REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Conlleva para el contribuyente favorecido no pagar tributo o contribución nacional establecidos con posterioridad a su ingreso / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Surge al no decidir la DIAN dentro del término de días meses la propuesta de acogerse al régimen de estabilidad / TRIBUTARIA - Pertecene a este régimen el contribuyente a quien no se le responda en 2 meses sobre su petición de acogerse al mismo
El régimen de estabilidad tributaria fue creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1, para los contribuyentes personas jurídicas que optaran por él, consistió en que se aumentaría en dos puntos porcentuales (2%) la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen general vigente durante el régimen, pero se garantizaba que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante su vigencia, así como cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretara durante tal lapso, no les sería aplicable. El régimen se otorgaría mediante la suscripción de un contrato con el Estado y duraría hasta por diez (10) años. Una vez hecha la solicitud por el contribuyente para acogerse a la estabilidad tributaria, la DIAN tenía dos meses para suscribir el contrato, de lo contrario, la solicitud se entendía resuelta a favor del contribuyente y quedaba cobijado por el régimen especial.
CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Para suscribirse solo requiere que el contribuyente manifieste que se acoge al mismo / TERMINO DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Lo es el solicitado por el contribuyente y no el fijado unilateralmente para la DIAN
Como lo precisó la Sala en abundante jurisprudencia que se reitera en esta oportunidad, el artículo 240-1 consagró una opción a favor del contribuyente, pues, utilizó la expresión “aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él”; no fue una opción para la Administración, sino que dependía del arbitrio del contribuyente acogerse al régimen. En efecto, Opción según el Diccionario de la Real Academia significa “Libertad o facultad de elegir” ...”Derecho a elegir entre dos o mas cosas, fundado en precepto legal o en negocio jurídico”. Conforme al criterio expuesto, si la petición del contribuyente cumple los presupuestos legales, la DIAN no puede unilateralmente imponer los términos de duración del contrato, pues, tiene que aceptar los solicitados por el titular del derecho de opción, salvo que éste acepte reducir su pretensión; sólo así, el contrato que se suscriba formaliza el acuerdo de las obligaciones que adquieren tanto la Nación como el contribuyente dentro del régimen especial de estabilidad tributaria y ninguna disposición nueva que se ajuste a las condiciones señaladas para el citado régimen puede afectar al contribuyente persona jurídica.
REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Procede la devolución de lo pagado por GMF desde la fecha de vigencia de la ley que lo estableció previa compensación
Ahora bien, la Ley 633 de 2000 fue promulgada el 29 de diciembre de 2000 creó el Gravamen a los Movimientos Financieros a partir del 1º de enero de 2001, es decir, con posterioridad a la fecha en la cual se reconoce el ingreso de la demandante al Régimen de Estabilidad Tributaria, por tanto, procede su exclusión así como la devolución de lo pagado por tal concepto desde la fecha de vigencia de la Ley que lo estableció, previa compensación (art. 861 E.T.). Aunque en la demanda no se solicitó expresamente el reconocimiento y la devolución de lo pagado por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros, sería un exceso de formalismo no hacer esta declaración, cuando del texto de la demanda y como consecuencia de la nulidad declarada surge este restablecimiento del derecho.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación: 25000-23-27-000-2003-92261-01(15993)
Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE CAFE S.A. - COLCAFE- S.A.
Demandado: DIRECCION NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Decide la Sala las apelaciones de las partes contra la sentencia de 1 de marzo de 2006 estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho de INDUSTRIA COLOMBIANA DE CAFÉ S.A. COLCAFÉ S.A., contra los actos administrativos que negaron la solicitud de modificación al contrato de estabilidad tributaria.
ANTECEDENTES
El 26 de octubre de 2000 la Industria Colombiana del Café S.A., solicitó a la DIAN la aplicación del régimen de estabilidad tributaria en virtud de los artículos 240-1 del Estatuto Tributario y 169 de la Ley 223 de 1995 a partir de 2001 hasta 2010, inclusive.
