Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 69580 de 2025

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Expediente:	25000233600020180053802 (69.580)
Demandante:	D&T Proyectos S.A.S.
Demandado:	Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN
Acción:	Controversias contractuales
Asunto:	Sentencia de segunda instancia

TEMA: EQUILIBRIO ECONÓMICO EN CONTRATOS NO SUJETOS AL EGCAP – El contrato no está sometido al EGCAP. Por esta razón, no es aplicable el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 5.1 ibidem - El artículo 868 del Código Comercio sí integra el contenido del contrato - Entre el artículo 868 del Código de Comercio y los artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993 existen diferencias insoslayables. Una de ellas es que, bajo la legislación mercantil, la facultad del juez de reajustar el contrato depende de que se verifique la existencia de prestaciones de futuro cumplimiento que se hayan tornado excesivamente onerosas.

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre un contrato cuyo objeto era diseñar y construir la red de detección y extinción de incendios en la planta de producción de la Empresa Licorera de Cundinamarca. El contratista solicitó el reconocimiento de sumas adicionales al precio pactado argumentando hechos imprevisibles, costos por mayor permanencia, ejecución de actividades no previstas e incumplimientos atribuibles a la entidad contratante.

1. LA SENTENCIA IMPUGNADA

^1. El 12 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la siguiente decisión:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor del FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA (FONDECUN), en la suma de VEINTE

MILLONES DE PESOS MCTE ($20.000.000.oo), suma que deberá pagar la sociedad D&T PROYECTOS S.A.S., una vez quede ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera, NOTIFICAR esta decisión (…).

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo

anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”¹.

^2.  La anterior providencia resolvió la demanda presentada² por D&T Proyectos

S.A.S. (en adelante, “D&T”) en contra del Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca (en adelante, “FONDECUN”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

^3. El demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente, incluso con errores):

“PRIMERA. Se declare que se dio una ruptura del equilibrio económico del contrato en contra de D&T PROYECTOS S.A.S. por el incumplimiento de FONDECUN y/o por hechos sobrevinientes a la celebración del contrato no imputables por el contratista.

SEGUNDA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago de la actividad de pintura de redes principales, la cual le fue descontada de forma unilateral por la interventoría y FONDECUN dentro del Acta de Entrega y Recibo del 31 de Noviembre de 2016 la cual asciende a la suma de veintiséis millones quinientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y siete pesos ($26.584.557,00) suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar desde la fecha en que se dio el descuento, esto es 3° de Noviembre de 2016 hasta la fecha que se realice el pago.

TERCERA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago de trabajos elaboración de nuevo diseños, en tanto contractualmente el contratista solo tenía obligación de actualización los cuales ascienden a ciento ochenta y nueve millones quinientos mil pesos ($189.500.000,00), suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar la misma desde la fecha de aprobación por parte de la Interventoría hasta la fecha que se realice el pago.

CUARTA. Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago del impacto que tuvo la devaluación del peso frente al dólar por los materiales y equipos adquiridos para la ejecución del proyecto, suma calculada en trescientos noventa millones quinientos mil pesos ($396.500.000,), suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar la misma fecha de adquisición y/o compra hasta la fecha que se realice el pago.

QUINTA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago de la administración por mayor tiempo de los trabajos, aspecto que asciende a la suma de dos mil ochocientos millones ($2.800.000.000,00) suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar la misma desde la fecha del acta de liquidación hasta la fecha que se realice el pago.

SEXTA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago por las consecuencias generadas para el contratista por la delimitación del alcance en perjuicio de actividades ya desarrolladas, aspecto que asciende a la suma de seiscientos treinta y ocho millones de pesos ($638.000.0000,00), suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar la misma desde la fecha del Acta de Liquidación hasta la fecha que se realice el pago.

SEPTIMA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago por las consecuencias generadas para el contratista por la devolución y no pago de la factura

¹ SAMAI Tribunal, índice 70.

² La demanda se presentó el 31 de mayo de 2018 (Exp. digital, c1, p. 6).

No. 126, lo cual generó al Contratista pagos de costos adicionales de almacenaje y otros gastos en puerto correspondientes a importación de tuberías por valor de $79.904.825. suma frente a la cual se deberán reconocer intereses de mora o subsidiariamente se deberá actualizar la misma desde la fecha en que se generaron dichos costos hasta la fecha que se realice el pago por parte de FONDECUN.

OCTAVA: Como consecuencia se condene a la parte demandada al pago de la suma de sesenta y dos millones setecientos tres mil novecientos veintiún pesos ($62.703.921,00) por concepto de intereses desde la terminación del contrato y hasta el pago de los valores del Acta de Liquidación por parte de FONDECUN.

NOVENA: Se condene a la parte demandada al pago de costas procesales”³.

Hechos

^4.  En apoyo de sus pretensiones, el demandante hizo las siguientes afirmaciones⁴:

^5.  La Empresa de Licores de Cundinamarca (en adelante, “ELC”) requería adecuar la infraestructura física de su propiedad para cumplir con las normas técnicas aplicables y obtener la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM). Para ese propósito, celebró el convenio interadministrativo de gerencia de proyectos 077 de 2013 con FONDECUN, al que le encomendó la administración integral de la ejecución de los proyectos necesarios para ese fin⁵.

^6.  En desarrollo del convenio de gerencia de proyectos, FONDECUN llevó a cabo dos procesos de contratación. El primero, identificado como proceso de selección IP- 007-2015, tuvo como propósito contratar la reposición y el mantenimiento de la cubierta de las instalaciones de la ELC. Este proceso culminó con la celebración del contrato No. 262 del 28 de abril de 2015 entre FONDECUN y DINACOL S.A. El segundo proceso, identificado como IP-009-2015, buscaba actualizar la red antiincendios de dichas instalaciones, lo que dio lugar al contrato de obra No. 308 de 2015 celebrado con D&T.

^7.  El contrato No. 308 de 2015 contempló dos etapas de ejecución. La primera fase correspondió a la actualización de diseños, con una duración estimada de un mes y un presupuesto de $44'201.259. La segunda etapa consistió en la ejecución de la obra, con una duración prevista de dos meses y un presupuesto de $2.117'234.367. La modalidad de pago acordada fue la de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste.

^8.  El acta de inicio de la etapa de actualización de diseños se suscribió el 30 de junio de 2015, mientras que la correspondiente a la etapa de obra se firmó el 10 de agosto del mismo año. Posteriormente, el 30 de septiembre, debido a circunstancias sobrevenidas durante el desarrollo del negocio jurídico, las partes acordaron suspender el contrato mediante el Acta de Suspensión n.º 1. El contrato se reanudó el 30 de octubre de 2015. El 9 de noviembre siguiente, las partes suscribieron la

³ Exp. digital, c1, pp. 2-3.

⁴ Exp. digital, c1, pp. 7-18

⁵ El objeto del contrato suscrito entre ELC y FONDECUN fue el siguiente: “Gerencia Integral para la Ejecución del Proyecto Cumplimiento de Normas Técnicas Aplicables a la Infraestructura Física y Requerimientos para la Certificación BPM para la Empresa de Licores de Cundinamarca”.

prórroga n.º 1 que extendió en 33 días el plazo contractual, el cual venció el 12 de diciembre de 2015.

^9. El 25 de abril de 2017, el contrato se liquidó bilateralmente con múltiples salvedades del contratista:

^10.  En primer lugar, se reservó el derecho a reclamar el pago de los costos asociados a la elaboración de nuevos diseños. Al respecto, señaló que su obligación consistía en actualizar unos estudios ya existentes para desarrollar la obra, pero la entidad incurrió en una demora excesiva en la entrega de la información técnica, que además resultó insuficiente. Por esta razón, D&T tuvo que realizar diseños nuevos del sistema de detección y extinción de incendios, en lugar de una mera actualización. Estos diseños fueron aprobados y recibidos por la interventoría, pero no se le pagaron al contratista.

^11. En segundo lugar, D&T dejó una salvedad en el acta de recibo de obra para reclamar el pago de $26'584.557, monto que le fue descontado con fundamento en una presunta falta de calidad de la pintura aplicada sobre las redes. El contratista sostuvo que dicho descuento carecía de justificación técnica.

^12. En tercer lugar, se reservó el derecho a reclamar los costos adicionales en que incurrió por concepto de almacenaje, derivados de la devolución injustificada de la factura No. 126, expedida el 14 de diciembre de 2015.

^13. En cuarto lugar, D&T dejó a salvo su derecho a reclamar el pago de los sobrecostos derivados de la variación de la tasa de cambio. Según el contratista, entre el momento de presentación de la oferta y la expiración del plazo contractual, la tasa representativa del mercado aumentó el 31,13%. Debido al elevado número de materiales y equipos que debían ser importados, esta variación impactó significativamente los costos y alteró el equilibrio financiero del contrato.

^14. En quinto lugar, el contratista indicó que reclamaría el pago de los costos asumidos para la adquisición de materiales y la ejecución de actividades no previstas originalmente. D&T afirmó que estos ítems, identificados tras la elaboración de los diseños, eran indispensables para completar las obras de actualización de la red de detección y extinción de incendios. Asimismo, señaló que la insuficiencia del presupuesto asignado al contrato fue informada en múltiples ocasiones y que FONDECUN le infundió la confianza legítima de que el contrato sería modificado para incluir estos costos adicionales.

^15. En sexto lugar, D&T se reservó el derecho a reclamar el pago de los mayores costos de administración en que incurrió, debido a que la ejecución de las obras se prolongó por mucho más tiempo del previsto por razones que no le son imputables.

^16. Por último, el contratista manifestó que también reclamaría el pago de los intereses sobre el capital adeudado al vencimiento del plazo contractual, el cual sólo podría facturar tras la firma del acta de liquidación bilateral. Según el contratista, la suscripción de esta acta se retrasó por razones ajenas y no imputables a su actuación.

Fundamentos de derecho

^17. D&T citó como fundamento de sus pretensiones jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el derecho del contratista a pedir la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones de las entidades estatales y a obtener la compensación por la alteración del equilibrio económico del contrato en razón de circunstancias imprevistas.

Contestación de la demanda⁶

^18.  FONDECUN contestó la demanda de forma extemporánea⁷.

Alegatos en primera instancia

^19. Surtida la etapa probatoria⁸, la apoderada de D&T presentó alegatos de conclusión en los que reiteró sus argumentos⁹.

^20. FONDECUN también presentó alegatos de conclusión y planteó múltiples argumentos¹⁰. Señaló que los hechos sobrevinientes alegados por D&T correspondían a riesgos previsibles y asignados contractualmente al contratista, quien debe soportarlos. En este sentido, afirmó que las omisiones o errores en la oferta que no fueron advertidos oportunamente a FONDECUN deben ser asumidos por D&T.

^21. FONDECUN argumentó que los documentos precontractuales no limitaron las actividades del contratista a la actualización de diseños, sino que incluían todas las labores necesarias para que la red cumpliera la normativa técnica, siempre dentro de la estimación presupuestal. Asimismo, señaló que entregó documentación técnica a D&T, que los planos estuvieron a disposición de los oferentes y que el contratista realizó una visita física antes de presentar su oferta. Además, destacó que durante la ejecución contractual, D&T aceptó finalizar los diseños con la información existente, sin dejar salvedades al entregarlos. Por último, FONDECUN planteó que no se debía reconocer pagos adicionales por trabajos en los diseños, ya que no se suscribió un contrato adicional, aclarando que las adiciones presupuestales eran decididas por la ELC.

⁶ Exp. digital, c1, p. 26.

⁷ El auto admisorio de la demanda, del 13 de agosto de 2018, se notificó personalmente a FONDECUN y al Ministerio Público el 26 de octubre de 2018 (Exp. digital, c1, p. 56-57). El término común de 25 días (art. 199.5 CPACA) venció el 5 de diciembre de 2018 (el 28 de noviembre hubo suspensión de términos por paro judicial) y el traslado de 30 días (art. 172 CPACA) venció el 8 de febrero de 2019. FONDECUN contestó la demanda el 26 de febrero de 2019 (Exp. digital, c1, p. 26), por lo que la contestación fue extemporánea.

