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Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 45092 de 2013

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DELITOS DE LESA HUMANIDAD - No se aplica la figura procesal de la caducidad. Acción de reparación directa / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Imprescriptibilidad no se predica tan sólo en la acción penal, sus efectos se extienden a la responsabilidad patrimonial del Estado / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Frente a delitos de lesa humanidad no se aplica la figura de la caducidad. Integración normativa con convenios internacionales / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA - Delitos de lesa humanidad. Imprescriptibilidad de la acción contencioso administrativa. Aplicación del control de convencionalidad / CONTROL DE CONVENCIONALDIAD - Integración normativa con el derecho interno con los convenios internacionales, aplicación del bloque de constitucionalidad. No se aplica la figura procesal de la caducidad frente a delitos de lesa humanidad / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Procedencia obligatoria. Convención Americana de Derechos Humanos / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Delitos de lesa humanidad. Obligación de aplicar las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Delitos de lesa humanidad. Obligación de aplicar las normas de convenios de protección de los derechos humanos / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Delitos de lesa humanidad. Obligación de aplicar el principio de universalidad de los derechos humanos / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Delitos de lesa humanidad. Obligación de aplicar las normas de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de 1968 / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Delitos de lesa humanidad. Obligación de aplicar los principios del ius cogens y de humanidad del derecho internacional público

Cuando se estudia la ocurrencia de hechos constitutivos de un daño antijurídico derivado de una conducta de lesa humanidad, es necesario verificar que en la demanda se haya afirmado que este ha sido cometido y en él ha participado o se ha producido como consecuencia de la acción u omisión de un agente estatal, o directamente del Estado, para que pueda considerar que no operó el fenómeno de la caducidad, cuyo contenido normativo del artículo 136, numeral 8, del Código Contencioso Administrativo encuentra proyección al interpretarlo sistemáticamente con los artículos 2, 29 y 93 de la Carta Política, los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la regla de universalidad del derecho internacional público de las normas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (específicamente la aplicación universal del principio de imprescriptibilidad a tenor del considerando final de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de 1968), los principios del ius cogens y de humanidad del derecho internacional público (que hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario). Así mismo,  [se] advierte que la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para el conocimiento de asuntos en donde se demande la ocurrencia de un daño antijurídico generado como consecuencia de un acto de lesa humanidad, no se sujeta necesariamente a pronunciamiento alguno de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, en la que se adecúen tales hechos como constitutivos de lesa humanidad.  Lo anterior se sustenta en el ejercicio de la autonomía funcional del Juez Administrativo (desdoblamiento del artículo 228 de la Carta Política), así como la libertad probatoria –y argumentativa- para encontrar configurado unos hechos de tal naturaleza, sujeta –siempre- al cumplimiento de los requerimientos desarrollados (como puede verse en el acápite 9 en su integridad de esta providencia). En todo caso, se destaca que será el Juez Administrativo el llamado a tener, valorar y apreciar aquellas decisiones penales –definitivas o interlocutorias- que puedan aportar elementos de juicio para verificar si se estructuró esta categoría de actos. (…) En este orden de ideas, en el presente caso (…) [se] encuentra que obra un pronunciamiento expreso de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, auto de 8 de septiembre de 2010, (…) En esta decisión (…) califica las muertes ocurridas como delitos de lesa humanidad, (…) En atención al anterior pronunciamiento judicial en sede penal (…) el Despacho revocará la decisión (…) de rechazar la demanda por caducidad de la acción y dispondrá, en su lugar admitirla para su trámite ante el a-quo, dado que satisface los requisitos formales de los artículos 137 y 139 del Código Contencioso Administrativo.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 93 / LEY 288 DE 1996 - ARTICULO 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 8 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 2 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8 / CONVENCION SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES DE GUERRA Y CRIMENES DE LESA HUMANIDAD DE 1968

CADUCIDAD - De la acción de reparación directa / CADUCIDAD - Aplicación del artículo 136 del CCA / CADUCIDAD - Computo del término frente a delitos de lesa humanidad. Desaparición forzada / LESA HUMANIDAD - Desaparición forzada. Conteo del término desde la ejecutoria de la sentencia penal, la aparición de la víctima directa, o del conocimiento de los hechos

La figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. (…) Las consecuencias del acaecimiento del elemento temporal que es manifiesto en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública. (…) En relación con la caducidad de la acción de reparación directa (…) dicho medio de control opera el mencionado fenómeno procesal al vencerse el plazo de 2 años, (…) siguientes (…) de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal por obra pública o por cualquier otra causa de la propiedad ajena, o también, según el caso y las circunstancias, es procedente su invocación a partir del día siguiente a aquel en que la persona interesada tenga conocimiento del hecho, operación, omisión u ocupación, etc. (…) En el concepto de actos de lesa humanidad, ya el legislador colombiano determinó el alcance de la caducidad de la acción de reparación directa para el supuesto específico de la desaparición forzada, (…),cuyo tenor se deriva que el cómputo de la caducidad será “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”. En este sentido, el término de caducidad, para el específico supuesto de la desaparición forzada,  tiene tres posibles alternativas de cómputo: a) a partir del día de aparición de la víctima (…); b) a partir de la firmeza, por ejecutoria, del fallo penal que declare la desaparición forzosa, (…); y, por último, c) a partir del momento de ocurrencia de los hechos, (…) Como se observa del anterior análisis, el legislador no incorpora regla alguna  para establecer el cómputo de la caducidad cuando se trata de actos de lesa humanidad, lo que plantea, ab initio, que sin perjuicio de las reglas general y especial (…), que establecen la caducidad de los dos (2) años, (…), el Juez Contencioso Administrativo está llamado, (…) a considerar las normas jurídicas de protección de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, los principios de Derecho Internacional Público, del jus cogens y humanidad, así como el criterio de universalidad que se desprende de tal normativa para, de esta forma, encontrar una regla de cómputo de la caducidad diferenciada, haciendo primar la materialidad de estos derechos y de la tutela judicial efectiva

FUENTE FORMAL: CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 25 / CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 8 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 9 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 93 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 94 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 102 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 164 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 214

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver las decisiones de la Corte Constitucional sentencias: SC 115 de 1998; C 565 de 2000; SC165 de 1993; SC 351 de 1994; SC 418 de 1994; C 565 de 2000; C 351 de 1994; C 832 de 2001 y C 781 de 1999

DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Desarrollo en el derecho colombiano

En nuestro país, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha recurrido al delito de lesa humanidad para calificar así ciertas conductas delictivas de las que ha conocido en el ejercicio de su función judicial, poniendo de presente la alta gravedad de tales infracciones así como su caracterización a partir de dos (2) efectos que se causan con su comisión (un daño directo y otro por representación); igualmente señala que pese a no estar consagrado en la legislación penal colombiana (…) el delito de lesa humanidad puede ser imputado dado que por vía del bloque de constitucionalidad la normativa internacional que lo consagra se entiende incorporada al ordenamiento jurídico local, (…) también destaca el hecho de que la acción penal que se adelante por este crimen goza de imprescriptibilidad, (…) y por último, pone de presente, conforme al precedente interamericano y regional, la imposibilidad de suscribir leyes de amnistías o de punto final respecto de estas conductas reprobadas. (…) Aun cuando en un principio se exigía su conexidad con crímenes de guerra o contra la paz, esta condición ha ido desapareciendo”; después, la Corte reseñó históricamente los eventos en que se ha intentado atribuir responsabilidad penal por la comisión de este delito, para luego afirmar que actualmente “Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas de ius cogens.”. Por otro tanto, en lo que corresponde al ordenamiento jurídico colombiano, indicó que, en virtud de los tratados internacionales suscritos por nuestro país, es claro que hace parte del consenso internacional comprometido con la lucha contra la impunidad de las conductas más graves que atentan contra los Derechos Humanos. En lo que corresponde al Consejo de Estado, fungiendo como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que ha aludido en ocasiones al delito de lesa humanidad sin ahondar en los elementos contextuales necesarios para su configuración. De tales decisiones vale traer a colación lo afirmado en un voto disidente en donde se trató el tema de la caducidad de la acción cuando se presenta un delito de lesa humanidad; allí se sostuvo que no podía invocarse la regla interna de caducidad de la acción para conocer del asunto, tal como lo resolvió en esa oportunidad la postura mayoritaria, pues esto desconocería compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos. Por otra parte, se resaltó que la imprescriptibilidad de la acción de reparación directa derivada de un delito de lesa humanidad no vulnera el orden público ni la seguridad jurídica, pues, antes que nada, se estarían realizando los postulados de la Carta Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 28

NOTA DE RELATORIA: En relación con lo anterior ver autos de 21 de septiembre de 2009, exp. 32022; 13 de mayo de 2010, exp. 33118 y 16 de diciembre de 2010, exp. 33039

DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Noción, características y elementos. Relevancia frente al fenómeno de la caducidad

El Despacho entiende los crímenes de lesa humanidad como aquellos actos ominosos que niegan la existencia y vigencia imperativa de los Derechos Humanos en la sociedad al atentar contra la dignidad humana por medio de acciones que llevan a la degradación de la condición de las personas, generando así no sólo una afectación a quienes físicamente han padecido tales actos sino que agrediendo a la conciencia de toda la humanidad. Conforme a esta definición y los abundantes precedentes jurisprudenciales, dos son las características principales que se pueden destacar del delito de lesa humanidad: su autonomía frente a otros crímenes, especialmente aquellos de guerra y su imprescriptibilidad en tanto que participa de la categoría de delito internacional. En cuanto a lo primero, valga señalar que, (…) el delito de lesa humanidad no requiere, para su configuración, que se ejecute dentro de un contexto de un conflicto armado internacional o interno, basta, a diferencia del crimen de guerra, que se compruebe la configuración de una modalidad específica de ejecución cual es en el marco de una actuación masiva o sistemática. En cuanto a la segunda característica, la imprescriptibilidad, (…) de los delitos de lesa humanidad, (…) reviste la connotación de ser una norma de ius cogens, de manera que aunque el estado chileno, demandado en el caso, no había suscrito tal tratado, éste le resultaba aplicable, por ser disposición de derecho público internacional inderogable por parte de los Estados. En consecuencia, pese a que no se haya ratificado la Convención sobre la imprescriptibilidad de estos delitos internacionales, conforme al razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro que ello resulta intrascendente dado que por ser norma de ius cogens y por operar el principio de humanidad la misma está inmersa y presente dentro del derecho internacional público consuetudinario y es de imperiosa observancia por parte de los Estados, siendo nulo cualquier tratado internacional encaminado a desconocerla. Por otro tanto, el Despacho advierte que la configuración de un acto de lesa humanidad no se agota simplemente en la ocurrencia de alguna de las conductas puntualmente tipificadas como tal (…), pues se trata de delitos comunes reconocidos de antaño por las disposiciones penales en el derecho interno, sino que es exigencia sine qua non acreditar los elementos contextuales que cualifican y hacen que tal crimen derive en uno de lesa humanidad, a saber: que se ejecute i) contra la población civil y ii) en el marco de un ataque generalizado o sistemático. (…) El anterior recuento lleva a dos conclusiones sobre este tema, la primera de ellas es que la responsabilidad del Estado en casos en donde se alegue la configuración de supuestos de hecho propios de una conducta constitutiva de lesa humanidad no supone, ni puede suponer, que sea a partir de las categorías jurídicas del derecho penal que se adelante el juzgamiento del Estado sobre su presunta responsabilidad. Por el contrario, queda claro que el parámetro normativo que guía tal juicio está determinado por la normativa internacional y la nacional en torno a los Derechos Humanos; (…) Esto conduce a la segunda conclusión, según la cual no se genera impedimento alguno cuando se trate de juzgar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que se han causado por la comisión de uno de los denominados crímenes internacionales, entre ellos el de lesa humanidad, en relación con la responsabilidad individual de un sujeto, pues, quedó suficientemente acreditado que se trata de responsabilidades de diferente connotación que corren paralelas, de manera que si se ha decretado la responsabilidad penal de un individuo por la comisión de una conducta de lesa humanidad que se basa en la ofensa grosera a la normativa y jurisprudencia internacional sobre la materia, nada impedirá que se adelante un juicio de responsabilidad del Estado, en donde se determine si existió un incumplimiento de los deberes normativos a cargo del Estado, en virtud de su posición de garante.

FALLO - Delitos de lesa humanidad. Alcance del fallo, valoración jurídica en el caso concreto, excepción de inconstitucionalidad / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Artículo 136 numeral 8 del CCA

En este orden de ideas, y teniendo en consideración lo expuesto a lo largo de esta providencia, el Despacho advierte que el caso - y en este estado de la actuación judicial- sometido a un análisis sumario de la información que reposa en el escrito de demanda, así como en la alzada, (…) encuentra diversos elementos de juicio que le llevan a sostener que los hechos que rodearon el deceso del señor (…) son constitutivos de actos de lesa humanidad, operando, como consecuencia la regla de la imprescriptibilidad de la acción judicial en este preciso asunto. No obstante, dada la instancia procesal en la que tiene lugar este pronunciamiento, el Despacho señala que corresponderá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a lo largo del trámite de la primera instancia, verificar con plena certeza la ocurrencia de los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales se cimenta el acto de lesa humanidad, así como determinar si su acaecimiento se comprende o no dentro de las reglas de la imprescriptibilidad propias a este tipo de actos, o, por el contrario, debe ajustarse a las reglas ordinarias para el cómputo de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 8 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 228 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 229 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 90

DERECHO INTERNACIONAL - Exhorto a la aplicación de normas de derecho internacional en materia de responsabilidad Estatal a favor de las víctimas / VICTIMA - Exhorto a la aplicación de normas de derecho internacional en materia de responsabilidad Estatal a favor de las víctimas

El Despacho llama la atención respecto a que el derecho de la responsabilidad del Estado debe ser comprendido bajo el contexto del Estado Social de Derecho, en función de la víctima y no de los victimarios, (…) concepto éste que debe dominar en todos sus aspectos el alcance del artículo 90 constitucional, para lo cual resulta un instrumento invaluable el entender que el régimen jurídico de las víctimas en el derecho colombiano se ubica dentro de un gran bloque normativo y de principios jurídicos en cuya cúspide se sitúa el Derecho de los Derechos Humanos, que comprende tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de gentes, como ha quedado ampliamente desarrollado en la presente providencia.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de rechazó de demanda de reparación directa emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 2 de mayo de 2012, por los hechos acaecidos el 6 y 7 de noviembre de 1985, toma Palacio de Justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00537-01(45092)

Actor: TERESA DEL SOCORRO ISAZA DE ECHEVERRY Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO ADMISORIO)

Procede el ponente, en ejercicio de sus atribuciones como juez de convencionalida'

, a pronunciarse respecto del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto de 2 de mayo de 2012 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se rechazó la demanda por operar la caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

1.- En demanda de 21 de marzo de 2012 la señora Teresa del Socorro Isaza de Echeverry y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional por los perjuicios que le fueron causados con ocasión “de la muerte del señor Jorge Alberto Echeverry Correa, ocurrida el día (sic) 6-7 de noviembre de 1985 en los trágicos hechos de la toma guerrillera del Palacio de Justicia en la ciudad de Bogotá”.

2.- En auto de 2 de mayo de 2012 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

2.1.- Fundamenta su decisión el Tribunal en la negación al argumento de los demandantes, según el cual, en los hechos materia del caso se configuró un delito de lesa humanidad, razón por la cual, la demanda debía ser admitida, no obstante haberse presentado tiempo después de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la misma, en cuanto que bajo esas circunstancias fácticas y jurídicas “no opera el fenómeno de la caducidad”.

2.2.- Así mismo, el a-quo fundamentó su decisión en el argumento según el cual, la imprescriptibilidad que se predica de la acción penal para ciertos delitos no es aplicable para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de reparación directa, cuando con ocasión de hechos que se puedan calificar como de lesa humanidad, se pretenda la declaratoria de responsabilidad del Estado y, en consecuencia, la indemnización correspondiente, por fuera de los marcos de la caducidad establecida en el Código Contencioso Administrativo para este tipo de acciones, dado que:

“los (sic) Autoridades internacionales no exigen que ésta sea aplicada a todas las demás acciones, lo que requieren es que se otorgue un plazo máximo para que se logre el total resarcimiento de los daños causados con la comisión de un delito de lesa humanidad, término que el legislador nacional estipuló en dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho (…)”.

2.3.- Destacó el Tribunal, que la única excepción a la regla de la caducidad admitida en el ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto a delitos de lesa humanidad, se encuentra en las hipótesis en que se intente la acción de reparación directa con fundamento en el delito de desaparición forzada, conforme a la Ley 589 de 200  , excepción estructurada por el legislador, no a un abandono total de la caducidad, sino a una simple variación en relación con el momento en que se inicia el cómputo de la misma, pero no se puede deducir de esta excepción del legislador “que no opere la caducidad para los casos derivados de un delito de desaparición forzada”. Se destaca en la providencia que la especial caducidad para la hipótesis de los delitos de desaparición forzada, sólo es aplicable a esta conducta y no a otros hechos que puedan quedar incursos en la definición de delito de lesa humanidad:

“Como se puede observar, otros delitos de lesa humanidad, como lo son la tortura y el asesinato a persona protegida, los cuales se configuraron en el caso sub examine, no son contemplados en la excepción introducida por el legislador al conteo de la caducidad en la Acción de reparación Directa, por lo que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora de la demanda, la caducidad se cuenta haciendo uso de la regla general consagrada en el inciso primero del numeral 8º del Art. 136 del C.C.A”.