El 30 de noviembre de 2000, la DIAN mediante Oficio 02615 comunicó a la sociedad que había firmado el contrato de estabilidad tributaria, por tanto, el representante legal debía suscribirlo.
Como el contrato suscrito por la DIAN cobijaba sólo la vigencia fiscal de 2000, la sociedad manifestó que no suscribiría el contrato y solicitó que se acogiera en su integridad la propuesta de la sociedad conforme al artículo 240-1 del Estatuto Tributario y por tanto, se concediera la estabilidad tributaria por los 10 años solicitados.
El 2 de enero de 2001 la DIAN por Oficio 5800001-000002 le manifestó a la sociedad que no tenía interés en celebrar contratos de estabilidad tributaria superiores a un año, por tanto, no era viable la solicitud de modificación al contrato. El oficio fue confirmado por medio de la Resolución 05723 de 14 de julio de 2003 que decidió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad.
LA DEMANDA
INDUSTRIA COLOMBIANA DE CAFÉ S.A. COLCAFÉ S.A., demandó la nulidad del Oficio 5800001-000002 de 2 de enero de 2001 y de la Resolución 05723 de 14 de julio de 2003 proferidos por la DIAN. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declarara que el régimen especial de estabilidad tributaria cobija a la actora a partir de 2001 hasta el 2010 y, que se entiende aceptada por la DIAN el 26 de diciembre de 2000, en virtud del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Como consecuencia, pidió que se recalculara el impuesto de renta de 2001, 2002 y años siguientes hasta la expedición del fallo, como si hubiese estado vigente el contrato de estabilidad tributaria y, por tanto, se estableciera lo que la sociedad pagó en exceso por impuesto de renta y complementarios por esas vigencias y se ordenara su devolución, previas las compensaciones a que hubiere lugar.
Citó como normas violadas los artículos 240-1 y 570 del Estatuto Tributario; 47,48 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 13 y 83 de la Constitución Política. Los cargos de la demanda se resumen así:
El Oficio 5800001-00002 de 2 de enero de 2001 infringió el artículo 240-1 del Estatuto Tributario vigente para el año 2000, en el cual debió fundarse la Administración para firmar el contrato de estabilidad tributaria con la actora.
La DIAN desconoció que operó el silencio positivo desde el 26 de diciembre de 2000, de manera que no podía disponer del contrato de estabilidad tributaria en otro sentido al solicitado por el contribuyente.
La resolución que rechazó el recurso de reposición contra el mencionado oficio, por extemporáneo, violó el artículo 570 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo, pues, en el oficio recurrido, no se le informó a la sociedad los recursos que procedían, por tanto, no podía considerar que su notificación se entendió practicada con la introducción al correo ni darle los efectos legales a la decisión.
También violó los artículos 13 y 83 de la Constitución Política porque no se le dio a la demandante el mismo tratamiento que el Consejo de Estado le otorgó a otro contribuyente en un caso simila; sin embargo, la DIAN indicó que a diferencia de aquél, en éste el oficio demandado había quedado en firme.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a las pretensiones y contestó la demanda en los siguientes términos:
Propuso la excepción de inepta demanda, pues, ni el proyecto de contrato ni el oficio por medio del cual la DIAN negó la modificación, son actos administrativos, por tanto, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En caso de no prosperar la excepción, solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario contempló un régimen general y un régimen especial de estabilidad tributaria, el cual depende y se consolida con la suscripción de un contrato entre el contribuyente y el Estado. Si bien, la ley señala límites respecto de algunas cláusulas del contrato, ello no significa que no deba existir acuerdo de voluntades y suscripción del contrato, además, el límite máximo de 10 años, significa que puede suscribirse por un término inferior.
