25000-23-26-000-2010-00729-01(48396)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Convenio interadmnistrativo sobre tecnologías, know how y comunicaciones

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Caducidad / CADUCIDAD - Conteo del término

El ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, y consagra los diferentes términos para intentar las acciones, sancionando su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa dispone: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” La ley consagra entonces, un término general de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad. (…) [En el presente caso] observa la Sala que las pretensiones derivadas de los servicios prestados entre el lapso comprendido entre 14 de marzo de 2008 al 10 de abril de 2008, se encuentran caducadas comoquiera que la demanda se presentó hasta el 8 de octubre de 2010; motivo por el cual el estudio de la presente acción de reparación directa se concentrará en los servicios supuestamente ejecutados entre el 5 de junio al 10 de julio de 2008.

ACTIO IN REM VERSO - Regulación y requisitos para su procedencia / ACTIO IN REM VERSO - No procede cuando se pretende desconocer una norma imperativa: Solemnidad del contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Perfeccionamiento: Se debe celebrar por escrito

La Corte Suprema de Justicia de Colombia haciendo eco de lo elaborado en Francia, sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución. Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas, señaló que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley (…). En el asunto en cuestión el actor apoyó su petitum en el hecho de que la entidad demandada no le canceló los costos de los servicios ejecutados de outsourcing de transporte, alistamiento, custodia, digitalización, sistemas de gestión documental del archivo de Cajanal E.I.C.E., entre otros, los cuales se produjeron sin amparo contractual alguno. (…) Encuentra la Sala demostrado que entre Flycom S.A. E.S.P y Cajanal E.I.C.E., se suscribió el 28 de diciembre de 2006 el Convenio Interadministrativo Marco de Cooperación No. 268, para aunar esfuerzos entre las partes e incorporar servicios de tecnologías de la información y otros, para el reconocimiento de pensiones de prima media con prestación definida. (…) Así las cosas, y una vez verificado el material probatorio que reposa en el plenario, la Sala estima que no tiene vocación de prosperidad la pretensión del actor, puesto que lo que este persigue, es el reconocimiento de los derechos económicos derivados de la prestación de unos servicios prestados a Cajanal E.I.C.E., sin amparo contractual alguno, toda vez que según lo expuesto por el accionante dicha actividad fue consentida y ordenada por CAJANAL en virtud de varios correos electrónicos e informaciones verbales. En ese orden, para la Sala resulta intolerable que en el caso de autos se haya omitido el acatamiento de la solemnidad que la ley de forma imperativa exige para la formación o perfeccionamiento de un contrato estatal, así como tampoco le es dable ahora sostener a la parte demandante que por este hecho se produjeron los efectos que le son propios a los contratos y en consecuencia, es inviable reclamar sobre la base de lo inexistente. Adicionalmente, vale la pena destacar que el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa, como lo es aquella, que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-000729-01 (48396)

Actor: INTERNEXA S.A. E.S.P.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia. Restrictor: Antecedentes de la actio de in rem verso - Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso – valor probatorio de las copias simples – ejecución de servicios sin amparo contractual – no se adecua a ninguna de las excepciones previstas en la sentencia de unificación.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2013, proferida por la Sección Tercera – Subsección C del Tribunal Administrativo Cundinamarca, mediante la cual se resolvió declarar la culpa exclusiva de la víctima y negar las pretensiones de la demand.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 8 de octubre de 201, la sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Caja Nacional de Previsión en Liquidación –CAJANAL-, en donde solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se condene CAJANAL a pagar INTERNEXA la suma de dinero que se demuestre en el proceso, debidamente actualizada, con el fin de compensar el empobrecimiento sufrido por el enriquecimiento sin causa de CAJANAL.

2. Que se condene a CAJANAL a pagar las costas y gastos ocasionados en el proceso.

De manera subsidiaria que se condene a CAJANAL al pago de los perjuicios en que incurrió INTERNEXA y que sean probados en el marco del proceso.   

2. Hechos de la demanda

Como sustento de las anteriores pretensiones, el actor refirió los siguientes hechos:

2.1 El 29 de diciembre de 2006, FLYCOM COMUNICACIONES S.A. E.S.P y CAJANAL E.I.C.E., suscribieron el convenio interadministrativo marco de cooperación No. 268, con el fin de aunar esfuerzos e incorporar servicio de tecnologías de información, telecomunicaciones, comunicaciones, valor agregado, telemática, actividades complementarias y know how en el reconocimiento de pensiones de prima media con prestación definida a cargo de CAJANAL.