2.4.- El Tribunal, se pronunció, así mismo, en relación con el argumento de los demandantes, según el cual para este caso la aplicación de la caducidad constituye una “flagrante violación al derecho a acceder a la Administración de Justicia” de manera que debe ser inaplicada dicha norma con sustento en el artículo 4º de la Constitución Política. Al respecto, el a quo, se limitó a señalar que “toda norma promulgada por la autoridad competente, goza de presunción de constitucionalidad, hasta que en virtud de la Acción (sic) de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional mediante sentencia judicial declare lo contrario”, de manera que debe ser aplicada por las autoridades judiciales.

2.5.- El Tribunal Administrativo concluyó que la caducidad de la acción contenciosa administrativa no constituye, por su mera consagración legal, una violación al derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia, pues este en sí mismo considerado, no es un derecho absoluto, y su invocación debe hacerse en todos los casos, oportunamente dentro de los límites que concede la Ley, en aras de la consolidación de la seguridad jurídica.

Con sustento en lo anterior, el Tribunal consideró que en el presente caso operó la caducidad de la acción dado que la muerte del señor Jorge Alberto Echeverry Correa fue conocida por los demandantes el 7 de noviembre de 1985, lo que implicaba que a partir de esa fecha debía iniciarse el cómputo de este término, de manera que:

“entre la fecha en la cual se conoció la muerte del Dr. ECHEVERRY, y la presentación de la demanda han transcurrido más de veintiséis (26) años, superando el límite impuesto por el precitado artículo de dos (2) años; motivo por el cual se procederá (sic) rechazar la demanda (…)”

Dicha decisión se notificó por estado el 15 de mayo de 2012, de manera que el término para interponer el recurso de apelación transcurrió entre el 16 y el 23 de mayo de 2012.

3.- En escrito del 23 de mayo de 2012 el apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (fls 42-65, c1). Fundamenta la impugnación en los siguientes argumentos:

3.1.- Sostiene que en el sub lite debía reconocerse la prevalencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario sobre el ordenamiento interno, de manera que, tal como lo han reconocido los Tribunales Internacionale, en casos de grave afectación a derechos humanos “las normas del derecho interno deben ceder ante la normativa internacional que establece que respecto de esos hechos, las acciones judiciales no están sometidas a ningún tipo de prescripción ni de caducidad que impida a las víctimas solicitar la reparación de los perjuicios en cualquier tiempo”.

Desarrolla el argumento planteando que la imprescriptibilidad que se profesa de los crímenes de lesa humanidad no es exclusiva del ámbito penal, sino que también se extiende al ejercicio de la acción de reparación directa para solicitar indemnización por los daños causados, de lo contrario supondría “otorgar impunidad a favor del responsable de esos hechos por el mero transcurso del tiempo pues solo faltaría esperar que pase el tiempo sin que se hayan ejercido los derechos por parte de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos para que el responsable por ese solo hecho vea desaparecida su obligación”.

3.2.- También sostuvo, que el juez debe velar por adoptar una decisión que satisfaga en mayor medida la protección y defensa de los derechos humanos, de manera que en la tensión que se genera entre la seguridad jurídica y la justicia, en casos como estos, “la norma internacional se inclina por proteger a la víctima de las violaciones de derechos humanos, razón por la cual la seguridad jurídica debe ceder en punto de la imprescriptibilidad de las acciones”. Con fundamento en lo anterior, el actor concluyó parcialmente lo siguiente:

“En este orden de ideas y fundamentado en lo anteriormente dicho, considero que en el presente caso no ha caducado la acción de reparación directa toda vez que los hechos generadores de los daños cuya reparación se somete hoy a conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se consideran y reconocen ampliamente como delitos de lesa humanidad con los que se vulneraron los derechos humanos fundamentales de los actores, teniendo como consecuencia entonces desde la óptica de la normatividad internacional señalada, la imprescriptibilidad de las acciones judiciales que de ellos se derivan las cuales pueden ser utilizadas en cualquier tiempo”.

3.3.- Por otra parte, en un segundo acápite del escrito el apoderado de los demandantes propuso que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad, dispuesta en el artículo 4° superior, respecto del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo relativo a la caducidad de la acción, con sustento en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el cual comprende una acepción forma y otra materia, de cuya doble dimensión se deriva la búsqueda de la verdad, justicia y la reparación. Se argumenta, además, que en el derecho internacional se encuentran eventos en los cuales se ha señalado que las víctimas tienen derecho más allá de una indemnización económica, extendiéndose ello a “conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de los responsables”; para lo cual cita como referentes algunas decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humano.

4.- En auto de 22 de agosto de 2012 el a-quo concedió el recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda. Una vez recibido el expediente en esta Corporación la impugnación fue admitida mediante providencia del 2 de octubre de 2012.

5.- En escrito del 12 de octubre de 2012 (fl 57-61, c1), el agente del Ministerio Público conceptuó solicitando que se revocara el auto apelado. Luego de efectuar algunas consideraciones en torno a la figura de la caducidad de la acción y de la libertad de configuración del legislador para su regulación, con fundamento en criterios jurisprudenciales constitucionales, así como de esta Corporación, señaló que en el caso en concreto, y tratándose de graves violaciones de derechos humanos, el acceso a la administración de justicia no puede verse truncado por una regla como la de caducidad de la acción de reparación directa, pues “[E]n tanto que las violaciones a los derechos humanos son imprescriptibles, esa característica deberá también predicarse de la acción que busca la reparación del daño antijurídico consecuencia de una conducta violatoria de los derechos humanos, como de manera evidente es aquélla originada en los hechos relacionados con la toma del Palacio de Justicia en noviembre de 1985”.

En este orden de ideas, agrega el agente del Ministerio Público, pese a que en el caso se tiene certeza de la fecha de ocurrencia del hecho dañoso, es la “situación fáctica especial” la que impide computar la caducidad a partir del día siguiente a su ocurrencia. Por último, concluyó su intervención manifestando que estando en presencia de un conflicto entre dos principios, “la seguridad jurídica debe ceder ante la protección de los derechos humanos y la reparación del daño antijurídico derivado de conductas que violan gravemente tales derecho”.

CONSIDERACIONES

6.- Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante en contra del auto de 2 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que la cuantía de las pretensiones excede el valor de 500 salarios mínimos exigidos por el numeral 6° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y, por otra parte, la decisión impugnada se encuadra expresamente dentro de las pasibles de dicho recurso según el artículo 181 del mismo Código.

7.- Problema jurídico.

7.1.- Conforme a lo argumentado por el recurrente en su escrito de apelación, corresponde al Despacho estudiar si procede confirmar o revocar el rechazo de la demanda, con fundamento en la ocurrencia o no del fenómeno de la caducidad de la acción contenciosa administrativa de reparación directa, para lo que es necesario: 8) determinar el alcance de la caducidad de la acción contenciosa administrativa de reparación directa; 9) examinar los actos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad (estudio sistemático del derecho penal internacional, derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario), 10) recapitular las características, elementos configuradores del acto de lesa humanidad y consecuencias, y; 11) la valoración del caso concreto, esto es, del supuesto en el que se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por la acción, omisión o inactividad ante actos de lesa humanidad, exponiendo los siguientes argumentos: 11.1) si cabe reconocer la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario sobre el ordenamiento jurídico interno; 11.2) la inescindible relación entre la imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad y la lectura de la caducidad, cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de lesa humanidad; 11.3) valoración de los elementos para la configuración de un acto de lesa humanidad en el caso concreto, 11.3.1) que los actos deben dirigirse contra la población civil, 11.3.2) la existencia de actos generalizados o sistemáticos constitutivos de lesa humanidad; 11.4) consideración del principio de imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad frente al fenómeno de la caducidad; 11.5) procedencia del control de convencionalidad obligatorio; 11.6) presupuestos para declarar que no ha operado la caducidad en el caso concreto, y 11.7) estudio de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo propuesta por el actor.  

8.- El alcance y la determinación de la caducidad en el ejercicio de la acción contencioso administrativa de reparación directa.

8.1.- La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídic, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido socia, garantizando el derecho de acceso a la administración de justici dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporciona  .

8.2.- Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciale. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento tempora.

Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesa, generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciale''––''. En este sentido, las consecuencias del acaecimiento del elemento temporal que es manifiesto en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración públic.

8.3.- De manera concreta, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa dispone el inciso primero del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, modificado por la ley 446 de 199), que respecto de dicho medio de control opera el mencionado fenómeno procesal al vencerse el plazo de 2 años, computados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

El tratamiento legislativo dado a la caducidad de la acción de reparación directa es clara: el legislador ha establecido una evidente e inobjetable regla general en la materia, permitiéndole a quien alegue ser víctima de daños antijurídicos imputables al Estado, hacer uso de la acción dentro de los 2 años siguientes (Día siguient    ) de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal por obra pública o por cualquier otra causa de la propiedad ajena, o también, según el caso y las circunstancias, es procedente su invocación a partir del día siguiente a aquel en que la persona interesada tenga conocimient del hecho, operación, omisión u ocupació, etc.

Así las cosas, se ha distinguido que el cómputo de dicho término inicia i) al día siguiente a cuando ha sucedido la conducta generadora del daño antijurídico, o ii) a partir de cuando ésta es conocida por quien la ha padecido, distinguiendo dicho fenómeno de la prescripció, y manteniéndose su concepción tradicional respecto del daño continuad.

8.4.- Por otra parte, el segundo evento de cómputo de la caducidad ha sido estructurado a partir de un criterio de cognoscibilida, y tiene lugar cuando el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, pero sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado solamente hasta una ulterior oportunidad, de modo que el término de caducidad  se computa desde cuando el daño se hizo cognoscible para quien lo padeci

.

8.5.- Ahora bien, dentro del análisis de la caducidad de la acción de reparación directa se advierte que de los supuestos a considerar por el juez contencioso administrativo está aquel de la acción encaminada a establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por acciones, omisiones o inactividad constitutivas de actos de lesa humanidad. En el concepto de actos de lesa humanidad, ya el legislador colombiano determinó el alcance de la caducidad de la acción de reparación directa para el supuesto específico de la desaparición forzada, (que para su calificación como crimen de lesa humanidad debe cumplir con los siguientes elementos: debe tratarse de un ataque sistemático o generalizado dirigido a una población civil), tal como se desprende del inciso segundo del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), adicionado por el artículo 7º de la ley 589 de 2000, y de cuyo tenor se deriva que el cómputo de la caducidad será “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

En este sentido, el término de caducidad, para el específico supuesto de la desaparición forzada,  tiene tres posibles alternativas de cómputo: a) a partir del día de aparición de la víctima, lo cual se convierte en un dato histórico cierto y objetivo, del cual se puede predicar los postulados generales para la caducidad de la simple acción de reparación directa; b) a partir de la firmeza, por ejecutoria, del fallo penal que declare la desaparición forzosa, caso en el cual podría aplicarse las reglas jurisprudenciales que para el cómputo de la caducidad operan con ocasión de daños debidos a detención arbitraria (privación injusta de la libertad); y, por último, c) a partir del momento de ocurrencia de los hechos, que en la práctica constituye también una fecha ciert (y es la regla general).

Finalmente, la Sub-sección C mediante el auto de 9 de mayo de 2011 (expediente 40324) argumentó que “considerando que la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento; por lo que ante la duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad”.

8.6.- Como se observa del anterior análisis, el legislador no incorpora regla alguna  para establecer el cómputo de la caducidad cuando se trata de actos de lesa humanidad, lo que plantea, ab initio, que sin perjuicio de las reglas general y especial (desaparición forzada), que establecen la caducidad de los dos (2) años, (explicada en el párrafo anterior), el Juez Contencioso Administrativo está llamado, en virtud del artículo 93 de la Carta Polític, a considerar las normas jurídicas de protección de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, los principios de Derecho Internacional Público, del jus cogens y humanidad, así como el criterio de universalidad que se desprende de tal normativa para, de esta forma, encontrar una regla de cómputo de la caducidad diferenciada, haciendo primar la materialidad de estos derechos y de la tutela judicial efectiva (acceso a la administración de justicia).

8.7.- De otra parte, el Despacho debe precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la administración de justicia), en la que está inmersa la consideración del término de caducidad, no puede dar lugar a considerar que se ampare la “inacción o negligencia del titular” de la acción de reparación direct. El ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, por lo que la jurisprudencia constitucional considera que la caducidad se constituye en el “(…) límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

8.8.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sub-sección C de la Sección Tercera ha considerado que adicional “a las normas procedimentales que rigen el trámite de los procedimientos contenciosos administrativos, el Despacho precisa que al momento de su interpretación y aplicación el funcionario judicial no sólo debe remitirse a ellas sino que en su razonamiento debe acudir a las normas constitucionales y de orden supraconstitucional, donde se enfatiza en la Convención Americana de Derechos Humanos y la doctrina desarrollada a partir de ella por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior en razón a que ya es un lugar común sostener que el Juez Administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales sino que en razón al rol funcional que desempeña dentro del Estado Social de Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de Derechos Humanos y su doctrin–. Esto se trae a colación en razón a la naturaleza fundamental que ostenta el acceso a la administración de justicia, derivado en nuestro ordenamiento constitucional a partir de los artículos 29, 228 y 229 y en el orden internacional en los artículos   y  2 de la Convención, el cual no se agota en una perspectiva formal, como es la creación de recursos judiciales y un aparato institucional encargado de su conocimiento, sino que también incluye una connotación sustantiv, que lleva a este Despacho a precisar que en materia de aplicación de normas procedimentales que impliquen cargas o actuaciones procesales a las partes, estas deben ser interpretadas con carácter restrictivo teniendo en consideración la finalidad objetiva que con ellas se persigue, en términos de la jurisprudencia constitucional:

“Las particularidades de los procesos deben estar  dirigidas a asegurar la prevalencia del derecho sustancial, el principio de eficacia de los derechos y la protección judicial efectiva. De allí, que sean entendidas como constitucionales justamente, las normas procesales que tienen “como propósito garantizar la efectividad de los derechos” y su eficacia material,  y que además propendan por la optimización de los medios de defensa de las personas. Tal efectividad resulta ser entonces un principio y una garantía que debe ser asegurada por las disposiciones procesales fijadas por el legislador

Y por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que "se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (Resaltado propio); y comentando el artículo 25 de la Convención señaló que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.; se trata de un campo fértil para la incorporación de los estándares de la jurisprudencia interamericana en materia de Derechos Humanos al interior de los procesos judiciales por vía del control de convencionalidad, como lo pone de presente Brewer – Carías:

“Uno de esos derechos consagrados en la Convención Americana que requiere de atención permanente tanto por parte de la Corte Interamericana como de los jueces y tribunales nacionales, y que sin duda puede ser un campo propicio para el desarrollo del control de convencionalidad, es el derecho de  amparo respecto de los derechos humanos y garantías previstos en la Convención Americana, el cual, a pesar de la más que centenaria tradición de la que goza en América Latina, en muchos países aún no ha encontrado su cabal efectividad, al menos en los términos tan amplios como el marco del derecho a la protección judicial consagrado en la Convención Americana..

8.9.- Las reglas jurídicas y principios anteriores deben, por garantía imperativa de los artículos 9.3, párrafo 3º, 53, 93, 94, 102, inciso 2º, 164 y 214, numeral 2º, de la Carta Polític; de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 16 de 1972), y de los principios de derecho internacional público del a) “pacta sunt servanda, b) buena f'''', c) ius cogen, y d) humanida''' deben armonizarse cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de lesa humanidad, ya que en estos eventos (en una perspectiva adjetiva, no individual) debe examinarse cómo en dichos supuestos no puede mantenerse un excesivo rigorismo procesal, que represente el incumplimiento de principios y mandatos normativos de derecho internacional público (de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) a los que está sujeto el Estado colombiano.

8.10.- De ahí, pues, que se precise estudiar el alcance de los actos de lesa humanidad y de su imprescriptibilidad para poder elaborar los razonamientos suficientes y ponderados que permitan dilucidar si para el caso en concreto nos encontramos ante una específica situación que se encuadre como alguno de aquellos actos, que demande una armonización sistemática de los principios y normas anteriormente mencionados para poder concluir si operó o no el fenómeno de la caducidad.

9.- La sustentación jurídica de la imprescriptibilidad del crimen de lesa humanidad y su comunicabilidad al ámbito de la acción de reparación directa. La no caducidad de la acción frente a delitos de lesa humanidad.

9.1.- Ahora bien, el Despacho encuentra que conforme a los hechos expuestos tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, y las argumentaciones del señor agente del Ministerio Público, la hipótesis de la sujeción del juzgamiento de las conductas constitutivas de actos de lesa humanidad que comprometan (por acción, omisión o inactividad, o como lo señala el artículo 2º de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad -1968- porque los “representantes de la autoridad Estatal participen, inciten, conspiren o toleren” la comisión de crímenes de lesa humanidad) la responsabilidad patrimonial del Estado a la regla general de caducidad de los dos (2) años establecida en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), resulta insuficiente y poco satisfactoria, sobre todo cuando se hace manifiesta la presencia de situaciones fácticas que se enmarcan en hipótesis constitutivas de actos que comprometen intereses y valores sustancialmente diferentes a los simplemente individuales, esto es, vinculados materialmente al principio de humanidad, y que por lo tanto trascienden cualquier barrera del ordenamiento jurídico interno que fundada en razones de seguridad jurídica pretenda establecer límites temporales para el juzgamiento de dichos actos, sea en el ámbito de la responsabilidad penal o de cualquier otro, como el de la responsabilidad del Estado.

9.2.- Para el Despacho se precisa, pues, abordar el tema a partir de una hipótesis particular que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucional, en armonía con el ordenamiento jurídico internacional público (reglas, principios y costumbre), que parten de la premisa según la cual, cuando se produce un daño antijurídico con ocasión de actos de lesa humanidad no puede afirmarse que opere la caducidad en cualquiera de las reglas ordinarias fijadas, y su tratamiento procesal no puede hacerse simplemente atendiendo a la rigidez y estrechez normativa que de este fenómeno se ofrece dentro del ordenamiento jurídico interno de los países, en cuanto entrañan la afectación de derechos humanos, y de principios estructurales como el de ius cogens, humanidad y seguridad jurídica, que lejos de excluirse o excepcionarse,  deben armonizarse en aras de una adecuada ponderación, de tal manera que se favorezca la protección eficaz de los derechos e intereses que se puedan invocar como vulnerados con el acaecimiento de actos de lesa humanidad, por parte del Estado o de sus agentes.