⁸ En la audiencia inicial del 06 de julio de 2021 (Exp. digital, Audiencia inicial) se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación. Además, por solicitud de D&T se decretaron los testimonios de Mario Nicholls (rendido en audiencia de pruebas del 7 de septiembre de 2021 [Exp. digital, Audiencia de pruebas]), Jairo Fidel Castro (desistido) y José García (rendido en audiencia de pruebas del 7 de septiembre de 2021 [Exp. digital, Audiencia de pruebas]). Por otra parte, se decretó el dictamen pericial técnico solicitado por D&T, otorgando un mes a la parte actora para aportarlo (no se tuvo en cuenta porque se aportó de forma extemporánea), y se aplazó la práctica del dictamen económico al eventual incidente de liquidación de perjuicios, siempre que las pretensiones prosperaran.

⁹ SAMAI Tribunal, índice 60.

¹⁰ SAMAI Tribunal, índice 59.

^22. Por otra parte, FONDECUN sostuvo que no debía pagar la factura No. 126, al no haber sido aprobada por la interventoría. Igualmente, señaló que no le correspondía asumir los supuestos costos adicionales de almacenaje, debido a que estos no fueron acreditados. Además, justificó el descuento aplicado en la liquidación respecto de la pintura, argumentando que dicho ítem no cumplió con los requisitos mínimos de calidad establecidos.

^23. La demandada también sostuvo que la devaluación del peso constituía un riesgo previsto y asignado al contratista, y agregó que D&T no presentó soportes de los pagos a proveedores extranjeros. Por otro lado, alegó la improcedencia del pago por mayor permanencia argumentando que la extensión en la ejecución de la obra se debió a que el contratista debía subsanar pendientes a la fecha de terminación, ocasionados por la alta rotación y falta de personal durante la ejecución.

^24.  El Ministerio Público guardó silencio.

Alegatos en segunda instancia

^25. FONDECUN no se pronunció respecto de la apelación (art. 247.4 CPACA). En concordancia con los numerales 5º y 6º ibidem, no se corrió traslado para alegar de conclusión dado que no se solicitaron pruebas. El Ministerio Público guardó silencio.

Los fundamentos de la sentencia impugnada¹¹

^26. Antes de analizar los siete asuntos objeto del litigio, el Tribunal precisó que no valoraría el dictamen pericial técnico obrante en el expediente, dado que el demandante lo presentó fuera del término judicial otorgado para aportarlo.

^27. En cuanto al reconocimiento y pago de los costos asociados a la elaboración de nuevos diseños, el Tribunal concluyó que no era procedente. Indicó que, desde antes de la celebración del contrato, D&T sabía que no existía un diseño definitivo que cumpliera con la normatividad aplicable sobre detección de incendios y conocía las condiciones del sistema a intervenir. Por lo tanto, en su condición de profesional debía dimensionar las actividades de diseño necesarias, incluyendo la posible elaboración de un diseño nuevo. Además, si consideraba que la partida destinada a remunerar dichas actividades era insuficiente, debió abstenerse de participar en el proceso de contratación o presentar observaciones para que FONDECUN ajustara el presupuesto.

^28. Finalmente, el Tribunal señaló que no se aportó prueba de que el contratista hubiera solicitado el pago de mayores costos por este concepto durante la ejecución del contrato ni de que hubiera gestionado una adición para cubrir actividades no previstas, lo cual era exigido para ejecutar esta clase de actividades.

^29.  En relación con el segundo punto del litigio, el descuento de $26'584.557 aplicado en el acta de recibo de obra, el Tribunal concluyó que no es procedente el pago de

¹¹ SAMAI Tribunal, índice 70.

esta suma. Señaló que la interventoría, ante la negativa del contratista, practicó una prueba de adherencia que evidenció la mala calidad de la pintura aplicada sobre las redes principales, lo que justificó el descuento. Además, indicó que esta conclusión técnica no fue desvirtuada con las pruebas aportadas por el demandante. Finalmente, el Tribunal determinó que la decisión de aplicar el descuento no fue extemporánea, puesto que, aunque previamente se había suscrito un acta parcial de obra que incluía esta actividad, el recibo a satisfacción sólo se produjo con el acta de recibo de todas las obras.

^30. Respecto a los costos adicionales asumidos por el contratista por concepto de almacenaje derivados de la devolución injustificada de la factura No. 126, el Tribunal afirmó que el demandante no probó que el documento de cobro cumpliera con todos los requisitos pactados en el contrato para que se generara la obligación de efectuar el pago.

^31. En cuanto al cuarto asunto litigioso, esto es, los sobrecostos derivados de la variación no prevista de la tasa de cambio, el Tribunal señaló que el riesgo de fluctuación de la tasa de cambio fue asignado contractualmente a D&T y no se probó que los mayores costos derivados de dicha variación no estuvieran cubiertos por el componente de imprevistos incluido en el AIU.

^32. En relación con los costos asumidos para la adquisición de materiales y la ejecución de actividades no previstas en el alcance inicial, el Tribunal concluyó que no existen pruebas de que FONDECUN hubiera generado en D&T una confianza legítima de que el contrato sería adicionado. Indicó, además, que FONDECUN no tenía facultad para modificar libremente el presupuesto asignado al contrato por ser competencia de la ELC. El Tribunal destacó que el contrato prohibía ejecutar ítems no previstos sin la suscripción previa de un contrato adicional, lo que conllevaba a que el contratista los asumiera por su cuenta y riesgo. Finalmente, indicó que los materiales y equipos comprados anticipadamente permanecieron en poder del contratista.

^33. Respecto de los sobrecostos de administración en que debió incurrir D&T por la mayor permanencia en obra, el Tribunal señaló que, con posterioridad a diciembre de 2015, cuando se firmó el acta de terminación del contrato por vencimiento del plazo, el contratista debió continuar ejecutando actividades constructivas hasta finales de 2016, momento en que se suscribió el acta de recibo. No obstante, indicó que estas actividades se debieron realizar como consecuencia de observaciones de carácter técnico formuladas por la interventoría, cuya justificación técnica no fue desvirtuada por el demandante. Por ello, negó esta pretensión.

^34.  Finalmente, frente a los intereses sobre el capital que no pudieron facturarse al vencimiento del plazo contractual, el Tribunal negó su reconocimiento porque el pago final estaba sujeto a la liquidación del contrato y ésta se retrasó ante la imposibilidad de suscribir el acta de recibo de la obra, situación imputable a D&T.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN

^35. El demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones¹². Antes de expresar los motivos de inconformidad, D&T manifestó que no pudo allegar el dictamen técnico dentro del término judicial otorgado por el Tribunal, debido a razones ajenas a su control. Asimismo, señaló que su solicitud de que se decretara un dictamen financiero fue aplazada por el Tribunal para el trámite de liquidación en concreto, con el argumento de que en caso de encontrar mérito a las pretensiones se proferiría una condena en abstracto y dicha prueba se practicaría durante el incidente de liquidación¹³. Por ello, D&T argumentó que el Tribunal no podía justificar sus decisiones señalando que no se había probado la cuantía de los perjuicios reclamados en la demanda.

^36. El demandante se pronunció frente a cada una de las razones aducidas por el Tribunal para negar las pretensiones declarativas e indemnizatorias, sobre las cuales la Sala precisará su alcance al momento de abordar su estudio, con el fin de resolver el recurso de apelación.

2. CONSIDERACIONES

^37. Corresponde a la Sala resolver los reparos del apelante sobre los siete asuntos litigiosos. Para mayor claridad expositiva, estos problemas se enunciarán al inicio de cada uno de los apartados en los que se analizan individualmente tales reparos.

^38. Antes de abordar los motivos de inconformidad del apelante, es necesario precisar que el contrato celebrado entre FONDECUN y D&T no está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, “EGCAP”). Según el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado, como FONDECUN, se rigen por las disposiciones legales aplicables a sus actividades económicas y comerciales, y no están sometidas al EGCAP¹⁴. Lo

¹² SAMAI Tribunal, índice 73.

¹³ El acta de la audiencia inicial indica textualmente frente al dictamen financiero: “DESPACHO: Pregunta a la parte actora si este Dictamen es para aspectos exclusivamente cuantitativos. // Demandante: Sostiene que sí, por cuanto es para que se revisen libros y toda la información comercial que se tiene en la empresa relacionada con los sobrecostos y perjuicios. // DESPACHO: De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la finalidad de la prueba es cuantificar los perjuicios, lo pertinente es aplazar su práctica, y en el evento que se cumplan los demás presupuestos (prosperidad de las pretensiones), se dictará una condena in genere; caso en el cual, en el respectivo incidente posterior a sentencia, se dispondrá sobre la misma. Se advierte, que no se está negando el medio de prueba, simplemente el Despacho, aplazará el medio de prueba. // Demandante: Está de acuerdo. // Demandada: Está de acuerdo. // Ministerio Público: Está de acuerdo. // En consecuencia, se RESUELVE: PRIMERO: Se APLAZA la práctica del dictamen pericial de naturaleza cuantitativa que solicitó la parte actora, a efectos de la demostración económica en materia de perjuicios. SEGUNDO: En el evento de la prosperidad de las pretensiones, se proferirá sentencia in genere, con la finalidad de tramitar el correspondiente incidente de liquidación de perjuicios, donde se desarrollará todo lo relacionado con el dictamen pericial que ha sido aplazado”. El demandante no impugnó esta decisión del Tribunal. Exp. digital, Audiencia inicial, Acta de audiencia inicial, p. 7.

¹⁴ El Decreto Ordenanzal 275 de 2008 creó el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN como una Empresa Industrial y Comercial del sector descentralizado del orden departamental, altamente especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, vinculado a la Secretaría de Planeación. El Decreto estableció que la misión de FONDECUN sería la siguiente: “el impulso al desarrollo socioeconómico del Departamento de Cundinamarca, a través de la preparación, evaluación, financiación de inversiones públicas

anterior, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades¹⁵.

^39. El manual de contratación de FONDECUN aportado al proceso, que fijó tal régimen, reprodujo lo dispuesto en el Decreto Ordenanzal 275 de 2008, modificado por el Decreto 05 de 4 de enero de 2013, en el que se reitera que su actividad contractual no está sometida al EGCAP:

“Los contratos que celebre el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN se regirán por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 (…) FONDECUN deberá aplicar en desarrollo de su actividad contractual, de acuerdo con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículo 209 y 267, respectivamente, según sea el caso, y estará sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos legalmente para la contratación estatal

(…)

En todas las actuaciones y procedimientos contractuales que adelante FONDECUN serán de obligatoria aplicación y cumplimiento los principios de transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, libre concurrencia, imparcialidad, objetividad, publicidad y los demás señalados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, las disposiciones civiles y comerciales y lo establecido de manera especial y particular en el presente Manual”¹⁶.

Los costos de elaboración del diseño

^40. Frente a este primer asunto, D&T afirmó que la necesidad de elaborar un nuevo diseño para la actualización de la red de detección y extinción de incendios sólo se identificó después de celebrarse el contrato y que su obligación era actualizar los diseños existentes proporcionados por la entidad contratante. Por lo tanto, se debe establecer si, aun cuando el contratista –otrora oferente– pudiera haber advertido la necesidad de elaborar nuevos diseños durante la etapa de formación del contrato, la entidad está obligada a pagar un valor adicional por su elaboración, ya que definió el alcance de las obligaciones limitándolas a la actualización.

^41. La cláusula primera del contrato de obra No. 308 de 2015 estableció que su objeto consistía en la “actualización de la red de detección y extinción de incendios de las instalaciones de la Empresa de Licores de Cundinamarca, ubicadas en Cota”

¹⁷. Por otra parte, la cláusula séptima, relativa al plazo de ejecución, determinó que habría una primera etapa de “actualización de diseños”, con una duración de un mes, y una segunda etapa de construcción de la obra con un término de dos meses. En línea con lo anterior, el capítulo III de la cláusula décima primera, sobre las

directas, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente aquellos incluidos en los objetivos del Plan Departamental de Desarrollo. Efectuar captaciones, la administración de recursos, la asesoría y capacitación administrativa, financiera y presupuestal, de los entes territoriales Departamental y locales, sus entidades descentralizadas, y demás clientes de naturaleza pública. Igualmente adelantar operaciones de financiación para el desarrollo de proyectos públicos y realizar operaciones sobre bienes muebles e inmuebles y con acreencias, prestando servicios de racionalización, uso y maximización de las actividades financieras respecto de estos, que redunden en beneficio de las entidades públicas del Departamento” (art. 4).

¹⁵ Ley 1150 de 2007, art. 13.

¹⁶ Exp. digital, c3, pp. 6-7.

