25000-23-26-000-2011-01002-01(60304)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Sala encuentra infundado el cargo del recurso de apelación en el que se fundamentó el vicio de falsa motivación del acto de liquidación unilateral. Lo que se demostró en el plenario dio cuenta de que con el fin de determinar el valor efectivamente ejecutado al vencimiento del término estipulado, la interventoría rindió varios informes con apoyo en el resultado de la revisión de los soportes presentados por el Instituto como prueba de su cumplimiento, al cabo de lo cual, tras constatar los términos en que quedaron concebidas las obligaciones contraídas con los documentos que sustentaban su realización, consideró que no existía mérito para ordenar el último desembolso, todo lo cual fue recogido en el acto que se acusa, sin que se hubiera desvirtuado su motivación.

CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / POTESTAD DEL ESTADO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL

La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia. Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas, de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista, mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante. Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción "proferidas en ejercicio de potestades excepcionales", conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico. [...] En esta ocasión, siguiendo el derrotero trazado en ocasiones precedentes, la Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1999 conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de las que se encuentra investida la Administración por ministerio de la Ley.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad de considerar la liquidación unilateral del contrato como una cláusula excepcional, cita: Corte Constitucional, C-1436 del 25 de octubre de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2017, rad. 50890, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

[L]a entidad estatal que fungió como contratante [...] se encontraba facultada para liquidar unilateralmente el convenio interadministrativo [...], no solo por las razones advertidas relativas a la falta de correspondencia de esa decisión con una potestad excepcional, como también por tratarse de una regla general que rige los contratos estatales de tracto sucesivo, frente a la cual, valga anotar, no opera una excepción legal que en este evento la restrinja. [...] Ello es así por cuanto dicha facultad se halla reservada a la entidad estatal que hubiera desempeñado el rol de contratante en el vínculo negocial, esto es, a aquella que hubiera demandado de otro la prestación de un servicio para el cumplimiento de su cometido misional [...].

CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[A] la luz de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con lo consagrado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, se tiene que los contratos de tracto sucesivo, como el sometido a examen, serán objeto de liquidación de mutuo acuerdo o de forma unilateral [...].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 11

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL

[E]n relación con el ejercicio de esta atribución [liquidación del contrato], no sobra mencionar que, si bien esta se ejerció después de vencido el término legal dispuesto para liquidarlo unilateralmente, lo cierto es que en todo caso se llevó a cabo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo contractual, término dentro del cual, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, tanto las partes para hacerla de forma bilateral como la Administración para obrar unilateralmente conservan la facultad de realizarla.  

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad de la acción contractual cuando el acta de liquidación bilateral es suscrita fuera de término, pero dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 1 de agosto de 2019, rad. 62009, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / LÍMITES A LAS FACULTADES DEL ÁRBITRO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL

[L]os particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con categórica referencia a aquellos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a las condensadas por el artículo 14, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de competencia de los árbitros para conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales expedidos en desarrollo de las cláusulas excepcionales o exorbitantes, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, rad. 36252, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01002-01(60304)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL

Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ejecutoria del acto que liquidó unilateralmente el contrato - FACULTAD DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO / se asigna por la ley a la entidad contratante – FALSA MOTIVACIÓN / no se desvirtuó el cruce final de cuentas dispuesto en el acto de liquidación unilateral

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C , mediante la cual declaró de oficio la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda

1. Síntesis de la controversia

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto -y del que lo confirmó-, por el cual el Ministerio de la Protección Social liquidó unilateralmente del convenio interadministrativo No. 205 de 2006, celebrado entre aquel y el Instituto Nacional de Salud, con el objeto de que este realizara los desarrollos técnicos y operativos de vigilancia y laboratorio requeridos para el fortalecimiento de medidas sanitarias y fitosanitarias en el marco del documento CONPES 3375 de 2005, declaratoria de nulidad que soportó en que: i) el acto fue expedido con falsa motivación, por no reflejar la realidad de la ejecución del convenio y por desconocer los propios actos del ministerio en los que había aprobado el desembolso del último pago y aceptado el cumplimiento de las obligaciones del contratista y ii) fue dictado con violación al debido proceso, por cuanto el ministerio se arrogó la facultad de establecer el incumplimiento del instituto y ordenar la devolución de una suma ejecutada sin contar con competencia para ello.

1. La demanda

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada por el Instituto Nacional de Salud el 20 de septiembre de 2011, en ejercicio de la acción contractual contra el Ministerio de la Protección Social, a través de la cual solicitó:

Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 693 del 11 de marzo de 2009, por la cual el Ministerio de la Protección Social liquidó unilateralmente el convenio Interadministrativo No. 205 de 2006 y de la Resolución No. 2237 del 28 de junio de 2009, en la que se confirmó la anterior decisión.

Que se declarara que el Instituto Nacional de Salud cumplió sus obligaciones negociales derivadas del Contrato Interadministrativo No. 205 de 2006, cuya ejecución ascendió a $7.411'900.508, suma respecto de la cual el Instituto solo reconoció $6.640'000.000.

Que se declarara que el Ministerio de la Protección Social adeuda la suma de $556'976.206, en favor del Instituto Nacional de Salud, por concepto del valor restante efectivamente ejecutado en desarrollo del Contrato interadministrativo No. 205 de 2006.  

2. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Que el 5 de diciembre de 2006, el Ministerio de la Protección Social y el Instituto Nacional de Salud suscribieron el convenio Interadministrativo No. 205, cuyo objeto consistió en "realizar los desarrollos técnicos y operativos de vigilancia y laboratorio requeridos para el fortalecimiento del sistema de medidas sanitarias y fitosanitarias, en el marco del CONPES 3375 de 2005", por un valor de $8.300'000.000 y un plazo de 12 meses, contados a partir de su perfeccionamiento.

2.2. Mediante modificación No. 1, suscrita el 5 de diciembre de 2007, se extendió el plazo hasta el 26 de diciembre de 2007 y se varió la forma de pago en el sentido de que serían tres desembolsos, no cuatro, y el último se efectuaría por un suma de $1.660'000.000, equivalente al 20% del valor total del convenio, el cual se pagaría el 21 de diciembre de 2007.

2.3. Que el 21 de diciembre de 2007, el Instituto presentó un informe ejecutivo y financiero con corte de actividades a 14 de diciembre de 2007, avalado por el comité técnico, sin que la interventoría hubiera presentado objeciones, cuestión que conducía a que debiera efectuarse el tercer desembolso.

2.4. Que el 24 de diciembre de 2007, el Ministerio de la Protección Social solicitó que se realizaran ajustes formales al informe técnico, a lo cual se dio cumplimiento el 31 de diciembre de esa anualidad, sin que el comité técnico y la interventoría tuvieran reparos frente a su contenido.

2.5. Que el 11 de marzo de 2009, mediante Resolución No. 693, el Ministerio de Protección Social liquidó unilateralmente el contrato y en esa decisión fijó a cargo del Instituto la obligación de reintegrar la suma de $345'524.345 del valor previamente girado y avalado por el comité técnico y la interventoría, con lo cual se reversó injustificadamente su propia decisión.

3. Fundamentos de derecho

Como sustento de la reclamación, la parte actora argumentó que los actos acusados adolecían de falsa motivación, en cuanto se ignoró la realidad de la ejecución contractual y del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Instituto.

Al fundamentar este cargo adujo que el Ministerio liquidó unilateralmente el convenio a partir de una interpretación errada del informe de interventoría, el cual no incluyó un análisis ajustado a la realidad, pues no tuvo en cuenta los informes entregados el 21 y el 31 de diciembre de 2007 y le negó injustificadamente el pago de las actividades ya ejecutadas y avaladas por el comité técnico del cual hacía parte el Ministerio. En ese sentido, manifestó que el demandado desconoció sus propias decisiones al exigir la devolución de $325'524.345.

Refirió que, de conformidad con el oficio 29884 del 8 de octubre de 2008, suscrito por la interventoría, los productos sí fueron entregados y aceptados, a lo que agregó que el informe realizado con corte a 14 de diciembre de 2007 con una ejecución de $6.314'475.655 era un informe preliminar y no definitivo, por lo que esa suma no podía tenerse en consideración como valor total ejecutado. Sobre este aspecto indicó que en el informe del 31 de diciembre de 2007 se registró que la suma ejecutada correspondía a $7.411'900.508.

Sumó que, de acuerdo con la motivación del acto de liquidación, el valor a reintegrar correspondía a $270'000.00 del convenio 195072 suscrito entre FONADE –INS-INVIMA y $55'524.345 correspondían a las actividades 1 y 2 de la línea de acción No. 2, cuestión frente a la cual reconocía que no se habían ejecutado los $270'000.000 y por ello esa suma no se incluía en la pretensión indemnizatoria

Indicó que la interventoría no precisó de manera clara las razones por las cuales los productos no cumplían con las especificaciones técnicas.

Igualmente, señaló que las resoluciones demandadas eran violatorias del debido proceso. Sobre el particular alegó que, al liquidar el contrato interadministrativo y ordenar la devolución de sumas de dinero, el Ministerio se arrogó una facultad que era privativa de los jueces, quienes eran los únicos habilitados para determinar la existencia de un incumplimiento contractual.

4. Actuación procesal

4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 4 de diciembre de 2012, admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público.

4.2. Contestación de la demanda – Ministerio de Salud y Protección Social

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Frente a los hechos, sostuvo que algunos eran ciertos, otros no le constaban y el resto debían probarse.

Indicó que no era fundado el dicho del demandante, de acuerdo con el cual el Ministerio desconoció sus propias decisiones, toda vez que la orden de devolución de la suma de $325'524.345 se sustentó en que ese era el saldo pendiente por ejecutar.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento constitucional y legal.

Como razones de la defensa sostuvo que el Ministerio actuó con sujeción a las normas que regían su actuación, por cuanto el Instituto Nacional de Salud no reintegró al Ministerio de la Protección Social la suma de dinero adeudada por concepto de recursos no ejecutados del convenio No. 205, a pesar de haber sido requerido en la etapa liquidatoria.

Afirmó que, de acuerdo con el informe de ejecución técnica y financiera del citado convenio, se concluyó que existía una diferencia a favor del Ministerio por valor de $325'524.345, por concepto de recursos no ejecutados.  

Adicionalmente, formuló las excepciones que denominó: "presunción de legalidad de los actos administrativos atacados", "inexistencia de la obligación" y "cobro de lo debido".

5. Sentencia de primera instancia

El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos indicados al inicio de esta providencia.

El a quo explicó que en el presente caso había operado la caducidad de la acción, en atención a que, si bien el acto de liquidación unilateral del contrato fue confirmado mediante resolución No. 2237 del 26 de junio de 2009, la cual cobró ejecutoria el 22 de julio de 2009, no era a partir de esta fecha desde cuando debían contarse los dos años de caducidad.

Consideró que el punto de partida de su cómputo debía situarse al vencimiento del término previsto para realizar la liquidación bilateral y unilateral, fecha que, en consideración a que el plazo del contrato No. 205 terminó el 26 de diciembre de 2007, se cumplía el 26 de junio de 2008. Como consecuencia, los dos años de caducidad contados a partir de ese entonces vencían el 27 de junio de 2010.

Por lo anterior, el Tribunal advirtió que, al haberse interpuesto la demanda el 20 de septiembre de 2011, su presentación fue extemporánea.

7. El recurso de apelación

El Instituto Nacional de Salud presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Advirtió que el a quo confundió el plazo para liquidar unilateralmente el contrato con el término de caducidad de la acción, en razón a que este último se supeditaba a la fecha de ejecutoria del acto que hubiera liquidado unilateralmente el convenio. En estas condiciones sostuvo que la obligación de demandar esos actos no pudo haber nacido antes de que los mismos emergieran a la vida jurídica.