No hubo silencio administrativo positivo, pues sólo en los casos previstos en disposiciones especiales el silencio de la Administración equivale a decisión positiva [artículo 41 del Código Contencioso Administrativo] y en este caso no existe disposición expresa que así lo permita.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal anuló los actos demandados, declaró que la actora está amparada por el régimen de estabilidad tributaria desde 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, término durante el cual, la sociedad debe pagar por impuesto de renta, dos puntos porcentuales adicionales sobre la tarifa general que corresponda y no le serán aplicables los impuestos y contribuciones del orden nacional que se establezcan durante el mismo lapso. Reconoció que la sociedad ha cancelado en exceso $712.489.000 por impuesto de renta de 2001, 2002 y 2003 por lo cual ordenó su devolución. Finalmente, denegó las demás pretensiones de la demanda. Los argumentos de la decisión se sintetizan así:
La excepción de inepta demanda no está llamada a prosperar porque la sociedad no demandó el proyecto de contrato sino unos actos diferentes que sí son administrativos.
La solicitud de la actora para someterse al régimen de estabilidad tributaria se ajustó a los presupuestos legales, por tanto, la Administración no podía imponer unilateralmente el término de duración, pues, el régimen era una prerrogativa para el contribuyente, se trataba de una actividad reglada que no dependía de la discrecionalidad de la Administración. Su proceder hace inane la voluntad del legislador y convierte la Ley en letra muert.
No se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto la solicitud se presentó el 26 de octubre de 2000 y la Administración respondió dentro del término de los dos meses señalados por la norma (30 de noviembre de 2000), es decir, hubo un pronunciamiento expreso que no se puede desconocer.
De otra parte, el oficio demandado es un acto administrativo, por tanto, debía otorgar y señalar expresamente los recursos que procedían en su contra; no obstante su omisión, la actora interpuso reposición dos años después y fue decidido de fondo a través de la Resolución 05723 de 14 de julio de 2003, de manera que la demanda fue oportuna.
Como la sociedad tiene derecho a la estabilidad tributaria de 2001 a 2009, ordenó la devolución de los mayores valores pagados por impuesto de renta, sobretasa al impuesto de renta e impuesto al patrimonio según el dictamen pericial.
Finalmente, se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento sobre los valores pagados por Gravamen a los Movimientos Financieros porque el demandante no los reclamó.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN
La demandada insistió en la excepción de inepta demanda porque el proyecto de contrato y el oficio de 2 de enero de 2001 no son actos administrativos, por tanto la sentencia debe ser inhibitori
.
En lo de fondo, reiteró que conforme con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario el régimen especial de estabilidad tributaria, depende y se consolida con la suscripción de un contrato entre el contribuyente y el Estado, por tanto, no basta el cumplimiento de los requisitos legales. En este caso, no existió el contrato, pues, la actora nunca lo firmó, mientras que la DIAN sí cumplió con su intención de suscribirlo.
No hubo silencio administrativo positivo, pues no existe disposición expresa que lo permita [artículo 41 del Código Contencioso Administrativo].
La demandante solicitó que se modificara el numeral cuarto de la sentencia apelada por el cual se reconoció que COLCAFÉ S.A. canceló en exceso $712.489.000 por impuesto de renta, sobretasa e impuesto de patrimonio, para que se ordenara la devolución de $525.739.000 pagados por Gravamen a los Movimientos Financieros porque de las pretensiones de la demanda sí se desprende esta reclamación, además que existen elementos de juicio suficientes para ordenar la devolución.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró los argumentos de la apelación.
La demandada insistió en que se debe revocar la sentencia apelada y agregó que no es lógico que en la parte resolutiva de la sentencia se anule el oficio que no modificó el término del contrato y al mismo tiempo se habilite un contrato no perfeccionado. No se debe ordenar la devolución porque cuando los pagos se efectuaron no existía contrato de estabilidad tributaria.
Las cifras del informe pericial, no guardan relación con las consignadas en el cuadro que hace parte del fallo y que fueron transcritas del dictamen.
No debe resultar una diferencia para devolver, pues, la sociedad no estaba amparada por el régimen de estabilidad tributaria y por tanto tributó sobre una tarifa menor.