9.3.- Al respecto basta recordar que el artículo 93 constituciona

, incisos primero y segundo determinan de manera perentoria e imperativa que, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno (ya se enunció el alcance del denominado “bloque de constitucionalidad lato sensu). Los derechos y deberes consagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Así mismo, cabe afirmar que con base en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 16 de 1972), en la aplicación universal del principio de imprescriptibilidad (según el último considerando de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad -1968-), en la regla de universalidad de las normas de derechos humanos y en los principios del ius cogens y de humanidad del derecho internacional público (derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario), establecen que cualquier estudio y aplicación que deba hacerse de institutos procesales, como el de caducidad,  y se deba proceder a su verificación en un caso como el presente, en el que el daño antijurídico fue presuntamente ocasionado por agentes estatales, con su anuencia, participación u omisión, o conjuntamente o no con otros sujetos, o actores violentos no estatales (v. gr. como pueden ser para el asunto en estudio, los miembros del grupo armado insurgente M-19 que se apoderaron del palacio de justicia en la ciudad de Bogotá, los días 6 y 7 de noviembre de 1985, sucesos que aunados a la retoma del mismo por las fuerzas armadas de la República, han sido tipificados por las autoridades competentes, dada la naturaleza de afectación al conjunto de la población civil involucrada y masacrada cruelmente en los mentados hechos, como crímenes o delitos de lesa humanidad), exige del Despacho examinar si se reúnen elementos propios de los actos de lesa humanidad, de tal manera que deba buscarse la regla que no permita negar ni excepcionar el principio de imprescriptibilidad frente a este tipo de actos.

9.4.- De ahí, pues, que sea necesario determinar el concepto, elementos y criterios en los que se sustenta la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, previo a considerar, para el caso en concreto, cómo se encuadra dicho supuesto, y bajo la interpretación advertida, en la consideración del fenómeno procesal de la caducidad.

9.5.- La noción de delito de lesa humanidad –crime  against humanity-, como tal, es relativamente reciente dado que su origen se encuentra “en el preámbulo de la Convención de la Haya de 1907 concerniente a las normas y costumbres de la guerra y del territorio, en cuya cláusula Martens hace referencia a “los derechos de la humanidad. Lo anterior tuvo su reflejo a comienzos del siglo XX, empleándose por primera vez en 1915 cuando Francia, Rusia e Inglaterra expresaron su repudio por las conductas masivas de deportación y masacre contra civiles armenios perpetrados por miembros del partido político turco “Comité de Unión y Progreso .

9.6.- Aún así, sólo fue hasta culminada la Segunda Guerra Mundial que el concepto de lesa humanidad empezó a ser adoptado dentro de declaraciones o normas con eficacia jurídico-penal internacional. En efecto, en primer lugar el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürember en su artículo 6C estableció la existencia de unos crímenes contra la humanidad, que comprendían “el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma, o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen que sea de competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.; repárese, entonces, que las diversas modalidades conductuales establecidas en la norma requieren de un patrón común de actuación cual el es que se ejecuten i) contra población civil, ii) con indiferencia de si corresponde a actos ejecutados dentro de la guerra o fuera de ella y iii) que la motivación de ejecución de estos delitos sean móviles políticos, raciales o religioso.

En el curso de los procesos de Nuremberg uno de los fallos de mayor resonancia fue el proferido el 1º de octubre de 1946, denominado “Trial of the Major War Criminals”, adelantado contra los jefes militares de Alemania nazi. En esta decisión se adoptaron tesis relevantes como son que se haga sujeto del derecho internacional al individuo, afirmando que sobre él el derecho internacional también puede radicar deberes y responsabilidades, así como se destaca la posición de preponderancia del derecho internacional sobre el derecho local; estas consideraciones, entre otras, fueron expuestas en el fallo en los siguientes términos:

“Se alegó que el derecho internacional se ocupa de las acciones de los Estados soberanos, y no proporciona ninguna pena para las personas, y además que, cuando el acto en cuestión es un acto de Estado, quienes lo llevan a cabo no son personalmente responsables sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. En opinión del Tribunal, estas dos proposiciones deben ser rechazadas. Que el derecho internacional impone deberes y obligaciones a los individuos, así como a los Estados ha sido reconocido. En el reciente caso de Ex Parte Quirin (1942 317 USI), ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, las personas fueron acusadas durante la guerra con el aterrizaje en los Estados Unidos para fines de espionaje y sabotaje. El Presidente del Tribunal Supremo, Juez Stone, en nombre de la Corte, dijo:

"Desde el principio de su historia esta Corte ha aplicado la ley de la guerra que incluye la parte de la ley de las naciones que prescribe para la conducción de la guerra, la condición y los derechos y los deberes de las naciones enemigas, así como personas enemigas.”

Luego pasó a dar una lista de los casos juzgados por los tribunales, donde los individuos delincuentes fueron acusados de delitos contra las leyes de las naciones, y en particular el derecho de la guerra. Muchas otras autoridades podrían citarse, pero se ha dicho lo suficiente para demostrar que los individuos pueden ser castigados por violaciones del derecho internacional. Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse efectivas las normas de derecho internacional.

(…)

Por otro lado la esencia misma del Estatuto es que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por un estado particular. Quien viole las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad por actuar en cumplimiento de la autoridad del Estado si el Estado en cuestión, al autorizar esos actos, excede la competencia que ejerce en virtud del derecho internacional. (Subrayado fuera del texto).

Respecto de este fallo, donde el Tribunal condenó a 19 de los 21 procesados, Donnedieu de Vabres resalta que en él se estableció como principio “la supremacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno. Este Derecho internacional, de un desarrollo consuetudinario; es decir, de tratados, de decisiones pronunciadas por las jurisdicciones internacionales, y de la doctrina, se impone a los Estados y a los mismos individuos.; significa, entonces, acoger el derecho de gentes como fuente de disposiciones normativas aun prescindiendo de la aquiescencia del Estado contra el cual se pretende su aplicación; de este principio, siguiendo este autor, se derivan dos consecuencias, a saber:

“a') Un Estado no puede alegar de modo decisivo, para sustraerse a la aplicación de un tratado, como las Convenciones de La Haya, que no ha sido parte en él. Las cláusulas de ese tratado pueden imponerse como elementos del Derecho de gentes. B') El individuo no puede alegar, para escapar a una incriminación, que esa incriminación es ajena a la ley penal del Estado del que depende. Ella puede resultar del Derecho de gentes.

9.7.- Igualmente merece ser destacado uno de los juicios adelantados por una corte militar estadounidense en la zona de ocupación de Estados Unidos en Alemani, en el caso conocido como United States v. Altstoetter, o juicio de los jueces, al ser procesados 16 juristas que ocuparon diversos cargos oficiales en el gobierno y el poder judicial alemán. En esta decisión el Tribunal sostuvo que junto a los crímenes contra las leyes y costumbres de la guerra las conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad también hacen parte del derecho internacional común:

“La Ley 10 del C.C. no se limita al castigo de los culpables de violar las leyes y costumbres de la guerra en sentido estricto y, además, ya no puede decirse que las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra son los únicos crímenes reconocidos por el derecho común internacional. La fuerza de las circunstancias, el hecho implacable de la interdependencia mundial, y la presión de la opinión pública han llevado al reconocimiento internacional de que ciertos crímenes contra la humanidad cometidos por las autoridades nazis en contra de los ciudadanos alemanes construyen no sólo violaciones de estatutos sino también del derecho común internacional' (Subrayado fuera del texto).

9.8.- Por otra parte, en similares términos se encuentra delimitado conceptualmente el delito de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Toki, de 1946, al consagrar en el artículo 5º que los crímenes de lesa humanidad comprenden “muerte, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimen bajo la jurisdicción del tribunal, en violación o no del derecho interno del país donde se perpetraron.

9.9.- Los juicios adelantados por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg contra los máximos responsables por la comisión de los delitos de guerra, contra la paz y lesa humanidad causaron inmediatamente hondas repercusiones en la forma como se concibió el derecho penal internacional para la época; pues la Organización de las Naciones Unidas tomó como una de sus banderas el afianzamiento de los principios vertidos en estos juicios.  

9.10.- En efecto, vale señalar que para la naciente Organización de las Naciones Unidas – ONU el reconocimiento, divulgación y aceptación global de las reglas y principios que rigieron la puesta en marcha del Tribunal de Nuremberg fue una preocupación de primera línea, de manera que uno de los primeros actos de la Asamblea General fue declarar la “confirmación” de los principios contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, por medio de la Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 194; con lo cual la Asamblea puso de presente su intención de compartir y vincular a todos los Estados alrededor de tales disposiciones de derecho internacional, como lo recuerda Cassese quien consideró que con ello la Asamblea se propuso:

“claramente expresar su aprobación y apoyo de los conceptos generales y estructuras jurídicas del derecho penal que podían derivarse del Estatuto del Tribunal y que dicho Tribunal había establecido de forma explícita o implícita. En términos legislativos, esta aprobación y ese apoyo significaban que la comunidad mundial había puesto en marcha enérgicamente el proceso encaminado a convertir esos principios en principios generales de derecho consuetudinario con carácter vinculante para los Estados miembros de toda la comunidad internacional (Subrayado fuera del texto).

9.11.- Así, bajo el apremio dado a la Comisión de Derecho Internacional – cdi por conducto de la Resolución No. 177 (II) de 21 de noviembre de 1947 adoptada por la Asamblea General, en donde se le encargó la misión de formular los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg y elaborar un proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, la cdi, en su segundo periodo de sesiones, aprobó los siete principios de Derecho internacional reconocidos en los juicios de Nurember, entre ellos se encuentra el principio II el cual dispone que “El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.”, el cual trae como repercusión práctica el reconocimiento de la supremacía del derecho internacional sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, tal como lo expresó la CDI al comentar este principio en los siguientes términos:

"102. El principio de que una persona que ha cometido un crimen internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción en virtud del derecho internacional, independientemente de las disposiciones de derecho interno, implica lo que se denomina la "supremacía" del derecho internacional sobre el derecho nacional. El Tribunal (de Nuremberg) consideró que el derecho internacional puede obligar a las personas aun cuando la legislación nacional no se dirija a respetar las normas del derecho internacional, como lo demuestra la siguiente declaración de la sentencia: "... la esencia misma de la Carta es que los individuos tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por cada uno de los Estados"http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes%28e%29/ILC_1950_v2_e.pdf (Subrayado fuera de texto).

Mientras que en el principio VI c) se definió el delito de lesa humanidad en los siguientes términos: “El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.”. La Comisión consideró pertinente suprimir la frase “antes o durante la guerra” –que se encontraba en el Estatuto del Tribunal- al ser claro que esta redacción se enfocaba a los actos de la Segunda Guerra Mundial; con todo, precisa que comparte el criterio según el cual esta clase de delitos puede ser cometido en tiempos de guerra así como también antes de la guerra en conexión con delitos que atenten contra la pa, lo que quiere decir que para este momento se mantiene la conexión del delito de lesa humanidad con los otros dos crímenes internacionales reconocidos (delitos de guerra y contra la paz).

9.12.- Continuando con sus esfuerzos en relación a los crímenes internacionales, el Secretario General de las Naciones Unidas presentó al Consejo Económico y Social un estudio sobre las “Cuestiones de castigo de los criminales de guerra y los individuos culpables de los crímenes contra la humanidad” de 15 de febrero de 1966 E/CN.4/90 en donde concluyó que la norma de la prescripción de las acciones penales esta “lejana a constituirse en un principio reconocido por todos los Estados.'' Y, por el contrario, sostuvo que el silencio que guardan los textos o instrumentos sobre los crímenes internacionales en torno a este punto debe ser entendido como un reconocimiento del principio de la imprescriptibilidad de estos crímenes: “Se deduce que el silencio sobre este punto de todos los textos internacionales elaborados, a partir de la segunda guerra mundial, en materia de represión de los crímenes de guerra, contra la paz y los crímenes contra la humanidad, y que forman el nuevo derecho internacional penal, puede ser interpretado como un reconocimiento del principio de la imprescriptibilidad de estos crímenes.'''. Por último, también afirmó, que la tendencia que se puede verificar, después de ocurridos los crímenes de la Segunda Guerra Mundial, es la de “evitar la aplicación de las normas internas sobre prescripción de los crímenes graves del derecho de gentes.

9.13.- Así las cosas, con el desarrollo de todos estos criterios en torno a los crímenes internacionales –entre ellos el de lesa humanidad- las Naciones Unidas promovió un consenso sobre ello en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad contenida en la Resolución 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 196. Dicho acuerdo internacional establecía en su artículo primero:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:

a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.” (Subrayado fuera del texto).

9.14.- Seguidamente el artículo segundo de dicho convenio establece que esta disposición es aplicable tanto para representantes del Estado como particulares bien al actuar como autores, cómplices o incitadores en la comisión de tales conductas así como “a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración., mientras que los artículos tercero y cuarto dispusieron que los Estados deberán adoptar las medidas pertinentes para permitir la extradición de los sujetos responsables por estos delitos así como para que no se aplique la prescripción a los crímenes citados y, en caso de que exista una norma de prescripción, abolirl.

9.15.- De la anterior exposición en torno a la labor impulsada por las Naciones Unidas en sus primeros años de creación no queda para el Despacho duda alguna de su compromiso decidido en promover y asegurar la paz mundial, en parte, a través de la consagración universal de los principios del derecho penal internacional desarrollados en Nuremberg, complementado con las disposiciones en torno a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, a establecer la obligación de los Estados de extraditar a quien sea responsable de tales actos y en promoción del establecimiento de un código de delitos que atentan contra la paz y la seguridad de la humanidad, labor a cargo de la Comisión de Derecho Internacional.

9.16.- Posteriormente, luego de culminada la etapa de los juzgamientos a los altos mandos militares por parte de las potencias aliadas en la segunda guerra mundial, otro referente preciso del concepto de lesa humanidad se encuentra en el marco del enjuiciamiento adelantado en contra de Adolf Eichmann, ya que en la sección I b) de la Ley 5710 de 1950 de Israel se estableció una definición sobre crimen de lesa humanidad en los siguientes términos: “Se entiende por crímenes contra la humanidad cualquiera de los actos siguientes: asesinato, exterminio, reducción a la esclavitud, hacer padecer hambre y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, así como las persecuciones inspiradas en motivos de orden nacional, religioso o político.; vale la pena resaltar de la definición citada que simplemente se exige como cualificación conductual de que se trate de conductas que se ejecutan en contra de un sujeto pasivo determinado cual es la población civil; omitiendo las particularidades contextuales (antes o durante la guerra) que se encuentran estipulados en las definiciones de Nüremberg y Tokio antecitadas.

9.17.- Pero no fue hasta los albores de la década de 1990, cuando el resurgimiento de nuevos hechos violentos de connotaciones catastróficas, que la Organización de las Naciones Unidas lideró la instauración de Tribunales Penales Internacionales ad-ho (casos Ruanda y antigua Yugoslavia) y como consecuencia reanimó las discusiones ya iniciadas en torno del concepto de lesa humanidad que, finalmente, se cristalizarían en la redacción final plasmada en el Estatuto de Roma.

9.18.- En efecto, en lo que concierne al Estatuto modelado para el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia – Resolución No. 827 de 25 de mayo de 1993-, los crímenes contra la humanidad son definidos como aquellos que “han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigido contra cualquier población civilhttp://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/NU%20Derecho%20Penal%201.pdf y que comprende las siguientes conductas: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos. Como se evidencia, esta definición dada por el Estatuto circunscribe a un contexto específico la configuración de esta clase de conductas al decir que deben ser cometidos “en el curso de un conflicto armado”, de manera que implicaría su atipicidad si se llegan a presentar en tiempos de paz. Esta circunstancia fue, de cierto modo, reprochada por el propio Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY), en el caso Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule decisión de 2 de octubre de 1995 proferida por la Sala de apelaciones, al señalar que no se requiere un contexto de conflicto armado internacional para encontrar configurado un crimen de lesa humanidad; en los siguientes términos:

“141. La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional es una regla bien establecida en derecho internacional consuetudinario. De hecho, como lo señala el fiscal, el derecho internacional consuetudinario no exige la existencia de vínculo alguno entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado cualquiera que éste sea. Así, al exigir que los crímenes contra la humanidad fueran cometidos durante un conflicto armado interno o internacional, el Consejo de Seguridad quizá definió los crímenes del artículo 5º de manera más limitada de lo necesario, en los términos del derecho internacional consuetudinario. Resulta indudable, sin embargo, que la definición de crímenes contra la humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el artículo 5º es conforme con el principio de nullum crimen sine lege.” http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm (Subrayado fuera de texto).

9.19.- Ahora, en cuanto a los bienes jurídicos que atacan los delitos de lesa humanidad y la razón para que sean criminalizados a nivel internacional, la sentencia de 29 de noviembre de 1996 del TPIY en el caso Fiscal vs Erdemovic sostuvo:

“28. Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, lo que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima.http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/tjug/en/erd-tsj961129e.pdf (Subrayado fuera de texto).