Argumentó que en el caso no se hallaba demostrado el incumplimiento que se le atribuyó al Instituto, en cuya virtud procediera la devolución de la suma consignada en su contra en el acto de liquidación unilateral, pues la conclusión que en ese sentido se adoptó obedeció únicamente a una operación de sumas y restas entre el monto girado y el valor que según la interventoría se ejecutó. Afirmó que en momento alguno obedeció a inconformidades que se hubieran presentado en relación con la satisfacción de las obligaciones contraídas por parte del Instituto.

En contraste, expresó que el Instituto a través de sus informes sí demostró la inversión en cada una de las líneas de acción en las cuales desarrolló el objeto contractual e igualmente que invirtió recursos propios, por cuanto el Ministerio no realizó el último desembolso al que se obligó.

Reiteró que el Ministerio desconoció sus propias decisiones al haber aprobado el informe presentado con corte a 14 de diciembre de 2007, de acuerdo con el acta del 20 de diciembre y luego haber ordenado la devolución del saldo que supuestamente no se había ejecutado.

Sostuvo que el dictamen rendido en la etapa probatoria de la primera instancia no resultaba concluyente, en la medida en que se limitaba a resumir los términos del contrato.

Insistió en que el Ministerio, al liquidar el contrato unilateralmente y disponer la devolución de sumas de dinero por un supuesto incumplimiento del Instituto, se atribuyó una potestad que no le había sido conferida, circunstancia que configuró una vulneración al debido proceso.

8. Actuación en segunda instancia

8.1. En providencia del 15 de noviembre de 2017, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

8.2. Mediante auto del 14 de febrero de 2018 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, la parte demandante presentó su escrito de alegaciones, en el cual, básicamente, reiteró los argumentos en que soportó la causa. La entidad demandada guardó silencio.

El Ministerio Público rindió concepto en el cual consideró que la sentencia debía ser revocada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, manifestó que el término de caducidad debía contarse desde la ejecutoria del acto que liquidó unilateralmente el contrato y añadió que en las decisiones enjuiciadas el Ministerio no motivó con suficiencia las razones por las cuales los productos entregados no se suministraron en las condiciones acatadas y tampoco se explicó el origen de los faltantes en la ejecución del presupuesto.

C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la acción procedente; 3) análisis del cargo de la apelación en relación con la caducidad de la acción contractual: 3.1) el término para interponer la demanda se contabiliza desde la ejecutoria del acto liquidación unilateral; 4) legitimación en la causa; 5) análisis del recurso de apelación; 5.1) la naturaleza del convenio interadministrativo No. 00205 de 2006 y la posibilidad de ejercer la facultad de liquidación unilateral; 5.2) la supuesta falsa motivación del acto de liquidación unilateral; 5.3) la supuesta vulneración al debido proceso y 6) costas.

1.- Competencia del Consejo de Estado

A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas a cuyo tenor se consagra que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias relativas a la liquidación unilateral del convenio No. 205 de 2006, celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y el Instituto Nacional de Salud.

En este proceso se demandó al Ministerio de la Protección Social, por lo que, al ostentar la naturaleza de entidad estatal, esta jurisdicción es competente para dirimir la controversia.

También le asiste competencia a la Sala para conocer de este asunto, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[1], dado que la pretensión mayor ($556'.976.205.26) excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($267'800.000) a la fecha de presentación de la demanda.

2.- La acción procedente

Observa la Sala que las pretensiones de la demanda se encaminaron a obtener la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el convenio No. 205 de 2006, celebrado entre el Ministerio de Protección Social y el Instituto Nacional de Salud, aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., deben ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

3.- Análisis del cargo de la apelación en relación con la caducidad de la acción contractual

En orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala recuerda que el tribunal de primera instancia declaró oficiosamente la caducidad de la acción, por considerar que el cómputo de los dos años debió iniciar al vencer la etapa prevista para la liquidación bilateral y/o unilateral, lo que ocurrió el 26 de junio de 2008, circunstancia que llevaba a que el término de caducidad de la acción se cumpliera el 27 de junio de 2010 y al haberse presentado la demanda el 20 de septiembre de 2011 se imponía concluir que su presentación fue extemporánea.

Inconforme con lo anterior, la parte actora alegó que el término debe contarse desde la ejecutoria del acto que liquidó unilateralmente el contrato, debido a que no resulta viable iniciar el conteo del plazo para demandar los actos impugnados antes de que estos hubieran surgido a la vida jurídica.

Para resolver el cargo que se expone, la Sala considera en primer término necesario precisar que el régimen que informó el contrato interadministrativo No. 205 de 2006 correspondió al contenido en el Estatuto de Contratación Estatal, en razón a que ambos extremos de la relación negocial fueron dos entidades estatales a saber, el Ministerio de la Protección social y el Instituto Nacional de Salud -establecimiento público del orden nacional-, los que se regían en su actividad negocial por esa normativa.

3.1. El término para interponer la demanda se contabiliza desde la ejecutoria del acto liquidación unilateral

En relación con la caducidad de acción contractual la Sala precisa que, sin perjuicio de la discusión que se sugiere por la primera instancia en torno a la competencia temporal que le asiste a la entidad contratante para expedir el acto de liquidación unilateral del contrato, aspecto que en todo caso será retomado en acápite siguiente, ello no puede confundirse con la oportunidad para impetrar la acción contractual dirigida a controvertir al legalidad del acto que la contiene, plazo que, al tenor de lo dispuesto en el literal d) del numeral 10) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, corre a partir del momento en que dicha decisión cobre ejecutoria.

Un entendimiento semejante ha sido dispensado de manera reiterada por la jurisprudencia de esta Subsección en relación con el cómputo de la caducidad en los eventos en que media una acta de liquidación bilateral[3], exégesis que también se ha hecho extensiva a los eventos en que la decisión que en ese sentido se adopta es unilateral[4], habida cuenta de que la regla de su cómputo atiende al  mismo esquema de aplicación normativa, es decir, que su conteo inicia en aquel caso desde que se suscribe el acta y en este desde que el acto que la contiene cobra firmeza.

Es de importancia señalar que en reciente oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno al cómputo de caducidad de la acción contractual en los eventos en que mediara un acta de liquidación bilateral suscrita fuera del término dispuesto por las partes o de manera supletoria por la ley, pero dentro de los dos años de caducidad de la acción. Al efecto señaló:

"En esta oportunidad, la Sala Plena de Sección Tercera unificará su postura en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados de manera extemporánea, y lo hará para resolver una controversia originada en la inconformidad que manifiesta el contratista frente al contenido del acta de liquidación que fue suscrita por ambas partes después del vencimiento del término convencional o legal supletorio que tenían las partes para que esa operación se realizada de forma concertada (de 4 meses), y de la finalización del término que tenía la administración para liquidarlo unilateralmente (de 2 meses), pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

"(...).

"2.4.4.3.- Con la lectura de los anteriores enunciados normativos, se comprende, en primer lugar, que el legislador estableció, para la presentación en tiempo de la demanda, un tratamiento para los casos que tienen origen en un acto expreso de liquidación ?sin importar si este se originó en la voluntad de las partes o en la decisión de la administración?, y otro diferente para aquellos en los que no se produjo, en lo absoluto, dicha liquidación. En segundo lugar, que la norma no contempla expresamente la liquidación bilateral extemporánea como un evento específico de contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, ni tampoco señala cuál es la consecuencia jurídica que, para efectos de la oportunidad en que se interpone la demanda, apareja esta premisa fáctica.

"Al contemplar este marco normativo, la Sala entiende que el acta de liquidación bilateral extemporánea no deja de ser un acto jurídico eficaz y vinculante para las partes del contrato estatal, y así lo reconoce explícitamente el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Bajo esa óptica, no puede perderse de vista que ese acuerdo ?que se traduce en el balance final del contrato? significa la culminación del vínculo contractual, expresa el estado financiero, así como el grado de satisfacción de las obligaciones emanadas del negocio jurídico, y contiene los acuerdos, conciliaciones y transacciones que finiquitan las posibles divergencias presentadas al momento de culminar la relación contractual, al punto de servir de título ejecutivo de las obligaciones allí plasmadas. De esta manera, solo hasta el momento en que se suscribe o produce la liquidación, las partes saben cuál es el resultado final de la ejecución del contrato y podrán determinar la necesidad o no de demandar.

"(...).

"2.4.5.7.- Por lo anterior, considerando las pautas de interpretación restrictiva de los términos de caducidad, y de favorabilidad bajo los principios pro homine, pro actione y pro damato, la Sala recoge parcialmente su jurisprudencia para establecer una forma unificada que: en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, conforme al ap. iii del literal j"[5].

La Sala no deja de lado el hecho de que, si bien en este evento no se presenta el supuesto fáctico analizado en la providencia de unificación, en cuanto acá se somete a discusión la nulidad del acto de liquidación unilateral, que no del acta bilateral como ocurre en ese caso, lo cierto es que ha de seguirse la misma línea interpretativa que, se reitera, ha sido la concebida por esta Subsección, en la medida en que atiende a la hermenéutica de la norma que establece el plazo para interponer la demanda en esos eventos.

En ese orden, debe atenderse a la regla de oportunidad para la formulación de la acción contractual prevista en el literal d) del numeral 10) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[6], para aquellos eventos en los que el contrato de tracto sucesivo es liquidado unilateralmente.

Dicho esto, reposa en el expediente la Resolución No. 00693 del 11 de marzo 2009[7], por la cual el Ministerio de la Protección Social liquidó unilateralmente el convenio No. 205 y la identificada con el No. 02237 del 26 de junio de 2009[8], la cual, al resolver recurso de reposición impetrado en contra de aquella, la confirmó. Esta última adquirió firmeza el 22 de julio de 2009[9], cuestión que, en aplicación de la norma que se cita, permite concluir que el término de caducidad se habría de vencer el 23 de julio de 2011, fecha que por ser sábado se trasladaba al lunes siguiente 25 de julio de 2011.  

En este punto es imperativo señalar que el 7 de junio de 2011, faltando cuarenta y siete días para vencerse el plazo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, trámite que culminó el 16 de agosto de 2011[11], tras expedirse la constancia en la cual se daba cuenta de que la audiencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. A partir del día siguiente se reanudó el término de cuarenta y siete días restantes para completar los dos años de caducidad, los cuales vencían el 2 de octubre de 2011, que por ser domingo se trasladaban al lunes siguiente 3 de octubre de 2011.

Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 20 de septiembre de 2011, se concluye que su interposición fue oportuna.

4.- Legitimación en la causa

La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa al Instituto Nacional de Salud para integrar el extremo demandante, en su condición de parte del negocio jurídico No. 205 de 2006, escenario en el que se expidió el acto de liquidación unilateral objeto de demanda.

En cuanto a la parte accionada, la Sala estima legitimado en la causa por pasiva al Ministerio de la Protección Social, dada su condición de entidad contratante que expidió las decisiones unilaterales acusadas.

5. Análisis del recurso de apelación

Teniendo en consideración que uno de los cargos del recurso de la apelación apunta a la ausencia de facultad legal del Ministerio de la Protección Social para dictar el acto unilateral de liquidación del convenio No. 205 de 2006 y en desarrollo de este disponer el cruce final de cuentas, para resolver esta cuestión la Sala estima pertinente realizar algunas reflexiones acerca de la naturaleza del denominado "convenio interadministrativo" No. 205 para determinar la viabilidad de que fuera liquidado unilateralmente a través del acto cuya nulidad fue pretendida y respecto del cual se centra la discusión.