El Ministerio Público no conceptuó.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN se negó a modificar los términos del contrato de estabilidad tributaria solicitado en virtud del artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
Antes de decidir sobre el problema jurídico planteado la Sala decidirá sobre la solicitud de la demandada de que se profiera fallo inhibitorio porque el proyecto de contrato y el oficio que negó las modificaciones solicitadas por la sociedad no son actos administrativos y por tanto, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Solicitud de fallo Inhibitorio
No procede el fallo inhibitorio por inepta demanda, pues, se advierte que COLCAFÉ S.A., no demandó el proyecto de contrato de estabilidad tributaria, sólo pidió la nulidad del oficio por medio del cual la DIAN se negó a modificar los términos del contrato de estabilidad tributaria y la Resolución que decidió el recurso de reposición, los cuales a juicio de la Sala sí son actos administrativos demandables, el primero porque culmina una actuación administrativa promovida por COLCAFÉ S.A., con la pretensión de acogerse al Régimen de Estabilidad Tributaria y el segundo porque decide el recurso gubernativo.
La decisión demandada es una manifestación de la Administración que produce efectos jurídicos a la sociedad, pues, negó la suscripción del contrato en los términos de la sociedad; por tanto, su legalidad sí puede ser desvirtuada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.
Debate de fondo
El régimen de estabilidad tributaria fue creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1, para los contribuyentes personas jurídicas que optaran por él, consistió en que se aumentaría en dos puntos porcentuales (2%) la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen general vigente durante el régimen, pero se garantizaba que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante su vigencia, así como cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretara durante tal lapso, no les sería aplicabl
. El régimen se otorgaría mediante la suscripción de un contrato con el Estado y duraría hasta por diez (10) años.
Una vez hecha la solicitud por el contribuyente para acogerse a la estabilidad tributaria, la DIAN tenía dos meses para suscribir el contrato, de lo contrario, la solicitud se entendía resuelta a favor del contribuyente y quedaba cobijado por el régimen especial.
En el presente caso, COLCAFÉ S.A., el 20 de octubre de 2000 solicitó al Director de Impuestos Nacionales acogerse al Régimen de Estabilidad Tributaria por 10 años, es decir, de 2001 a 2010 (fl. 134 c.a.).
El 30 de noviembre de 2000 la DIAN informó a la sociedad que había firmado el contrato y que debe presentarse a firmarlo (fl. 94 c.a.). El contrato está suscrito por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales el 30 de noviembre de 2000 y en su clausula primera se estipuló:
“OBJETO. El objeto del presente contrato es otorgar al CONTRIBUYENTE por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil 2000, el régimen de estabilidad tributaria, consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente...” (fl. 96 c.a.).
El 9 de diciembre de 2000, la sociedad solicitó a la DIAN que ajustara el contrato al término solicitado, es decir, de 2001 a 2009 (sic) inclusive (folio 83 c.a.), pero la DIAN contestó mediante el oficio demandado, que según el artículo 240-1 del Estatuto Tributario el contrato podía firmarse hasta por 10 años, según lo dispusiera la DIAN y, que “En el presente caso, aunque existe la voluntad de las partes de suscribir el convenio, es claro que una de ellas, es decir, la administración tributaria, no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un (1) año, lo cual no puede entenderse como contrario a la Ley, ni violatorio de norma legal alguna” (folio 34 c.a.).
Para la Sala la respuesta de la Administración fue incongruente con la petición de la actora y con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, pues mientras la sociedad decidió acogerse al régimen especial por los períodos completos de 2001 a 2010 inclusive, la DIAN estableció que el régimen sería sólo por el año 2000, vigencia que ni siquiera se incluyó dentro de la solicitud y estaba a punto de terminar, no era un período gravable completo.