9.20.- Por su parte el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, aprobado mediante Resolución No. 955 de 8 de noviembre de 1994 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, creado para juzgar los crímenes cometidos en Ruanda o por ciudadanos ruandeses en territorios vecinos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1994, estableció en el artículo 3º el crimen de lesa humanidad en los siguientes términos:

Crímenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso:

a) Asesinato;

b) Exterminación;

c) Reducción a la servidumbre;

d) Expulsión;

e) Encarcelamiento;

f) Tortura;

g) Violaciones;

h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;

i) Otros actos inhumanoshttp://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/NU%20Derecho%20Penal%201.pdf.

De la anterior redacción se advierte palmariamente el surgimiento de un nuevo requisito, a futuro crucial, en la definición de delito de lesa humanidad, y es el de exigir que se presente un ataque generalizado o sistemático; pues, como se observó, esta exigencia no se encontraba estipulada expresamente en la normativa de Nüremberg, Tokio o el caso Eichmann. Comentando los elementos que componían la noción de lesa humanidad, el propio Tribunal Penal Internacional de Ruanda, en sentencia de 2 de septiembre de 1998 en el caso fiscal vs. Jean-Paul Akayesu, destacó los siguientes requisitos para que éste se configure, luego de haber efectuado un recuento histórico sobre dicho concepto, y a la luz del artículo 3º de su estatuto fundacional:

“578. La Sala considera que el artículo 3 del Estatuto confiere al Tribunal, la competencia para enjuiciar personas por varios actos inhumanos que constituyen crímenes de lesa humanidad. Esta categoría de crimen implica  grosso modo cuatro elementos esenciales, a saber:  

(i) el acto debe ser inhumano en naturaleza y carácter, que cause  intencionalmente grandes  sufrimientos o atente  gravemente contra la  integridad física o la salud mental o física;  

(ii) el acto debe ser cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático;  

(iii) el acto debe ser cometido contra la población civil;  

(iv) el acto debe ser cometido por uno o más motivos discriminatorios, en  particular, por motivos de orden nacional, político, étnico, racial o religioso.

9.21.- Posteriormente, con el acuerdo promovido por las Naciones Unidas que desembocó en el Estatuto de Roma, que supuso la conformación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente y con jurisdicción universal para juzgar los crímenes de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresió, se condensó toda la elaboración dogmática surtida a lo largo del siglo XX en relación al crimen de lesa humanida, definido en el artículo 7º del Estatuto como “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataquehttp://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/ADD16852-AEE9-4757-ABE7-9CDC7CF02886/283783/Compendium3rd01SPA.pdf.

9.22.- Los conceptos de crimen de lesa humanidad que han sido desarrollados por el Derecho Internacional Penal pueden ser condensados en el siguiente esquema comparativo:

NürembergTokioEichmann
Qué conductas constituyen DLHEl asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos. También: la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes.Muerte, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos. También: las persecuciones por motivos políticos o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimenAsesinato, exterminio, reducción a la esclavitud, hacer padecer hambre y otros actos inhumanos. También: así como las persecuciones inspiradas en motivos de orden nacional, religioso o político
EjecutoresNo se señalaNo se señalaNo se señala
Contra quienesContra la población civilNo se señalaContra la población civil
Ámbito TemporalAntes de la guerra o durante la mismaAntes o durante la guerraEn cualquier tiempo
Características del ataqueConstituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraronEn violación o no del derecho interno del país donde se presentaronNo se señala
MotivaciónNo señalaNo señalaNo señala
TPIYTPIRCPI
Qué conductas constituyen DLHAsesinato; Exterminación; Reducción a la servidumbre; Expulsión; Encarcelamiento; Tortura; Violaciones; Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; Otros actos inhumanosAsesinato; Exterminación; Reducción a la servidumbre; Expulsión; Encarcelamiento; Tortura; Violaciones; Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiososasesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; persecución de un grupo  o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid; y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
EjecutoresNo se señalaNo se señalaNo se señala
Contra quienesDirigidos contra población civilContra cualquier población civilContra una población civil
Ámbito TemporalEn curso de un conflicto armadoNo se señala (en cualquier tiempo)No se señala (en cualquier tiempo)
Características del ataqueNo se señalaAtaque generalizado y sistemáticoAtaque generalizado o sistemático
MotivaciónNo señalaEn razón a su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religiosoNo señala

(Cuadro. Elaboración del despacho.)

9.23.- Tratamiento del delito de lesa humanidad en los sistemas regionales de Derechos Humanos y en Suramérica.

9.23.1.- En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

9.23.1.1.- El crimen de lesa humanidad también ha sido reconocido y aplicado en la jurisprudencia europea de derechos humanos en casos en los que algunas personas han sido condenadas a nivel local con fundamento en dichos delitos y recurren al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) alegando la violación de la Convención Europea de Derechos Humanos al ser sancionadas penalmente sin existir una ley preexistente al acto por el que se les acus; se trata de los casos Streletz, Kessler et Krenz c. Alemania de 22 de marzo de 2001 y Kolk y Kislyiy c. Estonia de 17 de enero de 2006. En cuanto al primero de ellos, se trató de las condenas que impusieron autoridades judiciales a los responsables por los disparos mortales en el muro de Berlín, sobre este punto el Tribunal manifestó que el caso configuraba un delito de lesa humanidad, existiendo al momento de imponerse la condena normas en el derecho interno de la República Democrática Alemana que imponían el reconocimiento de las normas de derecho internacional público así como de los derechos humano, en los siguientes términos:

“105. Teniendo en cuenta todos estos factores, la Corte considera que en el momento en que se cometieron los actos de los demandantes constituía también delitos definidos con suficiente accesibilidad y previsibilidad de las normas de derecho internacional relativas a la protección de los derechos humanos.

106. Además, el comportamiento de las demandantes se podría considerar, siempre en el marco del artículo 7 § 1 del Convenio, en el contexto de otras normas de derecho internacional, incluidas las relativas a los crímenes de lesa humanidad.http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-63911

9.23.1.2.- Similar razonamiento esbozó el Tribunal para inadmitir dos demandas formuladas por ciudadanos de Estonia quienes fueron condenados por tribunales locales en fallos de 2003 y 2005 por participar en la deportación de población civil desde Estonia hasta zonas lejanas de la URSS en 1949. El TEDH resaltó que la conducta incriminada se consideraba como delito de lesa humanidad desde Nüremberg, norma que goza de validez universal, de manera que acertaron los Tribunales locales en su interpretación, pues el artículo 7° de la Convención permite juzgar penalmente a una persona si para la época de los hechos tal conducta  “constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, quedando claro que para esta época la URSS había concurrido al pacto de Londre, al igual que era parte de la Organización de las Naciones Unidas. También resaltó una de las características relevantes de los crímenes de lesa humanidad, cual es la de ser conductas que, aun siendo cometidas en cualquier tiempo, son imprescriptibles, a la luz de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sobre todo esto el Tribunal sostuvo:

“La Corte señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, la Corte desea enfatizar que el artículo I b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientemente de si han sido cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz. Tras acceder a la Convención antedicha, la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios.

La Corte reitera, que el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la regla de que no estaban sujetos a limitación de tiempo fue establecida por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg (ver Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y Touvier v. France, no. 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e Informes 88-B, p. 161).

Además, la Corte recuerda que la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales (ver Papon, citado más arribae, y Touvier, citado más arriba, p. 162). Esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una remisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. El papel del Tribunal se ciñe a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con el Convenio (ver, mutatis mutandis, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).

La Corte estima que incluso si los actos cometidos por los demandantes podrían haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. La Corte no ve motivo para llegar a una conclusión diferente. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Nuremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Por lo tanto, La Corte considera infundadas las alegaciones de los demandantes en el sentido de que sus actos no constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión y de que no se podía esperar de ellos razonablemente que supieran tal cosa. (Subrayado fuera de texto).

9.23.2.- En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9.23.2.1.- En la jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos el concepto de lesa humanidad aparece por primera vez en la sentencia del caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, de 29 de julio de 1988, en donde la Corte calificó la desaparición forzada del señor Manfredo Velásquez como un delito contra la humanidad pese a no existir “texto convencional en vigencia… que emplee esta clasificación”. Señaló la Corte:

“153. Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103).  La Asamblea de la OEA ha afirmado que "es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad" (AG/RES.666, supra).  También la ha calificado como "un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal" (AG/RES. 742, supra).

9.23.2.2.- Aun así cabe advertir que en la jurisprudencia de la Corte no se encuentran abundantes referencias respecto del crimen de lesa humanida, prefiriéndose calificar ciertas conductas graves como “prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

; empero, es en la sentencia del caso Almonacid Arellano vs Chile de septiembre de 2006 en donde la Corte efectuó la primera exposición sistemática acerca de lo que se comprende por delito de lesa humanidad así como de sus elemento; en ese caso la Corte juzgaba la responsabilidad internacional del Estado por la muerte del señor Luis Alfredo Almonacid Arellano ocurrida el 16 de septiembre de 1973, llegando a sostener lo siguiente:

“la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general. (Subrayado fuera de texto).

9.23.2.3.- Continuando este recuento jurisprudencial, se encuentra el caso Manuel Cepeda Vargas contra Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010, en donde la Corte dejó en claro que recurre a la categoría de lesa humanidad no en calidad de un tribunal interno que juzga la responsabilidad penal de individuos sino para representar las graves violaciones de derechos humanos que en un caso determinado han justificado una declaratoria de responsabilidad del Estado, además de caracterizar a estos delitos como normas de jus cogens, esto es, que son prescripciones de derecho internacional inderogables por parte de los Estado . La Corte sostuvo:

“En casos de violaciones graves a los derechos humanos la Corte ha tomado en cuenta, en el análisis de fondo, que tales violaciones pueden también ser caracterizadas o calificadas como crímenes contra la humanidad, por haber sido cometidas en contextos de ataques masivos y sistemáticos o generalizados hacia algún sector de la població, a efectos de explicitar de manera clara los alcances de la responsabilidad estatal bajo la Convención en el caso específico y las consecuencias jurídicas. Con ello, la Corte no realiza, de ningún modo, una imputación de un delito a persona natural alguna. En este sentido, las necesidades de protección integral del ser humano bajo la Convención han llevado a la Corte a interpretar sus disposiciones por la vía de la convergencia con otras normas del derecho internaciona, particularmente en lo relacionado con la prohibición de crímenes contra la humanidad, que tiene carácter jus cogens, sin que ello pueda implicar una extralimitación en sus facultades, pues, se reitera, con ello respeta las facultades de las jurisdicciones penales para investigar, imputar y sancionar a las personas naturales responsables de tales ilícitos. Lo que la Corte hace, de acuerdo con el derecho convenciona y el derecho consuetudinario, es utilizar la terminología que emplean otras ramas del Derecho Internacional con el propósito de dimensionar las consecuencias jurídicas de las violaciones alegadas vis-à-vis las obligaciones estatales. (Subrayado fuera de texto).

En todo caso, existen pronunciamientos consistentes en torno a considerar que se impone la garantía de un recurso judicial efectivo cuando se está en presencia de graves violaciones de derechos humanos a fin de evitar la impunidad respecto de tales sucesos, como lo ha destacado el Alto Tribunal al decir que “Así, en casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la realización de una investigación ex officio, sin dilación, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos que se ven afectados o anulados por esas situaciones, como los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida. Esa obligación de investigar adquiere una particular y determinante intensidad e importancia en casos de crímenes contra la humanidad (infra párr. 157)., por lo cual resulta opuesto a este deber de investigar la concesión de amnistías, indultos o alegar la prescripción de la acción judicial para omitir el cumplimientos de tales mandatos. Sobre este último punto la Corte, en la sentencia que dictó el 18 de septiembre de 2003 en caso Bulacio Vs Argentina sostuvo:

“116. En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humano. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicia, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana.

117. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Parte

(infra 142).

118. De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación.” (Resaltado propio).   

Igualmente en los casos en donde se han dictado normas de amnistía o indulto respecto de actos constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos la Corte IDH ha sostenido su inaplicabilidad. De esta manera en el caso Barrios Altos la Corte, en fallo dictado el 14 de marzo de 2001 el Tribunal destacó:

“41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 42. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso.  Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma. (…) 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”.

Estas tesis ha tenido un prolijo desarrollo en la jurisprudencia interamericana a tal de haber sido reiterada en los casos Gomes Lund y otros vs Brasil (24 de noviembre de 2010), Gelman vs Uruguay (24 de febrero de 2011) y Masacre del Mozote y lugares aledaños vs El Salvador (25 de octubre de 2012), en donde la Corte ha compartido similares argumentaciones respecto este punto, siempre con sustento de decisiones de instancias internacionales de Derechos Humanos, Tribunales Penales Internacionales así como la jurisprudencia de diversas cortes de Latinoamérica:

“ 106. Las amnistías o figuras análogas han sido uno de los obstáculos alegados por algunos Estados para investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humano. Este Tribunal, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Unidas y otros organismos universales y regionales de protección de los derechos humanos se han pronunciado sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados.

Como ya ha sido adelantado, esta Corte se ha pronunciado sobre la incompatibilidad de las amnistías con la Convención Americana en casos de graves violaciones a los derechos humanos relativos a Perú (Barrios Altos y La Cantuta) y Chile (Almonacid Arellano y otros).

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, del cual Brasil forma parte por decisión soberana, son reiterados los pronunciamientos sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía con las obligaciones convencionales de los Estados cuando se trata de graves violaciones a derechos humanos. Además de las decisiones antes mencionadas de este Tribunal, la Comisión Interamericana ha concluido, en el presente caso y en otros relativos a Argentin, Chil, El Salvado, Hait, Per y Urugua su contrariedad con el derecho internacional.”

Una tesis que en pronunciamiento reciente fue confirmada cuando la Corte se pronunció sobre la supervisión de cumplimiento de la sentencia dictada por ella en el caso Gelman vs Uruguay, Resolución de 20 de marzo de 2013. En tal oportunidad – último pronunciamiento sobre el tema a la fecha- la Corte confirmó la imprecriptibilidad de los actos que se constituyan en graves violaciones de derechos humanos, tales como lo son los actos de lesa humanidad.

“En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos, pues la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de los mismos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedid. La eliminación de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un elemento fundamental para la erradicación de las desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los derechos humano.

Con respecto a este punto vale reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia constante de este Tribunal según la cual “son inadmisibles las […] disposiciones de prescripción […] que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lo anterior también fue expresado por la Corte en el caso Gelman Vs. Urugua. Del mismo modo, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que “[l]as violaciones graves de los derechos civiles y políticos cometidas durante el gobierno militar [en Argentina] deben ser perseguibles durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores.

En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de un Estado Parte en la Convención que éste deje de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por su naturaleza sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho de las víctimas de acceso a la justicia, amparándose en una situación de impunidad que sus propios poderes y órganos hayan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure o de facto que impidieran realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante determinado período. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las únicas maneras que ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la impunidad los más atroces crímenes cometidos en el pasado, que afectan la consciencia de toda la humanidad y se transmite por generaciones.” (Resaltado propio).  

9.23.3.- El delito de lesa humanidad en algunos ordenamientos jurídicos suramericanos.

9.23.3.1.- En el contexto regional puede evidenciarse el recurrente empleo de la categoría de delitos de lesa humanidad para comprender ciertas conductas criminales ocurridas en determinados países de Latinoamérica, ello de la mano de la recepción y empleo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos así como del Derecho Internacional Humanitario.

9.23.3.2.- Así, con ocasión del juzgamiento por la muerte y desaparición de personas durante la dictadura en Chile, la Corte de Apelaciones de Santiago manifestó en decisión de 20 de abril de 2006:

“Esta Corte comparte el criterio de que un crimen de lesa humanidad es aquel que ofende los principios generales del derecho y se convierte en una preocupación para la comunidad internacional.

Así, a la luz del derecho, éstas conductas deben realizarse –conforme lo consagra la Constitución Política de la República, que ha internacionalizado el Derecho penal a partir del “ius cogens”- teniendo en consideración que son producto del atropello masivo de los derechos fundamentales de las víctimas en un contexto de persecución, secuestro y desaparición forzada de las mismas.  

9.23.3.3.- Igualmente la jurisprudencia Argentina ha conocido la aplicación del delito de lesa humanidad como se expone en la sentencia del caso Arancibia Clavel de 8 de marzo de 2005 en donde la Corte Suprema de la Nación señaló:

“11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos sobre cuyo carácter no caben dudas con la aquiescencia de funcionarios estatales.

(…)

12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778. (Subrayado fuera de texto).

9.23.3.4.- A su turno, en el caso Simón, sentencia de 14 de junio de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23492 de 1986 y 23521 de 1987, denominadas de punto final y obediencia debida, mediante las cuales se concedía unas amnistías por delitos de lesa humanidad. En esta sentencia la Corte, entre otras consideraciones, esbozó los siguientes argumentos en punto a la incidencia del crimen de lesa humanidad y la imposibilidad de omitir la persecución penal de los responsables de tales conductas. Razonó así la Corte:

“14) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión. Así, la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos –con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional– ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza.

15) Que, en efecto, a partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite .

16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances. En principio, las leyes de amnistía han sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su finalización. En una dirección análoga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre "civiles y militares". Sin embargo, en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al "olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).