5.1. La naturaleza del convenio interadministrativo No. 205 de 2006 y la posibilidad de ejercer la facultad de liquidación unilateral

Tal como se ha reconocido en diversas oportunidades por el Consejo de Estado, los "convenios interadministrativos" deben ser estimados bajo las reglas de los contratos estatales, dado que, "involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro 'acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial', en los términos del artículo 864 del Código de Comercio"[12].

Se reitera la jurisprudencia citada, teniendo en cuenta que resulta aplicable al convenio interadministrativo No. 205 de 2006, por razón del objeto pactado y del contenido obligacional dentro del cual se encuentra enmarcado.

La Sala evidencia la existencia de prestaciones recíprocas entre las partes, de acuerdo con la descripción del objeto, el cual quedó concebido en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"El Instituto Nacional de Salud se obliga para con el Ministerio a realizar los desarrollos técnicos y operativos de vigilancia y laboratorios requeridos para el fortalecimiento de medidas sanitarias y fitosanitarias, en el marco del documento CONPES 3375 de 2005".

Entre las obligaciones asignadas al Instituto, se destacan las siguientes:

-. Elaborar y presentar un plan de acción con el respectivo cronograma de ejecución a consideración del comité técnico y la interventoría del convenio para su aprobación.

-. Garantizar la organización, equipamientos y operación de los equipos de trabajo necesarios para desarrollar las actividades establecidas en el anexo 1.

-. Celebrar los contratos necesarios para la ejecución del proyecto objeto del convenio y efectuar su seguimiento control e interventoría.

-. Presentar al comité técnico y a la interventoría los informes de avance de ejecución técnica y financiera del convenio, con la entrega de productos parciales o finales, de conformidad con el plan de acción y el cronograma de ejecución aprobado.

El Ministerio de Protección Social, por su parte, a título de pago por los servicios prestados, se obligó a desembolsar el valor del contrato, pactado en cuantía de $8.300'000.000, lo cual realizaría en cuatro entregas, lo que claramente denota que este acuerdo obedeció a una contraprestación.

Adicionalmente, el Ministerio de la Protección Social se reservó la supervisión de las actividades contratadas a través de su participación en el comité técnico que debía integrarse con ese propósito.

De la lectura del texto contractual, la Sala extrae que, más allá de la unión de esfuerzos en procura del fin común, característica inherente de los convenios celebrados entre entidades públicas, en realidad se reafirma la naturaleza conmutativa y recíproca de las prestaciones y contraprestaciones inmersas dentro del acuerdo en examen.

Lo dicho respecto de los intereses contrapuestos envueltos en su celebración y a la naturaleza de las partes lleva a además a descartar la identidad del convenio No. 205 de 2006 con aquel regulado por el artículo 355 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, forma de asociación[13] con arreglo a la cual "El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

Después de precisar la naturaleza conmutativa y de prestaciones recíprocas del contrato interadministrativo que ocupa la atención de esta Sala, a continuación efectuará las siguientes precisiones, relativas a la facultad de liquidarlo unilateralmente.

Atendiendo al contexto planteado, la Sala considera que el Ministerio, como ente contratante de la realización de actividades del desarrollo técnico y operativo de vigilancia y laboratorios para el fortalecimiento del sistema de medidas sanitarias y fitosanitarias, cuya ejecución se encomendó al Instituto Nacional de Salud, podía ejercer la facultad de liquidación unilateral del negocio, prevista en las normas condensadas en el Estatuto de Contratación Estatal, específicamente en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, con apoyo en las razones que inmediatamente serán objeto de análisis.

Para dotar de fundamento la conclusión que antecede, resulta indispensable escudriñar si la liquidación unilateral del negocio jurídico puede ser considerada o no una potestad excepcional de aquellas cuya incorporación en los contratos interadministrativos, en los términos del parágrafo[14] del artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, no se encuentra autorizada.  

La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia.

Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas, de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista[15], mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante.

Como punto de referencia en relación con este tema y con el propósito de identificar cuáles decisiones se hallan inmersas dentro de la noción "proferidas en ejercicio de potestades excepcionales", conviene advertir que, a su turno, la Corte Constitucional[17], al analizar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico.

En pronunciamiento del 10 de junio de 2009, esta Sección[18] discurrió sobre el alcance interpretativo de la providencia de la Corte Constitucional y precisó que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no podían conocer sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportaran el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, con categórica referencia a aquellos que consagró expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y al tiempo consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a las condensadas por el artículo 14, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros.

En similar perspectiva, esta Corporación[19] reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento podían conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes contenidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En esta ocasión, siguiendo el derrotero trazado en ocasiones precedentes, la Sala considera que la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1999 conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de las que se encuentra investida la Administración por ministerio de la Ley[20].

En el orden expuesto, la Sala concluye que la entidad estatal que fungió como contratante, en este caso el Ministerio de la Protección Social, se encontraba facultada para liquidar unilateralmente el convenio interadministrativo[21] No. 205 de 2006, no solo por las razones advertidas relativas a la falta de correspondencia de esa decisión con una potestad excepcional, como también por tratarse de una regla general que rige los contratos estatales de tracto sucesivo, frente a la cual, valga anotar, no opera una excepción legal que en este evento la restrinja.

Al respecto, no puede perderse de vista que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con lo consagrado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, se tiene que los contratos de tracto sucesivo, como el sometido a examen, serán objeto de liquidación de mutuo acuerdo o de forma unilateral, a falta de aquella, de tal suerte que al no existir para el caso concreto una excepción que convalide la ausencia de esta última facultad en cabeza de la Administración para proceder en esa dirección, propio es concluir que debe atenderse a la regla general que viabiliza su ejercicio.

Considera la Sala que no sobra aclarar que lo dicho en torno a la facultad del Ministerio de la Protección Social para dictar el acto de liquidación unilateral del contrato No. 205 de 2006 no podría hacerse extensivo al Instituto Nacional de Salud para, a partir de las mismas conclusiones, dotarla de esa competencia.

Ello es así por cuanto dicha facultad se halla reservada a la entidad estatal que hubiera desempeñado el rol de contratante en el vínculo negocial[22], esto es, a aquella que hubiera demandado de otro la prestación de un servicio para el cumplimiento de su cometido misional, condición que en este caso ostentó el ente ministerial y no el Instituto, en la medida en que la motivación para su celebración por parte del Ministerio estribó en que, en cumplimiento de las competencias asignadas por la Ley 715 de 2001 y el Decreto 205 de 2003, requería desarrollar la capacidad técnica, operativa y logística para el fortalecimiento en la vigilancia de los alimentos y del componente del laboratorio que diera soporte a las acciones de vigilancia en salud pública y control sanitario.

Finalmente, en relación con el ejercicio de esta atribución, no sobra mencionar que, si bien esta se ejerció después de vencido el término legal dispuesto para liquidarlo unilateralmente, lo cierto es que en todo caso se llevó a cabo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo contractual, término dentro del cual, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, tanto las partes para hacerla de forma bilateral como la Administración para obrar unilateralmente conservan la facultad de realizarla.  

Sentado lo anterior, con el fin de realizar el análisis de los cargos relacionados con la falsa motivación y la vulneración al debido proceso, la Sala, en orden a contextualizarlos, se referirá a los hechos que de manera genérica se encuentran acreditados en el plenario:

Como se anticipó en acápite precedente, el 5 de diciembre de 2006 el Ministerio de Protección Social y el Instituto Nacional de Salud celebraron el convenio interadministrativo No. 205 de 2006, con el objeto de que este realizara los desarrollos técnicos y operativos de vigilancia y laboratorios requeridos para el fortalecimiento de medidas sanitarias y fitosanitarias[23].

El cumplimiento del objeto contractual se dividió en dos puntos:

A) Desarrollos técnicos y operativos para el fortalecimiento de la vigilancia en inocuidad de alimentos elaborados, difundidos e implementados en el país.

B) Desarrollos técnicos y operativos para el fortalecimiento del laboratorio en salud pública para la vigilancia en inocuidad de los alimentos elaborados, difundidos e implementados en el ámbito nacional y subnacional.

El desarrollo del punto A) se concretó en la realización de las siguientes actividades y la entrega de los siguientes productos[24] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"1) Grupo de la vigilancia y respuesta inmediata para la vigilancia en salud pública de las enfermedades transmitidas por alimentos (ETAS): Conformar el grupo integrado al menos por dos epidemiólogos, quienes deberán realizar y actualizar la estrategia de vigilancia de ETA; quienes brindaran vigilancia y asistencia técnica en el estudio de brotes y realizarán los informes de gestión que se generen como producto del acompañamiento, supervisión y respuesta inmediata a las acciones en Salud publica requeridas para atender la vigilancia en salud pública de las enfermedades transmitidas por alimentos a nivel nacional y subnacional. El grupo en todo caso deberá prestar la asesoría y asistencia técnica a los responsables del nivel subnacional y coordinará con el INVIMA las acciones que permitan la integración de las actividades sobre la materia.

"2) Informes de gestión de la vigilancia en salud pública de las enfermedades transmitidas por alimentos: Cada informe de gestión elaborado deberá consignar los objetivos. Metodología aplicada, actividades productos y evaluaciones del impacto de las acciones adelantadas. Su presentación se realizará trimestral, sin perjuicio de la elaboración de informes de avances que el Ministerio pueda solicitar con el fin de realizar seguimiento a la ejecución del convenio

"3) Informes de investigación de brotes. En al menos el 50% de los brotes de ETAS notificados al INSTITUTO por las Direcciones Territoriales de Salud, el INSTITUTO deberá presentar el informes de investigación de brotes hará difusión a través del informe quincenal Epidemiológico Nacional.

"4) Proyectos de investigación diseñados y realizados: Se deberá presentar informe relacionados con los siguientes temas de estudio: 4.1) Estudio de Factores de riesgo asociados a la transmisión de ETA en expendio de alimentos; 4.2) Estudio de factibilidad técnica y operativa para la vigilancia de campilobacter como agente patógeno de alimentos en Colombia. 4.3) Estudio de caracterización de calidades microbiológicas y fisicoquímicas de las aguas empleadas en la industria de alimentos; 4.4) prevalencia de agentes patógenos asociados a ocho (8) grupos de alimentos de alto riesgo Decreto 3075 de 1997".

En cumplimiento del punto B) se sujetó a la ejecución de las siguientes actividades y la entrega de los siguientes productos[25] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"1) Infraestructura física y tecnológica mejorada en el Laboratorio Nacional de Referencia del INSTITUTO: Se presentaran los resultados de la adecuación física y tecnológica en los laboratorios de Microbiología, Salud Ambiental, Parasitología y Virología del Instituto Nacional de Salud y de los medios analíticos requeridos en inocuidad de alimentos, debidamente implementados en términos del número de exámenes realizados.

"2) Proyecto de Laboratorio de Bioseguridad P3 desarrollado en su fase I: se presentará informe técnico del proyecto de construcción, con planos y estudios de factibilidad técnica y financiera debidamente elaborados y aprobados por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Salud.

"3) Ocho (8) Laboratorios de salud pública fortalecidos en sus áreas de laboratorio de alimentos: se presentaran convenios de desempeño suscritos con las entidades territoriales para el fortalecimiento de los laboratorios seleccionados teniendo en cuenta que se encuentren en ciudades catalogadas como puntos de entrada y salida internacional y los informes de seguimiento y evaluación de la ejecución técnica de los mismos, en términos de logros en la capacidad técnica y tecnológica desarrollada por cada una de ellos para la realización de ensayos analíticos fisicoquímicos y microbiológicos críticos en alimentos productos de la pesca cárnicos, lácteos y fruta, así como en términos del número de exámenes realizados.  

