CD4, archivo “Informe final CVP Convenio 530-2013”, pág. 9.
Empresa recibió “a entera satisfacción” las obras ejecutadas en la Manzana 67 (Candelaria La Nueva) y se dejó constancia de que la CVP entregó los planos récord de obra No. 4075 y de alcantarillado y 20561 de acueducto, conforme a los requerimientos de la EAAB122.
177. Finalmente, en la demanda se afirmó que respecto de las Manzanas 54 y 55, la CVP no entregó el plano récord de la obra de acueducto para revisión y firma de zona, ni obtuvo el número de obra de los planos récord de alcantarillado pluvial y sanitario ante la Dirección de Información Técnica y Geográfica (DITG). Consta en el proceso que el 28 de marzo de 2019 la EAAB recibió a “entera satisfacción” las redes externas de acueducto y alcantarillado de las referidas manzanas y se dejó constancia de que la CVP entregó los planos récord de obra No. 4147 y 4152 de alcantarillado, y 2026 y 20632 de acueducto, “conforme a los requerimientos de la EAAB- ESP”123.
178. Se advierte que, obra en el proceso documento en el que consta que la EAAB recibió a entera satisfacción las redes externas de acueducto y alcantarillado de la Manzana 65, en el que también se dejó la misma anotación en torno a los planos récord124.
179. Corolario de todo lo anterior, no es posible mantener incólume en esta instancia la liquidación judicial que realizó el Tribunal, puesto que se reconocerán como ejecutados los valores de la Manzana 102 y no se ordenará restituir en su totalidad los valores que inicialmente se habían proyectado destinar a las redes externas de acueducto y alcantarillado de La María; además de que no se incluirán valores por daños al sistema de redes.
180. En cuanto a los montos que serán reconocidos por cada proyecto, se pone de presente que si bien el expediente muestra que entre las partes hubo discrepancias en cuanto a las cantidades ejecutadas y los precios bajo los cuales se debían reconocer125, lo cierto es que en la demanda no se planteó un litigio específico en torno a estos aspectos, por lo cual la Sala tomará los valores que la CVP reportó en su informe final, dado que, además de lo anterior, este documento se elaboró con base en la información reportada por la firma interventora del contrato 47 y obró en el plenario sin que fuera cuestionado por la demandante, a lo que se añade que se trata de un informe posterior al proyecto de liquidación elaborado por la Empresa que señaló que lo realizó sin la información que debía reportar la Caja.
181. Al respecto, es pertinente mencionar que el 10 de enero de 2019126, la Empresa remitió a la CVP un proyecto de liquidación del convenio No. 530 de 2013 en el que señaló que el valor realmente ejecutado ascendió a $1.490'798.019, por lo cual, como la demandante transfirió $2.499'757.642 al PAM, la Caja debía
122 Fl. 264, c. 1
123 Fls. 272 y 278, c. 1.
124 Fl. 293, c. 1.
125 En su proyecto de liquidación la EAAB señaló que el valor lo calculaba con base en los precios SAI 2014 (no explicó la razón), la CVP señaló que se debía tomar los precios SAI 2015 porque eran los vigentes al momento de celebración del contrato 047.
126 Fl. 529, c. 3.
restituirle el monto de $1.008'959.623127. Obra en el expediente un documento denominado balance financiero en el que se discriminaron los montos que por cada proyecto reconoció la EAAB y cuya sumatoria arroja el saldo indicado en el proyecto de liquidación128.
182. A través de oficio del 8 de marzo de 2019129, la EAAB respondió a la CVP los interrogantes que planteó en punto a la propuesta de liquidación. Le advirtió que para ese momento la Caja no había remitido su informe final con sustento en la aprobación de cada proyecto por parte de la Empresa, a pesar de que le había sido solicitado. En punto a los valores de la liquidación, expresó que se reconocían únicamente los costos de los proyectos 54, 55, 65 y 67 a precios SAI 2014, así: (i) diseños $34'237.356,13, (ii) obras $1.292'514.626, e (iii) interventoría
$164'046.400,66.
183. El 19 de marzo de 2019, la interventoría presentó a la CVP el informe final de los contratos 47 –diseño y obras de redes externas de acueducto y alcantarillado de todas las manzanas– y 49 –de interventoría–130. En dicho documento se indicaron los valores ejecutados en el contrato 47 respecto de cada componente (red hidráulica, red sanitaria, red pluvial y diseños). En los anexos del informe se discriminaron los ítems y cantidades ejecutadas que dieron lugar a cada resultado.