Como lo precisó la Sala en abundante jurisprudencia que se reitera en esta oportunidad, el artículo 240-1 consagró una opción a favor del contribuyente, pues, utilizó la expresión “aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él”; no fue una opción para la Administración, sino que dependía del arbitrio del contribuyente acogerse al régime
. En efecto, Opción según el Diccionario de la Real Academia significa “Libertad o facultad de elegir” ...”Derecho a elegir entre dos o mas cosas, fundado en precepto legal o en negocio jurídico”.
Conforme al criterio expuesto, si la petición del contribuyente cumple los presupuestos legales, la DIAN no puede unilateralmente imponer los términos de duración del contrato, pues, tiene que aceptar los solicitados por el titular del derecho de opción, salvo que éste acepte reducir su pretensión; sólo así, el contrato que se suscriba formaliza el acuerdo de las obligaciones que adquieren tanto la Nación como el contribuyente dentro del régimen especial de estabilidad tributaria y ninguna disposición nueva que se ajuste a las condiciones señaladas para el citado régimen puede afectar al contribuyente persona jurídica.
Cuando no se suscribe el “contrato” a tiempo, la norma consagra la figura del silencio administrativo positivo con igual resultado, de manera que es válido afirmar que el “contrato” estatuido en la norma no constituye sino una formalidad que no trasciende a lo sustancial y que sólo instrumenta las obligaciones determinadas en la ley cuando se han dado los presupuestos allí establecidos.
En el caso concreto, el proyecto firmado por la Administración por lo que restaba del 2000, no es sino una forma de negarse la DIAN a suscribir el “contrato”. La afirmación de que “la administración tributaria no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un año”, evidencia su propósito de no hacer efectiva, no ejecutar o no cumplir la ley que consagró el régimen especial, es decir, demuestra un proceder caprichoso e ilegal, pues el propósito de la Ley fue otorgar una “estabilidad” hasta por diez años, según optaran los contribuyentes. Además, si el contrato se firmaba por lo que restaba del 2000, el contribuyente debía pagar dos puntos más de la tarifa de renta, pero no recibía la contraprestación legal, pues, las modificaciones de carácter sustancial que se efectúen en materia tributaria durante un determinado año, no son aplicables hasta el período fiscal siguiente [338 C.P..
Ahora bien, el hecho de que la norma fuera derogada por la Ley 633 de 2000 [134] no puede afectar las peticiones presentadas conforme a la ley y durante su vigencia, ni faculta a la DIAN para incluir cláusulas en el proyecto de contrato por fuera de la ley.
Por lo anterior, a juicio de la Sala los actos acusados son contrarios al artículo 240-1 del Estatuto Tributario por lo cual procede su nulidad como lo determinó el Tribunal. No prospera el recurso de apelación de la demandada.
Restablecimiento del derecho
Se advierte en primer lugar, que el Tribunal declaró que la sociedad estaba amparada por el régimen de estabilidad tributaria desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, sin embargo, la petición de la sociedad ante la DIAN y en la demanda, fue que se declarara que el régimen de estabilidad la cobijaba desde el 2001 hasta el 2010, por tanto, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada para corregir la incongruencia del fallo.
Ahora bien, el Tribunal ordenó la devolución de los mayores valores pagados por impuesto de renta, sobretasa al impuesto de renta e impuesto al patrimonio, conforme al dictamen pericial practicado en primera instancia y aunque la prueba estableció que la sociedad canceló $525.739.000 por Gravamen a los Movimientos Financieros, no hizo ningún pronunciamiento sobre el punto porque consideró que el actor no incluyó ninguna reclamación por este concepto dentro de las pretensiones de la demanda.
La demandante controvierte esta decisión porque del texto de la demanda se evidencia que sí solicitó la devolución de lo pagado indebidamente como consecuencia de que la DIAN no firmó el contrato de estabilidad tributaria conforme lo había solicitado la sociedad.
De acuerdo con lo anterior, se analizará el restablecimiento del derecho frente a las pretensiones de la demanda y frente al texto de la ley.