"4) plan de capacitación, asesoría y asistencia técnica a las entidades territoriales desarrollado para el cumplimiento de sus funciones relacionados con el laboratorio de salud pública: Al menos en ocho (8) Laboratorios de Salud Pública asistidos en la implementación de procesos de garantía de la calidad en inocuidad de alimentos.

"5) Sistema de garantía de la calidad del laboratorio en inocuidad de alimentos diseñado: El sistema de garantía de la calidad del laboratorio en inocuidad de alimentos diseñado deberá contar con procesos, métodos e instrumentos bien definidos para su fácil aplicación en la Red Nacional de Laboratorios.

"6) Propuesta técnica de estándares de calidad elaborada: propuesta deberá plantear los estándares de calidad necesarios para la autorización de laboratorios en ensayos analíticos requeridos en inocuidad de alimentos, ajustado al marco normativo nacional o internacional y con las estrategias para su implementación".  

El valor del convenio se pactó en la suma de $8.300'000.000, los cuales se pagarían en cuatro desembolsos que se realizarían en las siguientes fechas y bajo la condición del cumplimiento de los siguientes requisitos[26] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

No. de desembolso	Valor	Fecha	Condiciones
1	$4.150'000.000	Enero 2007	Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento, previa presentación del plan de acción y cronograma de ejecución y aprobación por el comité técnico del convenio y el interventor del mismo
2	$2.490'000.000	Tres meses después del primero desembolso	Previa presentación de un informe de avance de ejecución y aprobación por parte del comité técnico del convenio y del interventor
3	$1.245'000.000	Nueve meses después del primer desembolso	Previa presentación de un informe de avance de ejecución y aprobación por parte del comité técnico del convenio y del interventor
4	$415'000.000	Finalizar de la ejecución del convenio	Una vez finalizada la ejecución y previa presentación del informe final de ejecución y productos debidamente aprobados por el comité técnico.

El 5 de diciembre de 2007, las partes suscribieron la modificación No. 01 al convenio No. 205 de 2006, en virtud de la cual acordaron prorrogar la duración pactada hasta el 26 de diciembre de 2007.

Se modificó parcialmente lo relacionado con los productos a entregar, previsto en el punto 4.4 de la cláusula sexta del convenio, lo cual quedó así[27] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"4.4) Prevalencia de agentes patógenos asociados a dos (2) grupos de alimentos de alto riesgo: queso (frescos, madurado y semimadurado) cárnicos cocidos (salchicha, salchichón y jamón)".  

Igualmente, se modificó la cláusula relativa a la forma de pago, en el sentido de que ya no serían cuatro desembolsos sino tres y el último se haría por un valor de $1.660'000.000[28].

El plazo contractual venció el 26 de diciembre de 2007.

Mediante Resolución No. 00693 del 11 de marzo de 2009, el Ministerio de la Protección Social liquidó unilateralmente el convenio No. 205 de 2006.

La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución No 2237 del 28 de junio de 2009[29].

5.2) La supuesta falsa motivación del acto de liquidación unilateral

En síntesis, el cargo de falsa motivación que se formuló contra el acto que liquidó unilateralmente el convenio estribó en que, según el actor, el Ministerio únicamente tuvo en cuenta la operación de sumas y restas entre el monto girado y el valor que con arreglo al concepto de la interventoría se ejecutó, sin que se hubiera tenido en cuenta que el informe presentado del 21 de diciembre de 2007 se hizo con corte a 14 de diciembre y por ello constituía un balance preliminar y no final de lo ejecutado, a lo que sumó que el informe final se presentó el 24 de diciembre y, no obstante que en su contenido se reflejó el balance financiero de lo ejecutado con corte a esa última fecha, la entidad hizo caso omiso de esa información.

Sumado a lo anterior, sostuvo que en el caso no se hallaba demostrado el incumplimiento que se le atribuyó al Instituto, en cuya virtud en el acto de liquidación unilateral procediera en su contra la devolución de la suma consignada.

Afirmó que no se manifestaron inconformidades en relación con la satisfacción de las obligaciones contraídas por parte del Instituto. En contraste, expresó que el Instituto, a través de sus informes, sí demostró la inversión en cada una de las líneas de acción en las cuales desarrolló el objeto contractual e igualmente que invirtió recursos propios, por cuanto el ministerio no realizó el último desembolso al que se obligó.

Para resolver se considera que está demostrado que:

Mediante Resolución No. 00693 del 11 de marzo de 2009, el Ministerio de la Protección Social liquidó unilateralmente el convenio No. 205 de 2006, de la siguiente manera[30] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Valor total del convenio	$8.300'000.000
Valor ejecutado (informes interventoría)	$6.314'475.655
Pagos realizados
O.P No. 2554561 de 04/06/2007	$4.150'000.000
O.P No. 2869517 de 13/11/2007	$2.490'000.000
TOTAL GIRADO POR EL MINISTERIO	$6.640'000.000
VALOR A REINTEGRAR POR INS (mas indexación)	$325'524.345
Valor liberado	$1.660'000.000
SALDO	$0.00

Como motivación de dicha decisión se expuso que:

Según oficio del 25 de enero de 2008, las interventoras del convenio 205 de 2006 remitieron un documento en el que concluyeron que en el informe final versión 2, presentado el 24 de diciembre de 2007, se evidenciaba que existían productos que aún no habían sido terminados a la fecha de su presentación y a la terminación del plazo contractual, a lo que sumó que no se presentaron algunos productos de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del convenio, con base en lo cual se conceptuó que no era procedente autorizar el último desembolso.

Lo anterior fue corroborado por la interventoría en informe del 13 de marzo de 2008.

Con base en lo expuesto, se elaboró un proyecto de acta de liquidación bilateral, indicando que el Instituto debía reintegrar la suma de $325'524.345, por no haberse ejecutado, de lo cual se dio traslado a aquel para se pronunciara.

Frente a ese documento, en oficio del 16 de junio de 2008, el Instituto presentó escrito contentivo de sus desacuerdos sobre el proyecto de acta de liquidación y al respecto manifestó que debía pagarse en su favor la suma de $796'312.403, teniendo en cuenta que, según se expresó en el informe final versión 2, el saldo ejecutado al 24 de diciembre de 2007 ascendía a $7.436'312.403, e indicó que en ese informe se presentaron los ajustes solicitados por la interventoría, en el que constaban los compromisos adquiridos para cumplir con el convenio.

El referido escrito fue puesto en conocimiento de la interventoría para que emitiera el pronunciamiento frente a las argumentaciones del contratista, respecto de lo cual expresó que se ratificaba en lo expuesto en el oficio del 25 de enero de 2008 y agregó que el INS no tuvo en cuenta lo previsto en el convenio en relación con el cumplimiento de las especificaciones de los productos y a su entrega durante el plazo pactado. En ese sentido, reiteró que el Instituto debía reintegrar la suma de $325'524.345.

El 30 de julio de 2008 el Instituto nuevamente presentó un documento contentivo de sus discrepancias y anexó 267 folios y 2 CD como soporte de aquellas.

Una vez más, el Ministerio de la Protección Social remitió esta información, junto con sus soportes, a la interventoría para que examinara y analizara la documentación allegada.

En respuesta, el 8 de octubre de 2008, la interventoría emitió un nuevo concepto, en el cual diseñó una matriz para graficar cada una de las actividades y productos y señalar cuáles se aceptaban, cuáles no cumplían los requerimientos y especificaciones de las obligaciones contractuales y las razones por las que no eran aceptados, sin que variara el deber del instituto de reintegrar la suma de $325'524.345.

Nuevamente se puso en conocimiento del Instituto el contenido de ese informe, y el Instituto mediante escrito del 11 de diciembre de 2008 se pronunció sobre las actividades y productos que no se aceptaban.

El 26 de diciembre de 2008, en nota interna, la interventoría allegó el informe final, en el que sostuvo[31] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"a) actividad 1: Fortalecimiento laboratorio Nacional de referencia del INS. Presupuesto asignado según anexo 1: $3.000'000.000.

"Comentarios: El INS presenta una tabla en donde se relacionan las tareas, actividades, y presupuesto ejecutado para el desarrollo del presente producto. Sin embrago, la información suministrada resulta insuficiente para establecer la ejecución del presupuesto mas aun se si tiene en cuenta que el INS reitera la no ejecución del convenio 195072 suscrito entre FONADE, INVIMA e INS sin que dicho presupuesto se vea descontado del presupuesto ejecutado relacionado en la tabla ni se indique el procedimiento para su devolución al Ministerio. Así mismo el producto no es presentado en los términos solicitados en la Cláusula SEXTA PRODUCTOS A ENTREGAR DE ACUERDO CON LAS CARACTERISTICAS TÉCNICAS del Convenio Interadministrativo 205 de 2006.

"Producto No. 2 proyecto de Laboratorio de Bioseguridad P3 desarrollado en su fase i: se presentará informe técnico del proyecto de construcción con planos y estudios de factibilidad técnica y financiera debidamente elaborados y aprobados por el Consejo Directo del INS.

"PRESUPUETSO ASIGNADO: $404.000.000

PRESUPUESTO EJECUTADO Informe ejecutivo final versión N. 1 $10'400.00

PRESUPUESTO EJECUTADO Informe ejecutivo final versión N. 2 $396'400.000.

Comentarios: En la información relacionada en el oficio INS No. 100000-1305, radicado MPS 333037, el Instituto manifiesta "Los productos finales de este contrato, se obtendrán el 16 de diciembre de 2008, fecha en la que termina", por lo anterior no es posible determinar el cumplimiento del presente producto por cuando a la fecha no se han recibido los soportes que den cumplimiento al presente producto en los términos establecidos en la CLÁUSULA SEXTA PRODUCTOS A ENTREGAR DE ACUERDO CON LAS CARACTERISTICAS TÉCNICAS del Convenio Interadministrativo 205 de 2006.

"a).- Actividad 2 Fortalecimiento del Laboratorios Departamentales y Distritales de Salud pública.

"Producto No. 3 Ocho laboratorios de salud pública fortalecidos en sus áreas de laboratorios de alimentos, en las comunicaciones del INS relacionadas en los numerales 1) y 2) del presente oficio no se hace referencia respecto de este producto no obstante lo anterior se reitera las observaciones presentadas por la interventoría en informes anteriores.

"PRESUPUESTO ASIGNADO $3.000'000.000

"PRESUPUESTO EJECUTADO: Informe ejecutivo final versión N. 1 $1.999'568.044.

"PRESUPUESTO EJECUTADO: Informe ejecutivo final versión N. 2 $2.279'311.819.

"Con base en lo anterior se puede establecer que la información que suministra resulta insuficiente para determinar el valor de la ejecución. Por otra parte el presentado no es presentado en los términos establecidos en la CLAUSULA SEXTA PRODUCTOS A ENTREGAR DE ACUERDO CON LAS CARACTERISTICAS TÉCNICAS del Convenio Interadministrativo 205 de 2006.

"Finalmente las interventoras mediante oficio radicado No. 24620 de enero 30 de 2009, dan respuesta a la solicitud de precisar a que concepto pertenece el valor a reintegrar por parte del INS en la suma de $325'524.345,oo M/Cte, informan:

"los trescientos veinticinco millones quinientos veinticuatro mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($325'524.345) m/cte, corresponden a la línea número 2. Desarrollos técnicos y operativos para el fortalecimiento del laboratorio en salud pública para la vigilancia en inocuidad de alimentos elaborados difundidos implementados a nivel nacional y subnacional, para sus actividades 1 y 2.

"Con la documentación aportada a la fecha por el INS se puede establecer que del valor a reintegrar $270'000.000 corresponden al convenio 195072 suscrito entre FONADE -INS -INVIMA ubicado en el producto número 1 de la actividad número 1 de la líneas de acción número 2 y los $55'524.345 se encuentran ubicados entre las actividades 1 y 2 de la misma línea".