¹⁷ Exp. digital, c3, p. 281.

obligaciones del contratista, estableció el personal mínimo que éste debía vincular para la etapa de “actualización de estudios y diseños”: un director de consultoría, un especialista en hidráulica y un especialista en sistemas eléctricos.

^42. Las actividades concretas que D&T debía desarrollar en la etapa de “actualización de diseños” se detallaron en el capítulo VI de la cláusula décima primera denominada “obligaciones relacionadas con la ejecución de los trabajos”:

“Adelantar la actualización de los diseños de la red de detección y extinción de incendios, de conformidad con la normatividad técnica y legal aplicable, teniendo en cuenta como mínimo lo siguiente:

Recolección de información básica (planos arquitectónicos, de corte, distribución eléctrica y equipos)

Descripción del proyecto

Listado de formulario a utilizar

Definición del sistema de unidades a utilizar

Definición de normas, códigos y estándar a utilizar

Definición de sistemas de codificación de equipos e instrumentos

Cálculos hidráulicos y cálculos eléctricos

Determinación de la cantidad real de protecciones activas

Ubicación preliminar de los equipos dentro de las instalaciones a proteger

Trazado preliminar de rutas de tuberías

Especificaciones de equipos y de elementos involucrados en el sistema

Filosofía de la operación

Listado de equipos planos y documentos

Elaboración de planos P&D

Plano de clasificación de áreas

Plano de distribución de equipos

Planimetrías con rutas preliminares de tuberías

Definición de requisitos especiales para cumplir

Elaboración del presupuesto del proyecto”¹⁸.

^43. Por otra parte, en la cláusula décima segunda del contrato se establecieron las obligaciones de FONDECUN: “1. Entregar al contratista la información técnica que le haya entregado previamente la Empresa de Licores de Cundinamarca, para la ejecución de la etapa de terminación de diseños. 2. Pagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas. 3. Designar la Interventoría general del contrato. 4. Formular las sugerencias por escrito sobre los asuntos que estime convenientes en el desarrollo del contrato, sin perjuicio de la autonomía propia del contratista”¹⁹.

^44. El clausulado del contrato no estableció expresamente que la obligación de D&T consistiera en tomar unos diseños previamente elaborados y suministrados por FONDECUN para llevarlos a un nivel más avanzado de ingeniería, ya que en la descripción de las actividades previstas para la etapa de diseños no se incluyó ninguna referencia en este sentido²⁰. Tampoco se estipuló que la entidad contratante

¹⁸ Exp. digital. c3, pp. 296-297.

¹⁹ Exp. digital, c3, p. 303.

²⁰ El legislador reconoce la existencia de diferentes etapas de desarrollo o maduración en el diseño de proyectos constructivos. Así, en la Ley 1682 de 2013 -la cual se cita sólo con fines ilustrativos, pues es aplicable a proyectos de infraestructura de transporte-, se distingue entre estudios de ingeniería fase I, II y III: “Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura: Fase 1.

debía entregar diseños a nivel de factibilidad (fase II) para que el contratista los desarrollara hasta un nivel de detalle apto para ejecutar las obras de construcción (fase III). De igual forma, no se impuso como obligación de FONDECUN garantizar un nivel mínimo de maduración o calidad de los diseños que presuntamente debía proporcionar a D&T, sino únicamente el deber de entregar la “información técnica” previamente suministrada por la ELC.

^45. No obstante, el contrato utilizó la expresión “actualización de los estudios y diseños” para referirse al conjunto de actividades que debía ejecutar D&T, desde la recolección de información básica hasta la elaboración de un presupuesto detallado de cantidades de obra. Según el uso general de las palabras, el sustantivo actualización podría interpretarse como la obligación del contratista de “poner al día” o “darle actualidad”²¹ a unos diseños preexistentes de la misma obra, aunque éstos no se mencionaron expresamente en el clausulado del negocio jurídico.

^46.  Aunque las cláusulas no son completamente explícitas en cuanto al alcance de la obligación de D&T, sí es posible determinarlo a la luz de los documentos del proceso de formación del contrato y sin limitarse únicamente a la literalidad de las estipulaciones transcritas, como pretende el demandante. Esto se fundamenta en dos razones. De un lado, las partes declararon en el parágrafo de la cláusula primera que “la descripción técnica detallada y completa del proyecto está contenida en el documento de estudios previos del proceso de selección”, mientras que en la cláusula vigésimo cuarta establecieron que “hacen parte integral del presente contrato el Estudio de Conveniencia y Oportunidad emitido por la subgerencia técnica de FONDECUN para el proceso IP-009-2015 [y] el Documento de las reglas de participación del proceso de convocatoria pública IP-009-2015”. De otro lado, así lo dispone el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, cuando se conoce claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella sobre la literalidad de las palabras.

^47. El estudio previo de marzo de 2015, elaborado por la subgerencia técnica, indica que FONDECUN celebró un contrato con Río Arquitectura e Ingeniería S.A., en virtud del cual se realizó el diagnóstico de las condiciones de la red de detección y extinción de incendios de la ELC y se identificó la necesidad de actualizar dicha red²². En el estudio previo se incluyó una descripción de la “etapa de diseño”, según la cual “previo a la iniciación de las obras, el contratista deberá adelantar las actividades que sean necesarias, a fin de realizar el diseño de la red de detección y extinción de incendios existentes en las instalaciones de Cota – Cundinamarca, considerando para ello el cumplimiento de la normatividad técnica y legal aplicable”. Por otra parte,

Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el pre diseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. (…) // Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo (…) // Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto”.

²¹ Estas son las dos primeras acepciones del verbo actualizar del DRAE.

²² Exp. digital, c3, p. 25.

en el numeral 2.3, relativo al presupuesto oficial del proceso de contratación, se indicó lo siguiente:

“FONDECUN realizó el presupuesto utilizando un estudio del mercado, a través de la empresa consultora que adelantó el diagnóstico citado al inicio de este documento a través del cual se identificaron de manera general las actividades a ejecutar con el fin de cuantificar el presupuesto general del proyecto, sin embargo, y teniendo en cuenta que no se cuenta con un diseño definitivo que cumpla en su totalidad con la normatividad aplicable se consideró procedente estructurar el proceso de selección definiendo las actividad mínimas necesarias para ejecutar el proyecto para efectos de pactar los precios unitarios desde la presentación de la propuesta por parte de los oferentes”. (Énfasis agregado)²³.

^48. A tono con la indicación sobre la “identificación general de las actividades a ejecutar” realizada por Río Arquitectura e Ingeniería S.A, FONDECUN puso a disposición de los interesados en el proceso de contratación un documento titulado “Especificaciones del Diseño de Ingeniería Básica – Sistema Contra Incendio”, fechado en marzo de 2015. En la introducción de este documento se precisó que su alcance consistía en definir “el tipo y características principales del sistema contra incendio que cubre las áreas de la planta”. Este documento presentó (i) la descripción general del sistema de protección contra incendios; (ii) los “parámetros de diseño” del sistema de extinción de incendios, incluyendo las premisas para el diseño y los parámetros específicos del sistema de detección; y (iii) las especificaciones técnicas del sistema de detección, alarma y extinción, que detallaban componentes como el panel de control principal, panel de control secundario, fuente de poder auxiliar, luces estroboscópicas, detectores de humo y temperatura, módulos de control, válvulas de descarga, tuberías y accesorios de acero, cilindros de almacenamiento, entre otros²⁴.

^49. Así, no cabe duda de que en los estudios previos de la subgerencia de FONDECUN se definió la necesidad técnica que se buscaba satisfacer a través del contrato y el resultado que se pretendía obtener con su ejecución. Concretamente, se establecieron las especificaciones técnicas que debían tenerse en cuenta tanto al elaborar los diseños como al acometer las obras. Sin embargo, no se incluyó ni suministró a los interesados un diseño (medio) para la consecución de tales resultados, pues, como precisó el estudio previo, “no se [contaba] con un diseño definitivo que cumpla en su totalidad con la normatividad aplicable” y, por ello, el futuro contratista debía “adelantar las actividades que sean necesarias a fin de realizar el diseño de la red”.

^50. En desarrollo del proceso de contratación, el interesado BT Security S.A.S formuló la siguiente solicitud de aclaración: “De acuerdo con la información expuesta en este documento entendemos que el proceso requiere de la actualización del estudio realizado por la empresa RIO ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A., por lo tanto, solicitamos respetuosamente a la entidad para poder estudiar, analizar y decidir nuestra participación, copias del diagnóstico final y planos que realizó la empresa en mención”²⁵.

²³ Exp. digital, c3, p. 28.

²⁴ Exp. digital, c3, p. 60-72.

²⁵ Exp. digital, c3, p. 198.

^51. En el mismo sentido, otro interesado en la contratación, Incoldext S.A.S, formuló una solicitud para que FONDECUN aclarara el alcance de las obligaciones del futuro contratista argumentando que “no es claro en el documento el alcance que tendrá la labor de diseño, pues en varias partes se indica que será una actualización mientras que en otras se habla de un diseño de cero. Por tanto solicitamos se expida una aclaración que aborde el tema dejando claro el estado de la red existente y sus diseños y si se cuenta o no con una ingeniería para la ampliación que se debe instalar y en cuyo caso estas sea publicada en las hojas membretes de la empresa que la desarrolló”²⁶.

^52. FONDECUN dio la misma respuesta a estas dos observaciones en documento del 30 de marzo de 2015:

“En este sentido, se aclara a los interesados que el alcance del proyecto no contempla la actualización del diagnóstico adelantado por la empresa RIO ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A., pues este diagnóstico general determinó la necesidad de actualizar la red de detección y extinción existentes en las instalaciones de la ELC en Cota. Por esta razón, se contempló en el alcance del contrato que se derive de este proceso de selección la actualización de la red, desde los diseños de conformidad con la normatividad aplicable hasta la ejecución de las obras correspondientes. En este sentido, el proponente seleccionado iniciará el contrato con una etapa de actualización de la red existente, de conformidad con las condiciones actuales en sitio y proponer el diseño necesario para el cumplimiento de la normatividad y propendiendo por no superar el presupuesto oficial estimado, pasando de allí, previa aprobación de la interventoría, a la ejecución de la etapa de obra” (Énfasis añadido)²⁷.

^53. La respuesta de FONDECUN clarificó varios aspectos a los interesados. En primer lugar, el diagnóstico técnico de la red contraincendios elaborado por Río Arquitectura e Ingeniería –el cual no reposa en el expediente– no constituía un diseño para ejecutar las obras de actualización conforme a las especificaciones técnicas definidas por la entidad. Este documento sirvió para identificar la necesidad de realizar dichas tareas y establecer las especificaciones generales. Por esta razón, la actividad del futuro contratista no consistía en actualizar este diagnóstico.

^54. En segundo lugar, FONDECUN también dejó claro que el contratista tendría la obligación de elaborar el diseño necesario para cumplir con las especificaciones técnicas. La expresión “actualización de diseños” –utilizada en la minuta del contrato– no significaba, entonces, que el contratista debía tomar unos diseños previamente elaborados y suministrados por la entidad para llevarlos a un nivel más avanzado de ingeniería, sino que el ejecutor debía elaborar el diseño como la primera actividad comprendida en la “actualización de la red existente”.

^55. Según el numeral 2.2 del documento titulado “Reglas de Participación” de la convocatoria pública IP-009-2015, los documentos del proceso de contratación incluían los estudios y documentos previos, la minuta del contrato, las observaciones realizadas por los interesados y las respuestas emitidas por FONDECUN²⁸. Al presentar su propuesta, D&T declaró en la carta de presentación: “hemos estudiado las reglas de participación definitivas y demás documentos del proceso de selección,

²⁶ Exp. digital, c3, p. 222.

²⁷ Exp. digital, c3, p. 199.

²⁸ Exp. digital, c3, p. 87.

así como las condiciones e informaciones necesarias para la presentación de la oferta, y aceptamos todos los requerimientos establecidos en dicho documento”²⁹.

^56. De esta manera, D&T aceptó que su obligación consistía en elaborar los diseños bajo las condiciones precisadas por FONDECUN. Estas condiciones excluían la existencia de diseños previos suministrados por la entidad para ser evolucionados a un nivel más avanzado de ingeniería, ya que FONDECUN aclaró que el contratista debía “adelantar las actividades que sean necesarias, a fin de realizar el diseño de la red de detección y extinción de incendios existentes en las instalaciones”. Por tanto, no procede una reclamación por pago de los costos asociados a la elaboración de estos diseños, pues dicha labor era una obligación contractual del contratista y ésta no se limitó al reajuste de un diseño suministrado por la entidad contratante.