Del artículo 240-1 del Estatuto Tributario se desprende que una vez el contribuyente ingresa al régimen de estabilidad tributaria, la tarifa del impuesto de renta y complementarios se aumentará en el 2% de la general vigente al momento de suscribirse el “contrato” o de operar el silencio administrativo con efectos positivos y que no se aplicarán cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad al momento de ingresar al régimen o durante su vigencia, ni las tarifas superiores en el impuesto de renta y complementarios diferentes de las pactadas que se decretaren durante el mismo plazo.
Coherentemente con la anulación de la actuación administrativa el restablecimiento del derecho en el asunto sub judice consiste en declarar que COLCAFÉ S.A., pertenece al Régimen de Estabilidad Tributaria entre el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010 en los términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario cuyo alcance se ha explicado en esta providencia, por tal razón, no se le aplica tributo o contribución del orden nacional que se establezca con posterioridad a su ingreso al régimen.
Como en sub-lite no se suscribió el contrato, se entiende que el 26 de diciembre de 2000, fecha en la que se configuró el silencio administrativo positivo, la sociedad ingresó al régimen especial de estabilidad tributaria.
Ahora bien, la Ley 633 de 2000 fue promulgada el 29 de diciembre de 2000 creó el Gravamen a los Movimientos Financieros a partir del 1º de enero de 2001, es decir, con posterioridad a la fecha en la cual se reconoce el ingreso de la demandante al Régimen de Estabilidad Tributaria, por tanto, procede su exclusión así como la devolución de lo pagado por tal concepto desde la fecha de vigencia de la Ley que lo estableció, previa compensación (art. 861 E.T.).
Aunque en la demanda no se solicitó expresamente el reconocimiento y la devolución de lo pagado por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros, sería un exceso de formalismo no hacer esta declaración, cuando del texto de la demanda y como consecuencia de la nulidad declarada surge este restablecimiento del derecho.
En efecto, en el capítulo de hechos y omisiones discute la demandante, que si la DIAN hubiere suscrito el contrato de estabilidad tributaria conforme lo había solicitado la sociedad, no se habría visto afectada por los gravámenes que se crearon posteriormente, como el de los movimientos financieros, por esta razón, considera la Sala que se debe hacer la devolución porque la demanda sí da lugar a tal declaración y además surge automáticamente como restablecimiento del derecho, en virtud de la nulidad declarada por violación del artículo 240-1 del Estatuto Tributario.
Por la razón expuesta, no tiene razón la demandada cuando objetó por error grave el dictamen pericial fundamentado en que hubo un exceso en el encargo por parte del perito porque se pronunció frente al gravamen a los movimientos financieros sin que fuera tema de discusión ni tampoco pretensión de la demanda, pues, considera la Sala, que tal pronunciamiento se debe precisamente a la necesidad de establecer qué situación habría afrontado la sociedad en el evento en que la DIAN hubiera firmado el contrato de estabilidad tributaria, lo cual es precisamente el restablecimiento del derecho generado por la ilegalidad del proceder administrativo.
Como está probado de acuerdo con el dictamen pericial y los anexos al mismo, que la sociedad canceló por GMF $525.739.000, se ordenará su devolución previa modificación del numeral 4 de la sentencia apelad.
Finalmente, en relación con el argumento de la demandada en los alegatos de conclusión, que cuestiona por qué si la sociedad no estaba amparada por el régimen de estabilidad tributaria y por tanto tributó sobre una tarifa menor, resulte una diferencia para devolver, cuando es sabido que si está en el régimen de estabilidad tributaria, su renta es superior como condición de no aplicársele ningún gravamen creado posteriormente.