9.23.3.5.- Por último, otro referente judicial sobre este tópico se encuentra en una decisión reciente de la justicia del Perú, en donde se adelantó un juicio penal –luego de haber sido condenado el Estado por la Corte Interamericana  de Derechos Humanos- por los hechos delictivos ocurridos en La Cantuta y Barrios Altos contra un expresidente de dicho país. En esta decisión se puso de presente la concurrencia de todos los elementos propios de los crímenes de lesa humanidad, así:

“710°. Los crímenes contra la humanidad o de lesa humanidad son aquellos que “…ofende[n] los principios generales del derecho y se convierte[n] en una preocupación de la comunidad internacional”1019. Han concitado la preocupación y reacción internacional desde los Convenios de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de mil ochocientos noventa y nueve y del dieciocho de octubre de mil novecientos siete –en especial su parágrafo octavo–, y han ido evolucionando respecto a sus elementos

(…)

711°. Las disposiciones indicadas en el primer caso, bajo el ámbito esencial del Estatuto de Nuremberg, en tanto forman parte del Derecho Internacional consuetudinario y se configuraron antes de los hechos de Barrios Altos y La Cantuta, son plenamente aplicables para la labor de subsunción1023 1024. Sin embargo, es de rigor identificar determinados límites, en tanto (i) se reconoce a esas disposiciones, nucleadas alrededor del Estatuto de Nuremberg, el propio carácter de  norma internacional consuetudinaria;  (ii) se asume las exigencias constitucionales del principio de legalidad penal [ley previa, estricta, escrita y cierta: artículos 2°.24.d)de la Constitución y II del Título Preliminar del Código Penal], en cuya virtud cabe afirmar, desde una perspectiva material, que no existía en el momento de comisión de los hechos: mil novecientos noventa y uno – mil novecientos noventa y dos una ley que hubiera incorporado una figura penal en nuestro ordenamiento punitivo y que comprenda, de un lado, todos los elementos descriptos en esa norma internacional consuetudinaria en cuanto crimen internacional –ni siquiera en la actualidad el legislador ordinario ha cumplido con las exigencias de tipificación material derivadas de la ratificación por el Perú del Estatuto de la Corte Penal Internacional–,  y  de  otro  lado,  la  sanción correspondiente; y,  (iii)  se admite que los crímenes contra la humanidad afectan los Derechos Humanos esenciales, de suerte que lo medular de las conductas que prohíbe en cuanto violación gravísima de los derechos humanos individuales ha quedado suficientemente establecida, y no podía escapar al conocimiento y previsibilidad del agente.  

(…)

717°. Ahora bien, a partir de lo expuesto resulta evidente que los actos de asesinato y lesiones graves, objeto de juzgamiento, trascienden su ámbito estrictamente individual o común al adecuarse, plenamente, a los presupuestos que identifican a los delitos contra la humanidad. Los asesinatos y lesiones graves de Barrios Altos y La Cantuta son también delitos contra la humanidad. Fundamentalmente, porque ellos se cometieron en el marco de una política estatal de eliminación selectiva pero sistemática de presuntos integrantes de grupos subversivos. Esta política, de un lado, fue diseñada, planificada  y controlada desde los más altos niveles de poder del Estado, y ejecutada por agentes públicos –efectivos de inteligencia militar– que se sirvieron del aparato castrense para hacerlo; y, de otro lado, conforme a sus objetivos, afectó a un número importante de personas indefensas de la población civil. (Subrayado fuera de texto).

9.23.4.- El delito de lesa humanidad en el derecho colombiano.

9.23.4.1.- En nuestro paí, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha recurrido al delito de lesa humanidad para calificar así ciertas conductas delictivas de las que ha conocido en el ejercicio de su función judicial, poniendo de presente la alta gravedad de tales infracciones así como su caracterización a partir de dos (2) efectos que se causan con su comisión (un daño directo y otro por representación); igualmente señala que pese a no estar consagrado en la legislación penal colombiana (Decreto-Ley 100 de 1980 o Ley 599 de 2000) el delito de lesa humanidad puede ser imputado dado que por vía del bloque de constitucionalidad la normativa internacional que lo consagra se entiende incorporada al ordenamiento jurídico local, invocando para ello el artículo 93 superio; también destaca el hecho de que la acción penal que se adelante por este crimen goza de imprescriptibilidad, sin que ello suponga el desconocimiento de artículo 28 constituciona, pues afirma que la pena sigue sujeta a la regla de la prescripció–; y por último, pone de presente, conforme al precedente interamericano y regional, la imposibilidad de suscribir leyes de amnistías o de punto final respecto de estas conductas reprobada. En cuanto al concepto de delito de lesa humanidad, la Corte señaló:

“Cuando nos referimos a los crímenes de les humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad.

En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano. (Subrayado fuera de texto).

9.23.4.2.- Ahora, en cuanto a los elementos dogmáticos que se requieren para que se configure un delito de lesa humanidad –y no uno común- la Corte precisó lo siguiente:

“2. De acuerdo con el encabezado de esa disposición, (Estatuto de Roma) para que una conducta constituya un delito de lesa humanidad, y no un delito ordinario, es necesario que ocurra en el contexto de un ataque dirigido contra una población civil, y que tenga una naturaleza sistemática o generalizada. Además, es necesario que exista un vínculo entre la conducta de que se trate y el ataque dirigido contra la población civil consistente en que el comportamiento debe hacer parte de dicho ataque. Se requiere también  que el autor haya tenido conocimiento de que la acción especifica que se le imputa era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. (Subrayado fuera de texto).

9.23.4.3.- Por otra parte, recientemente la Fiscalía General de la Nación declaró como delito de lesa humanidad las conductas delictivas de las que fue víctima la periodista Jineth Bedoya, pues encontró que las conductas de tortura, secuestro y acceso carnal violento fueron ejecutadas dentro de un contexto mucho más amplio y agravado que hace que trasciendan de conductas delictuales comunes a crímenes de lesa humanidad. En cuanto a la definición de lesa humanidad la Fiscalía sostuvo:

“Determinar cuándo un comportamiento punible se inscribe dentro de la categoría de los delitos contra la humanidad, o dentro del concepto genérico de los crímenes internacionales, resulta de la mayor relevancia por el impacto que ocasionan y por las consecuencias jurídicas que de ello se desprende.

En efecto, son delitos que trascienden el ámbito doméstico de una nación y afectan su soberanía, pues al convertirse en crímenes internacionales, el Estado donde sucedieron deja de ser el único facultado para perseguir y sancionar a los autores o partícipes, adquiriendo igualmente competencia para hacerlo otros Estados o los tribunales internacionales. Por eso se dice que la criminalidad de estos delitos, anula la soberanía estatal, convirtiéndolos en crímenes internacionales.

(…)

El Derecho Internacional, como se detallará a continuación, ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura, la desaparición y la violencia sexual, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier miembro de la población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.

Entre tales actos inhumanos se encuentran: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.

Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.

(…)

Ahora, debe advertirse, que dichas conductas, tanto de violencia sexual como de tortura, para que sean consideradas como delitos de Lesa Humanidad, deben cumplir con cuatro condicionamientos a saber:

1).- El ataque a la Población Civil. 

2).- La existencia de una línea de conducta. 

3).- Generalidad o sistematicidad del ataque. 

4).- El conocimiento del ataque.

9.23.4.4.- Por último, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en decisión de 8 de septiembre de 2010, resolvió un recurso de apelación contra un auto de 27 de noviembre de 2009 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en donde se había declarado la prescripción de la acción penal a favor de varios miembros del extinto grupo guerrillero M-19 por los hechos ocurridos en noviembre de 1987 en el Palacio de Justicia de Bogotá. En esta decisión el Tribunal califica las muertes ocurridas como delitos de lesa humanidad, al encontrar configurado un ataque sistemático o masivo, pues hubo un “alto nivel de planeación metódica” de parte del grupo M-19 además de constatar que "no se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.”, el Tribunal razonó en los siguientes términos:

“La definición de crímenes de lesa humanidad surge como un concepto suplementario a los crímenes de guerra dirigidos inicialmente a la protección de los habitantes de un país extranjero y neutral frente al conflicto, distinguiéndolos de los crímenes de guerra por su carácter de masivos y sistemáticos (Acuerdo de Londres de 1945 para el Tribunal de Nuremberg), de donde la calificación de un hecho como crimen de lesa humanidad, además de su masividad y sistematicidad, dependía de la nacionalidad de la víctima, el territorio en donde se había cometido y su relación con un crimen contra la paz o de guerra.

(…)

Es de resaltar que no todo acto inhumano constituye un crimen de lesa humanidad; es la forma sistemática y masiva con la que se ejecuta, el elemento que permite distinguir un crimen común de un crimen de lesa humanidad. Solo los crímenes que por su magnitud y carácter salvaje o por su gran número o por el hecho de que un patrón similar haya sido aplicado en diferentes tiempos y lugares, puesto en peligro a la comunidad internacional o conmocionado la conciencia de la humanidad, podrían garantizar la intervención de los Estados diferentes a aquel en cuyo territorio hubieren sido cometidos los crímenes, o cuyos nacionales hubieren resultado siendo víctimas… El término masivo se entiende en relación con una acción a gran escala que comprende un número sustancial de víctimas, en tanto que el término sistemático al ataque ejecutado con un alto grado de organización y planeación metódica… y se entiende por ataque a la población civil una línea de conducta que implica que la comisión de múltiples actos de los mencionados en el parágrafo 1º contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política

(…)

5.3. ADECUACIÓN A LOS HECHOS MATERIA DE DEBATE

De acuerdo con los conceptos contenidos en las normas de derecho penal internacional respecto de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, puede concluirse que los hechos ocurridos en el recordado holocausto del Palacio de Justicia cuyos resultados dañosos invadieron la esfera del derecho penal y fueron imputados a los aquí procesados, no deben calificarse como crímenes de guerra en tanto que, como ya se mencionó, los mismos solo pueden configurarse en un escenario de conflicto armado interno o internacional, siempre y cuando concurran los requisitos señalados en los Protocolos de Ginebra. Adicionalmente, aunque el Estatuto de Roma no hace mención alguna al respecto, estima el Tribunal que también se requiere que la autoridad pública le reconozca a su adversario la condición de combatiente o beligerante, por ser una cuestión de naturaleza estrictamente política.

(…)

Estima el Tribunal que el asalto al Palacio de Justicia no puede calificarse como un acto propio del hostigamiento militar inherente a las partes en conflicto, pues es claro que tan atrevido comportamiento del M-19 no estaba dirigido a reducir a su adversario militar (fuerzas armadas), sino que fue una embestida a la institucionalidad del Estado representada por civiles ajenos al conflicto. No se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.

Ahora bien, en aplicación del concepto de crímenes de lesa humanidad, son varios los elementos que permiten afirmar que algunos de los delitos endilgados a varios de los miembros del M-19 que no fueron beneficiados con el proceso de indulto, sí merecen tal calificativo.

Como ya se dijo, el concepto de crímenes de lesa humanidad es autónomo frente a los crímenes de guerra y en palabras de la Comisión de Derecho Internacional, "consisten en actos inhumanos de muy serio carácter que envuelven violaciones sistemáticas o generalizadas en contra de la población civil en todo o en parte. El sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática. Las formas particulares de los actos ilegales son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte… El término, dirigido en contra de cualquier población civil debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque"

De la forma como fue ejecutado el asalto al Palacio de Justicia aquel 6 de noviembre de 1985, emerge claro que este comportamiento obedeció a un alto nivel de planeación metódica por parte de los miembros del grupo guerrillero M -19, de allí su sistematicidad; además, fue un hecho en el que se victimizó en su mayoría a ciudadanos indefensos los cuales fueron asesinados cuando se encontraban sin posibilidad alguna de repeler el ataque de los rebeldes que estaban fuertemente armados, siendo evidente que no fue un acto dirigido a reducir a su enemigo que eran las fuerzas militares colombianas, sino una agresión masiva contra la población civil que se encontraba en el lugar. También se trató de una conducta que generó repudio y conmovió la conciencia de los colombianos quienes después de más de veinte años continúan rechazando de manera vehemente los sucesos acaecidos en el año 1985 y clamando justicia para que ese acto bárbaro no quede en la impunidad.

Las anteriores circunstancias son claramente indicativas de que la muerte causada al personal civil que se encontraba en el Palacio de Justicia durante el asalto desplegado por miembros del M-19, es un crimen de lesa humanidad, que de acuerdo con el Estatuto de Roma se conoce como asesinato. Justamente el numeral 1º del artículo 7º de dicho estatuto señala como elementos de este crimen que el autor dé muerte a una o varias personas, que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que el ataque fuera de este tipo. Los anteriores elementos concurren en la modalidad delictiva ejecutada por los miembros del M -19 en la que se cegó la vida del personal civil que laboraba en el Palacio de Justicia.

(…)

Sin embargo, acoge el Tribunal el criterio según el cual para el momento de comisión del delito contra la vida, la normatividad interna de nuestro país protegía este bien jurídico a través de la tipificación del delito de homicidio que estaba previsto como hecho punible para esos momentos. Además, tampoco puede desconocerse que para esa época ya existían instrumentos internacionales que reprochaban el delito de homicidio, ahora conocido en la normativa penal internacional como asesinato, y que se constituyen en normas de ius cogens que obligan a los Estados sin necesidad de que medie un tratado que las acoja como parte del orden interno para su respeto y aplicación(…)http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/VARIOS/JURISPRUDENCIA_INTERES/Tribunal%20Superior%20de%20Bogota-Boletin%20Juridico/BOLETIN%20016%20DE%202010%20MEJORADO(1).doc (Subrayado fuera de texto).

9.23.4.5.- A su turno, la Corte Constitucional luego de un periodo inicial en donde refería al delito de lesa humanidad de manera poco precis, empezó a abordar esta noción con mayor precisión, tal como se evidencia en la sentencia SU-1184 de 2001 en donde la Corte resaltó que la fuerzas militares no pueden “abstenerse de iniciar acciones de salvamento, (…) frente a la ocurrencia de hechos graves de violación de tales derechos (DD.HH), en particular conductas calificables de lesa humanidad, enlistando dentro de esta categoría las siguientes acciones:

“i) las violaciones a las prohibiciones fijadas en el protocolo II a los acuerdos de Ginebra –y en general al derecho internacional humanitario- o a los tratados sobre restricciones al uso de armas en la guerra (o en conflictos armados internos), ii) las acciones contra bienes culturales durante la guerra y los conflictos armados internos, iii) o los actos de barbarie durante la guerra y los conflictos armados internos -tales como la mutilación, tortura, asesinatos, violaciones, prostitución y desaparición forzada y otros tratos crueles e inhumanos, incompatibles con el sentimiento de humanidad-, pues las fuerzas armadas tienen la obligación de evitar que tales hechos se produzcan.

9.23.4.6.- Posteriormente fue la sentencia C-578 de 2002, con ocasión del control constitucional previo y automático de la ley aprobatoria del tratado internacional contentivo del Estatuto de Roma, en donde la Corte abordó de manera profunda el análisis jurídico del delito de lesa humanidad, indicando que este concepto “cobija un conjunto de conductas atroces cometidas de manera masiva o sistemática, cuyo origen es principalmente consuetudinario, y que han sido proscritas por el derecho internacional desde hace varios siglos. Aun cuando en un principio se exigía su conexidad con crímenes de guerra o contra la paz, esta condición ha ido desapareciendo”; después, la Corte reseñó históricamente los eventos en que se ha intentado atribuir responsabilidad penal por la comisión de este delit, para luego afirmar que actualmente “Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas de ius cogens”. Por otro tanto, en lo que corresponde al ordenamiento jurídico colombiano, indicó que, en virtud de los tratados internacionales suscritos por nuestro país, es claro que hace parte del consenso internacional comprometido con la lucha contra la impunidad de las conductas más graves que atentan contra los Derechos Humano.

9.23.4.7.- Por último, en lo que concierne a los elementos que configuran este delito, el Tribunal puso de presente que actualmente éste puede ocurrir fuera de un conflicto armado y ser perpetrados sin la participación estatal; así como se explicitan más conductas enlistadas dentro del crimen de lesa humanida; tales elementos son:

“1) Ataque generalizado o sistemático.

2) Dirigido contra la población civil.

3) Que implique la comisión de actos inhumanos. El Estatuto enumera los actos que podrían constituir crímenes de lesa humanidad dentro del contexto de un ataque:

(…)

4) Conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil;

5) Para los actos de persecución solamente, se ha de tomar en cuenta los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género;

6) El contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe de estar relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la CPI.”

9.23.4.8.- En lo que corresponde al Consejo de Estado, fungiendo como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que ha aludido en ocasiones al delito de lesa humanidad sin ahondar en los elementos contextuales necesarios para su configuració. De tales decisiones vale traer a colación lo afirmado en un voto disidente en donde se trató el tema de la caducidad de la acción cuando se presenta un delito de lesa humanidad; allí se sostuvo que no podía invocarse la regla interna de caducidad de la acción para conocer del asunto, tal como lo resolvió en esa oportunidad la postura mayoritaria, pues esto desconocería compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos. Por otra parte, se resaltó que la imprescriptibilidad de la acción de reparación directa derivada de un delito de lesa humanidad no vulnera el orden público ni la seguridad jurídica, pues, antes que nada, se estarían realizando los postulados de la Carta Constitucional. Tal voto fue suscrito en los siguientes términos:

(…) es claro que si la demanda tiene como fundamento la presunta vulneración o trasgresión de derechos humanos, no puede invocarse la caducidad de la acción de reparación directa, a nivel interno, como fundamento de la pérdida del derecho de acción. De lo contrario, se entraría en claro desconocimiento de las normas y postulados internacionales que consagran, de manera expresa, la imprescriptibilidad de los desconocimientos y vulneraciones a derechos humano, sin que ello implique limitar la competencia con que cuenta el funcionario judicial al momento de proferir la sentencia, para efectuar un análisis detallado y ponderado sobre los hechos de la demanda.

Lo anterior tiene su logos, en tanto las violaciones de derechos humanos están dotadas de la condición de imprescriptibilidad, de allí que la reparación integral que de la conducta violatoria se deriva, no puede hacerse depender del oportuno ejercicio de la acción respectiva, dentro de los términos legales establecidos en el derecho intern.

(…)

Por lo tanto, el hecho de asumir criterios como el de esta estirpe, es decir, según el cual la reparación integral de un daño antijurídico derivado de la violación de derechos humanos no tiene prescripción ni caducidad, no puede considerarse ni ser entendido como una ruptura que desconocería la seguridad jurídica, o como el de una interpretación que atentaría contra el patrimonio público, toda vez que si el Estado no responde, por la violación de los derechos humanos, no habrá posibilidad alguna de que los valores y principios que trazó el constituyente en la Carta Política de 1991, se vean efectivamente realizados.  