^57. La conclusión anterior se afianza al reparar en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato, que estableció: “FONDECUN no reconocerá ningún reajuste solicitado por el CONTRATISTA en relación con los costos, gastos o actividades adicionales que aquel requería para la ejecución del Contrato y que fueron previsibles al momento de la presentación de la propuesta”³⁰. D&T no solo podía prever, sino que conocía a ciencia cierta, que las actividades del componente de diseño no consistirían en ajustar un diseño suministrado por FONDECUN.

^58. Tras conocer la respuesta de la entidad del 30 de marzo de 2015 a las observaciones de BT Security e Incoldext S.A.S., D&T presentó el 6 de abril siguiente una solicitud para aplazar la fecha máxima de presentación de propuestas³¹. Además, otro interesado le solicitó a FONDECUN revisar el porcentaje del anticipo aduciendo que de las respuestas de la entidad y “lo que se pudo observar técnicamente en la visita llevan a que las labores de ingeniería se deban presupuestar o costear no como una actualización o labor menor sino como diseño completo”³². En consecuencia, la obligación de elaborar un “diseño completo” no puede considerarse como no pactada, menos aún imprevista. Por lo tanto, no procede el reajuste del precio pactado.

^59. El deber de información, como señala la doctrina, “no puede comprender la conveniencia del negocio, toda vez que la mayor o menor conveniencia, es decir, el mayor o menor provecho del negocio, está dentro del juego normal de la contratación. Cada cual tiene la carga de valorar, por sí mismo, la conveniencia del contrato que celebra, y así, soportar el riesgo de una valoración equivocada, a menos que el error sea el resultado del dolo de la contraparte”³³. En este contexto, D&T debía analizar la suficiencia de la información proporcionada por la entidad y su incidencia en los costos asociados a la etapa de elaboración de diseños. Era una obligación del contratista, como experto, “adelantar las actividades que sean necesarias a fin de realizar el diseño de la red”, pues, tal y como se ha reseñado, la entidad dejó claro

²⁹ Exp. digital c3, p. 248.

³⁰ Exp. digital, c3, p. 87.

³¹ Exp. digital, c3, p. 232.

³² Exp. digital, c3, p. 241.

³³ C. Massimo Bianca. (2007). Derecho Civil No 3. El contrato. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, pp. 183 – 184.

que no consistía simplemente en la actualización del diagnóstico elaborado por Río Arquitectura e Ingeniería S.A.S.

^60. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que no es atendible el reparo formulado por el apelante a la sentencia impugnada, ya que éste se basa en el desconocimiento del alcance de la obligación de diseño asumida por D&T. Dado que la prestación era elaborar el diseño necesario para cumplir las especificaciones técnicas, primera actividad comprendida en la “actualización de la red existente”, D&T debe asumir por su cuenta y riesgo los costos en que hubiera incurrido para ese fin. La decisión de desestimar el reparo no se basa en la ausencia de una cuantificación de los perjuicios o compensaciones solicitadas por el demandante, sino en la falta de demostración de los demás elementos necesarios para la prosperidad de una pretensión de responsabilidad contractual.

El descuento practicado a D&T por la calidad de la pintura

^61.  En relación con este segundo asunto, corresponde establecer si la entidad estatal incumplió su obligación de pagar de forma completa el precio del contrato al practicar un descuento de $26'584.557 por la falta de calidad de la pintura aplicada a las redes principales, sin un soporte técnico que lo justificara. La Sala aclara que no examinará la oportunidad en que se practicó este descuento. La sentencia de primera instancia concluyó que dicho descuento no fue extemporáneo, pues –aunque se había pagado un acta parcial que incluía este ítem– la oportunidad para aplicarlo se extendía hasta el acta de recibo definitivo de la obra, en la que se verificaba su conformidad técnica.

^62. Frente a esta conclusión, por lo demás sustentada en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato, el apelante se limitó a reiterar que el descuento fue extemporáneo, sin atacar las bases del razonamiento del Tribunal³⁴. Por lo tanto, como no se controvirtió el fundamento de la decisión sobre la oportunidad del descuento, la Sala no abordará este asunto.

^63. La cláusula quinta del contrato 308 de 2015 estableció que el sistema de pago de las obras sería el de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste. Por su parte, la cláusula tercera estipuló que los pagos de la etapa de obra se realizarían mediante actas mensuales, previa verificación y aceptación de las cantidades ejecutadas por parte de la interventoría. El parágrafo segundo de la cláusula sexta fijó el procedimiento para efectuar la liquidación de las actas parciales en los siguientes términos:

³⁴ De acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los reparos concretos formulados por el apelante en el recurso. En esta línea, la Sala ha sostenido que la carga de sustentación que debe cumplir la parte recurrente no se satisface con una simple manifestación de inconformidad con la decisión impugnada, ni con la mera petición de que esta sea revocada. La ley exige que se controviertan los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en los aspectos que se consideren desfavorables a los intereses del apelante. Esto no solo implica que la decisión sea adversa a quien interpone el recurso, sino que existan razones o motivos claramente expuestos en el escrito de apelación que permitan concluir que la decisión de primera instancia no fue acertada. Al respecto, ver: C.E., Secc. Tercera, Sub. A., exp. 57788, sep. 29/2023.

“Las Actas de pago parcial de obra serán liquidadas de acuerdo con la medición de obras ejecutadas. FONDECUN cancelará el valor del acta una vez se cumplan con (sic) los requisitos establecidos en el contrato. Las actas parciales de obra, contienen la ejecución del avance de la misma en la periodicidad pactada en el contrato o diferentes al acta de recibo final de la obra, éstas y su pago tienen un carácter provisional en lo que se refiere a la cantidad y calidad de la obra pre-aprobada, estas entregas no tiene el carácter de definitivo, ni certifican a satisfacción por parte del interventor, ni de FONDECUN la ejecución de las actividades ejecutadas por EL CONTRATISTA, tan solo constituyen la prueba y respaldo del avance de las obras y de su pago; razón por la cual, el pago de las mismas por parte de FONDECUN, no significa el recibo definitivo a satisfacción.

El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones, ampliaciones, reducciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no cumplan con las especificaciones técnicas de las obras objeto del contrato, a efecto de que FONDECUN se abstenga de pagarlas o compensarlas con cuentas futuras a EL CONTRATISTA hasta que el Interventor dé el visto bueno. La ejecución de las actividades será aprobada y recibida en su totalidad en el acta de recibo de la obra, razón por la cual, hasta ese momento la interventoría y/o FONDECUN se reservan el derecho de solicitar a EL CONTRATISTA la adecuación, ajustes o correcciones de las actividades que no se encuentren en las condiciones esperadas y contratadas para ser recibidas. Ningún documento que no sea el Acta de recibo definitivo de la totalidad o parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de las obras objeto del contrato” (Énfasis agregado)³⁵.

^64. De acuerdo con esta cláusula, (i) las actas parciales y sus pagos son provisionales frente a la calidad y cantidad de obra; (ii) el pago de estas actas no implica un recibo a satisfacción por parte de la interventoría ni de FONDECUN, sino una aprobación preliminar de las actividades realizadas; (iii) el interventor tiene la facultad de ajustar las actas parciales en cortes de obra posteriores, para excluir o compensar el pago de actividades que no cumplan con las especificaciones técnicas; y, (iv) sólo con el acta de recibo de obra se entiende que las actividades han sido aceptadas y recibidas a satisfacción.

^65. La cláusula en cuestión habilitaba a FONDECUN a descontar montos previamente pagados al contratista cuando la interventoría determinara que las actividades correspondientes no cumplían con las especificaciones técnicas. Esta facultad se alineaba con otras estipulaciones contractuales que obligaban al contratista a garantizar la calidad de los materiales y elementos utilizados³⁶.

^66. Aunque es indiscutible que FONDECUN estaba facultada para aplicar descuentos, resulta necesario verificar si esta atribución fue ejercida conforme a las condiciones pactadas, es decir, si el descuento se fundamentó en el incumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el contrato.

^67. Desde la etapa precontractual se informó a los interesados sobre las especificaciones técnicas que debía cumplir la pintura de la tubería³⁷. Durante la ejecución de la obra, las bitácoras registraron que el contratista realizó actividades

³⁵ Exp. Digital, c3, pp. 285-286.

³⁶ Cláusula decimoprimera, núm. 25 de las obligaciones de carácter general (Exp. digital, c3, p. 290) y núm. 3 de las obligaciones relacionadas con los equipos, herramientas, maquinaria y materiales de construcción (Exp. digital c3, p. 296).

³⁷ Exp. digital, c3, p. 70

de pintura en múltiples ocasiones³⁸. Los informes de seguimiento de obra de 27 de enero, 22 de febrero, 11 de marzo y 18 de marzo de 2016, también evidencian que D&T realizó permanentemente trabajos de retoque de pintura³⁹. Sin embargo, en el informe del 11 de marzo de 2016, la interventoría advirtió la presencia de problemas de oxidación y deficiencias en la adherencia de la pintura en varias zonas de la red de tubería. Ante esta situación, solicitó a D&T la realización de pruebas para evaluar la adherencia y espesor de la pintura, recalcando su importancia para la protección de la tubería⁴⁰. Esa solicitud fue reiterada en el informe del 18 de marzo del mismo año⁴¹.

^68. En el expediente reposa una comunicación en la que se señala que, ante la falta de realización de las pruebas de adherencia y espesor por parte del contratista –que simplemente se limitó a hacer retoques en la pintura–, la interventoría gestionó la contratación de una prueba técnica⁴². El informe resultante reveló problemas de calidad de la pintura en varios puntos de la obra, registró desprendimientos del 95% por la falta de adherencia y señaló que los recubrimientos utilizados no cumplían con las especificaciones para la protección de tubos de acero⁴³. Ante estos hallazgos, el experto que llevó a cabo la prueba técnica recomendó la remoción de la pintura en mal estado, la aplicación de procedimientos específicos de preparación y la colocación de un nuevo revestimiento que garantizara la adecuada adherencia del material⁴⁴.

^69. Aunque el apelante afirmó que no hubo un soporte idóneo que justificara el descuento por la mala calidad de la pintura, en el plenario muestra todo lo contrario. La prueba técnica realizada por un tercero que evidenció los anotados defectos de adherencia y espesor. Estos resultados no fueron desmentidos por D&T durante la ejecución del contrato ni fueron desvirtuados en el proceso con las pruebas que reposan en el expediente⁴⁵. En consecuencia, la Sala concluye que FONDECUN sí tenía un fundamento técnico suficiente para aplicar el descuento.

^70.  Debido a los resultados de la prueba de adherencia, el 30 de septiembre de 2016 la interventoría informó a FONDECUN que no era posible dar por recibida a satisfacción la actividad de pintura dados los defectos detectados⁴⁶. No obstante, debido a que la actividad ya había sido pagada, el interventor precisó que lo que procedía era efectuar el descuento correspondiente en el acta de recibo final, de acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula sexta⁴⁷. Para determinar el monto del descuento, la interventoría tuvo en cuenta los siguientes factores:

³⁸ Exp. digital, c4, pp. 96-97; c4, p. 133.

³⁹ Exp. digital, c4, p. 193; c5, pp. 119-121; c4, 185; c4, p. 179.

⁴⁰ Exp. digital, c4, pp. 185 y 186.

⁴¹ Exp. digital, c4, p. 183.

⁴² Exp. digital, c4, p. 24

⁴³ Exp. digital, c4, pp. 25-28.

⁴⁴ Exp. digital, c4, pp. 25-28.

⁴⁵ SAMAI Tribunal, índice 70. De acuerdo con los artículos 117 y 173 del CGP, en concordancia con el 212 del CPACA, el dictamen técnico no puede ser apreciado al haberse aportado cuando había precluido la oportunidad para hacerlo, esto es, el término judicial concedido por el Tribunal al efecto. En todo caso, este dictamen no trató el asunto sobre la justificación técnica del descuento.

⁴⁶ Exp. digital c4, p.29.

⁴⁷ Exp. digital c4, p. 17.

“i. La cantidad de tubería principal en diámetros desde 4" a 8", a la que se le ha pagado pintura en los cortes 1 y 2 corresponde a 1.109,8 metros. (sic) Los cuales serían descontados en su totalidad.