184. La CVP elaboró el informe final del convenio No. 530 fechado el 26 de abril de 2019, en el que, además de señalar el estado de cada proyecto, se reportó la siguiente información en punto a los valores de la ejecución:
Manzana 102 | Red hidráulica | $47'032.504 |
| Red sanitaria | $254'662.824 | |
| Red pluvial | $224'750.374 | |
| Diseños | $18'235.972 | |
| Subtotal | $544'681.674 | |
Manzana 65 | Red hidráulica | $125'234.364 |
| Red sanitaria | $90'323.084 | |
| Red pluvial | $34'286.941 | |
| Diseños | $18'235.972 | |
| Subtotal | $268'080.361 | |
Manzana 67 | Red hidráulica | $40'413.850 |
| Red sanitaria | $128'669.032 | |
| Red pluvial | $94'800.277 | |
| Diseños | $18'487.568 | |
| Subtotal | $282'370.728 | |
Manzana 54 | Red hidráulica | $0 |
| Red sanitaria | $191'177.267 | |
| Red pluvial | $215'673.005 | |
| Diseños | $0 | |
| Subtotal | $406'850.273 | |
Manzana 55 | Red hidráulica | $149'314.121 |
| Red sanitaria | $174'083.501 | |
| Red pluvial | $260.435.877 | |
127 Fls. 530 a 531, c. 3.
128 Fls. 393 a 397, c. 2 y 398 a 400, c. 3.
129 CD 6, archivo 2, págs. 1 a 8).
130 CD 1, archivo “contrato047 carpeta 001 caja 2_1”, pág.55 a 188 y CD4, “informe final feld2-2”, pág. 47
| Diseños | 0 | |
| Subtotal | $583.833.499 | |
| TOTAL | $2.085'816.535 | |
185. Salvo en relación con los proyectos de las manzanas 65, 67 y 102, el informe final de la CVP es coincidente con la información reportada por la interventoría del contrato 47. En aquellos proyectos la CVP informó valores menores a los que refirió la FELD131. La Sala no cuenta con información suficiente que permita establecer la justificación de tal diferencia; sin embargo, para efectos de realizar la liquidación se tomarán los valores menores, pues fueron los que finalmente tomó la Caja para presentar ante la Empresa como los definitivos a tener en cuenta para efectos de que se realizara la liquidación de convenio.
186. Advierte también la Sala que, salvo para el caso de la Manzana 55, el valor finalmente ejecutado para cada proyecto fue menor al indicado en el otrosí 4 del contrato 47132. Comoquiera que el valor final de los aportes realizados por la Empresa en el marco del convenio era estimativo y, el valor del contrato 47 se pactó en precios unitarios, para la liquidación se tomará el monto realmente ejecutado según lo reportado por la CVP.
187. Por la misma razón, para el caso de la Manzana 55 se toma el monto reportado por la CVP, puesto que, como el contrato 47 se pactó a precios unitarios, se concluye que el valor final de esta manzana corresponde al resultado de multiplicar las cantidades ejecutadas por los precios unitarios pactados.
188. En lo atinente a la Manzana 54, se encuentra que en el balance financiero realizado por la Empresa como soporte de su propuesta de liquidación se indicó que el valor final de este proyecto se debía establecer de conformidad con la información que debía entregar la interventoría del contrato 47 en punto al método constructivo “PIPE BURSTING”.
189. El expediente da cuenta que durante la ejecución del contrato No. 47 de 2015, en la Manzana 54 se advirtió la necesidad de modificar la conexión que iba de la caja totalizadora del proyecto hasta la intersección con la red de 6”, reduciendo su longitud y cambiando su método constructivo por uno de menor valor. Mediante escrito del 17 de octubre de 2017133, radicación 2017ER15672, la EAAB autorizó a
131
| Proyecto | Valor reportado FELD | Valor reportado CVP | Diferencia |
| Manzana 65 | $272'266.013 | $268'080.361 | $4'185.652 |
| Manzana 67 | $292'354.835 | $282'370.728 | $9'984.107 |
| Manzana 102 | $544'973.054 | $544'681.674 | $291.380 |
132
| Proyecto | Valor estipulado en el otrosí 4 | Valor de ejecución certificado por la CVP |
| Manzana 67 | $289'918.728 | $282'370.728 |
| Manzana 65 | $268'080.361 | $268'080.361 |
| Manzana 54 | $534'146.176 | $406'850.273 |
| Manzana 55 | $536'097.134 | $583'833.499 |
| Manzana 102 | $544'681.974 | $544'681.974 |
133 CD 4, archivo “2017ER15672”
la CVP cambiar los diseños en este aspecto, al otorgar viabilidad a la reposición de la red de acueducto de 6” por el método constructivo “Pipe Bursting”.