De lo contrario, no se entendería el por qué el Estado puede perseguir a las personas responsables de violaciones a derechos humanos sin que opere la prescripción de la acción penal y, desde el lado opuesto, no pudieran las víctimas de la trasgresión buscar la reparación del daño en cabeza del Estado; este último, principal encargado de la protección y satisfacción de las garantías humana.

Examinado ampliamente el tratamiento y configuración de los crímenes de lesa humanidad, el Despacho procede a recapitular, para establecer las características, elementos y consecuencias que se deriven con relación a la operatividad o no del fenómeno de la caducidad cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de lesa humanidad, realizados directa o indirectamente por sus agentes.    

10.- Recapitulación de las características, elementos y consecuencias de los crímenes o actos de lesa humanidad y su irradiación frente al fenómeno de la caducidad de la acción.

10.1.- Por las anteriores consideraciones, el Despacho entiende los crímenes de lesa humanidad como aquellos actos ominosos que niegan la existencia y vigencia imperativa de los Derechos Humanos en la sociedad al atentar contra la dignidad humana por medio de acciones que llevan a la degradación de la condición de las personas, generando así no sólo una afectación a quienes físicamente han padecido tales actos sino que agrediendo a la conciencia de toda la humanidad.

Conforme a esta definición y los abundantes precedentes jurisprudenciales, dos son las características principales que se pueden destacar del delito de lesa humanidad: su autonomía frente a otros crímenes, especialmente aquellos de guerra y su imprescriptibilidad en tanto que participa de la categoría de delito internacional.

10.2.- En cuanto a lo primero, valga señalar que, como se deja claro en las definiciones estatutarias del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, de la Corte Penal Internacional, e inclusive la propia jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia –en contra de su Estatuto-, el delito de lesa humanidad no requiere, para su configuración, que se ejecute dentro de un contexto de un conflicto armado internacional o interno, basta, a diferencia del crimen de guerra, que se compruebe la configuración de una modalidad específica de ejecución cual es en el marco de una actuación masiva o sistemátic.

10.3.- En cuanto a la segunda característica, la imprescriptibilidad, debe señalarse que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 estableció en el artículo I que “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, enlistándose en el literal b) el delito de lesa humanidad, conforme a la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg.  Esta tesis es refrendada por amplia jurisprudencia sobre la materia, como la arriba citada, en donde se pone de presente que dada la gravedad que comporta el delito de lesa humanidad, la acción penal no prescrib, tal como se expone con meridiana claridad en la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs Chile, en donde el Tribunal consideró que la regla de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, consagrada en la Convención de 1968, reviste la connotación de ser una norma de ius cogens, de manera que aunque el estado chileno, demandado en el caso, no había suscrito tal tratado, éste le resultaba aplicable, por ser disposición de derecho público internacional inderogable por parte de los Estados. La Corte expuso lo anterior en los siguientes términos:

“151. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. Chile no podrá volver a aplicar el Decreto Ley No. 2.191, por todas las consideraciones dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en el párrafo 145. Pero además, el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables.

152. En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser inamnistiable, es imprescriptible.  Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanida claramente afirmó que tales ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

153. Aún cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa. (Subrayado fuera de texto).

10.4.- En consecuencia, pese a que no se haya ratificado la Convención sobre la imprescriptibilidad de estos delitos internacionales, conforme al razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro que ello resulta intrascendente dado que por ser norma de ius cogens y por operar el principio de humanidad la misma está inmersa y presente dentro del derecho internacional público consuetudinario y es de imperiosa observancia por parte de los Estados, siendo nulo cualquier tratado internacional encaminado a desconocerl . Al respecto Cançado Trindade caracteriza esta figura en los siguientes términos:

(…) la construcción doctrinal y jurisprudencial del jus cogens internacional como propia de un nuevo jus gentium, el Derecho Internacional para la Humanidad. (…) en este entendimiento, y por definición, el jus cogens internacional va más allá que el derecho de los tratados, extendiéndose al derecho de la responsabilidad internacional del Estado, y a todo el corpus juris del Derecho Internacional contemporáneo, y abarcando, en última instancia, a todo acto jurídico. Al abarcar todo el Derecho Internacional, se proyecta también sobre el derecho interno, invalidando cualquier medida o acto incompatible con él. El jus cogens tiene incidencia directa en los propios fundamentos de un Derecho Internacional universal, y es un pilar básico del nuevo jus Gentiu (Subrayado fuera de texto).

Sobre este punto, basta con examinar las consideraciones de dos connotados pensadores occidentales, Francisco de Vitoria e Immanuel Kant, para encontrar demostrada la intima relación existente entre un llamado derecho de gentes (jus cogens) y la necesidad de conformar una asociación o federación de estados de todo el mundo, idea que contemporáneamente se encuentra materializada, prima facie, en la constitución de la Organización de las Naciones Unidas, de la cual es miembro el Estado colombiano. Así, por ejemplo Francisco de Vitoria en su de potestate civili en 1528, en donde formuló grandes aportes para la construcción del derecho internacional, sostuvo la existencia de un derecho de gentes, constituido por un conjunto de normas dictadas por el mundo entero y a las cuales un estado no puede rehusarse: “el derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convención entre los hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en cierto modo, una República, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y adaptadas a las necesidades de todos, como lo son las del derecho de gentes (…) No es permitido a un Reino particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero.http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1073/12.pdf; a su turno Kant, desde el idealismo alemán, también dejó en claro la existencia de un derecho de gente, dotado de un estatus jurídico vinculante, fundado bajo la igualdad soberana de estos en el marco de una federación de nacione encargada de la conservación de estas libertades:

“No se puede hablar de derecho de gentes si no es suponiendo un estatuto jurídico, es decir, una condición externa que permita atribuir realmente un derecho al hombre. El derecho de gentes, como derecho público que es, implica ya en su concepto la publicación de una voluntad general que determine para cada cual lo suyo. Y este estatuto jurídico ha de originarse en algún contrato, el cual no necesita estar fundado en leyes coactivas -como el contrato origen del Estado-, sino que puede ser un pacto de asociación constantemente libre, como el que ya hemos citado anteriormente al hablar de una federación de naciones.

De acuerdo con Kant, siendo la “paz duradera” un fin de la “razón práctica” significa, “que su teoría del derecho de gentes está informada por un principio normativo que surge de la contradicción entre la guerra y el derecho de la humanidad como fin de valor absoluto.

10.5.- Por otro tanto, el Despacho advierte que la configuración de un acto de lesa humanidad no se agota simplemente en la ocurrencia de alguna de las conductas puntualmente tipificadas como tal (v. gr. asesinato, tortura, etc.), pues se trata de delitos comunes reconocidos de antaño por las disposiciones penales en el derecho interno, sino que es exigencia sine qua non acreditar los elementos contextuales que cualifican y hacen que tal crimen derive en uno de lesa humanidad, a saber: que se ejecute i) contra la población civil y ii) en el marco de un ataque generalizado o sistemático.

10.6.- Observados estos elementos, queda claro que no se requiere cualificación del sujeto que ejecuta la conducta. Esto es, ninguna norma que ha definido el delito de lesa humanidad ha consagrado un condicionamiento especial respecto del ejecutor de la conducta criminal. Sin embargo, el Despacho llama la atención sobre el hecho de que en varios de tales casos se evidencia la participación de sujetos que obraron en calidad de agentes del Estado. Así, por ejemplo, Jean Paul Akayesu, se desempeñó como burgomaestre de la población de Taba durante la época del genocidio; Alberto Fujimori era Presidente de la República del Perú, ocurriendo los hechos por los cuales se le condenó dentro de su periodo presidencia, y Julio Héctor Simón era miembro de la Policía Federal de Argentina cuando cometió los crímenes por los que se le acusó.

10.7.- Los anteriores casos ponen de presente el hecho de que en ocasiones, como consecuencia de la comisión de conductas calificables como de lesa humanidad, en donde se verifica una participación activa u omisiva de agentes estatales, habrá lugar a analizar la eventual imputación de responsabilidad del Estado respecto de tales hechos. Para llegar a esta tesis es necesario abordar dos puntos:

a) Ha sido claramente establecido por el derecho internacional que no existe responsabilidad penal del Estado, tal como se puede apreciar, ab initio, con la afirmación del Tribunal de Nuremberg al decir que “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, posteriormente con lo resuelto por el TPIY en el caso Blaskihttp://www.icty.org/x/cases/blaskic/acdec/en/71029JT3.html y recogido por la Comisión de Derecho Internacional cuando sostuvo en nota de pie de página:

“parece evidente que no cabe hablar de una responsabilidad internacional “penal” del Estado con relación a la aplicabilidad de penas a la persona de alguno de sus órganos, ya sea en un país o en otro.  Además, aun cuando se quiera representar, más correctamente, como una responsabilidad internacional penal del Estado que se traduciría en la aplicación de medidas claramente represivas y aflictivas, es dudoso que sea útil trasladar al derecho internacional categorías jurídicas que son propias que son propias del derecho interno.

Igualmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia ha dejado claro que su función institucional es la de juzgar la responsabilidad internacional del Estado por violación de Derechos Humanos más no la de actuar como un juez penal ordinario. Así, en el caso Godinez Cruz vs Honduras, fallo de 20 de enero de 1989, sostuvo:

“138. El procedimiento ante la Corte, como tribunal internacional que es, presenta particularidades y carácter propios por lo cual no le son aplicables, automáticamente, todos los elementos de los procesos ante tribunales internos.

139. Esto, que es válido en general en los procesos internacionales, lo es más aún en los referentes a la protección de los derechos humanos.

140. En efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal.  Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal.  El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones.”. (Subrayado fuera del texto).

Y posteriormente en la sentencia proferida el 30 de mayo de 1999 en el caso Castillo Petruzzi contra Perú la Corte reiteró esta postura en los siguientes términos:

“89. La Corte no está facultada para pronunciarse sobre la naturaleza y gravedad de los delitos atribuidos a las presuntas víctimas.  Toma nota de las alegaciones del Estado acerca de esos puntos y manifiesta, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, que un Estado “tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, aunque debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana.  Obviamente, nada de esto conduce a justificar la violencia terrorista --cualesquiera que sean sus protagonistas-- que lesiona a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el más enérgico rechazo.  Además, la Corte recuerda que su función primordial es salvaguardar los derechos humanos en todas las circunstancias.

90. La Corte advierte que tiene atribuciones para establecer la responsabilidad internacional de los Estados con motivo de la violación de derechos humanos, pero no para investigar y sancionar la conducta de los agentes del Estado que hubiesen participado en esas violaciones.  Esta es la característica de un tribunal de derechos humanos, que no es un tribunal penal.  Al resolver otros casos, la Corte hizo notar que no es un tribunal penal en el sentido de que en su seno pueda discutirse la responsabilidad penal de los individuo.  (…) Por lo tanto, la Corte determinará las consecuencias jurídicas de los hechos que ha tenido por demostrados dentro del marco de su competencia, señalará si existe o no responsabilidad del Estado por violación de la Convención y no examinará las manifestaciones de las partes sobre la presunta responsabilidad penal de las supuestas víctimas, materia que corresponde a la jurisdicción nacional”.

b) La responsabilidad penal internacional (o local) del individuo no releva la responsabilidad del Estado. Ha sido un criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia internacional además de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en torno a considerar la idea de que estos dos regímenes de responsabilidad no se superponen ni alteran sino que, inclusive, pueden considerarse como complementarios. Así, la doctrina regional ha precisado que “(…) No puede pensarse, como ya dijimos, que toda violación a los Derechos Humanos ha de dar origen a un caso de responsabilidad penal internacional. Pero a la inversa, es claro que muchas violaciones muy graves generarán una responsabilidad del Estado cuyas autoridades o agentes cometieron las violaciones y una responsabilidad penal, también internacional, pero individual, respecto de las personas que como funcionarios, agentes o a cualquier título, de jure  o de facto , las cometieron.–; mientras que a su turno la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha dejado claro que la responsabilidad del Estado respecto de crímenes internacionales no se agota en el cumplimiento de la obligación de juzgar penalmente a los individuos responsables de tales conductas; aún así puede subsistir la responsabilidad estatal:

“21) Dicho esto, hay que aclarar acto seguido que sería erróneo ver en la facultad-deber, reconocida a ciertos Estados, de castigar a los individuos autores de crímenes del tipo descrito, la «forma especial» de responsabilidad internacional aplicable al Estado en los casos de que se trata. La obligación de castigar personalmente a los individuos-órganos culpables de crímenes contra la paz, contra la humanidad, etc., no constituye, a juicio de la Comisión, una forma de responsabilidad internacional del Estado, y tal castigo no pone fin ciertamente a la persecución por la responsabilidad internacional que incumbe al Estado por los hechos internacionalmente ilícitos que, por el comportamiento de sus órganos, se le atribuyen en tales casos. El castigo de los dirigentes del aparato estatal que han desencadenado una guerra de agresión, o que han organizado un genocidio, no por ello libera al Estado mismo de su propia responsabilidad internacional por tal hecho.– (Subrayado fuera de texto).

Mientras que, más recientemente, al explicar el artículo 5 del proyecto de la responsabilidad del Estado por el hecho internacionalmente ilícito presentado en 2001 a la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Comisión sostuvo:

“(3) Cuando los delitos contra el derecho internacional son cometidos por funcionarios del Estado, muchas veces será el caso de que el propio Estado sea responsable de los actos en cuestión o por no prevenir o castigarlos. En ciertos casos, en particular en la agresión, el Estado, por definición, se encuentra involucrado. A pesar de ello, la cuestión de la responsabilidad individual es, en principio, distinta de la cuestión de la responsabilidad del Estado. El Estado no está exento de su responsabilidad por un comportamiento internacionalmente ilícito por el enjuiciamiento y castigo de los funcionarios del Estado que lo han llevado a cabo. Tampoco pueden los funcionarios escudarse en el Estado con respecto a su propia responsabilidad por la conducta suya que sea contraria a normas de derecho internacional aplicables a ellos. El principio anterior se refleja, por ejemplo, en el artículo 25, apartado 4, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual establece que: "[n] inguna disposición en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas afectará a la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional ". Este último se refleja, por ejemplo, en el principio bien establecido que la posición oficial no exime a una persona de responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional.

 (Subrayado fuera de texto).

Igualmente vale la pena destacar el pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia de 26 de febrero de 2007 en el caso concerniente a la aplicación de la Convención sobre la prevención y castigo del delito de genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro) en donde la Corte desestimó una excepción formulada según la cual no se podía derivar responsabilidad del Estado respecto de la normativa de la Convención en tanto que esta simplemente consagra responsabilidad penal de los individuos más no de los Estados. Sobre este punto la Corte sostuvo:

“171. El segundo argumento de la Demandada es que la naturaleza del convenio es tal que excluye de su ámbito de aplicación la responsabilidad del Estado por genocidio y los otros actos enumerados. La Convención, dijo, es un estándar de derecho penal internacional convencional centrada esencialmente en la persecución penal y sanción de las personas y no en la responsabilidad de los Estados. El énfasis de la Convención sobre las obligaciones y responsabilidades de los individuos excluye cualquier posibilidad de que los Estados sean responsabilizados en caso de incumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo III.

(…)

172. La Corte es consciente que la frase famosa del Juicio de Nuremberg que "los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas. . . " (Judgment of the International Military Tribunal, Trial of the Major War Criminals, 1947, Official Documents, Vol. 1, p. 223) puede ser invocada en apoyo de la tesis de que sólo los individuos pueden incumplir las obligaciones establecidas en el artículo III . Sin embargo, la Corte advierte que dicho Tribunal estaba contestando el argumento de que "el derecho internacional se ocupa de las acciones de los Estados soberanos, y no proporciona ningún castigo para las personas" (Sentencia del Tribunal Militar Internacional, op. Cit., P. 222), y que por lo tanto solo se hace responsable a los Estados bajo el derecho internacional. El Tribunal rechazó ese argumento en los siguientes términos: "Que el derecho internacional impone deberes y obligaciones a los particulares como a los Estados ha sido reconocido" (ibid., p 223, la frase "así como a los Estados" no se encuentra en el texto francés de la Sentencia).

(…)

174. El Tribunal no ve nada en la redacción o la estructura de las disposiciones de la Convención relativas a la responsabilidad penal individual que pueda desplazar los efectos del artículo I, en relación con los párrafos (a) a (e) del Artículo III, en la medida en que estas disposiciones imponen obligaciones de los Estados distintas de las obligaciones que la Convención les obliga a cumplir a los particulares. Por otra parte, el hecho de que los artículos V, VI y VII se centren en los individuos no puede establecerse que las Partes Contratantes no pueden estar sujetos a la obligación de no cometer genocidio y los otros actos enumerados en el artículo III. (Subrayado fuera de texto).