Sobre el punto, la Sala precisa que los valores a devolver por concepto de impuesto de renta, son el impuesto de patrimonio establecido por el artículo 17 de la Ley 863 de 2003, que se causó el 1 de enero de 2004 y fue cancelado por la sociedad [artículos 292 y siguientes del Estatuto Tributario y la sobretasa al impuesto de renta creada por la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 260-11 del Estatuto Tributario a partir de 2003 con un anticipo que debía pagarse el mismo año. Es decir, no se ordenó la devolución de impuesto de renta individualmente considerado; el dictamen hizo el cálculo conforme a los dos puntos porcentuales de la tarifa general de renta que debió pagar la sociedad y le restó lo pagado por los nuevos gravámenes, para establecer la diferencia a su favor.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará los numerales 1, 3 y 6 de la sentencia apelada; modificará el numeral segundo para precisar el término de la vigencia del régimen de estabilidad tributaria y revocará el numeral 5 que denegó las demás pretensiones de la demanda y en su lugar, modificará el numeral cuarto para reconocer y ordenar la devolución de $1.238.248.000 conforme al dictamen pericial según el cual:
La sociedad pagó por impuesto de renta a la tarifa del 35% por los años 2001, 2002 y 2003 $21.631.364.000 y conforme al régimen de estabilidad tributaria hubiera pagado por impuesto de renta a la tarifa del 37% por los mismos años gravables $22.867.441.000, por lo que resulta una diferencia a favor de la DIAN de $1.236.077.000.
Ahora bien, la sociedad pagó sin estar obligada a ello por sobretasa del impuesto de renta por los años 2003 y 2004 $1.596.380.000, por impuesto de patrimonio de 2004 $352.206.000 y por gravamen a los movimientos financieros durante 2001, 2002 y 2003 $525.739.000, lo cual totaliza $2.474.325.000, menos $1.236.077.000, resulta una diferencia a favor de la sociedad de $1.238.248.000 cuya devolución se ordenará, como se expuso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1. DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda.
2. CONFÍRMANSE los numerales primero, tercero y sexto de la sentencia de 1 de marzo de 2006 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de INDUSTRIA COLOMBIANA DE CAFÉ S.A. COLCAFÉ S.A. contra la DIAN.
3. MODIFÍCASE el numeral segundo de la mencionada sentencia, el cual quedará así:
“DECLÁRASE que COLCAFÉ S.A., con NIT 890.901.110-8 está amparado por el régimen de estabilidad tributaria desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010”
4. REVÓCASE el numeral quinto de la mencionada sentencia que denegó las demás pretensiones de la demanda. En su lugar, dispone:
MODÍFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia apelada, el cual quedará así:
“CUARTO: Reconócese que la sociedad accionante ha cancelado en exceso la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS MONEDA LEGAL ($1.238.248.000 M.L.) por los años gravables 2001, 2002 y 2003, en consecuencia se ordena su devolución, previa compensación”.
5. RECONÓCESE a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL como apoderada de la demandada.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente SALVA VOTO
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
DANIEL MANRIQUE GUZMÁN
Conjuez
REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - El acto que rechaza la solicitud es susceptible de control de legalidad / CADUCIDAD DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación
La sociedad contribuyente al presentar la solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, realizó una oferta de contrato, por lo que el acto que la rechazó es previo y separable del mismo, susceptible del control de legalidad a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pero dentro del término que dispone el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. En el presente caso, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada con posterioridad al plazo fijado en la Ley, la acción para solicitar la nulidad del oficio demandado se encontraba caducada, razón suficiente para abstenerse de conocer de la misma.
TERMINO DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - La administración puede proponer un término inferior al solicitados por el contribuyente
La Administración oportunamente respondió la solicitud de la contribuyente pues “suscribió” el contrato de estabilidad. El hecho de proponerlo por un término inferior al pretendido por el actor, no permite deducir que no existió contestación y menos, declarar un silencio administrativo, que sólo puede surgir de la ausencia de respuesta.
PROCESOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIN CUANTIA - Son de competencia en única instancia del Consejo de Estado
Adicionalmente, debió declararse la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque no tenía competencia funcional para proferir el fallo de primera instancia, toda vez que de conformidad con el artículo128 del C.C.A., le corresponde al Consejo de Estado privativamente y en única instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, tal y como han sido tramitados otros procesos similares.
