Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 67547 de 2025

 

 

Radicación número: Actor:

Demandado:

25000-23-36-000-2017-00575-01 (67.547)

Cardio Global Ltda.

Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E. y otro

Reparación directa

Referencia:

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00575-02 (67.547)

Actor: Cardio Global Ltda.

Demandado: Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E. y otro

Referencia: Reparación directa

Temas: ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

/ DAÑO - Pérdida sufrida por una persona como consecuencia de la lesión a un derecho jurídicamente tutelado / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Persigue proteger al administrado frente a cambios intempestivos efectuados por las autoridades, siempre que esté revestida de protección jurídica / EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE UN CONTRATO / Implica su aniquilamiento, retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación al momento de la celebración del mismo / RESTITUCIONES MUTUAS O RECIPROCAS – Su naturaleza jurídica es la de una obligación consecuencial a la nulidad del contrato, que una vez declarada otorga a su titular las facultades propias de un acreedor que puede reclamar la prestación ejecutada, el bien entregado, la suma pagada o un equivalente pecuniario / ACTIO IN REM VERSO - es fuente de obligaciones cuando el demandado haya obtenido una ventaja positiva o negativa, ello se traduzca consecuentemente en una mengua patrimonial para el empobrecido, exista ausencia de causa jurídica, el demandante carezca de cualquiera otra acción para recuperar lo perdido y no soslaye una disposición imperativa de la ley

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva del Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E.

Se solicita la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por los perjuicios causados con ocasión de la declaratoria de exequibilidad condicionada de una norma y la consecuente declaratoria de nulidad del contrato No. 165 de 2011.

1. SENTENCIA APELADA

^1.  Corresponde a la proferida el 8 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa instaurada el 4 de abril de 2017¹, por la sociedad Cardio Global Ltda. contra el Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E. –en adelante E.S.E.– y el municipio de Cajicá, con el fin de que se les declare patrimonial y solidariamente responsables por frustrar su derecho y/o expectativa legítima a ejecutar el contrato No. 165 de 2011, y por el enriquecimiento sin causa

¹ Folio 18 -reverso-, c. 1.

1

de la E.S.E. Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales² y materiales, en sus modalidades de daño emergente³ y lucro cesante⁴.

^2. Los fundamentos de hecho y de derecho que definió el Tribunal fueron los siguientes.

^3.  El 19 de enero de 2011, el Congreso de la República expidió la Ley 1438 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. El artículo 59 de esa ley facultó a las Empresas Sociales del Estado a ejercer sus funciones mediante la contratación de terceros.

^4.  Con fundamento en la norma antes referida y el Plan de Desarrollo Municipal, la E.S.E. efectuó la Convocatoria Pública No. 001-2011, que tuvo por objeto: “solicitar a personas naturales o jurídicas nacionales habilitadas a presentar propuestas para OPERACIÓN, DOTACIÓN, ADMINISTRACIÓN, ORGANIZACIÓN, GESTIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD del nivel

de complejidad que requiera la población del municipio de CAJICÁ y sus alrededores… UBICADAS EN LAS INSTALACIONES DEL HOSPITAL JORGE

CAVELIER E.S.E. DE CAJICÁ… para los regímenes contributivo, vinculados y subsidiado, medicina pre pagada (sic), aseguradoras, FOSYGA, eventos no POS, regímenes especiales, particulares, y otros… por cuenta y riesgo del OPERADOR y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente…”. La sociedad actora participó como oferente y presentó su propuesta.

^5.  Mediante Resolución 86 del 10 de noviembre de 2011, el gerente de la E.S.E. le adjudicó a Cardio Global Ltda. el objeto de la mencionada convocatoria, y el 18 de noviembre de 2011 suscribieron el contrato No. 165 de 2011, cuya acta de inicio de ejecución se firmó el 2 de agosto de 2012.

^6.  Por medio de sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por ese artículo a las E.S.E. para operar mediante terceros, solo podía llevarse a cabo “siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados”.

^7.  En virtud de lo anterior, la E.S.E. contratante demandó la nulidad del contrato No. 165 de 2011. A través de sentencia del 26 de febrero de 2015, el Tribunal

² “(…) lo que la honorable sala considere de acuerdo con los parámetros de liquidación establecidos en la materia”.

³ Pidió la suma de $23.265'449.383, que corresponde a la sumatoria de los siguientes rubros: 1) 3.813'701.915 “APALANCAMIENTOS”; 2) $9.922'967.694 “250 SMMLV” que se pagó a la ESE, conforme a la estipulado en el parágrafo 2 de la cláusula 6 del contrato anulado. 3) $8.492'385.971 “PLAN DE INVERSIONES”. 4) $

$799'949.452, correspondiente al 4% sobre los ingresos brutos que pagó la sociedad demandante a la ESE, como contraprestación -cláusula 6 del contrato 165 de 2011-.5) $236.444.351, atinentes a las cuentas por cobrar.

⁴ Solicitó la suma de $126.802'577.000, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la inejecución del contrato.

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, declaró absolutamente nulo el referido contrato por “objeto ilícito sobreviniente”.

^8.  Aduce la demandante que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de ese negocio jurídico, generada por “la modulación constitucional” del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, se configuró un daño especial, pues se hizo nugatorio su derecho a ejecutar el contrato y a percibir las utilidades proyectadas, al tiempo que se incrementó de manera injustificada el patrimonio de la E.S.E. con el consecuente empobrecimiento de la sociedad actora, ya que ésta se enfocó en implementar un sistema de progresividad en la prestación de los servicios de salud que implicó el mejoramiento del portafolio del Hospital; de ahí que las inversiones hechas por aquélla beneficiaron a la E.S.E., pues Cardio Global Ltda. recibió el Hospital en un nivel I y lo entregó con un nivel III de complejidad de servicios. Adicionalmente, afirmó que en el sub examine resultaba aplicable la teoría del daño especial por el hecho del legislador⁵.

La defensa

^9. El municipio de Cajicá se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la E.S.E., contaba con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera; por tanto, era la llamada a comparecer al proceso, y a responder ante una eventual condena; e, (ii) “ineptitud sustantiva de la demanda”, dada la ausencia absoluta de un vínculo legal o contractual entre la demandante y el municipio, del cual se pudiera derivar su responsabilidad⁶.

^10. La E.S.E, Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá en su defensa, formuló las excepciones que denominó:

Ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no se surtió en debida forma el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en tanto que las pretensiones de la solicitud y las de la demanda no coincidan en su integralidad.

Falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el daño que alegaba la parte actora se derivaba de la expedición de la Ley 1438 de 2011 y la posterior declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 59 ibidem; por ende, los perjuicios debían ser reclamados a la Nación - Congreso de la República y a la Rama Judicial.

“Inexistencia de los elementos y circunstancias fácticas que den origen a que el Hospital con su acción u omisión genere un daño al demandante, por lo que no existe enriquecimiento sin causa en cabeza de la ESE”, dado que el sometimiento a la ley es un deber y obligación de todos los administrados, al lado de lo cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la nulidad del contrato dio aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, y adoptó las medidas necesarias para lograr la restitución de los bienes y el reconocimiento y pago de

⁵ Folios 1 a 17 y 25 a 34, c. 1.

⁶ Folios 109 a 116, c. 1.

las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad, sin que el demandante haya dado respuesta a las comunicaciones enviadas para dar aplicación a lo dispuesto en la referida sentencia; además, señaló que la inejecución del contrato no empobreció a la actora, solo impidió que se prolongara una situación que contrariaba la ley⁷.

^11. Por medio de memorial del 15 de noviembre de 2018, la demandante solicitó la vinculación de la Nación – Congreso de la República y de “la Corte Constitucional” en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva⁸. En la audiencia inicial⁹ se negó tal solicitud, al considerar que conforme a los hechos y omisiones que servían de fundamento a las pretensiones no existía una relación material inescindible entre la demandante y dichas entidades. Agregó que si lo que pretendía la actora era reformar la demanda, para modificar las pretensiones a fin de imputar responsabilidad al Congreso por la expedición de la Ley 1438 de 2011 y a la Rama Judicial por haber proferido la sentencia C-171 de 2012, el término para ello ya había precluido. Esta decisión fue objeto de recurso de apelación y, a través de proveído del 19 de marzo de 2019, el Consejo de Estado la confirmó¹⁰.

^12. Concluido el debate probatorio¹¹, al alegar de conclusión, la parte actora señaló que la declaratoria de nulidad del contrato implicó un detrimento patrimonial, dado que no pudo amortizar la inversión en la que incurrió para ejecutarlo, daño que resultaba imputable a la E.S.E. bajo el título de imputación de daño especial, ya que una actuación lícita del Estado, que perseguía la primacía del interés general, le causó un “grave daño”, con lo que quebrantó la igualdad ante las cargas públicas¹².

⁷ Folios 127 a 151, c. 1.

⁸ Folios 183 a 189, c. 1.

⁹ Celebrada el 22 de noviembre de 2018. En la misma audiencia se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Cajicá, y no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y la de falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E., Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá (folios 191 a 195, c. 4).

¹⁰ Folios 225 a 231, c. 4.

¹¹ El Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1. Certificado de Existencia y Representación Legal de Cardio Global Ltda. 2. Acta de no conciliación surtida ante la Procuraduría General de la Nación. 3. Informe financiero sucursal Cardio Global Ltda. Cajicá a diciembre de 2015. 4. Balances generales Cardio Global Ltda. (años 2012, 2013, 2014 y 2015). 5. Copia de la Invitación y de la Convocatoria Pública No. 001 de 2011. 6. Copia del anexo financiero de Convocatoria Publica No. 001 de 2011. 7. Copia del presupuesto de dotación para la Convocatoria Publica No. 001 de 2011. 8. Copia del presupuesto de la Convocatoria Publica No. 001 de 2011. 9. Copia del avalúo de sede san Roque de la Empresa Social del Estado, Hospital Profesor Jorge Cavelier - E.S.E. 10. Copia del estado de la infraestructura de la E.S.E. 11. Copia del acta de evaluación de ofertas y la evaluación financiera de Cardio Global Ltda. (como proponente).