Del resumen de esa decisión se desprende que el balance final de cuentas contenido en el acto que se acusa de nulidad por falsa motivación tuvo su fundamento, esencialmente, en los informes que al vencimiento del plazo contractual y dentro del año siguiente a su culminación, rindió la interventoría acerca de la verificación del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Instituto Nacional de Salud, a la improcedencia de ordenar el pago del tercer desembolso y a la procedencia de restituir las sumas pagadas pero no ejecutadas en cuantía de $325'524.345.

De conformidad con contexto planteado y en armonía con los cargos de la apelación, la Sala analizará si el acto enjuiciado, expedido por el Ministerio de la Protección Social, incurrió en falsa motivación por: i)  haber desconocido sus propios actos condesados en el acta del comité técnico del 21 de diciembre de 2007, en la que se aprobó el pago del tercer desembolso, ii) por no haber tenido en cuenta que el informe presentado el 21 de diciembre por el Instituto era preliminar con corte al 14 de diciembre de 2007, lo que hizo que la interventoría simplemente restara del valor del contrato la suma allí contenida y procediera a conceptuar que no procedía el pago y que debía restituirse la diferencia de lo girado y supuestamente no ejecutado, sin que nada de ello consultara la realidad sobre el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Instituto.

En orden a analizar los puntos de discrepancia reseñados, se evidencia que:

En la cláusula décima segunda del convenio No. 205 de 2006 se acordó la creación de un comité técnico para la supervisión, el seguimiento y la evaluación de su ejecución, el cual estaría integrado por el Ministerio de la Protección Social, los coordinadores de vigilancia en salud pública y salud ambiental; por el Instituto Nacional de Salud; los subdirectores de vigilancia y control en salud pública y la red nacional de laboratorios y por el INVIMA - subdirección de alimentos y laboratorios de alimentos.

Articulado con lo anterior, se recuerda que mediante documento de modificación No. 1, suscrito por las partes el 5 de diciembre de 2007, se modificó la cláusula relativa a la forma de pago, en los siguientes términos[32] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"TERCERA: FORMA DE PAGO: 3) Un tercer y último desembolso por la suma de UN MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($1.660'000.000.oo) M/CTE equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del convenio, al veintiuno (21) de diciembre de 2007, previa presentación del informe final de ejecución y productos debidamente aprobados por el Comité Técnico y el interventor del contrato" (destaca la Sala).

Como se aprecia de lo expuesto, el último pago, al igual que los anteriores, se subordinó a dos condiciones:

i) Que la suma a pagar, en cuantía de $1.660'000.000, estuviera ejecutada a 21 de diciembre de 2007 y que su ejecución estuviera soportada en el informe final de ejecución que debía presentarse con corte a esa fecha.

ii) Que para validar el desembolso se requería que el informe final de ejecución fuera aprobado por: a) el comité técnico y b) el interventor del convenio.

En cumplimiento de esas previsiones, el 20 de diciembre de 2007, se reunió el comité técnico, integrado entre otros, por dos representantes del Ministerio de la Protección Social, con el fin de revisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Instituto Nacional de Salud en desarrollo del convenio No. 205 del 20 de diciembre de 2006. Como resultado de esa reunión se suscribió un acta en la que se hizo constar que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Se revisa informe financiero con corte a 14 de diciembre de /2007 debido a que a la fecha no está actualizado los datos de los registros presupuestales asignados para el convenio (Anexo 1). Teniendo en cuenta este informe tenemos un 100% comprometido en CDP y u 76% en RP- Brecha que se cubrirá a 21 de diciembre de 2007.

"DECISIONES

"El Comité Técnico del Convenio Interadministrativo 205/2006 MPS-INS aprueba el Informe Ejecutivo Final para dar continuidad con el tercer y último desembolso pactado en el convenio"[33].

Al día siguiente, 21 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Salud remitió a la interventoría el informe final ejecutivo - versión 1, indicando que el balance financiero allí condensado tenía como fecha de corte el 14 de diciembre del 2007 y solicitó realizar el último desembolso[34].

En respuesta, la interventoría, mediante correo electrónico del 24 de diciembre de 2007, le informó al Instituto Nacional de Salud lo siguiente[35] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"... el 20 de diciembre de 2007, el INS remite por correo electrónico un informe ejecutivo versión preliminar; con base en el cual, el día 21 de diciembre de 2007, mediante oficio radicado MPS 309363 la interventoría solicita al director general del INS el informe final del convenio y se hicieron las siguientes precisiones:

"(...).

"2.- Los soportes para el mencionado pago deben corresponder a la contratación de bienes y servicios efectivamente contraídos y recibidos a satisfacción a 21 de diciembre de 2007 conforme lo establecido en la cláusula en mención.

"Con base en lo anterior, el INS mediante oficio 10000-1651 radicado MPS 310137 envía el informe final ejecutivo del convenio acta aprobada por el comité técnico en reunión realizada el 20 de diciembre y una serie de documentos en medio magnético relacionados con los productos esperados".

En ese mismo escrito, frente al informe presentado el 21 de diciembre de 2007 por el INS, la interventoría realizó las siguientes observaciones:

En lo concerniente a las actividades enlistadas en literal A) del convenio indicó:

1. Se debían anexar los soportes de la capacitación técnica impartida a los profesionales de los LSP de Antioquia, Cesar, Nariño y Bogotá para el aislamiento e identificación de campylobacter ssp y otros agentes patógenos implicados en ETA.
2. Incluir el aspecto de la evaluación de la factibilidad técnica y operativa para vigilancia del campylobacter, por cuanto en el informe no se desarrollaba.
3. En cuanto al estudio de caracterización de calidades microbiológicas y fisicoquímicas de las aguas empleadas en la industria de alimentos, indicó que en el informe debía consignarse el tiempo en el que se realizó la toma y análisis de las muestras y justificar el empleo del Decreto 475 de 1998 para efectos de la comparación de los parámetros establecidos.
4. Respecto del montaje para la determinación de Giardia, duodenalis y cristoporim sp, en agua, de proceso en la industria de alimentos, se debía aclarar la utilización de muestras de agua tomadas en el INS para el montaje de la técnica.
5. En relación con la estandarización de la metodología de detección de virus entéricos en aguas para consumo humano y búsqueda de virus entéricos en agua utilizada en la industria de alimentos, debía presentar el informe reflejando el cumplimiento de las tres fases planteadas en desarrollo del proyecto, con sus respectivos resultados y análisis.
6. Frente a la prevalencia de agentes patógenos asociados a grupos de alimentos de alto riesgo, se requirió la presentación del informe final del estudio para los análisis de las 500 muestras tomadas, acompañados del soporte de los estudios.
7. En cuanto a los laboratorios de salud pública, se solicitó que precisara la inconsistencia concretada en que en el informe se hacía referencia a que fueron 12 los departamentos beneficiados, pero en su contenido solo se refería a 9 entes territoriales.
8. No se evidenció en el informe la capacitación, asesoría y asistencia técnica a las entidades territoriales, por lo que se requería la presentación de los soportes de esa actividad.
9. Respecto de los sistemas de garantía de la calidad en inocuidad de alimentos, se solicitaron los informes de auditoría debidamente firmados para todos los laboratorios que fueron incluidos en el proyecto y los demás soportes que dieran cuenta del producto, de conformidad con lo solicitado en el convenio.
10. En cuanto a la propuesta técnica de estándares de calidad para la autorización de laboratorios en ensayos analíticos, requirió que se presentara el documento técnico elaborado en los términos previstos en el convenio, dado que el allegado solo recogía conceptos generales de la norma ISO 17025.

Frente al informe financiero, la interventoría textualmente indicó[36] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Respecto al informe financiero es importante destacar que entre los documentos adjuntos por el INS se encuentra el acta fechada 20 de diciembre en la cual participaron algunos miembros del comité técnico del convenio y en donde se anota para el informe financiero: se revisa informe financiero con corte a 14 de diciembre /2007 debido a que a la fecha no está actualizado los datos de registro presupuestal asignados para el convenio (...).

"Junto con el informe recibido el 21 de diciembre de 2007, se adjuntó el informe financiero final enviado por el INS en donde se describen para cada una de las actividades solicitadas para los productos esperados os recursos asignados y el valor ejecutado, pudiendo observar que el valor ejecutado es de seis mil trescientos catorce millones cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos cincuenta y cinco pesos M/cte...".

De lo expuesto hasta este punto resulta claro que lo acontecido se ciñó a las estipulaciones convencionales en torno a las labores de verificación que debían surtirse para la procedencia del último desembolso pactado a título de retribución por los servicios prestados por el Instituto.

En efecto, a diferencia de lo alegado por el apelante, para su procedencia no bastaba con obtener el visto bueno del comité técnico, en razón de que resultaba indispensable que concurriera, además, la aprobación por parte de la interventoría sobre la ejecución de la suma que faltaba por pagar, equivalente a $1.660'000.000.

En consonancia, la Sala estima desacertado pretender, como lo hizo el recurrente, que se avalara el pago del último desembolso con base únicamente en la aprobación emitida por el comité técnico, si se tiene en consideración que en el acta elevada como consecuencia de esa reunión se dejó constancia de que el balance financiero daba cuenta de la ejecución con corte a 14 de diciembre, equivalente a $6.314'475.655, lo que evidenciaba que, a menos de cinco días de vencerse el plazo pactado -26 de diciembre de 2007-, aún faltaba por sustentar la ejecución de $1.985'524.345.

De acuerdo con esta secuencia, ante la necesidad de contar con el respaldo técnico que sobre la ejecución del convenio debía impartir la interventoría, se observa que, según quedó plasmado, el 21 de diciembre el Instituto presentó el informe de ejecución final - versión 1, de cuyo contenido la interventoría desprendió dos circunstancias:

La primera, alude al hecho de que, distinto a lo sostenido por el Instituto en su recurso, en relación con que fue un hecho desapercibido, de entrada la interventoría fue consciente de que la suma ejecutada, según el informe final versión 1, equivalente a $6.314'475.655, era con corte a 14 de diciembre de 2007, circunstancia que no solo fue advertida sino censurada, precisamente, porque faltando menos de cinco días para agotar el plazo, aún carecía de soporte la ejecución de un valor $1.985'524.345.

La segunda estribó en que, contrario a lo alegado en la demanda presentada por el Instituto, en la respuesta dada por la interventoría a su informe final versión 1, no se presentaron simples observaciones de tipo formal sujetas a subsanación.

A contrario sensu, se pusieron en evidencia verdaderas cuestiones de fondo que revelaron que varios de los productos no habían sido entregados de manera satisfactoria y otros no se habían terminado a la fecha, lo que reflejaba que no se cumplió con el pacto convencional, de conformidad con el cual, para proceder al pago del último desembolso, debía acreditarse la ejecución a 21 de diciembre de 2007 de la respectiva suma.

Al continuar con el relato de lo ocurrido se evidencia que, mediante oficio del 31 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Salud remitió a la interventoría el informe final ejecutivo – versión 2, con los ajustes solicitados al informe presentado el 21 de diciembre anterior. En este mismo documento, en el resumen financiero, se consignó que el valor de lo ejecutado ascendió a $7.436'312.403[37].

Frente a lo anterior, el 31 de diciembre de 2006, la interventoría rindió un informe al Grupo de Presupuesto del Ministerio de la Protección Social, en el que reiteró los aspectos que frente a cada actividad y producto correspondiente al objeto del convenio se encontraba en estado de incumplimiento o cumplimiento insatisfactorio e indicó que, según el informe financiero reportado por el INS, se pudo observar que su ejecución ascendía a $6.314'475.655 y señaló que, a pesar de que se anunció por el Instituto que dicho valor era el reportado con corte a 14 de diciembre, la interventoría le había solicitado que allegara el soporte final de ejecución financiera con la precisión de que los soportes del pago debían corresponder a los bienes y servicios efectivamente contratados y recibidos a satisfacción el 21 de diciembre de 2007[38].