190. En virtud de lo anterior, el PAM adelantó la convocatoria simplificada No. 1 de 2018134, la cual culminó el 7 de mayo de 2018 con la celebración del contrato CPS-PCVN-3-1-30589-056-2018135 (en adelante contrato No. 56 de 2018 OINCO), para “ejecutar las obras correspondientes a la instalación de 148 metros, aproximadamente, de tubería de polietileno de alta densidad de 6”, con el procedimiento sin zanja aplicando el método pipe bursting; además, de las obras complementarias como las excavaciones, rotura construcción de andenes y sardinel, manejo de agua, inspección y mantenimiento y rehabilitación del sistema hidráulico”, por un valor de $73'724.521.
191. Reposa acta de terminación y entrega de la obra concerniente a este contrato136, suscrita por la CVP y OINCO. En el acta de precios unitarios ejecutados se señaló que la cantidad efectuada ascendió a la suma de $63'082.532137, valor ratificado en el informe final de negocio, rendido por el contratista138. La realización de la obra acá referida hizo parte de los elementos que confluyeron para el recibo a satisfacción del proyecto de la manzana 54139.
192. En virtud de lo expuesto, en el balance del convenio No. 530 debe incluirse el valor por el que se ejecutó el contrato No. 56 de 2018.
193. Dado que, según lo estipulado, los aportes de la EAAB estaban destinados a cubrir los costos de diseño, construcción e interventoría de las redes externas de acueducto y alcantarillado, en el balance de cuentas también se debe incluir el valor del contrato CPS-PCVN-3-1-30589-049-2015140 que celebró el PAM con FELD Ingeniería S.A.S., para la realización de la “interventoría técnica, administrativa, financiera, legal para el diseño y construcción de las redes externas hidráulicas, sanitarias y pluviales de los proyectos de vivienda de interés prioritario -VIP, en la ciudad de Bogotá”, por un valor de $186'693.700.
194. Si bien no se realizaron los frentes La María ni La Casona, no hay lugar a deducir el valor de esos proyectos del precio del contrato de interventoría, en tanto éste no se fijó en función de un porcentaje por cada uno de ellos.
195. En este punto de la providencia, la Sala estima necesario precisar que el balance final al que se refirió la CVP en su contestación y en su apelación y según el cual el saldo que tendría que restituir a la EAAB asciende a $56'943.575 resulta de aplicar los valores comprometidos en los contratos 47, 49 y 56. Estos valores no pueden ser considerados para realizar la liquidación del convenio No. 530 de 201 3, en tanto, como ya se indicó, el acuerdo de las partes fue que el valor final se determinaría en función de los montos efectivamente ejecutados.
134 CD 1, archivo “contrato056 carpeta 001 caja”
135 Ibidem.
136 CD 1, archivo “contrato056 carpeta 002 caja 1_1”, pág. 78
137 Ibidem.
138 Ibidem.
139 Fl. 272, c.1.
140 CD 1, archivo “contrato049 carpeta 004 caja 1_1”, pág. 271.
196. Finalmente, en lo que concierne a los rendimientos financieros, se debe tomar en cuenta que a través del otrosí No. 2 del 16 de octubre de 2016, la EAAB y la CVP acordaron incluir en la cláusula tercera del convenio No. 530 de 2013 – “Obligaciones de las Partes” el siguiente parágrafo: “la Caja de Vivienda Popular CVP, se compromete a consignar los rendimientos financieros generados dentro del Fideicomiso Matriz Fidubogotá, correspondiente a todos los recursos aportados por la EAB, en la cuenta designada por la Empresa para el efecto, cada mes …”141.
197. En la propuesta de liquidación elaborada por la EAAB, se referenció por concepto de “REEMBOLSO RENDIMIENTOS FINANCIEROS ANTICIPO” la suma
de “$325'126.427,77”; sin embargo, este valor no fue tenido en cuenta para efectos de determinar el saldo a cargo de la CVP y a favor de la Empresa142. En su apelación, la CVP señaló que por concepto de rendimientos financieros debía
$8'358.598. En el plenario no obra prueba del valor al que ascienden los rendimientos financieros, por tanto, se ordenará a la CVP consignar a la EAAB143 la diferencia que resulte entre los rendimientos que ya se transfirieron a la Empresa y los que certifique la Fiduciaria Bogotá S.A.S. que se causaron en su totalidad respecto del aporte que realizó la EAAB al patrimonio autónomo “FIDUBOGOTA
S.A. – PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA”.