12. Copia del portafolio de servicios de la E.S.E. 13. Copia de Resolución 86 del 10 de noviembre de 2011. 13. Contrato No. 165 de 2011 y sus respectivos otrosíes No 1, 2 y 3., acta de audiencia de aclaración y asignación de riesgos. 14. Acta de audiencia inicial con sentencia oral de decidió la demanda de nulidad del contrato No. 165 de 2011. 15. Noticia del periódico El Tiempo "Crisis financiera que vive Hospital de Cajicá”. 16. Copia del acuerdo de entendimiento para aplicar la sentencia que declaró la nulidad del contrato No. 165 de 2011. 17. Copia del acuerdo de tenencia de bienes. 18. Copia del mandato para recuperación de cartera otorgado por el Hospital Jorge Cavelier a Cardio Global con motivo del fallo que anuló el referido contrato. 19. Copia de comunicaciones enviadas a Cardio Global para solicitar aplicación de los numerales 2 y 3 de la citada sentencia.

20. Copia del documento de estudio de redes realizado por el departamento de Cundinamarca en el año 2015 para acreditar que la E.S.E. Hospital Jorge Cavelier es de primer nivel de atención. 21. Certificación expedida por la gobernación de Cundinamarca, donde certifica que el Hospital Jorge Cavelier E.S.E. es de primer nivel de atención. 22. Copia de los estados financieros años 2012-2016 de la E.S.E. 23. Copia de documentos precontractuales, para la suscripción del contrato No. 165 de 2011. Pliego de Condiciones publicado para la convocatoria y anexo financiero publicado en la convocatoria. 24. Estatutos de la E.S.E. (Acuerdo 004 del 30 de agosto de 2010) Dictamen pericial aportado con la demanda. Testimonial: Aldo Fernando Rodríguez Delgado (folios 191 a 195, c. Ppal.).

¹² Folios 281 a 324, c. 4.

^13. Por su parte, la E.S.E. adujo que no estaban dados los presupuestos para declarar su responsabilidad, en tanto que la declaratoria de nulidad del contrato No. 165 de 2011 no suponía el rompimiento de las cargas públicas como lo afirmaba la demandante, pues en ese fallo: (i) el Tribunal adoptó las medidas adecuadas para reconocer las prestaciones que ejecutó Cardio Global Ltda. previo a la declaratoria de nulidad; (ii) en el contrato se asignó el riesgo de la interrupción de la operación al contratista, cuya ocurrencia no daba lugar a ningún reconocimiento o compensación; (iii) Cardio Global Ltda. apeló ese fallo y luego desistió del recurso, para suscribir un acuerdo de entendimiento con la E.S.E., que incluía un contrato de arrendamiento de bienes, luego no es cierto que la nulidad causara su empobrecimiento, así como tampoco es cierto que tal declaratoria enriqueciera al Hospital¹³. El Ministerio Público guardó silencio.

La decisión objeto de impugnación

^14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E., en tanto que no participó materialmente en la causación del daño alegado. Arguyó que la lesión causada a Cardio Global Ltda. concretada en las utilidades dejadas de percibir por la imposibilidad de ejecutar el contrato No. 165 de 2011, así como la pérdida de las inversiones realizadas para la ejecución del mismo, no tuvo origen en la sentencia judicial que anuló el referido acuerdo de voluntades, sino en la expedición de la Ley 1438 de 2011, cuyo artículo 59 permitió que contrataran la “operación, dotación, administración, organización, gestión y prestación de los servicios de salud” en el municipio de Cajicá. Luego, fue la expedición de dicha ley la que ocasionó que con posterioridad a la celebración del contrato recayera sobre el mismo una causal de nulidad absoluta sobreviniente por objeto ilícito.

^15. Con base en lo anterior, concluyó que la expedición de una ley contraria a la Constitución Política causó el daño cuya indemnización se reclama, razón por la cual correspondía a la actora dirigir sus pretensiones contra la entidad que lo produjo, es decir, la Nación – Congreso de la República, pues se limitó a llamarla como litisconsorte necesario sin que fuera procedente ese llamamiento en el sub examine.

^16. De otro lado, señaló que no se configuró un enriquecimiento sin causa, pues la acción in rem verso tiene como presupuesto la inexistencia de un contrato y, en este caso, la prestación del servicio de salud por parte de Cardio Global Ltda., así como la inversión en equipos médicos, mobiliarios, entre otros, tuvo como fundamento un contrato estatal que a la postre fue declarado nulo y, por ende, no resultaba procedente dicha pretensión en el sub-lite¹⁴.

1. EL RECURSO INTERPUESTO

^17. El demandante cuestionó la decisión del Tribunal, por considerar que desconoció las pretensiones formuladas en la demanda y los presupuestos fácticos

¹³ Folios 275 a 280, c. 4.

¹⁴ Folios 327 a 340, c. Ppal.

que las soportaban. Los motivos de disenso se centraron, en: (i) afirmar un error en la interpretación de la imputación por parte del a quo; (ii) cuestionar el cambio intempestivo de la postura del juzgador, que conllevó a la vulneración del debido proceso y la seguridad jurídica; e (iii) insistir en el enriquecimiento sin causa como una de las afectaciones causadas.

^18. Argumentó que la decisión partió de un análisis de imputación errada, pues al aplicar la teoría de la causalidad adecuada, se podía concluir que, aunque la expedición de la Ley 1438 de 2011 y de la sentencia C-171 de 2012 son dos acontecimientos que contribuyeron a la causación del daño invocado en la demanda, lo cierto era que la declaratoria de nulidad del contrato No. 165 de 2011 fue el hecho que produjo directa e inmediatamente el mismo -causa adecuada-, pues sin dicha declaratoria de nulidad no se hubiesen materializado los perjuicios reclamados. Indicó que el a quo omitió analizar los presupuestos para la aplicación del daño especial, pues la desigualdad ante las cargas públicas era “ostensible”, dado que a Cardio Global Ltda. se le adjudicó el citado contrato, realizó inversiones, inició su ejecución y por hechos ajenos a su proceder se declaró su nulidad, lo que implicó que su ejecución se interrumpiera abruptamente sin poder recuperar lo invertido.

^19. Agregó que el fallo apelado puso de manifiesto un evidente e inexplicable cambio de postura del a quo, pues en providencias previas decidió no integrar como litisconsorte necesario al Congreso de la República porque no existía una relación material con los hechos y omisiones que sirvieron de fundamento a las pretensiones, al tiempo que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E., porque sus “actuaciones causaron los perjuicios sufridos por la actora”; a pesar de lo anterior, en la sentencia presentó una tesis diferente, argumentando que a la E.S.E. no le asistía legitimación alguna, sino que el hecho generador del daño era predicable únicamente de la actividad del Estado – legislador, cambio de postura que vulneró el derecho al debido proceso, la buena fe y la seguridad jurídica que debe enmarcar toda actuación judicial.

^20. Por último, señaló que sí hubo un enriquecimiento sin justa causa derivado de la declaración de nulidad del contrato No. 165 de 2011, toda vez que con ello la entidad demandada logró generar un incremento patrimonial injustificado con el correlativo detrimento del patrimonio de la sociedad actora, pues fue quien asumió las pérdidas, pese a la prestación de los servicios que realizó a favor del demandado. Sostuvo que si bien se intentó materializar un acuerdo de entendimiento y otros instrumentos jurídicos con el fin de llevar a cabo la “distribución financiera” que imponía la anulación del contrato, en la práctica ello no fue posible; de ahí que las inversiones realizadas mientras el contrato estuvo vigente debían ser restituidas por el Hospital¹⁵.

¹⁵ Folios 344 -reverso- a 364, c. Ppal.

^21. Como no se decretaron pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011¹⁶. El Ministerio Público guardó silencio¹⁷.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

^22. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto.

El objeto del recurso de apelación

^23. En los términos de la sentencia y el recurso de apelación, el debate en esta instancia se circunscribe a verificar, el origen o causa adecuada de los daños que se reclaman. Una vez determinado lo anterior, la Sala entrará a determinar si se encuentran acreditados los supuestos para la declaratoria de responsabilidad de la E.S.E.

Lo pretendido por la actora y los fundamentos en que lo sustenta

^24.  Se inicia por precisar que mediante auto del 24 de agosto de 2017, el Tribunal a quo inadmitió la demanda presentada por Cardio Global Ltda., con el fin de que precisara las pretensiones, hechos y omisiones que la soportaban, por cuanto de una interpretación integral se dilucidaba que el objeto de litigio se dirigía a ejecutar la orden consagrada en el ordinal tercero de la sentencia que declaró la nulidad del contrato No. 165 de 2011, correspondiente a la devolución de los bienes que aportó el contratista para la consecución de ese negocio¹⁸.

^25. Al subsanar la demanda, la parte actora negó que el objeto de la litis fuera el cumplimiento de la referida sentencia, sino que pretendía la declaratoria de responsabilidad de las demandadas bajo el título de imputación de daño especial, por “el daño emergente y el lucro cesante que generaron en ejercicio legítimo de sus funciones”. Con base en lo expuesto, elevó las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente):

“PRIMERA: Que el MUNICIPIO DE CAJICÁ - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICA, es la encargada de reparar los perjuicios materiales y morales causados a CARDIO GLOBAL, por el daño especial generado por el rompimiento de la igualdad que los ciudadanos deben soportar frente a las cargas públicas, toda vez que frustró el derecho que tenía

¹⁶ Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20212. Dado que el recurso de apelación se interpuso el 27 de julio de 2021, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones del CPACA con las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021; ello, en atención a lo previsto en el artículo 86 de la misma norma. Artículo

247. “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: “(…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso” (negrilla fuera del texto).

¹⁷ CPACA. “Art. 247… 6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”. SAMAI: índice 8.