Dentro del mes siguiente, el 25 de enero de 2008, la interventoría presentó el informe final de su gestión, en el cual recogió los hallazgos presentados en relación con el informe final – versión 2 presentado por el Instituto, con base en lo cual concluyó que no procedía el tercer desembolso, pues, a pesar de que en ese documento se hicieron algunos ajustes, existían productos que no se habían entregado a satisfacción y otros que no se presentaron con apego a las especificaciones de la cláusula sexta del convenio.

Como soporte de su dicho, luego de hacer un cuadro comparativo en el que enlistó cada una de las actividades y productos, de la información extraída respecto del informe final versión 1 y de las variaciones consignadas en el informe final 2, presentó las conclusiones respecto de cada uno de los hallazgos, como se ilustra[39]: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRODUCTO ESPERADO
GRUPO DE VIGILANCIA Y RESPUESTA INMEDIATA EN SALUD PÚBLICA DE LAS ENFERMEDADES TRANSMITIDAS POR ALIMENTOS ETAS	La interventoría con base en la información allegada por el INS el 21 y 31 de diciembre de 2007, puede establecer que: Se revisó y actualizó la estrategia de vigilancia de ETAS, se brindó asistencia técnica en el estudio de brotes; sin embargo los documentos soportes anexados en medio magnético relacionados con los talleres, asistencia técnica y lista de chequeos no fueron revisados y ajustados para dar claridad frente a la ejecución de estas actividades
INFORME DE GESTIÓN DE LA VIGILANCIA EN SALUD PÚBLICA DE LAS ENFERMEDADES TRANSMITIDAS POR ALIMENTOS	La interventoría con base en la información allegada por el INS el 21 y 31 de diciembre de 2007, puede establecer que EL INS elaboró cronograma de asistencias técnicas para el año, realizó talleres de VSP ETAS; Lista de Chequeo; Visitas de Asistencia Técnica; Elaboró y concertó los lineamientos de vigilancia y control para las ETAS 2008, Elaboró doce informes epidemiológicos de las ETAS, realizó reunión nacional de vigilancia en salud pública de las ETAs. Sin embargo, conforme lo establece el ítem 2) del numeral I de la Cláusula sexta del Convenio, no se presentó informe que de cuenta de la evaluación de impacto de las acciones adelantadas.
INFORMES DE INVESTIGACION DE BROTES	La interventoría con base en la información allegada por el INS el 21 y 31 de diciembre de 2007, puede establecer que se realizó el seguimiento a 42 brotes, se elaboraron informes de los brotes de ETA confirmados por laboratorios. El reporte de los brotes que se relacionan en el informe de los brotes de ETA confirmados por laboratorios difiere de los relacionados en el informe ejecutivo final versión 2. De los 42 brotes estudiados fueron investigados el 100% de ellos y comunicados a la comunidad a través de los boletines semanales "Que pasó esta semana".

Adicionalmente, presentó las siguientes conclusiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRODUCTO Y/O ACTIVIDAD ESPERADA	HALLAZGO	CONCLUSIÓN
Estudio de factibilidad técnica y operativa para la vigilancia de Campylobactyer spp como agente patógeno causante de enfermedad transmitida por elementos en Colombia.	En el informe ejecutivo final de versión no. 2 se adiciona una nota denominada ADICIÓN en donde manifiesta que 'la factibilidad técnica y operativa para que se lleve a cabo una vigilancia de Campylobacyer spp en Colombia no se puede determinar con los resultados obtenidos hasta hoy, ya que la vigilancia de un país se debe realizar contando con todo el territorio nacional.	La nota que se describe en el párrafo denominado ADICION (...) no se comparte teniendo en cuenta que el estudio pretendía como una muestra nacional de LPS evaluar la factibilidad técnica y operativa para realizar la vigilancia Campylobacter spp como agente patógeno causante de enfermedad trasmitida por alimentos en Colombia y no con el universo de LSP. El informe de estudio que se presenta tiene relación con el estudio de campo y las actividades que se ejecutaron para la toma, procesamiento y análisis de la muestra y dentro de las conclusiones se contempla la factibilidad de encontrar el microorganismo en el país.   No se presentó el informe del Estudio de Factibilidad técnica y operativa para realizar la vigilancia Campylobacter spp como agente patógeno causante de la enfermedad trasmitida por alimentos en Colombia, según lo establecido en el inciso 4.2) del ítem 4) del Numeral 1 de la cláusula sexta del convenio.
No. 4 Prevalencia de agentes patógenos asociados a grupos de alimentos de alto riesgo. Decreto 3075 (Grupo funcional INS –INVIMA)	Con base en el Informe ejecutivo final versión No. 2 se puede determinar que a la fecha de presentación de informe ejecutivo, el presente estudio no había concluido, toda vez que reporta para el tema de las muestras tomadas para la serotipificacion se reporta en proceso un 11% del total de las muestras.	Por cuanto a la fecha de presentación del informe ejecutivo final No. 2 no se reporta el cumplimiento de análisis del 100% de las muestras y por tanto se presenta un documento de avance que da cuenta de los análisis y resultados disponibles a 31 de diciembre de 2007, se puede establecer que no se cuenta con el informe de prevalencia de agentes patógenos asociados a grupos de alimentos de alto riesgo (queso fresco, madurado y semimadurado y cárnicos cocidos (salchichas, salchichón y jamón) según lo establecido en el inciso 4.4) del ítem 4) del numeral I de la cláusula sexta del convenio.
Infraestructura física y tecnológica adecuada de los laboratorios de Microbiología salud ambiental Parasitología y Virología para l implementación de métodos analíticos
Remodelación de áreas de laboratorios	Se deduce que al 31 de diciembre de 2007, solamente uno de los contratos para el fortalecimiento de la infraestructura física y tecnología adecuada para los laboratorios del INS, microbiología, salud ambiental y virología dice prestar una ejecución del 100% y se afirma recibir producto a satisfacción. Sin embargo también el INS en su informe relaciona ejecuciones por encima del 70% para la mayoría de los contratos siendo que se encuentra nota que para el caso de los laboratorios y salud ambiental, se informa sobre el inicio del proceso de ejecución con FONADE	Con base en el informe de ejecución final versión No. 2 se puede establecer que para este producto no se cuenta con una ejecución del 100%, toda vez que no se cuentan con los resultados de la  adecuación física y tecnológica de los resultados de la referencia, así como no se da información de los métodos analíticos implementados para la inocuidad de alimentos y el número de exámenes realizados en concordancia con lo solicitado en el ítem 1) del numeral II de la cláusula sexta del convenio interadministrativo.
Plan de acción para la compra de los equipos, insumos y reactivos	El archivo ambiental de cuenta de las ordenes de compras y de los contratos del grupo de salud ambiental para la compra de equipos y reactivos para el fortalecimiento de los laboratorio y para los ETAs de aguas, pudiendo determinar con base en la información que allí reportada para la columna de entregado que el contrato 249 por valor de $535'877.322 no diligencia información sobre el recibido de los equipos y para el caso del contrato 250 por valor $36'723.570 en el reporte de anota que no ha sido recibido. En general el valor total que se anota de los recursos que fueron destinados para el fortalecimiento de los laboratorios es de $694'433.164 y de $37'309.955 para ETAS de aguas. El archivo de microbiología relaciona los contratos, el recibido de los equipos y elementos adquiridos y que fueron entregados, el valor que se dice se destinó para estas compras fue $99'530.000. El archivo de virología da cuenta de equipos, insumos y personal contratado.	Todos los archivos informan que corresponden al fortalecimiento de dichos laboratorios y para el estudio de ETAS aguas, sin embargo y sin tener en cuenta descontar los recursos que le corresponden al estudio de ETAS aguas el monto de todas estas compras resulta inferior al valor que se le ha destinado para el fortalecimiento de los laboratorios es decir la suma de todas las cuentas es de $1.276'310.296.
Proyecto de laboratorio de bioseguridad P· desarrollado en su fase I	En el informe ejecutivo del 31 de diciembre de 2007, se informa que se está gestionando la interventoría técnica del contrato con el ICA aunque en la tabla de contratos se informa de una ejecución del 60% y de una entrega final para mediados de enero.	No se presenta informe técnico del proyecto de construcción, con planos y estudios de factibilidad técnica y financiera elaborados y aprobados por el consejo directivo del INS lo anterior con base en lo establecido en el ítem 2) del numeral II de la cláusula sexta del convenio 205/2006.
ocho laboratorios de salud pública fortalecidos técnica y tecnológicamente en la realización de ensayos analíticos, fisicoquímicos y microbiológicos, críticos en alimentos, productos de la pesca, cárnicos lácteos y frutas	El archivo de asignación que corresponde a las adquisiciones de equipos, materiales insumos y elementos para el fortalecimiento de 9 laboratorios de salud pública se observa lo siguiente: este archivo contiene cuatro libros de Excel (...) se puede observar que en la descripción de equipos o de reactivos para la columna de los contratos o de los órdenes de compra existen filas de la descripción del equipo o material o reactivo a comprar que no fueron diligenciadas, por lo que se desconocen si fueron adquiridos o no el equipo, material o reactivo, a manera de ilustración se puede mencionar que el libro denominado equipo el monto de los contratos no relacionados es de $971'351.520. De acuerdo con lo informado en el libro de Excel denominado resumen, e l valor total de los equipos y reactivos con designación a 9 departamentos es $1.675'280.684. Por su parte y sin que se hubiera contemplado inicialmente se observa que en equipo y reactivos para el INVIMA se destinaron $1.168'404.419 del presupuesto para esta actividad. En tal sentido el valor total de los recursos que fueron destinados para la compra de quipos y reactivos con destinación a los 9 departamentos y el INVIMA presenta una sumatoria de $2.843'645.104., cifra ajena a la que se consigna en la tabla de presupuesto firmada por el director del INS y anexa al informe ejecutivo final versión No. 2 ($2.279'311.819.	Con base en el informe final ejecutivo versión No, 2 se puede establecer que se fortaleció el laboratorio del INVIMA con recursos del convenio sin que el INS solicitara modificación del convenio para incluir al laboratorio del INVIMA en dicho fortalecimiento. A la fecha de presentación del informe no se da cumplimiento a lo solicitado en el ítem 3) del numeral ii) de la cláusula sexta del convenio.
Plan de capacitación, asesoría y asistencia técnica a las entidades territoriales desarrollado para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con el laboratorio de salud pública	En el informe ejecutivo final versión No. 2 se anota que entre los documentos anexos a este informe se soportan las capacitaciones a las profesionales los laboratorios, se encuentra listado de asistencia, videoconferencia y capacitaciones en donde se relacionan entre otras variables las fechas y temas cubiertos. En algunos formatos de listado de asistencia solo aparece capacitado un profesional, en otros no aparece o aparece en forma incompleta la fecha en que se llevó a cabo la capacitación. Lo anterior no permite hacer con certeza un seguimiento a las capacitaciones efectuadas. Se anexa en medio magnético una carpeta denominada anexo 13. Esta carpeta contiene un documento en Word nombrado como informe SGC-07-12-27. En dicho documento se anota la siguiente aclaración para el producto No. 4 (...) 'se anexa en medio magnético observaciones y evaluaciones del diplomado en cada laboratorio, de personal inscrito según solicitud y cupos disponibles, diplomado por cuatros meses por internet para obtener certificado de auditor interno o auditor líder que aún no ha terminado y que se reinicia a finales de enero de 2008, con los participantes que han venido cumpliendo los compromisos'.	Conforme al informe final versión no. 2 y los anexos magnéticos adjuntados a dicho informe se puede establecer que si bien se realizaron capacitaciones, asesorías y asistencia técnica a las entidades territoriales, el INS a la fecha de entrega de la versión No. 2 del informe final de ejecución no había concluido las actividades programadas conforme a lo anotado.
Sistema de garantía en la calidad del laboratorio en inocuidad de alimentos diseñado	Según el informe ejecutivo final versión 2, para el producto 5 se informa que 'teniendo en cuenta el diagnóstico realizado en cada laboratorio claro que cada uno de ellos tenía un desarrollo diferente respecto de los procesos de calidad, desarrollo del cual se partió para documentar hasta donde fuera posible el sistema de gestión de la calidad de la norma ISO 17025 en cada uno de ellos. Además, como el proceso de implementación hasta ahora está terminando con cada uno de los laboratorios aun no se tiene el consolidado completo de la documentación generada en el proceso, ni de los informes de auditoria de todos los laboratorios, las cuales se realizaban según cronograma en el mes de diciembre. Más aun como ustedes saben estos procesos de documentación y según norma, empiezan a ser confidenciales y cada laboratorio tiene la potestad de enviar copia controlada de los mismos (...)'.	A la fecha de entrega del informe final versión No. 2 no se cuenta con un producto terminado, por lo que se requiere la presentación del producto final tal como se solicita en el ítem 5) del numeral II de la cláusula sexta del convenio interadministrativo 205/2006.
Propuesta técnica de estándares de calidad elaborada	De acuerdo con el informe ejecutivo final versión 2, se informa lo siguiente 'Respecto a la propuesta técnica de estándares de calidad para la autorización de laboratorios con ensayos analíticos requeridos en inocuidad de alimentos se paso una versión cero ceñida a la norma ISO 17025 como versión uno y después de varias consideraciones conceptuales y normativas se esta trabajando en los estándares como tal. No se entrega todavía el documento final porque no se ha integrado y consensuado las diferencias en la concepción del documento (...).	A la fecha de entrega del informe final versión No. 2 no se cuenta con un producto final por lo que se solicita la presentación del mismo en los términos establecidos en el ítem 6 numeral II de la cláusula sexta del convenio interadministrativo 205/2006.