En materiales se estima que se requerirían 8 copas de pulir esmeriladas de 5"x2", lo cual da un rendimiento por metro de tubería de 0,005 copas/m.

El rendimiento de pulir la tubería se toma del mismo rendimiento de pintar de cada uno de los APU presentados por el Contratista.

Para esta actividad se requeriría un técnico y un ayudante, cuyo valor de mano de obra se toma de los APU presentados por el Contratista.

El transporte de Equipos y Materiales corresponde al mismo valor de cada uno de los APU presentados por el Contratista.

Se consideró el APU de aseo a realizar por el ayudante, como una labor extra a la de pulir.

Se consideró el alquiler de una sección de andamio para la remoción de pintura en tubería colgante de 6" y 8" al interior de la bodega.

La disposición de escombro resultante, corresponde al costo de disposición en un sitio autorizado en material removido, lo que equivale a un viaje de material”⁴⁸.

^71.  El cálculo del descuento incluyó un subtotal de costos directos de $19'988.369, al que se añadió el componente del AIU, resultando en un total de $26.584.557⁴⁹. Esta suma se descontó del valor de las actividades de obra validadas en el acta de entrega y recibo final de la obra⁵⁰.

^72. Aunque el contrato no detalló el método para cuantificar el valor a descontar por los trabajos que no cumplieran con las especificaciones técnicas, la Sala considera que FONDECUN y la interventoría se ciñeron a los parámetros que emanan de la naturaleza de las obligaciones (Código Civil, art. 1603) y de la modalidad de pago convenida (precios unitarios sin fórmula de reajuste). En efecto, para determinar monto a descontar, la interventoría se basó en los análisis de precios unitarios previamente presentados por el mismo contratista para la actividad de pintura⁵¹. La entrega de este documento era una de las obligaciones previstas en el capítulo VIII de la cláusula octava, la cual establecía que, para los distintos fines previstos en el contrato, D&T debía “presentar antes del inicio de las obras, los Análisis de Precios Unitarios que dan soporte a la oferta económica presentada durante el proceso”⁵². Además, en el expediente no hay pruebas técnicas que desvirtúen la corrección del cálculo de este descuento.

^73. En consecuencia, la Sala concluye que el reparo del apelante no es atendible. FONDECUN ejerció adecuadamente su facultad de aplicar descuentos por las actividades defectuosamente ejecutadas por el contratista. El presupuesto contractual que habilitaba este descuento se satisfizo, dado que se probaron técnicamente los problemas de adherencia y espesor de la pintura. Estos hallazgos, que evidenciaron el incumplimiento de las especificaciones técnicas previstas en el contrato, no fueron desvirtuados por D&T durante la ejecución del contrato ni en el curso del proceso judicial. Así, la decisión de desestimar el reparo no se basa en la ausencia de una cuantificación de los perjuicios o compensaciones solicitadas por el

⁴⁸ Exp. digital c4, pp. 17-18.

⁴⁹ Exp. digital c4, pp. 19-23.

⁵⁰ Exp. digital, c4, pp. 7-8.

⁵¹ Exp. digital, c4, pp. 17-23.

⁵² Exp. digital, c4, p. 298.

demandante, sino en la falta de demostración de los demás elementos necesarios para la prosperidad de una pretensión de responsabilidad contractual.

Los costos derivados de la devolución de la factura 126

^74. En cuanto a este tercer asunto, corresponde determinar si el acta de recibo de la obra acredita –como afirma el apelante– que se cumplieron las condiciones necesarias para que se efectuara el pago de la factura No. 126 y, en consecuencia, si FONDECUN debe asumir los costos de almacenaje derivados de su devolución injustificada.

^75.  La cláusula tercera del contrato reguló la forma de pago distinguiendo dos etapas de ejecución: (i) la etapa de diseño, cuyo valor total se pagaría contra la entrega de los diseños aprobados por la interventoría, y (ii) la etapa de obra, en la que se acordó un pago del 90% del valor mediante actas mensuales parciales, previa verificación de las cantidades de obra por parte de la interventoría. El 10% restante se cancelaría en un plazo de 30 días contados desde la firma del acta de liquidación.

^76. El parágrafo primero de la cláusula tercera dispuso que FONDECUN efectuaría los desembolsos dentro de los diez días siguientes a la radicación de las facturas, las cuales debían acompañarse de los siguientes documentos:

“- Acta de recibo a satisfacción.

Certificado de cumplimiento de aportes a la Seguridad Social y Parafiscales.

Informe de actividades o actas de recibido.

Registro fotográfico (antes y después con formatos entregados por Fondecun).

Certificación Bancaria.

Acta de certificación y autorización de pago por parte de la interventoría.

Formato de la Orden de desembolso diligenciado” (Énfasis añadido)⁵³.

^77.  El 12 de diciembre de 2015, fecha en que expiró el plazo de ejecución, se realizó el corte parcial de obra No. 2. No obstante, para ese momento el contratista aún tenía actividades pendientes por completar. Ante esta situación, el interventor y D&T, con el aval del gerente del proyecto de FONDECUN, acordaron dividir el pago de las actividades realizadas en dos facturas: (i) la No. 125, por el 80% del valor, cuyo desembolso fue autorizado de inmediato por el interventor, y (ii) la No. 126, por el 20% restante, cuya autorización quedó condicionada a la ejecución de las actividades pendientes, que el contratista se comprometió a atender en el término de una semana⁵⁴. La factura No. 125 fue presentada con los anexos correspondientes y fue pagada por FONDECUN⁵⁵.

^78. En cuanto a la factura No. 126, en el expediente obra una comunicación de FONDECUN dirigida a D&T, con fecha del 30 de diciembre de 2015, en la que la entidad estatal informó que devolvía la factura debido a que “el valor relacionado en la orden de desembolso [del interventor] no coincide con el valor total de la factura”⁵⁶. Esta manifestación fue reiterada por la entidad estatal en comunicación del 9 de

⁵³ Exp. digital, c3, p.282

⁵⁴ Exp. digital, c4, p. 204.

⁵⁵ Exp. digital, c6, pp. 165-189.

⁵⁶ Exp. digital, c6, p. 219.

febrero de 2016⁵⁷. Adicionalmente, este hecho fue reconocido por D&T en una comunicación radicada ante la entidad contratante el 12 de febrero siguiente, en la cual refiere que FONDECUN devolvió el documento por la discordancia en los valores⁵⁸.

^79. En el expediente no obra la factura No. 126 ni los documentos que se acompañaron a ésta, incluida la orden de desembolso emanada de la interventoría. Por tanto, la Sala no puede constatar si efectivamente había una diferencia entre los valores establecidos en la autorización de desembolso de la interventoría –que era uno de los documentos exigidos contractualmente para efectuar el pago– y el monto incorporado en la factura radicada. El acta de recibo final de la obra, suscrita en noviembre de 2016, tampoco acredita que este soporte se hubiera allegado debidamente ni que fuera consistente con el documento de cobro, pues el acta ni siquiera mencionó la factura 126⁵⁹.

^80. Para que la Sala accediera al reconocimiento pretendido, el contratista tenía que probar que aportó todos los soportes en debida forma –incluida la orden de desembolso vigente de la interventoría– y, en consecuencia, que FONDECUN no tenía una justificación válida para abstenerse de pagar la factura No. 126. Sin embargo, D&T no cumplió esa carga probatoria, por lo que el reparo formulado en la apelación no es atendible.

^81. Adicionalmente, a partir de los documentos del expediente, la Sala concluye que no está probada una relación causal entre el presunto incumplimiento de FONDECUN –devolución injustificada de la factura– y el perjuicio alegado por D&T

–sobrecostos de almacenaje–. En la demanda, D&T afirmó que la devolución de la factura 126 le representó “costos adicionales de almacenaje y otros gastos en puerto correspondientes a la importación de tuberías por valor de $79.904.825”⁶⁰. Sin embargo, no se acreditó de qué manera el retardo en el pago de una obligación dineraria incrementó los costos de almacenaje de los bienes adquiridos por el contratista después de la terminación del plazo contractual, momento para el cual D&T ya debía haber adquirido –e instalado– las tuberías contempladas en el alcance físico del contrato. Esta consideración, que también impide acoger el reparo del apelante, no versa sobre la cuantía del perjuicio, sino sobre su existencia y vinculación causal con la conducta de FONDECUN.

^82. Por último, la Sala no desconoce que el apelante expresó haber intentado radicar una factura de reemplazo tras la devolución de la factura No. 126 y que la interventoría se negó a recibir oportunamente los documentos necesarios para emitir una nueva autorización de desembolso⁶¹. Sin embargo, dicho análisis excede el objeto del litigio, pues la pretensión del contratista –pretensión 7ª de la demanda– se limitó exclusivamente a la factura No. 126. Por las anteriores razones, la Sala no modificará la decisión adoptada por el Tribunal sobre este punto del litigio para ampliarlo a otra factura.

⁵⁷ Exp. digital, c6, p. 216.

⁵⁸ Exp. digital, c6, pp. 217-218.

⁵⁹ Exp. digital, c4, pp. 7-27.

⁶⁰ Exp. digital, c1, p. 19.

⁶¹ Exp. digital, c6, pp. 217-218.

Los sobrecostos derivados de la fluctuación de la tasa de cambio

^83. Frente a este cuarto asunto, corresponde a la Sala determinar si debe restablecerse el equilibrio económico del contrato debido a la magnitud de la variación de la tasa de cambio entre la presentación de la propuesta y la expiración del plazo contractual. Según el apelante, esta variación (31,3%) no fue considerada por el Tribunal y sus efectos no quedaron regulados por la matriz de riesgos del contrato ni cubiertos por los precios unitarios propuestos por el contratista.

^84. En el documento denominado “Formato 07 oferta económica presupuesto oficial para evaluación ajustado” –con base en el cual D&T presentó su propuesta– se incluyó un grupo de ítems denominados “equipos importados de extinción con FM” y “equipos importados de detección”⁶². Los documentos del expediente también señalan que, en julio de 2015, iniciando la ejecución del contrato, D&T informó una “situación que presenta un desequilibrio económico contractual”, por las siguientes razones: “nuestro contrato tiene una gran afectación ya que casi en un 100% de nuestros productos son de importación y vemos cómo de la fecha de adjudicación el dólar oscila entre el $2.389 a la fecha de hoy que presenta niveles superiores a

$2.640”⁶³.

^85.  Como se indicó, el contrato celebrado entre FONDECUN y D&T no está sometido al EGCAP. Por esta razón, no es aplicable el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que establece que “[e]n los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. Tampoco es aplicable el artículo 5.1, que señala que los contratistas “tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

^86. El artículo 868 del Código Comercio sí integra el contenido del contrato. Según este enunciado legal, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, el deudor podrá pedir su revisión. De verificarse este supuesto fáctico, el juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, decretará su terminación.

^87. Entre el artículo 868 del Código de Comercio y los artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993 existen diferencias insoslayables. Una de ellas es que en la legislación mercantil la facultad del juez de reajustar el contrato depende de que se verifique la existencia  de  prestaciones  de  futuro  cumplimiento  que  se  hayan  tornado

⁶² Exp. digital, c2, pp. 99-100; c3, p. 255-256.

⁶³ Exp. digital, c6, pp. 11; cuaderno 4, pp. 140.

excesivamente onerosas. Como señaló recientemente la Corte Suprema de Justicia, “[e]l cambio sobreviniente de circunstancias, en el marco del Derecho Privado, no excusa el incumplimiento, ni habilita el cobro de débitos pasados, sino que modifica, de manera prospectiva, un acuerdo de voluntades preexistente. En ese sentido, no cabe ejercer la acción judicial cuando el contrato ya ha terminado, pues al suceder la extinción de ese vínculo relacional, carecería de objeto realizar cualquier ajuste de las prestaciones a futuro”⁶⁴.

^88. D&T solicitó que, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de obra, se ordene a FONDECUN pagar una suma adicional al precio pactado, argumentando una supuesta excesiva onerosidad para el cumplimiento de sus prestaciones por la depreciación del peso colombiano frente al dólar americano. Esta pretensión es improcedente bajo el artículo 868 del Código de Comercio, ya que las prestaciones se consumaron y el contrato se terminó, por lo que no existe una prestación de futuro cumplimiento susceptible de revisión. Además, el régimen aplicable a este contrato no contempla ninguna disposición que otorgue expresamente al contratista el derecho a que se garantice el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.