2.2 Sostuvo el demandante, que en una de las cláusulas de ese convenio interadministrativo, se pactó que FLYCOM se comprometería a desarrollar las actividades según correspondiera a las fases o actividades que solicitara CAJANAL.

2.3 Pese a lo anterior, “durante los períodos comprendidos entre Marzo 14 de 2008 a Abril 10 de 2008 y Junio 5 de 2008 a Julio 10 de 2008 CAJANAL solicitó a INTERNEXA, empresa que absorbió mediante fusión a FLYCOM, según consta en escritura pública No. 1636 de 2007 (ver prueba No. 3), que siguiera ejecutando las labores o actividades realizadas en virtud de los contratos Nos. 364 y 357 (ver prueba No. 2) dado que era de suma importancia no paralizar los trámites de pensiones, las cuales se estaban agilizando gracias a los servicios que estaba prestando INERNEXA, antes FLYCOM. En diversas oportunidades se les manifestó a funcionarios de INTERNEXA que CAJANAL haría el reconocimiento respectivo de manera posterior (ver prueba No. 4)

2.4 Así mismo, se afirmó que durante los períodos en los cuales no hubo contrato que soportaran los servicios especializados de outsourcing de transporte, alistamiento, custodia, digitalización y sistemas de gestión, que INTERNEXA prestó, siempre hubo de su parte buena fe y la confianza plena de que CAJANAL le retribuiría económicamente los servicios prestados, puesto que las partes habían actuado basadas en un compromiso de cooperación para tratar de sacar adelante los trámites de pensiones que estaban sufriendo graves inconvenientes por la demoras de dicha Caja de Compensación.      

2.5 CAJANAL adujo que no podía pagarle a INTERNEXA los servicios sin los respectivos contratos, pero no realizó ningún acto tendiente a suscribirlos, a pesar de que si reconocían que solicitaron la prestación de los servicios y que los mismos eran necesarios para la continuidad de las labores que debía ejecutar la entidad. Lo anterior, se hizo a través de solicitudes verbales de algunos funcionarios de CAJANAL al personal de INTERNEXA tales como el Ingeniero Aníbal Restrepo Arango Coordinador del proyecto, e incluso mediante los correos cruzados entre las partes para esa época.

2.6 De modo, que ante la ausencia de pago, INTERNEXA presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría el día 19 de diciembre de 2008 con el propósito de que se le reconocieran los pagos de los servicios ejecutados por los períodos ya señalados; audiencia que se celebró el 11 de agosto de 2009 ante el Procurador 11 Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en donde las partes lograron un acuerdo conciliatorio para los períodos indicados en los hechos 2.3.

2.7 Sin embargo, dicho acuerdo conciliatorio fue improbado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 20 de enero de 2010.

2.8 Finalmente, se resaltó que durante el período en el cual se tramitaba la conciliación, se expidió el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 mediante el cual se suprimió CAJANAL y se ordenó su liquidación. Sin embargo, ese trámite en consideración de la parte actora no impide de manera alguna que mediante sentencia se ordene reconocer lo que en derecho le corresponda por el enriquecimiento sin justa causa que benefició a CAJANAL y empobreció a INTERNEXA.

3. El trámite procesal

Por auto de 25 de noviembre de 201, se inadmitió la demanda para que la parte actora subsanara la estimación razonada de la cuantía, lo cual se hizo por memorial de 7 de diciembre de 201.

Así pues, la demanda fue admitida mediante auto de 7 de abril de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca quien ordenó tramitarla conforme a la le.

CAJANAL EICE en Liquidación, contestó la demanda mediante memorial de 23 de agosto de 2011, en la que se opuso a la totalidad de las pretensiones por considerar que no concurrían en el caso concreto los elementos jurídicos necesarios para la configuración del enriquecimiento sin causa.

Sostuvo, que si bien era cierto que durante los períodos enunciados por INTERNEXA continuó la prestación de servicios pese a no existir contrato estatal que los soportara, dicha prestación de efectuó de manera espontánea por la accionante sin que mediara requerimiento oficial alguno por parte de CAJANAL.