Se agrega a lo anotado, que la parte actora no demostró que las conclusiones adoptadas por la interventoría acerca del incumplimiento por parte del Instituto al vencimiento del plazo contractual de sus obligaciones no tuvieran soporte fáctico o jurídico.

Su censura se limitó a sostener lo contrario, sin acreditar, desde el punto de vista técnico, como correspondía[40], la ausencia de fundamento de las conclusiones adoptadas por la interventoría del contrato, dado que, si bien al plenario se allegó un CD contentivo de los soportes del cumplimiento de la obligaciones adquiridas por el Instituto, de su revisión para la Sala no es posible extraer conclusiones distintas a las consignadas en los referidos informes acogidos por el Ministerio para adoptar la decisión reprochada, como tampoco determinar con claridad el desarrollo de cuáles actividades se imputaron al tercer desembolso cuyo pago se reclama y cuáles se desarrollaron con cargo a los dos primeros desembolsos.

Se precisa al respecto que, si bien en el trámite de la primera instancia se decretó un dictamen pericial a solicitud de la parte actora, el cual fue rendido por el auxiliar de la justicia Juan Bautista Hernández Cortés, de la experticia no se extraen elementos que permitan llegar a una conclusión distinta a la advertida, en razón de que su práctica se supeditó a la revisión de los términos del contrato y su modificación, sin extender su análisis a la confrontación de los documentos que fungieron como soporte del cumplimiento de las obligaciones por parte del Instituto.

De otro lado y sin perjuicio de lo advertido en el párrafo que antecede, la conducta asumida por la parte demandante luego del vencimiento del plazo contractual dotó de sustento las afirmaciones de la interventoría, pues dentro del año siguiente, como se profundizará en acápite siguiente, se dedicó a completar la ejecución de actividades y la entrega de productos contemplados en el contrato No. 205 de 2006 y a ofrecer las explicaciones acerca de las razones en que radicaba la falta de entrega y ejecución de algunos de ellos, cuestión que sin duda denota que, tal como lo refirió la interventoría, al vencimiento del plazo estipulado no se recibieron a satisfacción los productos y actividades contratadas, por lo que, al no haberse acreditado su ejecución al 21 de diciembre de 2007, no se reunió el supuesto acordado por las partes para proceder al tercer desembolso.

Se reitera que la suma que, según el acto de liquidación, no se reconoció en favor del Instituto, la cual constituyó materia de reclamación, y aquella que se ordenó restituir al Ministerio de Protección Social fue producto del análisis cualitativo y cuantitativo de la ejecución del convenio No. 205 a 21 de diciembre de 2007, fecha que, según el texto contractual, era el plazo final para la ejecución de su objeto, sin que por oposición se pudieran ejecutar y cobrar servicios prestados con posterioridad a su finalización, a lo que se añade que no era esa la finalidad de la etapa liquidatoria.

La Sala se aparta del concepto rendido por el Ministerio Público en el trámite de la segunda instancia, según el cual no se explicó por qué los productos entregados no se habían suministrado en las condiciones acordadas en la cláusula sexta del contrato, habida consideración de que en cada uno de los informes emanados de la interventoría se detallaron de manera pormenorizada las razones en que basaba su desaprobación frente a la ejecución de determinada actividad o a la entrega de determinado producto.

También quedó sustentando el concepto respecto del cual procedía la restitución de la suma de $325'524.345, la que, con apego a lo consignado en el documento No. 24620, suscrito el 30 de enero de 2009, se desagregó de la siguiente manera: $270'000.000 correspondiente al convenio 195072 suscrito entre Fonade – Ins – Invima, ubicado en el producto de la actividad número 1 de las líneas de acción número 2 y $55'524.345 correspondientes a las actividades 1 y 2 de la misma línea.

Frente a este aspecto, la parte actora manifestó que la suma de $270'000.000 no constituye materia de reclamación, pues en la pretensión de condena no se incluyó solicitud acerca de su reconocimiento, en tanto se aceptó que no se ejecutó por motivos ajenos a la entidad.

Sin embargo, la Sala reitera que no están desvirtuadas las razones expuestas por el Ministerio de la Protección Social para no autorizar el tercer desembolso equivalente a $1.660'000.000, por no acreditarse los supuestos fácticos y jurídicos para su pago.

En esa medida, la Sala encuentra que, en tanto la entidad recibió como ejecutado el monto de $6.314'475.655, de conformidad con el informe rendido con corte al 14 de diciembre de 2007, pues, como se expuso, no se aceptó la ejecución sustentada por valor de $7.436'312.403, resulta consecuente que se ordene la devolución de la suma cuya ejecución no se acreditó al 21 de diciembre de 2007, la cual, en consideración a que el monto del contrato ascendió a $8.300'000.000 y lo pagado entre el primer y segundo desembolso ascendió a $6.640'000.000[41], correspondió  $325'524.345.

Con base en lo anotado, la Sala encuentra infundado el cargo del recurso de apelación en el que se fundamentó el vicio de falsa motivación del acto de liquidación unilateral. Lo que se demostró en el plenario dio cuenta de que con el fin de determinar el valor efectivamente ejecutado al vencimiento del término estipulado, la interventoría rindió varios informes con apoyo en el resultado de la revisión de los soportes presentados por el Instituto como prueba de su cumplimiento, al cabo de lo cual, tras constatar los términos en que quedaron concebidas las obligaciones contraídas con los documentos que sustentaban su realización, consideró que no existía mérito para ordenar el último desembolso, todo lo cual fue recogido en el acto que se acusa, sin que se hubiera desvirtuado su motivación.

5.3.- La supuesta vulneración al debido proceso

La parte apelante sostuvo además que el Ministerio de la Protección Social, al expedir el acto de liquidación unilateral, vulneró el debido proceso, por arrogarse la facultad de ordenar la devolución de una suma correspondiente a actividades ejecutadas.

Como se desprende de los argumentos en que se sustenta, observa la Sala que, más allá de apuntar a la vulneración del debido proceso, se refiere a la facultad de disponer unilateralmente el cruce final de cuentas, aspecto que ya fue resuelto en capítulos precedentes.

Con todo, de entender que en realidad el cargo habría de señalar que la decisión se adoptó de manera intempestiva, sin escuchar al Instituto acerca de las razones de su desacuerdo con el balance final dispuesto por el Ministerio y de permitirle presentar sus pruebas para desvirtuarlo, la Sala encuentra que ello tampoco es de recibo, como se pasa a explicar.

En efecto, además de lo expuesto en párrafos anteriores en relación con las oportunidades ofrecidas al Instituto contratista para que presentara las explicaciones del caso en relación con los valores que, según sus informes finales versión 1 y 2, fueron ejecutados, se evidencia que esta dinámica se prolongó durante el año siguiente a aquel en que se finalizó el plazo contractual y hasta antes de expedir el acto de liquidación unilateral, período a lo largo del cual reiteradamente el Ministerio de la Protección Social puso en conocimiento del Instituto las conclusiones que adoptaba la interventoría en relación con los informes que en adelante siguió allegando el Instituto en orden a aclarar los saldos ejecutados y acreditar el posterior cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Lo anterior tiene soporte probatorio en la correspondencia cruzada que a continuación se relaciona:

En oficio radicado el 3 de junio de 2008, el Ministerio de la Protección Social remitió al Instituto Nacional de Salud un proyecto de acta de liquidación bilateral del acuerdo y le solicitó que reintegrara la suma de $325'524.344, por concepto de los recursos no ejecutados con cargo al convenio 205 de 2006.

Así mismo, le informó que, en caso de no estar de acuerdo sobre su contenido, realizara las aclaraciones y las observaciones que estimara y las enviara al Ministerio[42]. A ese documento se adjuntó copia del proyecto de acta de liquidación, en la que se informó que, de conformidad con el documento del 28 de enero del 2008, suscrito por la interventoría, existían productos que aún no habían sido terminados a la fecha de presentación del informe final y de terminación del contrato y lo entregado no se ajustaba a las características exigidas en la cláusula sexta del convenio.  

En documento del 30 de julio de 2008, el Instituto Nacional de Salud informó al Ministerio que en el informe ejecutivo final se presentó el resumen de la ejecución financiera con corte a 21 de diciembre e igualmente presentó sus aclaraciones y observaciones frente a las conclusiones registradas en el proyecto de acta de liquidación bilateral[43].

El Ministerio de la Protección Social dio traslado del anterior documento a la interventoría para que se pronunciara sobre el particular. En cumplimiento de lo anterior, mediante escrito del 8 de octubre de 2008, la interventoría presentó sus observaciones frente a los aspectos contenidos en esos escritos y al respecto manifestó[44] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"En cuanto a las listas de chequeo, el INS en los archivos magnéticos adjuntados en uno de los CD, si bien completa la información de la lista de chequeo de los departamentos de Amazonas, Bogotá, Boyacá, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira, Guaviare, Norte de Santander, (...) no fue anexada la información de Casanare.

"Además de lo antes indicado, el INS en la comunicación arriba citada en el numeral 1.1, respecto de la evaluación de impacto de las acciones adelantadas manifiesta: 'se logró una mejor calidad del dato, es decir, se logró información que permite obtener un informe epidemiológico más completo permitiendo determinar el comportamiento epidemiológico de las ETA en el país'.

"(...).