¹⁸ Folios 21 y 22, c. 1.

CARDIO GLOBAL LTDA a que se cumplieran las expectativas legítimas establecidas en desarrollo de la ejecución del Contrato No. 165 de 2011.

“SEGUNDA: Que el MUNICIPIO DE CAJICÁ - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICÁ es administrativamente responsable de los perjuicios patrimoniales causados a la accionante CARDIO GLOBAL LTDA, debido al enriquecimiento sin causa del que se beneficiaron por la aplicación judicial de lo dispuesto en la modulación constitucional del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011.

“TERCERA: De acuerdo con los motivos expuestos condenar, a el (sic) MUNICIPIO DE CAJICÁ - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL PROFESOR JORGE

CAVELIER DE CAJICÁ a reparar solidariamente el daño causado a CARDIO GLOBAL LTDA, ordenando que se les pague a ellos, o a quien les represente legalmente, los perjuicios que a título de utilidades dejadas de percibir que como lucro cesante se causaron por valor de $126.802.557.000, por el daño especial cristalizado en la modulación constitucional del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011.

“CUARTA: De acuerdo con los motivos expuestos condenar, al MUNICIPIO DE CAJICÁ  EMPRESA  SOCIAL  DEL  ESTADO  HOSPITAL  PROFESOR  JORGE

CAVELIER -E.S.E. HOSPITAL DE CAJICÁ, a reparar solidariamente el daño causado a CARDIO GLOBAL LTDA, ordenando que se les pague a ellos, o a quien les represente legalmente, los perjuicios que por un valor presente de $23.265.449.383, y a título de daño emergente generó el enriquecimiento sin causa del que se beneficiaron por la aplicación judicial de lo dispuesto en la modulación constitucional del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, valor estimado que se discrimina de la siguiente manera: 1) APALANCAMIENTOS 3.813.701.915; 2) 250 SMMLV $9.922.967.694; 3) PLAN DE INVERSIONES $8.492.385.971; 4) 4% SOBRE LOS INGRESOS BRUTOS

$ 799.949.452; y 5) Cuentas por cobrar $236.444.351.

“QUINTA: De acuerdo con los motivos expuestos condenar, al MUNICIPIO DE CAJICÁ

- EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER

HOSPITAL DE CAJICÁ, a reparar solidariamente el daño moral causado a CARDIO GLOBAL LTDA, ordenando que se les pague a ellos, o a quien les represente legalmente, lo que la honorable sala considere de acuerdo con los parámetros de liquidación establecidos en la materia…” (negrilla añadida).

^26. Como soporte del petitum, se indicó que la jurisdicción contencioso- administrativa declaró la nulidad del contrato No. 165 de 2011, de conformidad con los límites interpretativos que frente al contenido del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 estableció la Corte Constitucional, situación que materializó un daño especial, concretado en una afectación patrimonial.

^27.  Agregó que en el sub examine, existían dos afectaciones atribuibles a la E.S.E., quien vio incrementado su patrimonio de manera injustificada beneficiándose del consecuente empobrecimiento de Cardio Global Ltda.; de otro lado, invocó la afectación de un derecho cierto a ejecutar el contrato en las condiciones, proyecciones e imperativos legales vigentes al momento de su suscripción. En ese sentido, aseguró que la mayor pérdida sufrida se dio por la afectación del derecho a ejecutar el contrato y no poder percibir la ganancia que de él se esperaba.

^28. Descendiendo a las pruebas recaudadas, está acreditado que mediante Resolución 77 del 18 de octubre de 2011 el gerente del Hospital Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E. ordenó publicar e iniciar el proceso de Invitación Pública No. 001, cuyo objeto era contratar la operación de todas las actividades administrativas, de

apoyo, dotación, logísticas, financieras, de inversión, gestión y asistenciales de los servicios de salud para la población del municipio de Cajicá¹⁹.

^29. Surtidos los trámites previstos en la convocatoria y agotada la evaluación de las propuestas²⁰, mediante Resolución 86 del 10 de noviembre de 2011, el gerente de la E.S.E. adjudicó -en audiencia pública- a Cardio Global Ltda. el objeto de la Invitación Pública No. 001 de 2011²¹. En virtud de lo anterior, el 18 del mismo mes y año, el Hospital -contratante- y la referida sociedad suscribieron el contrato No.

165 de 2011, que tuvo por objeto, “LA OPERACIÓN, DOTACIÓN, ADMINISTRACIÓN, ORGANIZACIÓN, GESTIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL NIVEL DE COMPLEJIDAD QUE REQUIERA LA POBLACIÓN DEL MUNICIPIO DE CAJICA Y SUS ALREDEDORES, CON CALIDAD, EFICACIA Y EFICIENCIA EN LAS ÁREAS DESTINADAS PARA LOS MISMOS Y UBICADAS EN LAS INSTALACIONES DEL HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER ESE DE CAJICA” ²².

^30. Para lo que interesa a este caso, en el citado contrato se pactó que por su cuenta y riesgo, el contratista aportaría los recursos financieros, técnicos, científicos, logísticos y operativos necesarios para garantizar la sostenibilidad financiera de la operación de la E.S.E. y la prestación de los servicios contratados²³. Respecto de la operación de los servicios, incluida la contratación con los pagadores, la facturación, el recaudo y demás actividades administrativas y/o judiciales necesarias para desarrollar el objeto del contrato, quedaron a cargo de la contratista bajo la figura del mandato sin representación legal²⁴. En cuanto a su vigencia, en la cláusula quinta se acordó que sería de treinta (30) años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y que ésta se firmaría una vez legalizado el contrato y cuando el contratista recibiera de la E.S.E. la tenencia de los bienes muebles e inmuebles, previa verificación del inventario²⁵.

^31. Como contraprestación, en la cláusula sexta de ese negocio se estableció (se transcribe literalmente):

“En desarrollo del Contrato de Operación, el CONTRATISTA se compromete a reconocer a la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICA como Contraprestación una suma equivalente al cuatro (4%) de los Ingresos brutos facturados en desarrollo de la operación. En todo caso la contraprestación aquí pactada no podrá ser inferior al valor promedio del año anterior. Por lo tanto esta suma se actualizará anualmente con el índice de precios al consumidor del año calendario inmediatamente anterior. La Contraprestación deberá ser pagada por el CONTRATISTA a la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICA al final del ejercicio fiscal previa certificación del revisor fiscal o quien haga sus veces, dentro del mes siguiente a la certificación de tal ejercicio.

¹⁹ Folio 59, 61 a 128, c. 2 (pruebas).

²⁰ Folios 38 a 41, c. 1.

²¹ Folios 331 y 332, c. 2 (pruebas).

²² Cláusula 1 del contrato (obra a folios 334 a 355, c. 2 y en SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011).

²³ Cláusula 3 del contrato, ibidem.

²⁴ “(…) Si eventualmente algunos Pagadores lo exigieran, en virtud de la contratación obligatoria del mínimo porcentual del gasto en salud a que están obligadas las EPS del Régimen Subsidiado con las Empresas Sociales del Estado, la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICÁ firmará los contratos con los respectivos Pagadores, en forma directa u otorgando en este caso un Mandato con^. Representación Legal al CONTRATISTA; en todo caso, aún en estos eventos, la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICÁ operará, facturará y recaudará estos contratos por intermedio del CONTRATISTA en los términos y condiciones del Contrato de Operación y bajo la figura del Mandato sin Representación Legal”. Cláusula 4 del contrato (SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011).

²⁵ SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011.

PARÁGRAFO 1.-El pago se efectuará mediante transferencia electrónica a la cuenta que previamente registre el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICA. Dentro de los quince primeros días calendario de enero y junio de cada vigencia previa aprobación del interventor y el supervisor.

PARÁGRAFO 2.-No obstante lo anterior, el contratista en virtud del Contrato de Operación, contados a partir de la suscripción del Acta de inicio, el CONTRATISTA girará mensualmente a la E.S.E. HOSPITAL una suma adicional equivalente a doscientos (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esta suma deberá ser girada por el CONTRATISTA a la E.S.E. HOSPITAL dentro los primeros cinco

(5) días calendario de cada mes, con el objeto de que la E.S.E. HOSPITAL DE CAJICA atienda sus gastos de funcionamiento…”²⁶ (negrilla añadida).

^32. Sobre el plan de inversiones, en la cláusula octava del contrato se acordó que dentro de los 15 días siguientes a la fecha de suscripción del acta que diera inicio al contrato, el contratista debía presentar el plan de inversiones arquitectónico, tecnológico y operativo que adjuntó a la propuesta, en forma detallada, por lo menos para el primer año de operación y, por tanto, estaba obligado a “efectuar como mínimo, una inversión cuyo Valor Presente es de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($4,587,365,756) para

la inversión en Dotación Inicial y MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1,200,000,000) para el apalancamiento financiero de los primeros tres meses de operación”²⁷.

^33. En lo atiente a la restitución de los bienes y equipos a la terminación del contrato, en la cláusula 17 se determinó que el contratista debía restituir todos los bienes muebles e inmuebles recibidos al inicio por parte de la E.S.E., incluidas las mejoras. También debía entregar aquellos que hubiese adquirido para la ejecución del contrato como reposición y modernización de los bienes entregados en tenencia y todos los demás bienes muebles e inmuebles adquiridos directamente por él a cualquier título, incluidos aquellos vinculados a un esquema de leasing, sus componentes, partes y repuestos sin que se le debiera pagar una compensación adicional; sin embargo, en el parágrafo 2 de la misma cláusula se precisó:

“En el evento que el Contrato de Operación termine anticipadamente, por causas no imputables al CONTRATISTA y que el valor de los bienes adquiridos por el CONTRATISTA no esté amortizado y/o depreciado totalmente, la E.S.E. HOSPITAL DE CAJIGA le pagará al CONTRATISTA el valor pendiente por amortizar y/o depreciar. Sin perjuicio de las acciones las acciones legales a que haya lugar” ²⁸ (destaca la Sala).