198. Como corolario de todo lo anterior, para la liquidación judicial del convenio No. 530 de 2013 se tendrán en cuenta los siguientes valores:
| BALANCE FINANCIERO DEL CONVENIO No. 530 de 2013 | ||
| Valor total del convenio (aportes dinerarios girados por la EAAB) | $2.499'757.642 | Desembolso 1: $1.500'000.000 |
| Desembolso 2: $999'757.642 | ||
Valores ejecutados por la CVP, por concepto de la ejecución de las redes externas | $2.335'592.767 | Por el contrato 47 de 2015: $2.085'816.535 |
| Por el contrato 56 de 2018: $63'082.532 | ||
| Por el contrato 49 de 2015: $186'693.700 | ||
| Diferencia entre el valor aportado por la empresa y lo ejecutado por la CVP para lograr el convenio | $164'164.875 | |
Rendimientos financieros | La diferencia que resulte entre los rendimientos que ya se transfirieron a la Empresa y los que certifique la Fiduciaria Bogotá S.A.S. que se causaron en su totalidad respecto del aporte que realizó la EAAB al PAM. | |
199. El corte de cuentas efectuado arroja una diferencia favor de la empresa por el monto de $164'164.875, más los rendimientos financieros que resultan de la
141 Fls. 28 y 29, c. 1.
142 El saldo de $1.008'959.623 se determinó por la diferencia entre el valor total aportado por la EAAB ($2.499'757.642) y el valor que estimó ejecutado ($1.490'757.642).
143 En concepto 2019EE189727 del 24 de octubre de 2019, rendido por la Secretaría Distrital de Hacienda, en el marco de un convenio interadministrativo suscrito entre el Jardín Botánico y la EAAB, aquella entidad indicó: “De acuerdo con el análisis realizado, el Jardín Botánico no debe transferir a la Secretaría Distrital de Hacienda los rendimientos financieros generados a partir de los recursos asignados a la EAAB. ESP por el Confis provenientes de los excedentes financieros de la misma empresa, pues estos rendimientos pertenecen a la EAAB- ESP por ser la titular de los recursos aportados inicialmente al Convenio.
(…)
Así las cosas, una vez termine la ejecución del convenio 887 de 2015 los recursos que no fueron ejecutados, junto con sus rendimientos financieros deben ser devueltos a su dueño, esto es, a la EAAB ESP” (consultado en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=88794).
diferencia entre los que ya le fueron transferidos y los que certifique la Fiduciaria Bogotá S.A.S. que se causaron en su totalidad respecto del aporte que realizó la EAAB al PAM.
200. El valor de $164'164.875 se actualizará de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente a la fecha en que se cumplió el término con que se contaba para liquidar el convenio –8 de mayo de 2017144– y el índice final el de la fecha de esta providencia, con base en la siguiente fórmula (donde Vp corresponde al valor presente y Vh al valor histórico o inicial):
Vp=
Vp=
164.164.875 x Índice final Índice inicial
164.164.875 x 146,24
96,12
Vp= $249'765.619,22
201. Por consiguiente, la liquidación judicial del convenio No. 530 de 2013 asciende a la suma de doscientos cuarenta y nueve millones setecientos sesenta y cinco mil seiscientos diecinueve pesos con veintidós centavos ($249'765.619,22), más el monto que resulte de la diferencia entre los rendimientos que ya se transfirieron a la Empresa y los que certifique la Fiduciaria Bogotá S.A.S. que se causaron en su totalidad respecto del aporte que realizó la EAAB al PAM a cargo de la CVP y a favor de la EAAB.
Costas
202. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas por la segunda instancia a las partes, por cuanto no se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación que interpuso, en la medida que se redujo el valor de la liquidación del convenio que se había ordenado en primer grado145; además, como prosperó parcialmente la demanda, al accederse a la liquidación judicial pedida, pero en un monto inferior al peticionado, la Sala aplicará el supuesto de que trata el numeral 5 del mencionado art. 365146, que autoriza al juez a abstenerse a condenar en costas a las partes, aserto fundado en la constatación de que los recursos aportados al convenio sí fueron invertidos y, además, se logró el cometido de construcción de redes externas de acueducto y alcantarillado de los proyectos que integraron el convenio.
144 Como el plazo del negocio culminó el 7 de noviembre de 2016, los 6 meses estipulados, en la cláusula quinta del mismo, para su liquidación bilateral acontecieron del 8 de noviembre de 2016 al 8 de mayo de 2017.
145 El numeral 1 del art. 365 del CGP prescribe que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código” (se subraya).
146 “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia el 30 de julio de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el cual quedará, así:
1.- Liquidar judicialmente el Convenio No. 530 del 6 de noviembre de 2013, en el sentido que la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR le debe a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA la suma
doscientos cuarenta y nueve millones setecientos sesenta y cinco mil seiscientos diecinueve pesos con veintidós centavos ($249'765.619,22), más el monto que resulte de la diferencia entre los rendimientos que ya se transfirieron a la empresa y los que certifique la Fiduciaria Bogotá S.A.S. que se causaron en su totalidad respecto del aporte que realizó la EAAB al PAM a cargo de la CVP y a favor de la EAAB.
2.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas a las partes.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
(aclaración de voto)
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
| Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. | _20250221_obj_1.gif) |