"d.- Producto 2: Estudio de factibilidad técnica y operativa para la vigilancia de Campylocbacter spp como agente patógeno causante de enfermedad transmitida por alimentos en Colombia: en la comunicación mencionada en el numeral .1.1 del presente oficio, el INS aclara con respecto al estudio del Campylobacter donde se concluye que es factible realizar la vigilancia y a su vez en uno de los CD se anexa archivo que contiene el informe final del estudio de Campylobacter, en dicho informe final se informa que la implementación de la vigilancia de campylobacter es muy factible lo representativo de los resultados obtenidos.

"(...).

"f. Producto 4: Estudio de Prevalencia Agentes Patógenos: se presenta el informe final del estudio, el cual de acuerdo con los ejecutivos versión 1 y 2 del INS no habían sido terminados. Es importante resaltar el presupuesto que fue asignado a dicho producto y los presupuestos presentados por el INS en cada uno de sus informes finales versión 1 y 2 según fechas antes citadas.

"(...).

"B. Para las líneas II de acción y metas 2006: desarrollos técnicos y operativos para el fortalecimiento del laboratorio en salud pública para la vigilancia en inocuidad de alimentos (...).

"a) producto esperado No. 1 infraestructura física y tecnológica adecuada en los laboratorios de microbiología, salud ambiental, parasitología, y virología para la implementación de métodos analíticos complementarios y requeridos en la vigilancia de ETAS y Aguas.

"En la comunicación arriba mencionada en el numeral 1.1, el INS únicamente manifiesta para el producto No. 1 en lo referente a la infraestructura física lo siguiente: 'En materia de infraestructura a la fecha se ha presentado uno atrasos de dos contratos, debido a inconvenientes ajenos a la institucion2. Adicionalmente, en el oficio arriba mencionado en el numeral 2) el INS adjuntó las Actas de reunión del Convenio 195072 suscrito entre FONDE – INS- INVIMA de fechas 24 de junio, 23 de julio y 1 de agosto de 2008, en donde se da por terminado el Convenio para la adecuación de los laboratorios de parasitología y salud ambiental de la red nacional del laboratorio. (...). Con base en lo manifestado en las comunicaciones por el INS permite establecer que al monto de terminación del convenio dicho producto no fue entregado a satisfacción según lo solicitado en la cláusula sexta del convenio 205 de 2006.

"b. Producto No. 2 proyecto de Laboratorios de Bioseguridad P3 desarrollado en su fase I:

(...).

"Con base en lo manifestado por el INS en las comunicaciones con radicados del Ministerio de la Protección Social No. 217072 del 20 de julio de 2008 y No. 250704 del 27 de agosto de 2008, se puede establecer que al momento de terminación del convenio dicho producto no fue entregado a satisfacción según lo solicitad en la cláusula sexta del convenio.

"(...).

"e.- PRODUCTO 3: PROPUESTA TÉCNICA DE ESTANADARES DE CALIDAD ELABORADA: La propuesta deberá plantear los estándares de calidad necesarios para la autorización de laboratorios en ensayos analíticos requeridos en inocuidad de alimentos ajustado al marco normativo nacional e internacional y con la estrategias para su implementación.

Para estos tres productos el INS complementó la información la cual fue entregada en CD

"De acuerdo con lo manifestado por el INS en la comunicación relacionada en el numeral 1) del presente oficio, hacen entrega del CD respecto a las anotaciones de los hallazgos relacionados en el informe final de la interventoría del 25 enero de 2008 para los productos antes mencionados, sobre el particular en importante anotar que el valor del presupuesto presentado por el INS en las versiones 1 y 2 de los informes finales no tuvo modificación.

"Teniendo en cuenta que en el oficio INS 100000-749 Radicado MPS 217072 del 30 de julio de 2008, se encontraron avances y productos terminados con relación a la información que fue presentada en su momento por el INS en fechas 21 y 31 de diciembre de 20027 no permitimos anexar la siguiente tabla comparativa".

Nuevamente, en escrito del 10 de noviembre de 2008, el INS se pronunció frente a lo anterior y presentó las observaciones respectivas frente a la ejecución del presupuesto[45].

Así las cosas, la Sala considera que el Instituto no fue sorprendido con la decisión de liquidación unilateral del convenio, ni con los argumentos que le sirvieron de cimiento, debido a que fue constantemente enterado de la rendición de los informes en que se sustentó esa determinación y en todo momento se le brindó la oportunidad para que los controvirtiera.

Conclusión

Por las razones anotadas, la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación impetrado por la entidad demandante, situación que conduce a modificar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la caducidad de la acción contractual, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

6.- Costas

De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1.- MODIFICAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera- Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y, en su lugar, se dispone:

"NEGAR las pretensiones de la demanda".

2.- Sin condena en costas.

3.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] "ARTÍCULO 129.  El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión".

[2] La demanda se presentó el 20 de septiembre de 2011, por lo que la norma aplicable para determinar la competencia es la Ley 1450 de 2011, cuyo artículo 198 puso en vigencia anticipada las reglas previstas en el artículo 157 del CPACA. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el Código General del Proceso, "La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad".

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.  25000-23-36-000-2014-01011-01(53161), 16 de julio de 2015, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Reiterada en decisión del 23 de junio de 2017, proferida por la misma subsección dentro del expediente Rad. 25000-23-36-000-2014-00932-01(57287).

 "Como las partes no realizaron la liquidación bilateral del contrato, [la entidad] contaba con 2 meses más para hacerla de manera unilateral, esto es, hasta el 31 de mayo de 2013, de modo que la actora tenía plazo para demandar, en principio, hasta el 1 de junio de 2015.

"Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta una situación que sobrevino a la interposición del recurso de apelación, cual es que las partes, el 22 de mayo de 2015, suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato y, por ende, la contabilización del término de caducidad debe hacerse desde esa fecha.

Así, pues, de acuerdo con lo previsto por el literal j del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., las partes tenían hasta el 23 de mayo de 2017 para presentar la demanda. Como ésta se presentó el 14 de julio de 2014, es claro que para ese momento la acción aún no había caducado; en consecuencia, se revocará la decisión recurrida y se ordenará al Tribunal decidir sobre la admisión de la demanda".

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Rad. 52001-23-31-000-2011-00195-01 (41154), 15 de septiembre de 2011, C.P Hernán Andrade Rincón.,  De acuerdo con lo que acaba de expresarse, la caducidad de la acción respecto de esta pretensión debe empezar su conteo, de conformidad con lo dispuesto en literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y tal como lo señaló la Corporación en la providencia citada, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, independientemente de haberse expedido por fuera de los términos dispuestos legalmente para ello, entender lo contrario sería tanto como eliminar para la parte que con él se considera afectada la posibilidad de atacarlo en vía judicial y, por contera, dejarlo incólume ante cualquier control de este tipo.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 1 de agosto de 2019, Exp. 62.009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

[6] "d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;".

[7] Folios 83 a 90 del cuaderno 1.

[8] Folios 94 a 104 del cuaderno 1.

[9] Folio 105 del cuaderno 1.

[10] Tal cual lo dispone el artículo 62 de la Ley 4 de 1913.

[11] Folios 539 a 546 del cuaderno 1.

[12] 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 23 de junio de 2010, radicación número: 66001-23-31-000-1998-00261-01(17860), actor: departamento de Risaralda; demandado: Fondo De Cofinanciación para la Inversión Social FIS-. 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2009, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 25000-23-24-000-2000-00754-01(35476), actor: Asociación Nacional de Transportadores del Sur-Asonal-Transur, referencia: acción de controversias contractuales.

[13] En los términos del artículo primero del Decreto 777 de 1992, por el cual se reglamentó el artículo 355 de la Constitución Política, cuando el convenio se celebre por la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público. En ese caso el convenio se informará por las normas del derecho común, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas excepcionales.

Al tenor del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuando alguna entidad estatal, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, se asocie con personas jurídicas particulares, y de esa asociación surja una persona jurídica sin ánimo de lucro, esta se sujetará a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

[14] Artículo 14 de la ley 80 de 1993. "Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales".

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de 2004, exp. 25.154, C.P. María Elena Giraldo Gómez. "En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado".

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de diciembre de 2000, Exp. 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. "El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada 'renuncia a la reclamación diplomática'). La doctrina menciona otras cláusulas como 'de privilegio' porque denotan 'algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante', pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada. Además, existe otro género de cláusulas, 'las especiales' que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta".

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 32.797, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa "... pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista como tal".

[17] Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. "Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.  Mas, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política".

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. "....la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión....".

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942, C.P. Enrique Gil Botero "En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí". Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia en auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera: "lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral", posición que posteriormente fue unificada". en el auto dictado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, el 18 de abril de 2013, dentro del expediente No. 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[20] Esta Postura fue reiterada en sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de marzo de 2017, exp. 50.890, demandante, Consorcio Ingeconas, demandado: E.S.E Hospital Centro Oriente.

[21] En oportunidad anterior, esta Subsección convino acerca de la posibilidad de liquidar unilateralmente un contrato interadministrativo en los siguientes términos: "A diferencia de lo que se consideró en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que la potestad de liquidación unilateral del contrato sí existía en este caso, en cabeza del departamento de Casanare, entidad contratante, con base en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, que fue expresamente invocado en la cláusula octava del Convenio Interadministrativo 00575. Por tal razón, en esta providencia se considerará el plazo para la liquidación unilateral del convenio, dentro del cómputo para establecer la oportunidad de la acción contractual" (destaca la Sala). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 23 de marzo de 2017, exp. 49.442, actor: departamento de Casanare, demandado: municipio de Támara.

[22] Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

"(...).

"En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C". 

[23] Folios 1 a 8 del cuaderno 2.

[24] Folios 4 y 5 del cuaderno 2.

[25] Folio 5 del cuaderno 2.

[26] Folio 3 del cuaderno 2.

[27]  Folios 9 a 13 del cuaderno 2.

[28] Folios 9 a 12 del cuaderno 2.

[29] Folios 165 a 170 del cuaderno 1.

[30] Folios 212 a 221 del cuaderno 2.

[31] Folios 214 a 221 del cuaderno 2.

[32] Folios 9 a 12 del cuaderno 2.

[33] Folios 101 a 107 del cuaderno 2.

[34] Folios 112 a 143 del cuaderno 2.

[35] Folios 108 a 126 del cuaderno 2.

[36] Folios 108 a 111 del cuaderno 2.

[37] Folios 159 a 178 del cuaderno 2.

[38] Folios 45 a 57 del cuaderno 2.

[39] Folios 59 a 81 del cuaderno 3.

[40] Se precisa al respecto que, si bien la parte actora indicó que el tribunal de primera instancia negó la práctica de una inspección judicial solicitada con la demanda, decisión que según afirma no pudo recurrir por no ser pasible de impugnación, es preciso poner de presente que de conformidad con el numeral 8 del artículo 181 del C.C.A., el auto que niega la práctica de una prueba era susceptible de apelación.

[41] De conformidad con el informe de caja del 5 de junio de 2007, suscrito por el Instituto Nacional de Salud, en esa fecha dicha entidad recibió la cantidad de $4.150'000.000 por parte del Ministerio de la Protección Social en cumplimiento del convenio No. 205 de 2006. Según informe de caja del 13 de noviembre de 2007, expedido por Instituto Nacional de Salud, en esa fecha dicho establecimiento recibió la suma de $2.490'000.000, consignado por el Ministerio de la Protección Social con ocasión del convenio No. 205 de 2006. Folios 89 a 90 del cuaderno 2.

[42] Folios 173 a 178 del cuaderno 2.

[43] Folios 179 a 188 del cuaderno 2.

[44] Folios 115 a 123 del cuaderno 3.

[45] Folios 197 a 202 del cuaderno 2.