^89. La Sala no desconoce que, en su momento, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en obiter dictum que “reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico”⁶⁵. Tampoco desconoce que en sentencias recientes de otras Subsecciones –también en obiter dictum– se ha planteado que el análisis de pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico en contratos estatales no sometidos al EGCAP debe considerar los “principios de justicia contractual y buena fe [pero] no puede limitarse, única y exclusivamente, a las reglas específicas reguladas en el Código de Comercio para la revisión de los contratos mercantiles -art 868 del C.Co”⁶⁶.

^90. Sin embargo, la ausencia de una norma que garantice la preservación del equilibrio económico de los contratos no sometidos al EGCAP –más allá de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, que no otorga tal derecho como precisó la Corte Suprema de Justicia⁶⁷–, carece de relevancia para este caso⁶⁸. Esto se debe a que D&T asumió el riesgo cambiario, como se analizará a continuación.

⁶⁴ C.S.J, Casación Civil, Sent. SC1360-2024, jul. 12/2024 [Consideración 2.4.4.].

⁶⁵ C.S.J, Casación Civil, Sent. 2006- 00537-01, nov. 22/2011 [fundamento jurídico 2].

⁶⁶ C.E., Secc. Tercera, Sub. C, exp. 44807, jun. 17/2024 [Consideración 32].

⁶⁷ “La manifestación práctica más relevante de esa divergencia se da en el propósito de la acción judicial que puede ejercitar el contratante afectado: en el régimen de contratación estatal, le es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato Radicación n.º 11001-31-03-011-2015-00575-01 47 liquidado. En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc –hacia el futuro–; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser”. C.S.J, Casación Civil, Sent. SC1360-2024, jul. 12/2024 [Consideración 2.4.4.]. En el mismo sentido, ver: C.E., Secc. Tercero, Sub. A, exp. 58485, ago. 30/2022 y exp. 67.304, sep. 27/2024.

⁶⁸ Se trataría de una norma implícita, porque no puede afirmarse que el derecho a que se preserve el equilibrio económico de contratos no sometidos al EGCAP corresponde al significado de una disposición legal vigente en Colombia. Además, sería resultado de un razonamiento no deductivo. En

^91. En el numeral 6.2.5 del estudio previo, que es un documento que hace parte del contrato según su cláusula vigésimo cuarta, se asignó al contratista el riesgo financiero, que se describió así: “eventos relacionados con las variaciones de las tasas de interés, de las tasas de cambio, del costo de los insumos con precio no regulado, así como las variaciones salariales no ordenadas por el Gobierno Nacional, de los costos de transporte de personas o insumos y, en fin, con todas aquellas situaciones del mercado internacional (…) que incidan en el costo del proyecto”⁶⁹. Las partes no definieron un umbral a partir del cual el contratista quedaba liberado de soportar los efectos del riesgo; por el contrario, según el estudio previo, “el daño que resulte de la concreción del riesgo deberá ser asumido por la parte a la cual le fue asignado, de tal manera que si afecta directamente su patrimonio deberá soportarlo integralmente”⁷⁰.

^92. De acuerdo con los documentos del expediente, D&T no presentó observaciones ni comentarios respecto a la distribución de riesgos del contrato. En contraste, uno de los interesados, Incoldext S.A.S., advirtió durante el proceso de contratación que “el incremento de los precios de materiales ha sufrido un cambio en un alto porcentaje debido al alza de la TRM. Por lo tanto, esta variación no debe ser asumida sino por el cliente final que desea hacer la obra y debe considerar las condiciones actualizadas del mercado”⁷¹. FONDECUN no accedió a modificar la asignación de riesgos establecida en el contrato. Por consiguiente, además de evidenciarse la tendencia alcista de la divisa, lo cual relativiza la imprevisibilidad de esta variación, D&T aceptó asumir el riesgo y retener integralmente los efectos de su materialización, tal como lo establece el numeral 12 de su propuesta:

“Declaro asimismo que: (…) [C]onozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales y técnicos que la ejecución del contrato me demande y, en consecuencia, manifiesto que asumo los resultados económicos de los mismos, igualmente manifestamos que conocemos y aceptamos el anexo referente a la matriz de riesgos en su integridad”⁷².

^93. El oferente que asume un riesgo debe calcular la probabilidad de su ocurrencia y su impacto sobre los flujos esperados para determinar el costo de asumir dicha contingencia y establecer el valor de su oferta. Por esta razón, el precio propuesto debe reflejar la asunción de riesgos, ya que su distribución busca que la parte que los asuma soporte los efectos de su materialización. Así, los riesgos asignados forman parte de la equivalencia subjetiva de las prestaciones en un contrato conmutativo (Código Civil, art. 1498).

efecto, el derecho de los contratistas que celebran negocios jurídicos con entidades estatales no sometidas al EGCAP a que se garantice el mantenimiento de “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” no está lógicamente implícito en las premisas del razonamiento: los principios jurídicos de la buena fe, la justicia contractual o la proscripción del enriquecimiento sin causa. Cfr. Ricardo Guastini, Interpretar y argumentar, traducido por Silvina Álvarez (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2014), pp. 165-166.

⁶⁹ Exp. digital, c3, p. 55.

⁷⁰ Exp. digital, c3, p. 54.

⁷¹ Exp. digital, c3, p. 242.

⁷² Exp. digital, c3, p. 249.

^94. La materialización de un riesgo asignado no altera esta equivalencia, pues se entiende que su ocurrencia y sus efectos ya estaban contemplados en la ecuación que definió dicha equivalencia a partir de la estructuración de los precios. Esto es aún más claro en el presente caso, donde (i) se pactó que D&T asumiría “integralmente” los efectos de la fluctuación de la tasa de cambio y (ii) no son aplicables los artículos

4 de la Ley 1150 de 2007 y 24 (núm. 5, lit. e) de la Ley 80 de 1993, que respectivamente hacen referencia a la asignación de “riesgos previsibles” y prohíben la “formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada”.

^95. En conclusión, no procede ordenar el pago de sumas adicionales al precio pactado por la variación de la tasa de cambio, ya que no se cumplen los supuestos para aplicar el artículo 868 del Código de Comercio y, además, el contratista asumió integralmente el riesgo cambiario. Así, la decisión de desestimar el reparo no se basa en la ausencia de una cuantificación de los perjuicios o compensaciones solicitadas por el demandante, sino en la improcedencia legal y contractual de reclamar en este caso una compensación económica adicional por prestaciones ya ejecutadas, respecto de las cuales se alegó una mayor onerosidad.

Las actividades ejecutadas por fuera del alcance inicial

^96. En relación con este quinto asunto, corresponde determinar, de acuerdo con lo afirmado por el apelante, si FONDECUN estaba obligada a reconocer los costos de los materiales adquiridos y las actividades ejecutadas fuera del alcance inicial, al ser la única contratante de D&T con la competencia para adicionar el contrato y haber generado en el demandante una confianza legítima respecto de dicha adición.

^97.  La cláusula sexta del contrato estableció lo siguiente:

“CLÁUSULA SEXTA, MAYORES CANTIDADES DE OBRA, ACTIVIDADES ADICIONALES NO PREVISTAS (…) ACTIVIDADES ADICIONALES NO PREVISTAS:

Son obras no previstas aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente conveniente u oportuno [sic], no pactadas desde el inicio del contrato. Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de obra no previstos contractualmente, EL CONTRATISTA los deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente. La necesidad de ejecutar los nuevos ítems de obra será determinada por FONDECUN, previo concepto de la interventoría.

(…)

PARÁGRAFO TERCERO: Le está prohibido al contratista ejecutar actividades adicionales no previstas en el contrato sin que previamente se haya suscrito el respectivo contrato adicional. Cualquier actividad que ejecute sin la celebración previa del documento contractual será asumida por cuenta y riesgo del contratista, de manera que FONDECUN no reconocerá su costo”⁷³ (Énfasis añadido).

^98. De conformidad con esta estipulación, el contratista tenía prohibido ejecutar actividades adicionales no previstas en el contrato, a menos que previamente se hubiera firmado un acuerdo adicional. Las partes sujetaron la modificación del contrato a una solemnidad convencional, lo cual es plenamente válido en los contratos sometidos al derecho común en virtud del principio de autonomía de la

⁷³ Exp. digital, c3, pp. 284-286.

voluntad (Código Civil, arts. 1858 y 1979). Por ello, en caso de que D&T ejecutara actividades adicionales sin cumplir con esta formalidad, los asumiría por su cuenta y riesgo, y no habría lugar a su reconocimiento por parte de FONDECUN.

^99.  Desde el inicio de la ejecución, D&T advirtió que, debido al estado de la red, sería necesario incluir nuevos ítems para cumplir con el objeto contractual⁷⁴. Sin embargo, durante el desarrollo del contrato, las partes no suscribieron ningún acuerdo solemne que modificara los términos pactados. En el expediente tampoco reposa ningún documento emanado de FONDECUN en el que expresamente hubiera solicitado a D&T la ejecución de ítems adicionales a los previstos en el contrato. Conforme a lo pactado en la cláusula sexta del contrato, esta razón es suficiente para negar el reconocimiento de los costos reclamados por D&T por la adquisición de materiales que estaban por fuera del alcance del contrato.

^100. En una de las comunicaciones que reposan en el expediente, D&T afirmó que durante la reunión del 29 de octubre de 2015 la gerencia de FONDECUN le confirmó que se realizaría una adición al contrato por un valor aproximado de $1'100.000.000, la cual se formalizaría más adelante⁷⁵. Sin embargo, al analizar el acta de dicha reunión, la Sala observa que la única referencia al tema de la adición fue la siguiente: “FONDECUN aclara al contratista y la interventoría que la adición no tiene anticipo, ya que el anticipo tiene como finalidad financiar la iniciación del mismo”⁷⁶. Esta mención no permite concluir que las partes acordaron verbalmente la ejecución de actividades adicionales –acuerdo verbal que en todo caso no tendría efecto por la ausencia de la solemnidad convencional– ni que se especificaron cuáles serían dichas labores.

^101. La conclusión anterior se afianza al reparar en la comunicación de la interventoría del 3 de noviembre de 2015, en la que se puso de presente que el contratista no entregó la información necesaria para estudiar y tramitar la adición⁷⁷. Esto reafirma que para ese momento –3 de noviembre de 2015– no se había perfeccionado un acuerdo sobre la realización de actividades adicionales. Además, el testigo Mario Antonio Nicholls, gerente técnico de D&T, reconoció expresamente que no se aprobaron los recursos para adicionar el contrato, precisando que se refería tanto a FONDECUN como a la ELC⁷⁸.

⁷⁴ Exp. digital, c6, pp. 7-8.

⁷⁵ En escrito del 10 de diciembre de 2015, D&T señaló: “En reunión efectuada en las oficinas de Fondecun con presencia de la Gerente General, la asesora Jurídica y el Director del Proyecto por parte de Fondecun representantes de la Interventoría y el Ing. Mario Nicholls y el Ing. Cristian Mondragón por parte del Contratista, el 29 de Octubre de 2015, atendiendo la convocatoria citada en el numeral anterior, se confirma por parte de la Gerente de Fondecun que se haría una adición al contrato por valor aproximado de 1.100.000.000, la cual estaría lista en la siguiente semana. La solicitud de adición fue formalizada en dicha reunión por parte del Contratista al presentar el presupuesto de las obras a ejecutar en dicha adición, así como el tiempo de ejecución de 45 días calendario el cuál fue confirmado por el Ing. Mario Nicholls a todos los asistentes de dicha reunión” (Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 3 parte II, p. 14) En otro documento, fechado el 18 de enero de 2016, el contratista manifestó: “se nos notificó una ampliación al valor contractual por parte de la gerencia de FONDECUN en comité donde participa interventoría, FONDECUN y D&T, y tan solo se notifica a última hora, faltando escasos días de terminar el contrato, que no amplía el valor ni la existencia del tiempo del contrato” (Exp. digital, c4, p. 67).

⁷⁶ Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 2, p. 79.

⁷⁷ Exp. digital, c5, p. 56.

⁷⁸ Exp. Digital, audiencia de pruebas, minuto 1:06:35 a 1:07:00.