^34. Luego de celebrado el mencionado contrato, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, por medio de la cual declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las E.S.E. para operar mediante terceros, solo podía llevarse a cabo cuando: (i) no comprendiera funciones permanentes o propias de la entidad; (ii) las funciones contratadas no pudieran llevarse a cabo por parte del personal de planta de la

²⁶ SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011.

²⁷ SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011.

²⁸ SAMAI: índice 43, Contrato No. 165-2011.

empresa o, (iii) requirieran conocimientos especializados. Ello con el objetivo de amparar y proteger el derecho laboral de los servidores de las E.S.E.

^35. En atención a lo señalado en la precitada sentencia, los contratantes suscribieron 3 otrosíes al contrato de operación No. 165 de 2011, con fechas del 27 de abril, 18 de julio de 2012 y 9 de diciembre de 2013²⁹, con el propósito de “revisar y precisar de manera detallada la protección laboral de los actuales empleados de la Empresa Social del Estado PROFESOR JORGE CAVELIER” y modificar algunas cláusulas para que el contrato se adecuara a la interpretación adoptada por la Corte Constitucional del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011. El 2 de agosto de 2012 se firmó el acta de inicio de ejecución del referido contrato³⁰.

^36. Pese a lo anterior, en enero de 2014, la E.S.E. presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo solicitando la nulidad absoluta del mencionado negocio. En audiencia llevada a cabo el 26 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia, en la que resolvió: (i) declarar la nulidad absoluta del contrato 165 del 18 de noviembre de 2011; (ii) que los efectos de la declaratoria de nulidad “se materializan al vencimiento de los 6 meses, otorgado a los contratantes para garantizar la prestación del servicio de salud”; (iii) ordenó a las partes “coordinar los temas relacionados con la entrega de los bienes objeto de este contrato de conformidad con lo contemplado en la cláusula diecisiete y concordantes”, y para su cumplimiento otorgó el término de 6 meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo³¹.

^37. Como fundamento de su decisión, expuso que a pesar de la intención de los contratantes de ajustar el objeto contractual a la modulación que realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-171 de 2012 -otrosíes 2 y 3-, lo cierto era que: (i) todas las funciones administrativas continuaban a cargo de Cardio Global Ltda., las cuales podían ser ejercidas por el personal de planta del Hospital; (ii) se desconocía si los servicios que quedaron a cargo del contratista requerían de conocimientos especializados y, en todo caso, (iii) aun cuando Cardio Global Ltda. trasladó la prestación de unos servicios a la E.S.E. no se modificó el valor del contrato y, como consecuencia, el particular seguía recibiendo el 94% de los ingresos brutos facturados, pero con menos servicios a cargo. En relación con los efectos de la declaratoria de nulidad sostuvo que si bien era un contrato sometido a las normas de derecho privado -se regiría por lo dispuesto en los artículos 1746 y 1525 del Código Civil-, al ser un contrato estatal, cuyo objeto era la prestación de servicios de salud, debía aplicarse lo consagrado en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993:

“(…) es decir, las cosas no se retrotraerán al estado en que se encontraban antes del negocio jurídico, y por tanto, se seguirá (sic) pagando las prestaciones que se sigan ejecutando.

“(…)

“Así las cosas, aunque se declarará la nulidad absoluta del contrato, los^-partes, continuará (sic) prestando los servicios de salud, hasta por el término de 6 meses más,

²⁹ SAMAI: índice 43.

³⁰ Así se afirmó en la demanda (folio 5, c. 1) y se ratificó en la contestación de la misma (folio 129, c. 1). Además, fue puesto de presente en varios de los documentos aportados.

³¹ SAMAI: índice 43. 5. Sentencia Oral proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

contados a partir de la ejecutoria de esta^. sentencia; tiempo durante el cual, el HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER, hará las gestiones necesarias^- para prestar directamente el servicio de salud o celebrar los contratos correspondientes, respetando el marco normativo, incluida la condicionalidad de la H Corte Constitucional”

32_.

^38. Por último, ordenó la restitución de bienes, en los siguientes términos literales:

“Teniendo en cuenta, que de acuerdo con lo cláusula once del contrato 165 del 18 de noviembre de 2011, el HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVALIER (sic), trasfirió unos bienes a título de tenencia al contratista; la Sala le ordenará a CARDIO GLOBAL LTDA, devolver los bienes de conformidad con lo contemplado en la cláusula diecisiete del referido negocio jurídico. Para el cumplimiento de lo anterior, se le otorgará o los sujetos de la contratación, el término de 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia”³³.

^39.  Contra esa sentencia Cardio Global Ltda. formuló recurso de apelación y la

E.S.E. elevó solicitud de adición; no obstante, mediante escrito radicado el 18 de marzo de 2015, los sujetos procesales conjuntamente desistieron de las respectivas actuaciones, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal a través de auto del 6 de abril del mismo año³⁴.

^40. Lo anterior, por cuanto decidieron celebrar un acuerdo de entendimiento “con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 26 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso numero 2014-031 mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del contrato 165 de 2011”. El 18 de marzo de 2015, el gerente de la E.S.E y el representante legal de Cardio Global Ltda. suscribieron como partes el referido convenio y, en calidad de testigos, firmaron el alcalde, la asesora jurídica y la secretaria de salud del municipio de Cajicá; la gerente general, asesores jurídicos y gerente de operación de Cardio Global Ltda., y los asesores jurídicos del Hospital Profesor Jorge Cavelier E.S.E.³⁵

^41. Respecto del objeto de ese acuerdo se determinó que tenía como finalidad fijar las reglas orientadas a dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal y, en

³² SAMAI: índice 43. 5. Sentencia Oral proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

³³ Ibidem.

³⁴ Se allegaron algunas de estas piezas procesales y además dicha información se verificó en la página web de la Rama Judicial https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial Proceso radicado bajo número 25000233600020140003100. La jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha señalado que la información registrada en el sistema de gestión judicial de la Rama Judicial es susceptible de valoración, por corresponder a mensajes de datos que hacen más eficiente el cumplimiento de sus funciones; además, que contribuye a la publicidad de las actuaciones judiciales, ya que constituye una herramienta que facilita a la administración de justicia el cumplimiento eficiente de sus cometidos, en particular de su deber de dar publicidad a las actuaciones judiciales, a la vez que facilita a los ciudadanos el acceso a la administración de justicia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 11 de junio de 2013, expediente 43.105, M.P: Danilo Rojas Betancourth, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 30 de junio de 2017, expediente: 55993, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Corte Constitucional, sentencia SU 355 de 2022.

³⁵ SAMAI: índice 43. 6. Acuerdo de entendimiento para dar cumplimiento a la sentencia que declaró la nulidad del contrato 165-2011. En este documento se estableció que: “El presente acuerdo comenzará a materializarse con la firma de las partes, y una vez ejecutoriada la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual las partes se comprometen a través de sus apoderados a desistir del recurso de apelación y de la solicitud de adición interpuestos contra dicha sentencia, todo con el fin de garantizar la prestación de los servicios de salud en la Sede Dos del HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICÁ. Para efectos del desistimiento de los recursos interpuestos, los apoderados de manera conjunta suscribirán y radicarán memorial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.

consecuencia, a establecer el procedimiento mediante el cual “la administración de la ESE HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER y el contratista CARDIO

GLOBAL, definirán sus cuentas y decidirán todos los aspectos controversiales y no controversiales a que haya lugar, todo enrutado a la elaboración y firma del acta de liquidación del contrato. Además de lo anterior se fijará la metodología, fechas y compromisos para garantizar la continuidad en la prestación de servicios de salud de la Sede Dos de la ESE”³⁶ (se resalta). Para dar cumplimiento a lo anterior se acordó, entre otras cosas:

Designar una comisión técnica, una financiera y una jurídica³⁷, conformadas por representantes de la E.S.E. y de Cardio Global Ltda.

Cardio Global Ltda. se comprometió a poner a disposición de la E.S.E. los mobiliarios y equipos médicos que fueron adquiridos para la ejecución del contrato y que el Hospital requiriera para operar y, este a su vez, se comprometió a adquirirlos a través de una compraventa o, en su defecto, en arriendo. Para tal efecto, se adjuntó el listado de los bienes para que fueran valuados y Cardio Global Ltda. realizara la propuesta de arriendo o venta.

Cardio Global Ltda. se comprometió a vender todos los insumos y medicamentos existentes en farmacia para el día en que se entregara definitivamente la operación a la E.S.E., cuyo valor debía estar soportado en las respectivas facturas de compra. Por su parte la E.S.E. se obligó a pagar su valor dentro de los cinco días 5 días hábiles siguientes a la entrega de los mismos.

Se obligaron a realizar la transferencia documental de todas las historias clínicas mediante el proceso de gestión documental definido por la E.S.E. y articularlo con el archivo de las dos entidades.

Cardio Global Ltda. se obligó a finiquitar todos los contratos de trabajo y de prestación de servicios del personal a su cargo, garantizando el pago de salarios y prestaciones causadas hasta la entrega de la operación a la E.S.E.

Se obligaron a realizar un inventario de la cartera generada por la prestación de los servicios durante el tiempo que se ejecutó el contrato, la cual debía ser cedida a Cardio Global Ltda. y, por tanto, la E.S.E. debía protocolizar la cesión de la cartera y otorgar los poderes correspondientes a fin de realizar el cobro y las conciliaciones con las respectivas Entidades Administradoras de Planes de Beneficios.

³⁶ Ibidem.

³⁷ 1.1. comisión técnica: encargada de realizar la verificación y recepción de los bienes muebles e inmuebles, de los procesos y los servicios asistenciales, según lo contenido en las actas suscritas por las partes al inicio del contrato. 1.2. comisión financiera: que se debía ocupar de revisar y definir los balances y ajustes de cuentas relacionadas con la ejecución del contrato No. 165 de 2011. 1.3. comisión jurídica: que estaría a cargo de verificar la legalidad de los documentos del proceso de entrega de bienes y cierre contractual.