10.8.- El anterior recuento lleva a dos conclusiones sobre este tema, la primera de ellas es que la responsabilidad del Estado en casos en donde se alegue la configuración de supuestos de hecho propios de una conducta constitutiva de lesa humanidad no supone, ni puede suponer, que sea a partir de las categorías jurídicas del derecho penal que se adelante el juzgamiento del Estado sobre su presunta responsabilidad. Por el contrario, queda claro que el parámetro normativo que guía tal juicio está determinado por la normativa internacional y la nacional en torno a los Derechos Humanos; en otras palabras, es claro que el juicio de atribución de responsabilidad se debe adelantar en aras a determinar si existió o no una violación del contenido normativo-obligacional que emana de las normas de Derechos Humanos, de manera que la apelación o uso que se hace a la figura de lesa humanidad, en casos como el sub lite, sirve al Despacho como referente para representar la dimensión fáctica de la conducta enjuiciada y las consecuencias normativas que se pueden derivar de la misma (v.gr. la imprescriptibilidad de la acción judicial), más no porque se pretenda adelantar un juicio de responsabilidad penal sobre el mismo. Esto conduce a la segunda conclusión,  según la cual no se genera impedimento alguno cuando se trate de juzgar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que se han causado por la comisión de uno de los denominados crímenes internacionales, entre ellos el de lesa humanidad, en relación con la responsabilidad individual de un sujeto, pues, quedó suficientemente acreditado que se trata de responsabilidades de diferente connotación que corren paralelas, de manera que si se ha decretado la responsabilidad penal de un individuo por la comisión de una conducta de lesa humanidad que se basa en la ofensa grosera a la normativa y jurisprudencia internacional sobre la materia, nada impedirá que se adelante un juicio de responsabilidad del Estado, en donde se determine si existió un incumplimiento de los deberes normativos a cargo del Estado, en virtud de su posición de garante.

11.- Caso en concreto.

Después de analizada la imprescriptibilidad, en sede penal, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, de los actos de lesa humanidad, debe examinarse en el caso en concreto si se está demandando la responsabilidad patrimonial del Estado, en ejercicio de la acción de reparación directa, por daños antijurídicos derivados de actos de lesa humanidad, y sólo examinar este aspecto porque no se puede afirmar si tanto el daño, como la imputación están demostradas ante la instancia en la que nos encontramos (admisión o rechazo de la demanda).

11.1.- Prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario sobre el ordenamiento jurídico interno. Analizados los anteriores elementos dogmáticos, el Despacho encuentra que puede plantearse como premisa que en este específico caso se puede afirmar la integración entre las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y los principios del derecho internacional público del ius cogens y de humanidad, para poder comprender el alcance que puede darse a la aplicación del fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa, cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por acción, omisión o inactividad de la que puedan derivar daños antijurídicos producidos con ocasión de actos constitutivos de lesa humanidad (cometidos por agentes o representantes del Estad), ya que se trata de un supuesto que no está regulado en el texto normativo del numeral 8º (ambos incisos) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).

Dicha integración no supone, en estricto sentido, la prevalencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario sobre el ordenamiento jurídico interno, como negación a la mencionada norma, sino que tiene como efecto complementar su contenido, de tal manera que se pueda cumplir armónicamente con las normas imperativas en las que se afirma la imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad así como se pueda materializar la tutela judicial efectiva (acceso a la administración de justicia), especialmente cuando en el caso en concreto se demandan graves, sistemáticas y profundas violaciones a los Derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Por lo anterior, cabe reiterar que el Despacho encuentra que el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no es contrario, opuesto ni puede negar o excepcionar las normas imperativas tanto en materia de actos de lesa humanidad, como aquellas de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni el Derecho Internacional Humanitario. Lo anterior, implica que al no consagrar un supuesto concreto para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa cuando se producen actos de lesa humanidad,  el Juez contencioso administrativo está llamado (en ejercicio del control de convencionalidad) a operar la integración normativa de aquellas reglas correspondientes a cada uno de los ámbitos del derecho mencionados, bien sea de manera directa (por haber sido firmados y ratificados los textos normativos), o por vía de la aplicación de los principios ( mandatos imperativos) del ius cogens, de humanidad, así como sustentado en el criterio de universalidad.

11.2.- La inescindible relación entre la imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad y la lectura de la caducidad, cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de lesa humanidad. El Despacho encuentra suficientes razones para establecer la inescindible, imprescindible, constitucional y convencional relación que existe entre dicho criterio y la valoración de la caducidad de la acción contenciosa administrativa de reparación directa consagrada en los artículos 86 y 136, numeral 8º del Código Contencioso Administrativ            , para los concretos y específicos casos en los que la acción, omisión o hecho de un agente estatal, que repercute en la determinación de la atribución o no del daño antijurídico al Estado, y que ha de estudiarse dentro del respectivo proceso contencioso administrativo, se encuadra como una de las conductas constitutivas de un acto de lesa humanidad, permitiendo la comunicabilidad o comprensión de los términos en los que cabe considerar el ejercicio de la acción de reparación directa, sin que opere la caducidad de la acción de reparación directa, como afirmación al principio de carácter universal de imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad.

11.3.- valoración de los elementos para la configuración de un acto de lesa humanidad en el caso en concreto.

La premisa inicial, sin duda, es que los hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia, donde falleció el señor Jorge Alberto Echeverry Correa, son constitutivos, como se ha considerado por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, de delitos o crímenes de lesa humanidad, no limitados solamente al evento de la desaparición forzada, sino comprendiendo también aquellos en los que se produjeron torturas y homicidios ejecutados de forma masiva o sistemática contra la población civil, razón que es sustancial para comprender que la situación fáctica en la que se hace sustentar la demanda, y de donde la parte actora presenta la ocurrencia del daño antijurídico debe ser valorada al momento de considerar si operó o no la caducidad. Para el Despacho, sin duda alguna, la demanda y la apelación están destinadas a invocar la responsabilidad patrimonial del Estado por la ocurrencia de actos de lesa humanidad que afectaron a Echeverry Correa, quien como miembro de la población civil perdió la vida, de acuerdo a lo narrado en la demanda, bajo circunstancias propias de actos de lesa humanidad. Según lo que se demanda y afirma en el recurso de apelación, los eventos ocurridos durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia no se pueden agotar en la simple constatación de la desaparición forzada y muerte de Echeverry Correa, sino que su ejecución se produjo sobre este, y muchas otras personas, como miembros de la población civil, y en el marco de un ataque generalizado y sistemátic perpetrado por el grupo armado insurgente M-19, que exige del Despacho verificar si los agentes o representantes del Estado participaron, incitaron, conspiraron o toleraron la realización de tales actos de lesa humanidad contra la víctima y los demás sujetos de la población civil, de manera que pueda hacer derivar la producción de un daño antijurídico que pueda, o no, ser imputado fáctica y jurídicamente al Estado. Luego, para el caso en concreto, el Despacho encuentra necesario verificar si en la demanda y el recurso de apelación se comprende los elementos mínimos que permitan encuadrar los eventos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia como actos de lesa humanidad (en la específica posición y situación de la víctima Echeverry Correa).

11.3.1. Que los actos deben dirigirse contra la población civil. El primero de los elementos es aquel según el cual el acto debe dirigirse contra la población civil. Para satisfacer este requisito se debe acudir a la normativa del Derecho Internacional Humanitario, específicamente al artículo 50 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, norma que establece, por exclusión, a quienes se les considera población civil, en los siguientes términos: "1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.”, constituye, entonces, población civil todas las personas que no se encuadran dentro de las categorías de miembros de las fuerzas armadas y prisioneros de guerra. Este punto debe ser complementado con lo establecido por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en el caso Fiscal vs Dusko Tadic, en donde se dejó claro que el criterio de la población civil no se aplica desde una perspectiva individual sino colectiva o grupal: “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva. La victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo de población civil que es tomada como blanco'''.

Para el caso en concreto, el Despacho encuentra satisfecho este elemento una vez examinada la demanda y la apelación, y como hecho notorio, advirtiendo que en las situaciones acaecidas entre el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia tuvieron la intervención tanto del grupo armado insurgente M-19, como de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; y afectaron a un grupo de personas (entre los que se encontraba la víctima Echeverry Correa) miembros de la población civil que desempeñaban diferentes roles para la época, ya sea como funcionarios judiciales, administrativos, usuarios del servicio de la administración de justicia, personal de servicio, etc.

11.3.2 La existencia de actos generalizados o sistemáticos constitutivos de lesa humanidad. De otra parte, encuentra el Despacho satisfecho el elemento según el cual el acto para que sea de lesa humanidad debe ser generalizado o sistemático. Se trata de dos supuestos alternativos desarrollados a nivel positivo desde la redacción del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda pero reconocidos, inclusive, desde los juicios de Nürember y por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavihttp://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf. Por generalizado se entiende un ataque que causa una gran cantidad de víctimas o dirigido contra una multiplicidad de personas, es decir, se trata de un criterio cuantitativo.

A su turno, el carácter sistemático pone acento en la existencia de una planificación previa de las conductas ejecutada, de manera que, siguiendo a la Comisión de Derecho Internacional, “lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o una política más amplios.. Sobre estas características la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha señalado:

“El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue

de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas;

b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;

(…).

Sobre esto el Despacho encuentra que se demanda y se sostiene en la apelación que los hechos acaecidos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 son actos generalizados puesto que no sólo desencadenaron, como es un hecho notoriamente reconocido, la presunta muerte de la víctima Echeverry Correa, sino que también llevaron a la pérdida de miembros de la población civil, la presunta desaparición de otros y la lesión a algunos, ya que tanto la toma perpetrada por el grupo armado insurgente M-19, como la retoma realizada por los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado estuvo dirigida y pudo afectar a una multiplicidad de personas, dándose por satisfecho este criterio cualitativo.

Así mismo, el Despacho da por satisfecho que se demanda y es objeto de la apelación la realización de actos de carácter sistemático, ya que de los hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia debe establecerse si fueron planificados previo al desenvolvimiento de la acción, omisión o inactividad que debe estudiarse dentro del proceso contencioso administrativo. Se trata, sin duda, de demandar si en los hechos ocurridos en 1985 el Estado por medio alguno (s) de su (s) miembro (s) participó, incitó, conspiró o toleró (a tenor del artículo 2º de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad de 1968) para que se hubiere concretado, materializado y desplegado un plan criminal que, como hecho notorio, fue perpetrado por el grupo armado insurgente M-19.

11.4.- Consideración del principio de imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad frente al fenómeno de la caducidad.

El Despacho pasa aborda la consideración del principio de imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad y su irradiación al momento de establecer si opera o no la caducidad de la acción contenciosa administrativa de reparación directa, cuando se demanda que por acción, omisión o inactividad el Estado se produjeron daños antijurídicos que le pueden ser atribuibles con ocasión de tales actos.

Sobre esto debe indicarse que el sustento normativo de la atemporalidad para juzgar conductas que se enmarquen como constitutivas de lesa humanidad no es algo que se derive de un sector propio del ordenamiento jurídico común como lo es el derecho penal, sino que, por el contrario, surge del corpus iuris de derechos humanos, de la normativa internacional en materia de derechos humanos así como de la doctrina y jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales sobre la materia, como se ha visto; de manera que el eje central del cual se deriva la imprescriptibilidad de la acción judicial en tratándose de una conducta de lesa humanidad se basamenta en la afrenta que suponen dichos actos para la sociedad civil contemporánea, razón por la cual, en virtud de un efecto de irradiación, las consecuencias de la categoría jurídica de lesa humanidad se expanden a las diversas ramas del ordenamiento jurídico en donde sea menester aplicarla, esto es, surtirá efectos en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico en donde surja como exigencia normativa abordar el concepto de lesa humanidad a fin de satisfacer las pretensiones de justicia conforme al ordenamiento jurídico supranacional, constitucional y legal interno; pues, guardar silencio, en virtud del argumento de la prescripción de la acción, respecto de una posible responsabilidad del Estado en esta clase de actos que suponen una violación flagrante y grave de Derechos Humanos equivaldría a desconocer la gravedad de los hechos objeto de pronunciamiento –y sus nefastas consecuencias-.

Puede sostenerse, sin duda alguna, que la ocurrencia de actos de lesa humanidad respecto de los cuales se demande la responsabilidad del Estado exige comprender, siguiendo la precedente argumentación, que el estudio de la caducidad de la acción de reparación directa no puede quedar limitada sólo al tenor literal del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), sino que es esta norma la base para operar una debida y ponderada aplicación de tal fenómeno procesal. Se trata, pues, de la afirmación del principio de integración normativa que implica la aplicación de normas de diferentes ordenamientos como forma de colmar las lagunas, o vacíos normativos en los que nada se expresa acerca de la caducidad de la mencionada acción cuando se trata de demandar la responsabilidad del Estado por actos de lesa humanidad.

En este orden de ideas, si hoy por hoy la premisa aceptada en punto de la responsabilidad penal de individuos es la imprescriptibilidad por la ocurrencia de actos de lesa humanidad, admitiendo matizaciones de garantías liberales clásicas en esta materia, no habrían mayores complicaciones para que en sede de la jurisdicción contenciosa administrativa se predique similares consideraciones, dado que resultaría paradójico que se atribuya responsabilidad penal a un individuo que ha actuado en su condición (o prevalido de la misma) de agente del Estado y se guarde silencio respecto de la responsabilidad del Estado por las mismas circunstancias, siendo posible que ese agente haya empleado recursos logísticos, técnicos y humanos del Estado para llevar a cabo estos crímenes o, por el contrario, teniendo el deber normativo de actuar a fin de evitar un resultado lesivo éste se abstuvo de ejecutar tal acción.

Así pues, guardando coherencia con la anterior consideración cuando se demanda la responsabilidad del Estado por daños antijurídicos derivados de actos de lesa humanidad, el principio de integración normativa debe ser aplicado sistemáticamente con el principio de derecho internacional público del ius cogens para concluir que en estos eventos la caducidad de la acción de reparación directa de manera única y excepcional no operaría, o se producirían efectos similares a la imprescriptibilidad que se afirma de la acción penal.

Debe sostenerse que se justifica un trato diferenciado en relación con el régimen ordinario de caducidad de las acciones contencioso administrativa

–, en razón al fundamento jurídico que sustenta la petición indemnizatoria, pues no se persigue solamente la satisfacción de un interés particular de los demandantes, sino que plantea también la protección del interés público y de los derechos de la humanidad, considerada como un todo, pues esta clase de actos de lesa humanidad repudiables no sólo vulneran a quien padece directamente tales actos sino que, en virtud de su perversión moral (trato diferenciado que se justifica en prevenir que actos de lesa humanidad en los que se afirme la participación del Estado, puedan representar un deterioro de la moral de la sociedad colombiana, verbigracia, deterioro moral que se percibió en la época más álgida del narcotráfico), representan una afrenta grave a toda la sociedad civil organizada al cuestionar la vigencia imperativa de los Derechos Humanos, y del principio de humanida, con independencia del contexto nacional al que pertenezcan los afectados directos, disposiciones éstas que constituyen los cimientos estructurales de todo Estado de Derech

, en virtud del sustrato axiológico que le es inherente a todo ordenamiento jurídico contemporáneo, como lo ha sostenido esta Corporación:

“ (…) los Derechos Humanos se constituyen en garantías mínimas necesarias para el desarrollo institucional de un Estado Social de Derecho y como condiciones esenciales para el desarrollo del derecho positivo en una sociedad, siendo inviolables y vinculantes para las autoridades públicas y los particulare.

Es así como en los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, se ha considerado que las violaciones más graves a estos derechos generan una afectación que excede a la órbita de quien materialmente ha sido lesionado, siendo una afrenta a toda la Humanidad.

Mientras que la Corte Constitucional ha sostenido:

“Otro de los aspectos sobresalientes de la construcción del consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y de repudio a la barbarie, es el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como crímenes internacionales, cuya sanción interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de “graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones..

En otros términos, la filosofía en que se inspira la caducidad de las acciones contencioso administrativas diseñada por el Código, es de una clara esencia individualista, esto quiere decir que el soporte para imponer esta sanción es limitar el acceso a la administración de justicia al obrar negligente o la incuria de la parte afectada o interesada en demandar la protección de sus derechos subjetivos, es decir, se sustenta la caducidad en el ejercicio de acciones en las que se controvierten y pretenden proteger intereses particulares.

Por el contrario, no es de recibo este criterio tratándose de asuntos en los que la acción persigue la satisfacción de intereses públicos intersubjetivamente relevantes para la humanidad, considerada como un todo, siendo sustraída de esta sanción perentoria por el transcurso del tiempo, pues, en estos eventos, el ejercicio de una acción dentro de un término específico debe ceder frente a principios o valores superiores esenciales para la humanidad, al decir de Radbruch: “la seguridad jurídica no es el valor único ni decisivo, que el derecho ha de realizar. Junto a la seguridad encontramos otros dos valores: conveniencia (Zweckmässigkeit) y justiciahttp://dspace.unav.es/dspace/handle/10171/14155.

Es en este último esquema conceptual en donde se inscribe el supuesto de la acción que persigue la indemnización de perjuicios derivados de la comisión de crímenes de lesa humanidad dado el ámbito de afectación que con estas conductas se causa, que trascienden a los expectativas, principios, valores y derechos particulares, pues conforme a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Almonacid Arellano vs Chile, es claro que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad “cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”, adoptada en el marco de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, es una norma de jus cogens tal como se expuso más arriba.

Estas consideraciones sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se corresponden plenamente con los principios y valores constitucionales establecidos por el constituyente en 1991, tanto en el preámbulo en donde se expresa como fines “asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”, norma con eficacia jurídic, así como en el artículo 2° superior que establece:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

De estas disposiciones se derivan mandatos normativos dirigidos al Estado para que materialice los principios y valores constitucionales que, en últimas, justifican la existencia del Estado colombiano, de donde se resalta la prosecución de la justicia y la efectividad de los principios y derechos; así, se observa que el principio de la imprescriptibilidad se aviene con esta normativa constitucional y, más aun, la misma es necesaria para entender que en casos donde han ocurrido actos constitutivos de lesa humanidad se está cristalizando la teleología constitucional, pues la impunidad de hechos de tal envergadura constituyen una negación del Estado Social de Derecho; aunque se advierte que la obligación del Estado de juzgar tales conductas no surge por la pertenencia a un determinado sistema político local o regional sino invocando la universalidad de la protección de los Derechos Humanos, es decir, actuando como garante principal del respeto y realización efectiva de los derechos de la humanidad dentro de su respectiva circunscripción territoria.