^102. El principio de confianza legítima está estrechamente relacionado con la denominada 'teoría de los actos propios', la cual impide a las partes de una relación jurídica adoptar comportamientos incoherentes o contradictorios que resten efectos jurídicos a una conducta anterior, en aras de salvaguardar el postulado de buena fe⁷⁹.

^103. D&T no probó un comportamiento contradictorio por parte de FONDECUN frente a la eventual suscripción de una adición. Como se explicó, no está demostrado que la entidad estatal hubiera desplegado una conducta jurídicamente relevante y eficaz en el sentido de (i) eliminar la solemnidad convencional exigida para el perfeccionamiento de adiciones contractuales, (ii) ordenar la ejecución de actividades adicionales o (iii) llegar a un acuerdo verbal sobre los ítems que D&T habría de ejecutar. Por tanto, la negativa al pago de los costos reclamados por el contratista no constituye el ejercicio de un derecho subjetivo en forma contradictoria con un comportamiento anterior ni vulnera el deber de buena fe. Simplemente refleja la aplicación de las reglas contractuales relativas a las actividades no previstas, las cuales permanecieron sin modificaciones.

^104. En conclusión, el hecho de que el contratista hubiera adquirido materiales para ejecutar ítems no previstos en el contrato constituye una desatención de lo pactado en el contrato, ya que se estableció expresamente que estaba prohibida su ejecución sin incluirlos previamente mediante una modificación contractual solemne. El efecto jurídico de esta inobservancia está pactado en el mismo contrato: FONDECUN no debe realizar ningún reconocimiento y el contratista tiene que asumir por su cuenta tales costos. En consecuencia, la Sala no encuentra atendible el motivo de inconformidad expresado por el apelante sobre este punto del litigio. Así, la decisión de desestimar el reparo no se basa en la ausencia de una cuantificación de los perjuicios o compensaciones solicitadas por el demandante, sino en la falta de demostración de los demás elementos necesarios para la prosperidad de una pretensión de responsabilidad contractual.

Los costos indirectos por mayor permanencia en obra

^105. En cuanto a este sexto asunto, corresponde a la Sala determinar si, como planteó el apelante, los requerimientos técnicos formulados a D&T antes de la firma del acta de entrega y recibo final –que habrían generado una mayor permanencia de recursos administrativos del contratista– carecían de justificación técnica, por lo que FONDECUN debe pagar los sobrecostos asociados.

^106. En el expediente está probado que el plazo de ejecución contractual se extendió hasta el 12 de diciembre de 2015, debido a la suspensión No. 1 y a la prórroga No.

1⁸⁰. No obstante, el acta de entrega y recibo final de la obra se suscribió hasta el 31 de noviembre de 2016⁸¹.

⁷⁹ Sobre el particular, la doctrina explica que la teoría de los actos propios impone “un límite al ejercicio de un derecho subjetivo con el fin de obtener, en las relaciones jurídicas, un comportamiento consecuente de las personas y el respeto del principio de la buena fe” M. Bernal (2012). La doctrina de los actos propios y la interpretación del contrato. Colección de doctorado en ciencias jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez.

⁸⁰ Exp. digital, c3, p. 286; c3, p. 221; c3, p. 226.

⁸¹ Exp. digital, c4, pp. 7-29.

^107. El 12 de diciembre de 2015, el contratista y el interventor suscribieron el acta de terminación del contrato, en la que se dejó constancia de que D&T “no cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido” ⁸². En la misma fecha, las partes firmaron el acta No. 02, en la que se detallaron las actividades pendientes necesarias para alcanzar el cumplimiento del objeto contractual, que el contratista se comprometió a desarrollar en un plazo máximo de una semana.

^108. El acta No. 02 del 12 de diciembre de 2015 señala que se realizó un recorrido por la obra para evaluar los trabajos ejecutados por D&T. Según este documento, en el recorrido se evidenció la existencia de varias labores pendientes a cargo del contratista, las cuales eran necesarias para cumplir a cabalidad el objeto contractual:

“- Realizar muestra de soporte de hidrante monitor para aprobación y presentación del APU.

Instalar todas las tapas soldadas de los soportes pedestal de la red perimetral externa.

Realizar abrazaderas en cambios de dirección y nivel con el fin de amarrar la tubería externa perimetral.

Terminar retoque de pintura de la red perimetral exterior.

Soldar los cachos de los pedestales que se cortaron para la alineación de la red perimetral externa.

Se realizará la consulta a ANSUL sobre el traspaso de recipiente de la espuma y se pasará el debido procedimiento para revisión y aprobación de la INTERVENTORÍA, a fin de ubicar los tanques de espuma junto a los monitores de las partes altas.

Colocar soporte pedestales a las tees y válvulas de la red perimetral exterior.

Completar arriostamientos en tuberías principales del sistema contra incendio de los edificios administrativos y subgerencia técnica.

Adicionar dos rociadores cerca de la puerta principal del edificio de administración.

Instalar tramo de 5 metros lineales de tubería de 8" en estado suroriental.

Realizar retoques de pintura de tubería de 8" en el interior de bodega.

Realizar instalación de 4 codos en punto de rociador en el hall de laboratorios frente a la puerta para esquivar tubos eléctricos.

Subir soporte de rociador que está por debajo del cielo falso de los laboratorios.

Realizar pruebas hidrostáticas de tramos instalados red perimetral externa y principal interna.

Falta la instalación de la red externa hasta las siamesas.

Instalación de ramales de las áreas de fabricación.

Falta instalación de ramales en lucarnas”⁸³.

^109. Adicionalmente, el acta No. 02 de 2015 incluyó otras observaciones de la interventoría, como la solicitud de conectar los totes de espuma por la parte inferior del tanque, la necesidad de culminar la nivelación y alineación de la red perimetral exterior, y la falta de continuidad en varios tramos de la red perimetral interna⁸⁴.

^110. Las actividades pendientes que se relacionaron en el acta No. 02 de 2015 estaban comprendidas dentro del objeto del contrato 308 de 2015. En efecto, el principal componente del sistema de extinción de incendios era la red de tuberías (ítems 11 a 30 de la oferta económica), que incluía la instalación de nuevos tramos y ramales, la soldadura de pedestales (soportes), el uso de abrazaderas, los arriostamientos y la pintura de las tuberías.

⁸² Exp. digital, c4, pp. 2-3.

⁸³ Exp. digital, c4, pp. 4-5.

⁸⁴ Exp. digital, c4, pp. 4-5.

^111. Asimismo, el contrato comprendía la correcta instalación de los tees (ítems 31 a 33, 48 a 54, 63 a 67 y 79 a 91), los codos (ítems 40 a 47, 58 a 62 y 92 a 96) y las válvulas (ítems 146 a 164 y 170-171). De igual forma, incluía el adecuado posicionamiento del recipiente de espuma (ítems 182 a 184 y 2.1.1 a 2.1.4), del agente extintor del sistema y de los rociadores (ítems 172 a 176 y 178).

^112. Por último, el contrato contemplaba la instalación del hidrante tipo petrolero (ítem 181) y su correspondiente monitor, los cuales fueron entregados en el acta parcial de obra No. 2 (ítem 181.2). Asimismo, incluía la elaboración de la "muestra de soporte de hidrante monitor" y la realización de pruebas hidrostáticas de toda la red (numeral 10.8.20⁸⁵).

^113. En este contexto, la Sala concluye que la inclusión de estas actividades pendientes en el acta No. 2 estaba justificada, dado que su ejecución se había previsto en la oferta presentada por el contratista para garantizar la entrega funcional y completa del sistema antiincendios. Estas actividades coinciden plenamente con el listado de labores pendientes remitido por el interventor a FONDECUN, lo que confirma que, hasta ese momento, la interventoría no formuló exigencias que excedieran las obligaciones contractuales asumidas por D&T⁸⁶. Esta conclusión se refuerza al considerar que el contratista no dejó salvedades en el acta No. 2, sino que reconoció y aceptó que estaban pendientes dichas actividades. En virtud de ello, D&T se comprometió voluntariamente a ejecutarlas y entregarlas a más tardar el 19 de diciembre de 2015, a pesar de que el plazo de ejecución contractual ya había expirado.

^114. Corresponde ahora determinar si, durante el periodo en que se extendió la ejecución de las obras más allá del plazo contractual, la interventoría formuló requerimientos técnicos que por carecer de justificación habrían impedido que el acta de entrega y recibo final se suscribiera en una fecha anterior.

^115. En el plenario obra una comunicación del 16 de febrero del 2016 en la que el interventor expuso al contratista las razones técnicas por las cuales no podía recibir determinadas actividades pendientes, explicando los defectos y aportando las correspondientes evidencias fotográficas⁸⁷. Asimismo, la interventoría manifestó a D&T que las razones que adujo para cuestionar su decisión de no recibir las obras carecían de sustento técnico, puesto que se limitaron a describir la ejecución del contrato, por lo que no había razones técnicas frente a las cuales el interventor se pudiera pronunciar⁸⁸. De acuerdo con el contrato, la interventoría podía válidamente formular estas observaciones y rehusarse a recibir partes de la obra hasta tanto no cumplieran con los estándares mínimos de calidad fijados convencionalmente o que no se ajustaran a las normas técnicas de referencia⁸⁹. Esto no implicaba un “constreñimiento ilegal”, sino la aplicación de lo pactado por las partes.

⁸⁵ Exp. digital, c3, p. 71.

⁸⁶ Exp. digital, c5, pp. 178-182.

⁸⁷ Exp. digital, c5, pp. 126-166.

⁸⁸ Exp. digital, c5, pp. 118-125.

⁸⁹ Exp. digital, c3, pp. 299-300.

^116. En el expediente también reposan comunicaciones de febrero, mayo, agosto y septiembre de 2016 en las que la interventoría explicó las razones técnicas por las cuales era necesario que el contratista realizara ciertas pruebas, por lo demás exigidas en el contrato, al margen de que D&T hubiera aportado certificaciones del fabricante encaminadas a prescindir de esos estudios⁹⁰. El material probatorio también muestra que para los meses de junio y julio de 2016 la interventoría señaló varios reparos en la documentación presentada por D&T para el recibo final de la obra, cuya pertinencia tampoco fue discutida por el contratista⁹¹.

^117. La razonabilidad técnica de los requerimientos formulados por la interventoría, enmarcados dentro de sus atribuciones contractuales, es un aspecto que exige conocimientos especializados para su elucidación. Por ende, este asunto debía ser objeto de un dictamen pericial (CGP, art. 226). En el expediente no hay pruebas que desvirtúen su fundamento técnico –ni siquiera el dictamen aportado extemporáneamente trató el asunto–. Por lo tanto, la Sala no encuentra probado que la mayor permanencia en obra fuera atribuible a actuaciones de la interventoría o FONDECUN sin justificación técnica.

^118. En todo caso, desde una perspectiva contractual –y no de la ingeniería–, la Sala advierte que los documentos del expediente acreditan que la interventoría se limitó a verificar el cumplimiento de las actividades pendientes descritas en el acta No. 02 de 2015, las cuales estaban comprendidas en el objeto del contrato. En efecto, las comunicaciones enviadas por el interventor al contratista en enero, febrero, marzo y mayo de 2016 demuestran que las exigencias a D&T con posterioridad a la finalización del plazo contractual versaban únicamente sobre actividades pendientes a cargo del contratista⁹².

^119. Las comunicaciones emanadas del contratista en este período también respaldan el anterior aserto: las exigencias de la interventoría y las actividades ejecutadas estaban enmarcadas en el alcance del contrato. En el expediente reposa una comunicación enviada por D&T a FONDECUN el 21 de julio de 2016, en la que se detalló el estado de todas las actividades pendientes⁹³. Esta comunicación es anterior a las del 22 de julio⁹⁴ y 12 de agosto⁹⁵ del mismo año, en las que el contratista pidió la liquidación del contrato y remitió el dossier final de documentos para dicha liquidación. De lo anterior se infiere que las actividades enunciadas por D&T en la comunicación del 21 de julio de 2016 corresponden a las labores ejecutadas por el contratista tras la suscripción del acta de terminación (12 de diciembre de 2015), lo que se corrobora con las bitácoras de obra de ese periodo de tiempo⁹⁶.

^120. En la citada comunicación del 21 de julio de 2016, el contratista agrupó las actividades desarrolladas haciendo referencia a cuatro actas diferentes (11 de

⁹⁰ Exp. digital, c5, pp. 116-117; c5, pp. 83-85; c5, pp. 100-101; c5, pp. 86-89.