Cardio Global Ltda. asumió las obligaciones civiles y comerciales pendientes que fueron adquiridas como operador en el marco del contrato No. 165 de 2011, y la E.S.E. se comprometió a terminar los procesos sancionatorios en curso, y a estudiar la viabilidad jurídica de la ejecución de las sanciones impuestas.

^42. Igualmente, en ese convenio se puso de presente la falta de acuerdo frente a los siguientes aspectos (se transcribe de manera literal):

“Cardio Global Ltda. solicita que se realice la restitución de lo dado o pagado como contraprestaciones a la ESE HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER en desarrollo del contrato de operación, y de cada una de las indemnizaciones correspondientes, frente a lo cual la ESE HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICA

manifiesta que de acuerdo a (sic) los términos de la sentencia no hay posibilidad jurídica de aceptar la pretensión. La ESE HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICA solicita el reconocimiento del cuatro por ciento de los ingresos brutos que corresponden segundo y tercer nivel, ante lo cual CARDIO GLOBAL manifiesta su negativa, por lo tanto (sic) las partes se reservan el derecho a ejercer las acciones legales a que haya lugar”³⁸ (negrilla fuera de texto).

^43.  Posteriormente, el 7 de mayo de 2015, la E.S.E. y Cardio Global Ltda., en virtud del compromiso relacionado en el numeral 2 anterior, celebraron un “ACUERDO PARA LA ENTREGA EN TENENCIA DE BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR LA SOCIEDAD CARDIO GLOBAL LTDA., PARA LA OPERACIÓN DEL HOSPITAL

PROFESOR JORGE CAVELIER DE CAJICÁ” ³⁹, con fundamento en el cual la

E.S.E. manifestó su interés y necesidad de arrendar determinados bienes, especificados en el numeral 6 de este último acuerdo, y respecto a los cuales se pactaron, entre otras, las siguientes condiciones “bajo las cuales se entregan y consecuentemente se reciben los bienes muebles antes relacionados”:

La E.S.E. se obligó a pagar un canon mensual de $25'700.000 por la totalidad de los equipos médicos, utensilios y demás bienes muebles requeridos para el funcionamiento del Hospital. Dicho canon quedó sujeto a la posibilidad de modificarse cuando la arrendataria restituyera a Cardio Global Ltda. uno o varios de los bienes entregados en tenencia. Además, se estableció que el incumplimiento en el pago, habilitaba al arrendador a retirar los bienes de las instalaciones del Hospital y a la terminación anticipada del contrato.

La E.S.E. se obligó a restituir tales bienes una vez vencido el plazo convenido de 6 meses en el mismo estado en que fueron recibidos, salvo el deterioro normal y, por tanto, asumió la obligación de responder por la pérdida y/o daños ocasionados por el mal uso. Al mismo tiempo, se pactó que se podía prorrogar el plazo por un tiempo igual, para la totalidad o algunos de los bienes, “según los requerimientos y necesidades de la ESE”, debiendo informar oportunamente a Cardio Global Ltda. y suscribir el otrosí correspondiente.

³⁸ SAMAI: índice 43. 6. Acuerdo de entendimiento para dar cumplimiento a la sentencia que declaró la nulidad del contrato 165-2011.

³⁹ SAMAI: índice 43. 7. Acuerdo para la entrega en tenencia de bienes muebles suscrito entre Cardio Global y la ESE HPJC.

^44. Adicionalmente, el 6 de agosto de 2015, el representante legal de la E.S.E., en calidad de mandante, y el de Cardio Global Ltda., en calidad de mandatario, suscribieron un contrato de mandato, en cuyas consideraciones previas se señaló que conforme a lo pactado en el acuerdo de entendimiento del 18 de marzo del mismo año⁴⁰, valoraron la posibilidad jurídica de ceder la cartera causada a favor de Cardio Global Ltda., correspondiente al período durante el cual ejecutó la operación de los servicios de salud del Hospital Profesor Jorge Cavelier; pero se concluyó que dicha figura no resultaba procedente, toda vez que toda la facturación generada por los servicios prestados durante ese periodo –2 agosto de 2012 hasta abril 15 de 2015–, fue emitida a favor de la E.S.E., al lado de lo cual las entidades deudoras para efectos de efectuar las conciliaciones y aceptación de deudas, exigían la comparecencia de la E.S.E.

^45. No obstante lo anterior, las partes reconocían que dicha facturación correspondía a la operación de los servicios de salud prestados por Cardio Global Ltda. y, por tanto, los valores a recaudar debían ser pagados a ella. En ese sentido, a través de ese contrato se acordó que:

“PRIMERA: OBJETO. EL MANDATARIO, de manera independiente, se compromete para con EL MANDANTE a realizar todas las gestiones necesarias para la recuperación mediante cobro judicial o extrajudicial de las sumas de dinero que se le adeudan a la ESE HOSPITAL PROFESOR JORGE CAVELIER, contenida en las facturas por la prestación de servicios de salud, que fueron generadas en desarrollo y ejecución del CONTRATO DE OPERACIÓN No. 165 de 2011, y cuyos deudores se relacionan de la siguiente manera…⁴¹”⁴².

^46. Sobre los honorarios o el valor del contrato, se determinó que teniendo en cuenta que la gestión para el recaudo del dinero era en beneficio de Cardio Global Ltda., ésta como mandataria no percibiría ninguna contraprestación de carácter económico (cláusula segunda). Asimismo, se precisó que los recaudos y pagos de la cartera por parte de las entidades deudoras serían consignados en las cuentas de la E.S.E., de manera que ésta se comprometía a reembolsar “dentro de los cinco

(5) días siguientes a la de la fecha de firma del acta de conciliación dichos valores, los cuales serán consignados en la cuenta de ahorros de Cardio Global Ltda.”, lo cual debía estar soportado con los documentos correspondientes (cláusula tercera).

^47. Ese contrato se suscribió por el término de un año, contado a partir de la fecha de su firma, y “en todo caso se mantendrá vigente, mientras las gestiones de cobro o las actuaciones judiciales o extrajudiciales desarrolladas en ejecución de este contrato y encomendadas al MANDATARIO estén en curso…” (cláusula novena)⁴³.

⁴⁰ Celebrado “en aras de efectuar las restituciones mutuas que deben efectuarse por efectos de la nulidad decretada del Contrato de Operación 165 de 2011”.

⁴¹ “PARÁGRAFO: el MANDATARIO deberá en un plazo no mayor de dos (2) meses contados desde la firma del presente mandato generar la facturación correspondiente y que se encuentre pendiente, por los servicios de salud prestados durante la operación del contrato 165 de 2011 y ocurrido entre 02 de Agosto (sic) de 2012, hasta el 15 de Abril de 2015. Después del plazo acá señalado la ESE solicitará ante la DIAN la suspensión de la resolución 320001255340 que autorizó la facturación”.

⁴² SAMAI: índice 43. 8. Contrato de mandato suscrito entre la ESE HPJC y Cardio Global, con motivo del fallo que anuló el referido contrato.

⁴³ Ibidem.

^48. Mediante comunicado del 21 de octubre de 2015, la gerente de la E.S.E. le puso de presente al representante legal de Cardio Global Ltda. que tenían toda la intención de prorrogar el término del contrato de tenencia de bienes, pero por disposiciones presupuestales no era posible suscribir un contrato con una duración superior a esa vigencia fiscal, ya que ello comprometía la responsabilidad disciplinaria y penal de la persona que lo suscribiera; por tanto, le propuso la suscripción de un contrato hasta el 31 de diciembre de 2015 y la suscripción de uno nuevo el 1° de enero de 2016, por un término de seis meses adicionales, “con las tarifas estipuladas en su comunicación”⁴⁴. No obra en el proceso la repuesta a dicha oferta.

^49.  A través de oficio del 2 de diciembre de 2015, el gerente de la E.S.E. remitió a Cardio Global Ltda. “el documento final de cierre a la Nulidad del Contrato No. 165 de 2011 para su revisión y respectiva suscripción”, en el cual se relacionó: (i) los antecedentes del aludido negocio; (ii) la declaratoria de nulidad absoluta por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) el cuadro del balance de actividades y acuerdos logrados y, (iv) aspectos económicos sobre los cuales todavía existen diferencias. En este último quedó plasmada la siguiente información (se transcribe textualmente):

“a) POR CARDIO GLOBAL.

Reclama el pago de $5.180.885.228,00. que corresponden a la 'contraprestación' que por la suma de 250 SMLMV se le pagó a la Entidad, desde el mes de agosto de 2012, hasta abril de 2015.

Frente a esta petición la E.S.E. ha dado respuesta negativa.

“b) POR LA E.S.E. reclama los siguientes valores: Pago del 4% durante la vigencia del contrato 165/2011. Pago de la suma de los 250 SMLMV desde noviembre de 2014 hasta abril 15 de 2015 la cual asciende a $879.578.338.00. (OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE).

“Pago de la multa ejecutoriada por la suma de: $600.000”⁴⁵.

^50. En ese contexto, la evidencia probatoria conduce a la Sala a colegir que tal como lo adujo la parte actora en el recurso de apelación, los daños reclamados en la demanda tienen origen directo y mediato en la declaratoria de nulidad del contrato No. 165 del 18 de noviembre de 2018 y no en el hecho del legislador o la modulación realizada por la Corte Constitucional al artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, ya que se trata de circunstancias que si bien influyeron en la causación del menoscabo patrimonial que alega la sociedad actora no constituyen la causa determinante del mismo; de modo que la anulación del referido negocio jurídico se sitúa en la génesis del daño que se reclama asociado a la frustración del derecho o la expectativa legítima de ejecutar el contrato y lo que el actor denomina enriquecimiento sin causa de la demandada.