SALVAMENTO DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DIAZ
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-92261-01(15993)
Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE CAFÉ S.A. – COLCAFE S.A.
Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
No comparto la decisión mayoritaria por las siguientes razones, muchas de ellas ya expuestas en ocasiones anteriores:
- El artículo 240-1 fue derogado por la ley 633 de 2000. Por tanto, esta norma no existía para los años gravables 2001 a 2010, que son los comprendidos en el beneficio otorgado por la sentencia y tampoco hay un derecho adquirido.
- La mencionada disposición creada en la ley 223 de 1995, incluyó un beneficio que facilitaba la financiación del déficit, en la aplicación del Plan cuatrienal denominado “Salto Social” (1994-1998). Sus efectos estaban previstos para otorgar estabilidad “hasta por 10 años”, término que se supeditó al “contrato” entre la DIAN y el contribuyente. Impedir que la DIAN tuviese iniciativa en la definición del plazo, como se decide ahora, traslada los efectos de esa norma a años lejanos del referido Plan.
- Todo contrato implica un acuerdo de voluntades. De conformidad con el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleve a escrito”.
- Por lo tanto, el régimen de estabilidad tributaria no era una opción unilateral, ni generaba un beneficio automático por la simple solicitud. Tal como se transcribe en la explicación de motivos, “exige una solicitud y una respuesta dentro de los dos meses siguientes”. Por ello, cuando la Administración contrapropone a los 10 años, uno sólo, está generando la respuesta que impide el silencio positivo.
- Esta respuesta de la DIAN debe producir algún efecto jurídico. La sentencia la desconoce y accede al silencio positivo como si fuera equivalente a no haber respondido nada durante ese lapso.
- Es evidente que la norma ya llevaba cerca de 5 años de vigencia y por tanto, la DIAN bien habría podido tener la política de disminuir gradualmente desde la aprobación del artículo 240-1, el plazo del beneficio. Si bien es fundamental proporcionar estabilidad a los inversionistas, se precisa igualmente resguardar la estabilidad de los recursos fiscales y verificar en su momento, la conveniencia nacional y en todo caso respetar los requisitos de ley.
- La sociedad contribuyente al presentar la solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, realizó una oferta de contrato, por lo que el acto que la rechazó es previo y separable del mismo, susceptible del control de legalidad a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pero dentro del término que dispone el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.
- La expresión “hasta” empleada en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario implica que las partes involucradas podían pactar un término inferior a los 10 años, contrario a lo afirmado en la providencia aprobada.
- La Administración oportunamente respondió la solicitud de la contribuyente pues “suscribió” el contrato de estabilidad. El hecho de proponerlo por un término inferior al pretendido por el actor, no permite deducir que no existió contestación y menos, declarar un silencio administrativo, que sólo puede surgir de la ausencia de respuesta.
- Adicionalmente, debió declararse la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque no tenía competencia funcional para proferir el fallo de primera instancia, toda vez que de conformidad con el artículo128 del C.C.A., le corresponde al Consejo de Estado privativamente y en única instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, tal y como han sido tramitados otros procesos similares.
- La parte actora no solicitó ante la Administración o en la demanda la devolución del Gravamen a los Movimientos Financieros, sin embargo la mayoría decidió contrariando el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que exige al juzgador que su sentencia esté en consonancia con las pretensiones de la demanda y prohíbe que se condene al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido.
- La Administración no tuvo oportunidad de pronunciarse en vía gubernativa sobre los valores que le ordenaron devolver, además la determinación de lo pagado indebidamente exige un trámite administrativo distinto al que se ventiló en el presente caso.
En el presente caso, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada con posterioridad al plazo fijado en la Ley, la acción para solicitar la nulidad del oficio demandado se encontraba caducada, razón suficiente para abstenerse de conocer de la misma.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