⁹¹ Exp. digital, c5, pp. 94-99; c5, pp. 90-91.

⁹² Exp. digital, c5, pp. 205-215; c5, pp. 167-164; c5, pp. 108-111; c5, pp. 106-107.

⁹³ Exp. digital, c6, pp. 85-93.

⁹⁴ Exp. digital, c6, pp. 94-95.

⁹⁵ Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 3 parte II, pp. 160 y ss.

⁹⁶ Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 2, pp. 17-26

diciembre de 2015⁹⁷, 18 de enero, 18 de febrero y 28 de marzo de 2016), cuyo contenido se pasa a analizar.

^121. El contratista asoció las siguientes actividades al acta del 11 de diciembre de 2015: (i) terminar el retoque de pintura en el costado oriental de la red exterior; (ii) corregir el soporte del rociador que está por debajo del cielo falso del laboratorio; (iii) consultar con ANSUL sobre el traspaso de la espuma; (iv) realizar pruebas hidrostáticas de los tramos instalados de red perimetral externa e interna; (v) consultar sobre la instalación de ramales en las lucarnas; (vi) realizar conexión de totes en la parte inferior; y, (vii) presentar el APU del hidrante corregido según la comunicación AG-542_COM-EXT-077-16. Estas actividades corresponden a las mismas detalladas en el acta No. 02 del 12 de diciembre de 2015, las cuales estaban comprendidas en el objeto contractual.

^122. Por otra parte, D&T vinculó las siguientes actividades al acta del 18 de enero de 2016: (i) presentar el APU del hidrante corregido según la comunicación AG- 542_COM-EXT-077-16; (ii) terminar el retoque de pintura pendiente en el costado oriental; (iii) realizar prueba hidrostática de 5 metros de tubería en el costado sur- oriental sobre la fachada; (iv) consultar sobre instalación de ramales en las lucarnas; y, (v) realizar conexión de totes por la parte inferior. La Sala advierte que se trata de los mismos pendientes y que estas labores se incluyeron en el Acta No. 02 del 12 de diciembre de 2015 por tratarse de obligaciones a cargo del contratista.

^123. En esta acta del 18 de enero de 2016, D&T alegó que se le estaban exigiendo obligaciones adicionales o con un alcance diferente al acordado en el acta de terminación del 12 de diciembre de 2015⁹⁸. Sin embargo, al comparar el contenido de ambas actas, la Sala encuentra que las actividades son las mismas. Por tanto, los requerimientos de la interventoría no constituían nuevas obligaciones, sino que buscaban garantizar la entrega satisfactoria de los trabajos pendientes, cumpliendo con los estándares de calidad establecidos en el contrato.

^124. D&T vinculó las siguientes actividades al acta del 18 de febrero de 2016: (i) registro de prueba hidrostática; (ii) documento de soporte de modificación de alimentación de rociadores; y, (iii) planos as-built con ajuste de puntos de rociador coordinado con lámparas. La primera actividad –pruebas hidrostáticas– correspondía a un ítem previsto en la oferta del contratista (10.8.20). La segunda actividad también se enmarcaba en el objeto del contrato, porque (i) la entrega de los soportes de alimentación de rociadores formaba parte de las obligaciones de información establecidas en el contrato (cláusula 11ª, cap. 8, núm. 4.a), y (ii) era necesaria para verificar que el sistema cumpliera con las normas técnicas del estándar internacional NFPA 13, que era una de las especificaciones técnicas exigidas por el contrato⁹⁹. Por último, la entrega de los planos de las obras "tal como fueron construidas" también estaba contemplada en el contrato. Según la misma cláusula 11ª, al finalizar la ejecución debían entregarse “los planos record de obra, aprobados por la interventoría” (cláusula 11ª, cap. 8, núm. 4.c). Además, dichos planos servían de referencia para futuros trabajos de mantenimiento y reparación.

⁹⁷ La fecha indicada por D&T es imprecisa, pues el acta es del 12 de diciembre.

⁹⁸ Exp. digital, c4, pp. 61-71.

⁹⁹ Exp. digital, c3, p. 299.

^125. Finalmente, D&T vinculó las siguientes actividades al acta del 28 de marzo de 2016: (i) corrección de pintura levantada en puntos del costado oriental; (ii) documentación de pruebas hidrostáticas de las redes principales del interior y exterior de la fábrica, de las redes internas de gerencia, laboratorios y administración, y de las redes perimetrales de los costados oriental y occidental; y, (iii) planos as-built con ajuste de puntos de rociador coordinado con lámparas. Todas estas actividades coinciden con los pendientes ya enunciados, que se enmarcaban en el objeto del contrato.

^126. En suma, los documentos del expediente demuestran: (i) que las actividades realizadas por D&T tras de la expiración del plazo hacían parte del contenido del contrato y de los pendientes identificados en el acta No. 02 del 12 de diciembre de 2015; (ii) que los requerimientos formulados por la interventoría se centraron en estos aspectos y no implicaron la exigencia de obligaciones no pactadas en el contrato; aunque D&T señaló reiteradamente que estas actividades eran menores¹⁰⁰ y que su costo era bajo, y se comprometió inicialmente a realizarlas en una semana, las bitácoras de obra revelan que aún en los meses de febrero, marzo y abril de 2016 se continuaban ejecutando¹⁰¹; y (iii) que no se probó que las observaciones formuladas por el interventor, que postergaron el recibo final de la obra, carecieran de justificación técnica. Por ende, dado que no se demostró que las causas determinantes de la mayor permanencia fueran ajenas a D&T e imputables a FONDECUN, el demandante debe asumir por su cuenta los costos asociados a esta situación, por lo que no prospera el reparo del apelante.

Intereses sobre los montos que facturaban contra la liquidación

^127. En cuanto a este último asunto, corresponde a la Sala determinar si el retraso en la facturación de las sumas que debían pagarse contra el acta de liquidación del contrato fue atribuible a FONDECUN, en particular por la formulación de observaciones técnicas injustificadas para la firma del acta de recibo y por su negativa a permitir la inclusión de salvedades en el acta de liquidación bilateral. Con base en ello, se establecerá si FONDECUN está obligada a pagar réditos sobre este capital.

^128. La cláusula tercera del contrato establecía que el pago del 10% de las actividades constructivas tendría lugar “dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la firma y aprobación del acta de liquidación final de obra y del contrato, que debe incluir entre otros aspectos, la aprobación de garantías, la totalidad de la obra ejecutada, previa suscripción del Acta de Recibo Definitiva”¹⁰². El nacimiento de esta obligación dineraria pendía, entonces, del cumplimiento de varias condiciones positivas (Código Civil, art. 1531), entre las cuales estaba la suscripción del acta de recibo definitiva.

^129. Como se concluyó en el apartado anterior, la demora en la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra no es atribuible a la culpa contractual de FONDECUN ni a exigencias injustificadas de la interventoría. Por el contrario, ésta

¹⁰⁰ Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 3 parte II, p. 44; c6, p. 60

¹⁰¹ Exp. digital, ANEXOS DEMANDA, prueba documental 2, p. 20; p. 24; pp. 25-26.

¹⁰² Exp. digital, c3, p. 282.

se originó en la necesidad de que D&T ejecutara una serie de actividades pendientes tras la expiración del plazo de ejecución contractual. En consecuencia, no resulta aplicable el artículo 1538 del Código Civil, según el cual se tiene por cumplida una condición suspensiva cuando una persona utiliza medios ilícitos para impedir su cumplimiento.

^130. Dado que a la expiración del plazo contractual no se habían cumplido los requisitos necesarios para la firma del acta de recibo final, la obligación de FONDECUN de pagar el 10% del valor de las obras no se tornó exigible antes de la suscripción del acta de liquidación, como plantea el apelante. Por lo tanto, no es posible afirmar que FONDECUN se constituyó en mora (Código Civil, art. 1608.1) ni que se hayan generado intereses sobre un capital cuya exigibilidad dependía del recibo final de la obra y de la liquidación del contrato.

^131. Por otra parte, la Sala no encuentra en el expediente ningún documento que respalde la afirmación del demandante de que FONDECUN impidió la suscripción del acta de liquidación con salvedades. En últimas, el contratista incorporó salvedades en el documento anexo al acta de liquidación bilateral del 25 de abril de 2017¹⁰³, las cuales se plantearon como pretensiones en este proceso. En consecuencia, la Sala concluye que este motivo de inconformidad con la sentencia impugnada tampoco es atendible. La decisión de desestimar el reparo no se basa en la ausencia de una cuantificación de los perjuicios o compensaciones solicitadas por el demandante, sino en la falta de demostración de los demás elementos necesarios para la prosperidad de una pretensión de responsabilidad contractual.

Costas

^132. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CGP. La condena en costas no requiere de la apreciación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le impone, toda vez que en el régimen actual dicha condena se basa en un criterio objetivo. Por lo tanto, es procedente la condena en costas, que se integra por los gastos del proceso y las agencias en derecho.

^133. Según el numeral 1º del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. El numeral 3º también dispone que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

^134. Por otra parte, el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 estableció que en los procesos declarativos las tarifas de agencias en derecho serían:

(i) en primera instancia, entre el 3% y el 7.5% de las pretensiones para procesos de mayor cuantía y, (ii) en segunda instancia, entre 1 y 6 SMMLV. Para su fijación, se deben tener en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada, así como la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente

¹⁰³ Exp. digital, c3, pp. 34 – 35.

relacionadas con dicha actividad; además, las tarifas por porcentaje se deben aplicar inversamente al valor de las pretensiones.

^135. El recurso de apelación se resolverá desfavorablemente para D&T, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. En este orden de ideas, es procedente la condena en costas al demandante por la segunda instancia. El apoderado de FONDECUN no realizó ninguna gestión con posterioridad a la radicación del recurso de alzada por parte de D&T, por tanto, respecto de las agencias en derecho para la segunda instancia, se reconocerá el monto mínimo por las cargas de vigilancia del proceso: 1 SMMLV.

^136. En el recurso de apelación, D&T formuló reparos a la fijación de las agencias en derecho por la primera instancia por $20'000.000. En su criterio, el hecho de que se hubiera contestado extemporáneamente la demanda ha debido tenerse en cuenta para negar el reconocimiento de las agencias en derecho.

^137. El Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 no condiciona el reconocimiento de agencias en derecho a la realización de actuaciones procesales específicas por parte de los apoderados. Esta norma establece que dicho reconocimiento debe basarse en una ponderación de factores como la naturaleza, calidad y duración de la gestión, la cuantía del proceso y las circunstancias particulares del caso. Por lo tanto, el hecho de que la demanda haya sido contestada tardíamente no impide automáticamente que se reconozcan agencias en derecho.

^138. La Sala observa que los apoderados de FONDECUN realizaron múltiples gestiones en las diferentes etapas de la primera instancia, lo que justifica un reconocimiento por concepto de agencias en derecho. Además, el Tribunal redujo significativamente el monto obtenido al aplicar el porcentaje mínimo del 3% establecido  por  el Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  que  superaba  los

$130'000.000, al considerarlo desproporcionado con fundamento en el principio de gratuidad relativa. Tras ponderar los intereses debatidos, la gestión de los apoderados y la finalidad de la condena en agencias en derecho, el Tribunal fijó el valor en $20'000.000¹⁰⁴. Por estas razones, la Sala concluye que dicho análisis fue acertado y no es necesario modificar el monto establecido en primera instancia.

1. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

¹⁰⁴ El pie de página No. 5 del fallo del Tribunal indica: “Si bien, no desconoce la Sala que de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para cuando se radicó la demanda, en los procesos declarativos de mayor cuantía, las agencias en derecho se fijarán entre el 3% y el 7,5% de lo pedido, de aplicar el rango mínimo del 3%, las agencias en derecho superarían los ciento treinta millones de pesos, valor que la Sala considera desproporcionado, máxime cuando en nuestro sistema judicial prima el principio rector de gratuidad relativa para el acceso a la administración de justicia. Por ende, la Sala ponderando los intereses debatidos, la gestión realizada por los apoderados de los extremos procesales, y la razón de ser de la condena en agencias en derecho, condenará a la parte demandada, al pago de VEINTE MILLONES DE PESOS”.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de diciembre de 2022, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas por la segunda instancia a D&T Proyectos S.A.S. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en un (1) salario mínimo mensual legal vigente (SMMLV). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo previsto en el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLOREZ

Aclaración de voto Aclaración de voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.

VF