^51.  Con esta precisión, al detenerse en el análisis de las pretensiones elevadas por la parte actora de cara a los fundamentos fácticos y jurídicos esbozados, así como los hechos probados, la Sala encuentra que confluyen pretensiones de reparación directa que persiguen propósitos y resarcimientos distintos.

⁴⁴ SAMAI: índice 63. “62RECIBEMEMORIAL_TENENCIADEEQUIPOSBIO (pdf) NroActua 63”.

⁴⁵ SAMAI: índice 63. “70RECIBEMEMORIAL_PRESENTACIONDOCUMENT(.pdf) NroActua 63”.

Frustración del derecho o la expectativa legítima a amortizar la inversión realizada y obtener los rendimientos proyectados con la ejecución de un contrato declarado nulo

^52. En la demanda y en el recurso de apelación, la parte actora manifestó que participó de una invitación pública y celebró un contrato en el marco de una apariencia de legalidad que motivó su participación y cuantiosas inversiones; sin embargo, con la declaratoria de nulidad de ese contrato –que obedeció a causas externas a las partes–, se le privó de obtener las utilidades proyectadas y se le causaron perjuicios morales (pretensiones primera, tercera y quinta), lo que evidenciaba la desigualdad ante las cargas públicas y, por ende, la configuración de un daño especial imputable a la E.S.E., dado el cambio intempestivo que se dio en la condición de legalidad del contrato, lo que impidió su ejecución.

^53. La premisa de la demanda antes referida, entremezcla diversos elementos cuya ordenación y claridad demanda la atención inmediata de la sala.

^54. De acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, el daño susceptible de indemnización es aquél que el administrado no está en la obligación de soportar, porque no está justificado por la ley o el derecho⁴⁶.

^55. Cabe resaltar, además, que el Consejo de Estado ha discurrido sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por la defraudación de la confianza legítima, señalando que los derechos adquiridos⁴⁷, las expectativas legítimas⁴⁸ y los estados de confianza⁴⁹ pueden ser considerados como presupuesto de existencia del daño, de manera que podrá estarse ante un deber de reparar cuando hay prueba de ello y resulte imputable a la Administración.

^56. La construcción jurídica y política del Estado Social de Derecho descansa en el principio de legalidad, que conlleva no sólo a que todos los actos de los órganos del poder público se sometan a la constitución y a las leyes, sino también a la necesidad de que el ordenamiento positivo instituya una serie de controles jurídicos

⁴⁶ En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que “(...) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable” Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.

⁴⁷ Los derechos subjetivos -jura quaesita- y situaciones jurídicamente consolidadas: Son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han originado y definido bajo el imperio de una ley, y que por tal virtud han creado a favor de sus titulares un derecho que debe ser respetado. La doctrina define los derechos adquiridos como “aquellos que han entrado en el patrimonio, que hacen parte de él, y que nadie los puede arrebatar” (Valencia Zea, Arturo, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Parte civil y personas, Tomo. I, Temis, Bogotá, 2002, página. 206) y, por ende, están protegidos de todo “acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege” Corte Constitucional, sentencia C-168 del 20 de abril de 1995.

⁴⁸ Las expectativas legítimas -jus existens in spe-: Son situaciones que si bien no están consolidadas ni han generado una situación de adquisición de un derecho, sí han creado expectativas válidas, en cuanto fundadas en la realización progresiva de los supuestos de hecho tasados legalmente para la obtención del derecho y, por tanto, se encuentran ubicadas en una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos, ya que conllevan razones válidas que aproximan al perfeccionamiento del derecho y a una gran posibilidad de que entrará en el patrimonio del titular.

⁴⁹ Los estados de confianza o confianza legítima: Son los que se crean en el ámbito del sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, que orientan al administrado hacia una determinada conducta.

para sancionar las actuaciones que se desvíen de los parámetros normativos a que están sometidas.

^57.  En orden a preservar de manera efectiva la legalidad, el ordenamiento jurídico confiere al juez el poder inquisitivo de declarar la nulidad absoluta de los contratos⁵⁰, ya que dicha potestad se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los intereses de los contratantes, cuya justificación se halla en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo.

^58. Da cuenta el expediente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, constató la existencia de lo que denominó vicio de nulidad sobreviniente, que afectaba la legalidad del contrato celebrado entre la E.S.E. y Cardio Global Ltda., y declaró formalmente dicha trasgresión. Sobre el acierto de esta decisión, la sala solo se refiere a que obra en una sentencia ejecutoriada, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada.

^59.  En la contratación estatal la declaración de nulidad tiene como efectos “hacerlo desaparecer de la vida jurídica desde el mismo momento de su celebración”, de lo que se deriva la obligación de restituir a cada una de las partes al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato anulado, de manera que aún mediando una declaratoria de nulidad por objeto o causa ilícita a sabiendas, procede el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad - artículo 48 ibidem-⁵¹.

^60. La declaratoria de nulidad de un contrato implica su aniquilamiento, su desaparición del mundo jurídico y, por lo mismo, entendiendo que no ha producido efectos entre las partes, tiene efectos retroactivos o ex tunc. De ella no se deriva nada distinto a las restituciones pues se entiende que el acto nunca ha existido. Si esto es así, no hay causa para reclamar daños y perjuicios pues de lo inexistente nada se deriva.

^61. En palabras de la doctrina, la nulidad es una sanción consistente en la sustracción al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, tanto al futuro como al pasado; de ahí que por motivos congénitos –sin perder de vista la posibilidad de formación sucesiva del factum negocial– el negocio no es idóneo para producir efectos, de manera que la declaración judicial priva al acto de todo efecto, “comenzando por el propio vínculo negocial y siguiendo con la eliminación

⁵⁰ Artículos 1742 del Código Civil, 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

⁵¹ “De conformidad con la norma en cita [se refiere al artículo 48 de la Ley 80 de 1993] se tiene que la nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica desde el mismo momento de su celebración, también genera otros efectos, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad” (se resalta). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp: 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón. En el régimen de la contratación estatal el artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece que la declaración de nulidad no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial énfasis que en los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo será procedente cuando se pruebe un beneficio para la entidad contratante.

de los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente factible y no haya un interés específico consagrado por algún precepto”⁵².

^62. En esa línea, lo único que sigue a la declaratoria de nulidad es restituir a cada una de las partes al estado anterior al acto que se anula. Cabe precisar que en caso de tratarse de contratos de tracto sucesivo, la lógica se adapta por medio de la “resciliación por nulidad”, en las hipótesis en las que por la naturaleza temporal o material se hace imposible la restitución en los contratos de ejecución diferida, por lo que se prescinde normalmente del efecto retroactivo y se acude a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas⁵³. De este modo, el contrato desaparece jurídicamente y, por consiguiente, los derechos y obligaciones que de él emanaban, en tanto que a través de una ficción legal se entiende que nunca nació a la vida del derecho.

^63. Bajo este entendimiento, no es posible hablar de un derecho adquirido y ni siquiera de una expectativa en cabeza de la sociedad actora a ejecutar un contrato que es removido del mundo jurídico; menos aún a percibir los rendimientos proyectados, pues los derechos están vinculado a su fuente y si ella se remueve del ordenamiento jurídico, ningún derecho puede reclamarse. Tampoco se está ante una expectativa “legítima”, puesto que con la declaratoria de nulidad del contrato las situaciones jurídicas particulares que pudieron haberse generado luego de su celebración debieron, en la medida de lo posible, reestablecerse al estado en que se encontraban antes de que el mismo fuera anulado para lo cual la ley ha fijado la herramienta de las restituciones mutuas, que justamente persigue retrotraer los efectos materiales del acto mal formado.

^64. La demanda y el errado entendimiento que el actor tiene de la declaratoria de nulidad y sus efectos, también implica precisar que las acciones de nulidad y de restitución no tienden al mismo fin; la primera persigue la supresión de los efectos jurídicos ilícitos del acto o contrato; mientras que la acción de restitución tiende a la supresión de sus consecuencias materiales, es decir, a la situación de hecho consecutiva a su ejecución.

^65. En esas condiciones, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia⁵⁴ y del Consejo de Estado⁵⁵, toda declaratoria de nulidad de un contrato debe aparejar las demás declaraciones que se consideren necesarias para regresar las cosas al estado original, hayan o no sido pedidas, cuyo fundamento radica en razones de equidad y debe procurarse conjurar un enriquecimiento indebido; por ende, la acción de restitución como una consecuencia natural de la declaratoria de nulidad del contrato resultaba ser el mecanismo idóneo para realizar las referidas reclamaciones.

⁵² Verbi gracia, artículos 1524, 149 y 1820 del Código Civil. Hinestrosa, Fernando. Eficacia e ineficacia del contrato. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, n.º xx, Valparaíso (Chile), 1999, p. 149.

⁵³ Al respecto ver, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá, Editorial Temis, 2000, p. 457 y ss.

⁵⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de junio de 1995, exp: 4398.

⁵⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp: 12.859.

^66. En cualquier caso, no resulta posible reconocer y proteger derechos o expectativas a partir de un acto o contrato que ha sido declarado nulo⁵⁶ pues la nulidad tiene en cuenta única y exclusivamente la prestación ejecutada desde el punto de vista de un interés negativo, mas no el positivo, como lo sería la pérdida de oportunidad, o rubros del lucro cesante distintos de los frutos o rendimientos conforme a las reglas de la reivindicación.

^67. Teniendo en cuenta el efecto de raíz u origen inscrito en la declaratoria de nulidad, no puede derivarse de un contrato nulo un daño, pues la situación es inexistente y, en esa medida, no se configuró una lesión a un interés protegido ex ante por el ordenamiento jurídico, siendo el derecho subjetivo lícito un presupuesto necesario para la existencia del daño, más aún cuando el interés particular o personal debe ceder al interés público o social, bajo la égida del artículo 1 constitucional.