Sobre este punto es importante considerar el precedente constitucional, para decir que se reconoce la existencia de un deber de otorgar un trato diferenciado positivo en torno a los actos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos. En la decisión C-115 de 1998 el Tribunal Constitucional sostuvo que la Ley 288 de 1996 en la cual se incorporó una disposición tendiente a señalar que la indemnización de perjuicios para victimas de violaciones de derechos humanos puede tener lugar, con sujeción a las exigencias dispuestas en la misma ley, pero con total prescindencia respecto si a ocurrido o la caducidad de acción judicial que hubiese permitido tal indemnización. La Corte razonó sobre la constitucionalidad de este trato diferenciado, esto es, sobre la excepción de la caducidad respecto de este instrumento en los siguientes términos:

“Estas excepciones al principio general de la caducidad tienen fundamento supralegal y se justifican en la medida que reconocen la necesidad de darle un tratamiento especial a aquellos casos donde se produce la violación de derechos humanos, que son objeto de reprobación internacional, frente a la gravedad de los mismos y la trascendencia que ellos tienen. En efecto, según lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 2o. de la Ley 288 de 1996, "por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos

(…)

En efecto, frente a hipótesis distintas, como aquellas establecidas en el inciso tercero del artículo 136 del C.C.A., y las determinadas en la ley 288 de 1996, es admisible fijar términos diferentes con respecto a la aplicación de la caducidad, pues no se trata, como se ha indicado, de supuestos exactamente iguales. Así entonces, no obstante en ambos casos se está frente a una demanda contra el Estado en procura de la reparación directa de un daño o de unos perjuicios causados por este, no siempre la violación atenta contra los derechos humanos.

En este orden de ideas, apelando a la aplicación universal del principio de imprescriptibilidad de la acción judicial cuando se investiguen actos de lesa humanidad, y sin que sea posible oponer norma jurídica convencional de derecho internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario o interno que la contraríe, el Despacho admite, entonces, que en los eventos en que se pretenda atribuir como un daño antijurídico indemnizable una conducta que se enmarca en un supuesto de hecho configurativo de dichos actos en los debe establecerse si cabe atribuir al Estado por haber participado, incitado, conspirado o tolerado algún (os) agente (s) o representante (s) estatal (el artículo 2º de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 establece que la disposiciones de dicho testo normativo “se aplicaran a los representantes de las autoridades del estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente la perpetración de alguno de estos crímenes o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desenvolvimiento, así como a los representantes de las autoridades del estado que toleren su perpetración”), previa satisfacción de los requisitos para su configuració, no opera el término de caducidad de la acción de reparación directa, pues, se itera, existe una norma superior e inderogable reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, y refrendada en el contexto regional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dispone expresamente que el paso del tiempo no genera consecuencia negativa alguna para acudir a la jurisdicción a solicitar la reparación integral cuando se demanda la producción de daño (s) antijurídico (s) generados por tales actos de lesa humanidad.

Siguiendo esta misma línea argumentativa, también debe señalar el Despacho que en casos donde han tenido lugar graves violaciones de derechos humanos, como ocurre con los actos de lesa humanidad, cuya responsabilidad sea imputable al Estado, es preciso advertir que el Juez Administrativo debe tener en consideración que en tales casos, dado el hecho que se trata de la satisfacción de intereses públicos intersubjetivamente relevantes para la humanidad (y no solo unos particulares y subjetivos), la reparación integral de tal daño debe corresponderse con este postulado, de manera que debe propender por garantizar los criterios de verdad, justicia y reparación en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles, con fundamento en el principio de equidad y en aplicación de los principios de proporcionalidad y ponderació. Lo anterior, además, responde a obligaciones que convencionalmente existen (el Juez Administrativo opera como Juez de Convencionalidad) y que están expresadas en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la jurisprudencia y demás instrumentos de protección de los derechos humanos existentes en el ordenamiento jurídico.  

De otra parte, en análisis de la caducidad de la acción de reparación directa exige su delimitación a partir de unos referentes objetivos, de manera que así se racionalice el ejercicio de la misma. Al respecto el Despacho recuerda el hecho de que es a partir de los juicios de Nuremberg en donde por vez primera se consagró, con efectos jurídicos vinculantes, la idea de lesa humanidad como un crimen internacional, surtiendo, desde ese momento una evolución en su contenido y alcance, como se vio con antelación. Aun así, el Despacho precisa que el principio de la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción judicial por actos de lesa humanidad se consolidó a partir de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, signada el 26 de noviembre de 1968, la cual entró en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, en donde se recordó, en uno de sus considerandos, que “que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal”; en este orden de ideas, cabe afirmar la aplicación de un referente fundado en el criterio de la universalidad, según el cual, se deberá examinar la procedencia o no de la caducidad por actos de lesa humanidad respecto de hechos acaecidos a partir del 11 de noviembre  de 1970, y en adelant

. En un segundo evento, cabe afirmar un referente objetivo, consistente en la exigencia de una providencia penal (no necesariamente fallo definitivo) en donde se delimiten y valoren, en el caso en concreto, los elementos constitutivos de un acto de lesa humanidad, con el debido sustento probatorio y argumentativ.     

11.5.- Procedencia del control de convencionalidad obligatorio. El Despacho llega a esta conclusión, además, invocando el control de convencionalidad obligatorio y oficios 

, el cual se entiende como el juicio de revisión de la adecuación del ordenamiento interno a la luz de los postulados convencionales, a cargo de las autoridades públicas en general y de los jueces ordinarios en particular, a fin de velar por la regularidad y armonía de las normas del derecho interno frente a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos al momento de su aplicación, acatando la interpretación que de las primeras ha efectuado la Corte Interamericana; no es más que un instrumento para garantizar la efectividad de las disposiciones convencionales en el marco de las decisiones judiciales ordinaria   y en general de parte de todos los órganos que integran de los Estados parte de la Convenció

. Esto lleva a que adicional a las normas internas que rigen el trámite de los procedimientos contencioso administrativos, el Despacho precisa que al momento de su interpretación y aplicación, el funcionario judicial no sólo debe remitirse a ellas, sino que en su razonamiento debe acudir a las normas constitucionales y de orden supraconstitucional, fundándose principalmente en la Convención Americana de Derechos Humanos y la doctrina desarrollada a partir de ella por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; reconociendo, en todo caso, las distintas formas en que este control se puede manifestar, cuestión dependiente de la situación concreta en la que se encuentre el Estado al que pertenece el Juez o autoridad obligada a aplicar el control respecto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en otras palabras, se diferencia si el Estado ha sido parte o no dentro de la controversia que llevó a la adopción de un fallo por la Corte IDH:

“De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.

”En relación” con la primera manifestación, cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. (…)

Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democrática'''', jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericanhttp://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN.

Lo anterior, en razón a que es común sostener que el Juez Administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales, sino que en consideración al rol funcional que desempeña dentro del Estado Social de Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que se le impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de Derechos Humanos y su doctrina.

11.6.- Presupuestos para declarar que no ha operado la caducidad en el caso concreto. Cabe hacer una precisión fundamental: cuando se estudia la ocurrencia de hechos constitutivos de un daño antijurídico derivado de una conducta de lesa humanidad, es necesario verificar que en la demanda se haya afirmado que este ha sido cometido y en él ha participado o se ha producido como consecuencia de la acción u omisión de un agente estatal, o directamente del Estado, para que pueda considerar que no operó el fenómeno de la caducidad, cuyo contenido normativo del artículo 136, numeral 8, del Código Contencioso Administrativo encuentra proyección al interpretarlo sistemáticamente con los artículos 2, 29 y 93 de la Carta Política, los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la regla de universalidad del derecho internacional público de las normas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (específicamente la aplicación universal del principio de imprescriptibilidad a tenor del considerando final de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de 196), los principios del ius cogens y de humanidad del derecho internacional público (que hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario).

Así mismo, el Despacho advierte que la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para el conocimiento de asuntos en donde se demande la ocurrencia de un daño antijurídico generado como consecuencia de un acto de lesa humanidad, no se sujeta necesariamente a pronunciamiento alguno de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, en la que se adecúen tales hechos como constitutivos de lesa humanidad.

Lo anterior se sustenta en el ejercicio de la autonomía funcional del Juez Administrativo (desdoblamiento del artículo 228 de la Carta Política), así como la libertad probatoria –y argumentativa- para encontrar configurado unos hechos de tal naturaleza, sujeta –siempre- al cumplimiento de los requerimientos desarrollados (como puede verse en el acápite 9 en su integridad de esta providencia).

En todo caso, se destaca que será el Juez Administrativo el llamado a tener, valorar y apreciar aquellas decisiones penales –definitivas o interlocutorias- que puedan aportar elementos de juicio para verificar si se estructuró esta categoría de actos.

En este orden de ideas, en el presente caso el Despacho encuentra que obra un pronunciamiento expreso de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, auto de 8 de septiembre de 2010, en donde se resolvió un recurso de apelación contra un auto de 27 de noviembre de 2009 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en donde se había declarado la prescripción de la acción penal a favor de varios miembros del extinto grupo guerrillero M-19 por muertes ocurridas en noviembre de 1987 en el Palacio de Justicia de Bogotá. En esta decisión el Tribunal califica las muertes ocurridas como delitos de lesa humanidad, al encontrar configurado un ataque sistemático o masivo, pues hubo un “alto nivel de planeación metódica” de parte del grupo M-19 además de constatar que "no se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.”, el Tribunal razonó en los siguientes términos:

“Estima el Tribunal que el asalto al Palacio de Justicia no puede calificarse como un acto propio del hostigamiento militar inherente a las partes en conflicto, pues es claro que tan atrevido comportamiento del M-19 no estaba dirigido a reducir a su adversario militar (fuerzas armadas), sino que fue una embestida a la institucionalidad del Estado representada por civiles ajenos al conflicto. No se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.

Ahora bien, en aplicación del concepto de crímenes de lesa humanidad, son varios los elementos que permiten afirmar que algunos de los delitos endilgados a varios de los miembros del M-19 que no fueron beneficiados con el proceso de indulto, sí merecen tal calificativo.

Como ya se dijo, el concepto de crímenes de lesa humanidad es autónomo frente a los crímenes de guerra y en palabras de la Comisión de Derecho Internacional, "consisten en actos inhumanos de muy serio carácter que envuelven violaciones sistemáticas o generalizadas en contra de la población civil en todo o en parte. El sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática. Las formas particulares de los actos ilegales son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte… El término, dirigido en contra de cualquier población civil debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque"

De la forma como fue ejecutado el asalto al Palacio de Justicia aquel 6 de noviembre de 1985, emerge claro que este comportamiento obedeció a un alto nivel de planeación metódica por parte de los miembros del grupo guerrillero M -19, de allí su sistematicidad; además, fue un hecho en el que se victimizó en su mayoría a ciudadanos indefensos los cuales fueron asesinados cuando se encontraban sin posibilidad alguna de repeler el ataque de los rebeldes que estaban fuertemente armados, siendo evidente que no fue un acto dirigido a reducir a su enemigo que eran las fuerzas militares colombianas, sino una agresión masiva contra la población civil que se encontraba en el lugar. También se trató de una conducta que generó repudio y conmovió la conciencia de los colombianos quienes después de más de veinte años continúan rechazando de manera vehemente los sucesos acaecidos en el año 1985 y clamando justicia para que ese acto bárbaro no quede en la impunidad.

Las anteriores circunstancias son claramente indicativas de que la muerte causada al personal civil que se encontraba en el Palacio de Justicia durante el asalto desplegado por miembros del M-19, es un crimen de lesa humanidad, que de acuerdo con el Estatuto de Roma se conoce como asesinato. Justamente el numeral 1º del artículo 7º de dicho estatuto señala como elementos de este crimen que el autor dé muerte a una o varias personas, que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que el ataque fuera de este tipo. Los anteriores elementos concurren en la modalidad delictiva ejecutada por los miembros del M -19 en la que se cegó la vida del personal civil que laboraba en el Palacio de Justicia.

(…)

Sin embargo, acoge el Tribunal el criterio según el cual para el momento de comisión del delito contra la vida, la normatividad interna de nuestro país protegía este bien jurídico a través de la tipificación del delito de homicidio que estaba previsto como hecho punible para esos momentos. Además, tampoco puede desconocerse que para esa época ya existían instrumentos internacionales que reprochaban el delito de homicidio, ahora conocido en la normativa penal internacional como asesinato, y que se constituyen en normas de ius cogens que obligan a los Estados sin necesidad de que medie un tratado que las acoja como parte del orden interno para su respeto y aplicación(…)http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/VARIOS/JURISPRUDENCIA_INTERES/Tribunal%20Superior%20de%20Bogota-Boletin%20Juridico/BOLETIN%20016%20DE%202010%20MEJORADO(1).doc (Subrayado fuera de texto).

En atención al anterior pronunciamiento judicial en sede penal respecto a la concurrencia de los elementos constitutivos de actos de lesa humanidad en los hechos acaecidos el 6 y 7 de noviembre de 1985 (al haberse producido un ataque generalizado y sistemático contra miembros de la población civil), que son similares a los supuestos fácticos narrados por el actor en el escrito de demanda y reiterados en su apelación, el Despacho revocará la decisión del Tribunal de rechazar la demanda por caducidad de la acción y dispondrá, en su lugar admitirla para su trámite ante el a-quo, dado que satisface los requisitos formales de los artículos 137 y 139 del Código Contencioso Administrativ.

11.7 – Alcance de esta decisión.

El Despacho advierte que las consideraciones expuestas en la presente decisión corresponden a las valoraciones jurídicas necesarias con el fin de desatar la controversia en torno a la ocurrencia del fenómeno procesal de la caducidad del medio de control de reparación directa ejercitado por los accionantes, aspecto de imperiosa observancia por parte del Juez Administrativo al momento de estudiar la admisibilidad de las acciones contenciosas administrativas.

En este orden de ideas, y teniendo en consideración lo expuesto a lo largo de esta providencia, el Despacho advierte que el caso - y en este estado de la actuación judicial- sometido a un análisis sumario de la información que reposa en el escrito de demanda, así como en la alzada, y valorada la posición asumida por el señor Agente del Ministerio Público en su intervención, encuentra diversos elementos de juicio que le llevan a sostener que los hechos que rodearon el deceso del señor Echeverry Correa son constitutivos de actos de lesa humanidad, operando, como consecuencia la regla de la imprescriptibilidad de la acción judicial en este preciso asunto.

No obstante, dada la instancia procesal en la que tiene lugar este pronunciamiento, el Despacho señala que corresponderá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a lo largo del trámite de la primera instancia, verificar con plena certeza la ocurrencia de los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales se cimenta el acto de lesa humanidad, así como determinar si su acaecimiento se comprende o no dentro de las reglas de la imprescriptibilidad propias a este tipo de actos, o, por el contrario, debe ajustarse a las reglas ordinarias para el cómputo de la caducidad.

11.8 Estudio de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo propuesta por el actor.

El apelante en su recurso, afirma que el Juez Contencioso Administrativo está llamado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a la verdad.

Para el Despacho, dicho argumento no puede ser considerado, porque encuentra que la norma cuestionada no entra en colisión, ni produce inconstitucionalidad alguna con las normas que tutelan el acceso a la administración de justicia (artículo 228-229 Constitución Política), ni cercena o restringe el derecho a la verdad. Lo anterior, tiene como sustento, precisamente, el efecto integrador con el que el Despacho ha venido construyendo la regla normativa según la cual en aquellos eventos en los que se demanda en ejercicio de la acción de reparación directa la responsabilidad del Estado por actos de lesa humanidad, no opera la caducidad dado el carácter imperativo que se deriva de la imprescriptibilidad de tales actos. Así mismo, se afirma que la integración normativa lejos de producir la negación, la excepción, o incluso la inconstitucionalidad reclamada del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo que permite es completar, colmar y definir la regla jurídica que opera para estos eventos.

11.9 Por último, el Despacho llama la atención respecto a que el derecho de la responsabilidad del Estado debe ser comprendido bajo el contexto del Estado Social de Derecho, en función de la víctima y no de los victimarios, (tal como se desprende del escrito de demanda y la impugnación formulada por la parte accionante), concepto éste que debe dominar en todos sus aspectos el alcance del artículo 90 constitucional, para lo cual resulta un instrumento invaluable el entender que el régimen jurídico de  las víctimas en el derecho colombiano se ubica dentro de un gran bloque normativo y de principios jurídicos en cuya cúspide se sitúa el Derecho de los Derechos Humanos, que comprende tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de gentes, como ha quedado ampliamente desarrollado en la presente providencia.

En este sentido, y para efectos de un completo análisis de la temática que nos ocupa, resulta incuestionable que el Juez Administrativo que estudie y resuelva el litigio, debe romper los senderos del mero causalism, e incorporarse dentro de las técnicas garantísticas de la imputación objetiv––.  Técnica garantística, esta, que marcan la diferencia entre la responsabilidad entre particulares, de aquella en la cual el victimario puede ser el Estado, o sus agentes, en virtud de su posición jurídica (exigencia de deberes normativos positivos), esto en procura de consolidar la verdad, la justicia y la reparación integral, en consonancia con la eficacia de la protección de los derechos convencional y constitucionalmente garantizados (según la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, y de lograr el verdadero efecto preventivo del instituto de la responsabilidad.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 2 de mayo de 2012 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

SEGUNDO: ADMITIR la demanda interpuesta por la señora Teresa del Socorro Isaza de Echeverry y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional.   

TERCERO: NOTIFICAR personalmente a los representantes legales de la entidades demandadas esta providencia.

CUARTO: FIJAR en lista por el término de diez (10) días.

QUINTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de origen fijar los gastos ordinarios del proceso que deben ser sufragados por el actor.

SEXTO: Las anteriores previsiones deben ser cumplidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

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