^68. Tal conclusión no se modifica por el hecho de que la parte actora aduzca la configuración de un daño especial, pues éste es un título de imputación que requiere la presencia de un daño, de manera que ante la falta del mismo, ninguna responsabilidad se podrá imputar. El título de optación por daño especial no conlleva una presunción de daño, menos de indemnizar. De lo que se trata es de verificar objetivamente la existencia de un daño que debe ser indemnizado bajo un régimen objetivo, en el que si bien no tiene injerencia la calificación subjetiva de la conducta –por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta que el demandado se exonere con prueba de que su actuación fue diligente– los demás elementos de la responsabilidad deben ser acreditados por quien demanda.

^69. En ese orden de ideas, la declaratoria de nulidad de un contrato no comporta un daño; menos aún la causa de la declaratoria de nulidad de un contrato se estatuye como título de imputación. Así las cosas, no está acreditado el daño que se reclama, requisito ineludible de toda reparación, por lo que se negaran las pretensiones dirigidas a reclamar el lucro cesante y los perjuicios morales derivados del supuesto derecho a ejecutar el contrato No. 165 de 2015.

Las restituciones mutuas como el instrumento jurídico idóneo para retrotraer los efectos materiales de un contrato declarado nulo

^70. El Tribunal a quo señaló que la actio in rem verso resultaba improcedente, por cuanto tiene como presupuesto la ausencia de un contrato y, en el presente asunto, las inversiones y gastos referidos tuvieron como fundamento un contrato que con posterioridad fue declarado nulo. La Sala coincide con la conclusión sobre la improcedencia de dicha pretensión, pero con varias precisiones.

^71. Lo que realmente pretende la parte actora es utilizar la pretensión de actio in rem verso como vehículo para hacer efectivas unas restituciones incorporando reclamaciones que no son parte de la misma, como sería el daño emergente. Dicho de otra manera, la actora reclama a título de daño emergente sumas que

⁵⁶ Así lo ha señalado esta Sección en oportunidades anteriores, ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

supuestamente no tuvieron una causa y que, como consecuencia, están huérfanas de una acción capaz de proteger al empobrecido, cuando lo cierto es que su real intención es materializar las restituciones mutuas incluyendo conceptos económicos que no son propios de dicha determinación.

^72. De cualquier modo, bajo la teoría del enriquecimiento sin causa tampoco se disponen indemnizaciones, pues de lo que se trata es de evitar que alguien se enriquezca a costas del empobrecimiento coetáneo; sin embargo, como el conflicto planteado por la actora tiene origen en las acciones propias que las partes emprendieron para implementar y hacer operativo el régimen de las restituciones mutuas de cara a un contrato de ejecución sucesiva, respecto del cual mediaban unas inversiones en equipos médicos y mobiliarios, unos activos intangibles representados en la prestación de unos servicios de salud y el pago de unas contraprestaciones, la Sala considera necesario precisar la naturaleza jurídica de esta figura y lo que se deriva de ella.

^73. El artículo 1746 del Código Civil⁵⁷ establece el derecho que les asiste a las partes afectadas con la decisión de nulidad de un contrato, de restituirse entre sí aquello recibido como prestación de ese acto jurídico anulado, o de repetir lo pagado, salvo que se trate de la prestación o ejecución de un contrato con objeto o causa ilícita a sabiendas.

^74.  Por su parte, en el régimen de la contratación estatal, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993⁵⁸, al desarrollar este instituto y sus efectos, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial énfasis que en los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo será procedente cuando se pruebe un beneficio para la entidad contratante y su monto. Tales regulaciones persiguen, entre otras cosas, “que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las partes”⁵⁹.

^75. Esta Subsección⁶⁰ ha precisado, además, que las restituciones mutuas derivadas de objeto o causa ilícita imponen verificar tanto los beneficios para el

⁵⁷ “ARTICULO 1746. <EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en

sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

⁵⁸ “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

⁵⁹ Corte Constitucional, sentencia C-207 de 2019.

⁶⁰ En sentencia del 31 de marzo de 2023, exp: 58.623, esta Subsección señaló: “la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con nulidad absoluta, en este caso peticionado por una de ellas, se ata al conocimiento y actuar de las partes que condujo la celebración del mismo en contravención de una norma imperativa, criterio que también respalda la Corte Constitucional y que afirma concordante con el derecho internacional y comparado en materia contractual, al señalar que así lo reflejan los principios

Estado como el conocimiento de las partes en la configuración del vicio, en procura de que los efectos que se desaten hagan concordante su función jurídica con los principios que rigen la contratación pública.

^76.  Así, la naturaleza jurídica de la restitución es la de una obligación consecuencial a la nulidad del contrato, que una vez declarada otorga a su titular las facultades propias de un acreedor que puede reclamar la prestación ejecutada, el bien entregado, la suma pagada o un equivalente pecuniario. Sin necesidad de escindir los dos fenómenos, la relación causal que existe entre una y otra hace que la restitución resulte difícilmente separable de la hipótesis que la origina; por tanto, la declaratoria de nulidad se convierte en la causa de la restitución y esta pasa a ser una obligación distinta que emerge de la ley⁶¹ y que podrá hacerse efectiva en el marco del medio de control de controversias contractuales.

^77. En ese contexto, las restituciones mutuas o reciprocas son el mecanismo jurídico procedente para retrotraer los efectos de un acto mal formado al momento previo a su celebración y de evitar que con la declaratoria de su nulidad se configure un enriquecimiento y correlativo empobrecimiento en el patrimonio de los excontratantes⁶², obligación que deriva de la ley como fuente autónoma y que “deben ser siempre consideradas en el fallo declaratorio de nulidad”⁶³; de ahí que resulte natural analizar las restituciones mutuas como una consecuencia de la nulidad del contrato que el ordenamiento jurídico consagra para hacerla efectiva, lo que denota su interés mayúsculo, puesto que al menos en el plano teórico revela una solución capaz de derrotar al tiempo⁶⁴.

^78. Resulta importante realizar dos precisiones al respecto, por un lado, dados sus efectos, en caso de que hubiere prestaciones pendientes resultaría improcedente exigir su cumplimiento, porque al anularse el contrato que le sirvió de fuente se deduce jurídicamente su extinción. Ello significa que la obligación de restitución resulta incompatible con el incumplimiento de la obligación surgida del contrato viciado, de manera que solo verá la restitución quien efectivamente hubiere ejecutado la prestación debida antes de tal declaratoria. La restitución no se equipara con la reparación o indemnización de los perjuicios derivados de la

de Unidroit que, en su versión 2016, establecen que la razonabilidad de las restituciones depende, entre otros criterios, de 'si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas partes'. También se puede consultar la sentencia del 18 de marzo de 2024 de esta Subsección, exp: 62.508.

⁶¹ “Cuando nos referimos a la ley como fuente autónoma de las obligaciones… partimos de la base de que es necesario reconocer vínculos obligacionales derivados directamente de las disposiciones mismas del legislador, sin que en su existencia haya intervenido, al menos no de una manera directa, la conducta humana. Esta última, con todo, tiene alguna participación, en tanto el sujeto obligado se colocó en las condiciones legalmente previstas para el nacimiento de la obligación, así de manera evidente su conducta no haya sido propiamente la de vincularse, ni tampoco la de asumir un comportamiento indebido que lo lleve a la necesidad de reparar”. Mendoza Ramírez, Álvaro. Obligaciones. Bogotá, Editorial Temis, 2020, p. 891 a 893.

⁶² El derecho francés, en su reforma de obligaciones y contratos de 2016, en su capítulo V, aborda las restituciones derivadas de la nulidad y del enriquecimiento sin causa de forma conjunta, nutriéndose de la definición jurídica de restitución y establece que: “El mecanismo de la restitución permite a las partes, cuando un contrato desaparece o un pago de lo no debido es efectuado, de ser puestas nuevamente en la situación en la que se encontrarían si la restitución o el pago indebido no hubieran existido”, devolviendo al legítimo propietario de lo que le ha sido sustraído o retenido injustamente. Nicolas, Dissaux, Contrat: formation. Sanctions des conditions. Répertoire de Droit Civil, Dalloz, abril, 2017, p. 252 y ss.

⁶³ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de junio de 1995, exp: 4398.

⁶⁴ Sobre el tema, consultar: Benavides, José Luis. Fallos referentes en contratación estatal. Capitulo Octavo. Las restituciones mutuas en la contratación estatal. Aida Patricia Hernández Silva. Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2020.

responsabilidad contractual, si bien ambas recurren a un razonamiento contractual, la restitución pretende llevar a las partes del contrato a un estado anterior a la conclusión del acto –como si jamás hubiere existido–, mientras que la reparación o indemnización busca llevar al acreedor a la situación en la cual se encontraría de no haberse presentado el incumplimiento.

^79. De otro lado, en los contratos de tracto sucesivo cuya ejecución se ve diferida en el tiempo, la restitución puede resultar problemática. Tal es el caso, por ejemplo, de la entrega de bienes consumibles no fungibles, la transferencia de derechos de uso y disfrute o la ejecución de una obra; en esos eventos debe hacerse un razonamiento más complejo, en donde la imposibilidad de restitución en especie da lugar a un equivalente y/o hace viable la compensación entre las prestaciones ejecutadas. Ello explica porque en nuestro ordenamiento jurídico se hace referencia a la resciliación por nulidad de dichos contratos, limitando sus efectos hacia el futuro, pues se prescinde normalmente del efecto retroactivo y se acude a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas⁶⁵.

^80. En ese orden de ideas, las obligaciones derivadas del contrato nulo que aún no se han ejecutado se extinguen, y las que ya se hubieren realizado o comenzado a ejecutar serán objeto de restituciones mutuas hasta donde sea física, material y económicamente posible⁶⁶.

^81. De conformidad con las pruebas allegadas, el contrato declarado nulo -de ejecución diferida- alcanzó a ejecutarse entre el 2 de agosto de 2012 y el 15 de abril de 2015, y durante ese lapso se ejecutaron prestaciones –operación y prestación de servicios de salud– y se pagaron contraprestaciones por parte de Cardio Global Ltda., a cambio del uso de la infraestructura y nombre del Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá, las cuales la demandante solicita le sean reintegradas ($3.813'701.915; por concepto de apalancamiento y $10.722'971.146 que pagó a la E.S.E. como contraprestación –250 SMLMV mensuales y 4% sobre los ingresos brutos al final de cada ejercicio fiscal–) en el marco de una pretensión que resulta a todas luces improcedente –actio in rem verso– y que, en cualquier caso, no estaba llamada a prosperar bajo el régimen de restituciones mutuas, por cuanto las prestaciones ejecutadas y ya recibidas por parte de la E.S.E. no pueden ser

⁶⁵ Verbigracia, en el contrato de arrendamiento, en el cual se “cruza” el valor del uso y disfrute del bien arrendado con los cánones ya percibidos. Ver, por ejemplo, Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá, Editorial Temis, 2000, p. 457 y ss.

⁶⁶ El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 16 de febrero de 2006, exp: 13.414, al definir el tema en el marco de un contrato de concesión, sostuvo: “Las prestaciones en este contrato de ejecución sucesiva estaban casi todas a cargo de la concesionaria, que además de tener la obligación de destinar unos bienes muebles e inmuebles a la fabricación y almacenamiento del licor, los cuales revertirían al departamento al vencimiento del plazo del contrato, debía pagar una renta anual al departamento, a cambio de la exclusividad en la producción, explotación y distribución de licores en el departamento.

“[...] A la fecha de esta sentencia, el contrato se debe haber ejecutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir de marzo 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual y en ese mismo porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al departamento para cumplir el pacto de reversión.

Ahora bien, como dicha solución no resulta viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí se anulará al departamento, y este, a título de compensación, pagará a aquella lo correspondiente al porcentaje no amortizado. Esta solución garantizará el ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el departamento y el resarcimiento económico para la contratista” (se resalta).

restituidas material ni económicamente y, por ello, en casos como el sub examine se acude a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas, conforme se explicó en párrafos anteriores.

^82. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que frente a las sumas que los excontratantes no pudieron llegar a un acuerdo, tales como la devolución de la contraprestación pagada por la contratista del 4% sobre los ingresos brutos de la operación y los 250 SMLMV mensuales, o las “indemnizaciones” por los gastos de “apalancamiento” y de operación durante la vigencia del contrato, el mecanismo y oportunidad procesal idónea para cuestionar lo reconocido por el Tribunal al decidir sobre las restituciones mutuas era a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del contrato y se pronunció sobre el tema en cuestión; sin embargo, el 18 de marzo de 2015, la sociedad demandante desistió de la impugnación en contra del referido fallo, con lo cual renunció a la facultad que tenia de cuestionar lo reconocido a título de restituciones.

^83. No cabe duda de que algunas de las prestaciones que se ejecutaron y que constituyeron el aporte de Cardio Global Ltda. sí son objeto de restitución, tales como los equipos médicos, el mobiliario y demás inversiones en activos tangibles, así como el recaudo de facturas por los servicios que prestó directamente (que hicieron parte del plan de inversiones, por cuyo concepto solicita la suma de

$8.492'385.971 y las cuentas por cobrar, por las que pidió $236'44.351), respecto de las cuales una vez declarada la nulidad y por ministerio de la ley, la sociedad actora adquirió las facultades propias de un acreedor y, por ende, estaba habilitada para aprehender tales bienes y solicitar el pago de dicha cartera.

^84. No obstante lo anterior, las probanzas allegadas dan cuenta de que Cardio Global Ltda. y la E.S.E., en ejercicio de su autonomía de la voluntad, decidieron celebrar unos acuerdos y convenios para hacer efectivas las restituciones mutuas y so pretexto de “coordinar los temas relacionados con la entrega de los bienes objeto de este contrato de conformidad con lo contemplado en la cláusula diecisiete y concordantes”, según lo ordenado por el Tribunal en la sentencia del 26 de febrero de 2015⁶⁷.

^85. Bajo ese contexto, sustituyeron la obligación impuesta en la referida sentencia –que ordenó la restitución de los bienes entregados en tenencia a Cardio Global– y crearon unas nuevas obligaciones contractuales atinentes al pago de varios de los conceptos que se solicitan en esta demanda a título de “daño emergente”, incluidos de manera general en el acuerdo de entendimiento suscrito el 18 de marzo de 2015 y concretados a través del contrato de mandato –ver párrafos 44 y 45 de

⁶⁷ Sobre este puntual tema, en el recurso de apelación, la parte actora indica que la E.S.E. a partir de la declaratoria de nulidad del negocio jurídico consolidó un beneficio injustificado en su patrimonio, con base en las prestaciones que en vigencia del mismo ejecutó Cardio Global Ltda. Inversiones que como se señala en las pretensiones de la demanda ascienden a más de $24.000'000.000 de pesos, y que “deben ser restituidas por orden judicial, bajo el entendido de que hasta este momento no se han materializado de conformidad con los presupuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, tal como se expresa en la sentencia de nulidad del Contrato”.

esta sentencia–⁶⁸ y el contrato de arrendamiento de bienes muebles adquiridos por Cardio Global Ltda. a la E.S.E. –ver párrafo 43 de esta sentencia–⁶⁹, de manera que no puede desconocer la parte actora su propia voluntad negocial e invocar un traslado patrimonial injustificado, cuando lo cierto es que sí existió causa, esto es, unos negocios jurídicos.

^86. En ese sentido, estima la Sala que no están dados los presupuestos para la procedencia de dicha pretensión restitutoria, toda vez que el detrimento patrimonial que se alega sí tenía fuentes o causas jurídicas, resultando ser la acción contractual la idónea para someter las divergencias surgidas del régimen de restituciones mutuas, en tanto y cuanto frente a los conceptos que se solicitan en esta demanda y que sí podían ser objeto de restitución, el 18 de marzo de 2015, las partes decidieron celebrar un acuerdo de entendimiento que tuvo como propósito realizar el ajuste final de cuentas después de anulado el contrato y decidir “todos los aspectos controversiales y no controversiales a que haya lugar”.

^87. Por consiguiente, si lo que cuestiona la demandante deriva del incumplimiento del acuerdo de entendimiento, el contrato de arrendamiento de bienes muebles y el de mandato, como pareciera ponerlo de presente en la impugnación⁷⁰, sin duda alguna se llegaría a la misma conclusión sobre la improcedencia de la acción de reparación directa, por cuanto ello se traduce en un verdadero incumplimiento contractual, el cual debía encausarse a través de las acciones contractuales correspondientes y formularse las pretensiones dirigidas a declarar tal incumplimiento⁷¹, lo cual brilla por su ausencia en la demanda instaurada por Cardio Global Ltda.

^88. Así las cosas, en atención al principio de congruencia que impide que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, y dada la improcedencia de la acción restitutoria, las pretensiones atinentes al supuesto enriquecimiento sin causa están llamadas a fracasar.

^89. Por todas las razones expuestas, se impone modificar la decisión objeto de alzada que declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva de la E.S.E y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

⁶⁸ Que se recuerda tuvo por objeto que la sociedad actora recuperara mediante cobro judicial o extrajudicial las sumas adeudadas por la prestación de los servicios a cargo de la E.S.E. durante el tiempo que ejecutó el contrato No. 165 de 2011.

⁶⁹ Con el que se pretendía que el Hospital no interrumpiera la prestación del servicio público de salud, pero a cambio pagara un canon mensual por la utilización de tales bienes hasta que los restituyera a su dueña.

⁷⁰ Al respecto, en la apelación sostuvo que aunque entre las partes “se intentó materializar esta directriz legal y judicial, a través del denominado acuerdo de entendimiento y otros instrumentos jurídicos, en la práctica no se pudo materializar”, razón por la cual el daño emergente solicitado, consistente en las inversiones y gastos de operación realizados en el marco del contrato debían ser restituidas. Lo anterior, por cuanto la E.S.E. se volvió titular de las habilitaciones realizadas por Cardio Global, las inversiones en dotación “(que se le entregaron en arriendo que lleva más de 4 años sin pagar)”, los pagos mensuales de 250 SMLMV que por concepto de remuneración se le pagó y del porcentaje de facturación que el contrato le concedía, “prestaciones que deben ser restituidas por la demandada, debido a la anulación del contrato”, pues, en manera alguna se ha realizado “la distribución financiera que imponía la decisión de nulidad”.

⁷¹ La causa petendi de la demanda constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto delinear la competencia del juez en función del contenido de la sentencia bajo reglas de congruencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso.

Condena en costas

^90.  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

^91. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación. El artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas serán determinadas por las tarifas que para el efecto establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

^92. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. Así las cosas, se fija como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la parte demandante (recurrente), suma que se reconocerá así: (i) 80 % de ese valor a favor de la E.S.E. y (ii) el 20% de ese salario mínimo a favor del municipio de Cajicá⁷². Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura⁷³.

^93. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem.

1. PARTE RESOLUTIVA

^94. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

⁷² Teniendo en cuenta que la actuación de dicha entidad en segunda instancia se limitó a la participación de las audiencias de reconstrucción del expediente. De acuerdo con lo consignado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, la fijación de agencias en derecho no se afecta en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio -sin apoderado judicial-, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de las agencias para retribuir su actuación. Por lo anterior, si la parte que actuó a nombre propio tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado judicial que lo representara, igual razonamiento debe hacerse extensivo a los eventos en los que un sujeto procesal actúa a través de un profesional del derecho que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como componente de la condena en costas. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp: 68.199.

⁷³ “ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.

“(…)

“ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…)

“En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”.

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. La cual quedará así:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

“SEGUNDO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, suma que se reconocerá en un 0.80% a favor del Hospital Profesor Jorge Cavelier de Cajicá E.S.E. y un 0.20% a favor del municipio de Cajicá. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

ACLARACIÓN DE VOTO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabeza y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digit que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente pued acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF

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