Finalmente, propuso como excepciones las de culpa exclusiva del demandante, inexistencia de la obligación y las innominadas.

Después de decretar y practicar prueba, se corrió traslad a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada únicamente por la parte demandante, quien mediante memorial de 6 de junio de 2013 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. (Fols. 116 a 135 c.1)

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. Sentencia de primera instancia

En providencia del 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – subsección C, resolvió declarar la culpa exclusiva de la víctima y negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones:

“(…)

Frente al caso concreto cabe señalar que dentro del plenario no obra prueba alguna que señale que la entidad, CAJANL E.I.C.E hubiese prestado su consentimiento para que INTERNEXA S.A., siguiera prestando los servicios, es decir, sin que mediara la voluntad de la administración para que el contrista continuara con su trabajo.

Cabe resaltar que frente al caso en concreto INTERNEXA S.A. tenía conocimiento que el contrato con la demanda (sic) se había terminado y demás conocía la situación jurídica y financiera de la entidad, y por lo tanto la entidad no podía suscribir nuevos contratos; a sabiendas de esto INTERNEXA S.A. bajo su responsabilidad y prestando el servicio voluntariamente, sin que mediara contrato; continuó con la prestación del servicio.

Aunando a lo anterior y revisadas las conductas de las partes involucradas en el presente litigio, se evidencia que si bien es cierto existió un enriquecimiento sin justa causa y por ende un empobrecimiento de la otra parte. Por lo tanto se tiene que como el particular, es decir INTERNEXA actuó voluntariamente y sabiendo que no existía contrato entre los períodos del 14 de marzo al 10 de abril y del 5 de junio al 10 de julio los dos períodos del año 2008; se debe declarar la excepción de culpa exclusiva del demandante que fue propuesta por CAJANL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, en razón a la forma en la que actuó del demandante.”

5. Recurso de apelación

Contra lo así resuelto y estando dentro del término legal para hacerlo, la parte demandante interpuso recurso de apelació, en el cual solicitó revocar el fallo proferido por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

La base central de su inconformidad giró en torno a que dentro del proceso reposaban los suficientes medios probatorios que demostraban que CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN, a través de sus funcionarios, prestó su consentimiento para que INTERNEXA S.A., continuara con la prestación de sus servicios.

Aunando a lo anterior, refirió que CAJANAL durante los períodos previamente señalados asumió actitudes que de manera expresa en algunos casos, y tácita en otros, evidenciaron su solicitud, voluntad y aceptación a la continuidad de la prestación de los servicios por parte de INTERNEXA S.A.    

6. Trámite procesal en segunda instancia

Por auto de 23 de septiembre de 2013 (Fol. 161 C.P.) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y luego, por auto de 21 de octubre de la misma anualidad (Fol. 163 Ib) se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Oportunidad que sólo fue aprovechada por la parte demandante para reiterar los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. (Fols. 165 a 174 cp.)

Por su parte el Ministerio Público, rindió concepto mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2013 (Fols. 175 a 191 cp.), en el cual solicitó confirmar la sentencia recurrida, en atención a que no se probó que fue CAJANAL en ejercicio de su autoridad la que constriñó o impuso la prestación del servicio a la parte actora, prescindiendo del contrato estatal, así como tampoco se configuró una situación de urgencia que imposibilitara planificar y efectuar el trámite de selección del contratista.

II.  CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Corporación es competente para conocer del asunt, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instanci, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se declaró la culpa exclusiva de la víctima y se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Caducidad de la acción

La caducidad de la acción como instituto procesal debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. En cuanto a este primer argumento, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“... la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.

(...)

Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia.

... La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su "justicia" es la resultante nó de su conformidad con las expectativas -siempre cambiantes, variables e inciertas- de los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz.

Dicho fundamento constitucional orienta la aplicación de los términos procesales desde una perspectiva social, propia a la justicia distributiva [Rawls, Dworkin, Dobson], cuyo sustento se encuentra en la efectiva protección de los derechos y en la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social. Lo anterior ratifica el precedente jurisprudencial constitucional según el cual,

“Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros.

Con base en estos presupuestos, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado que,

“Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio.    

E igualmente se ha sostenido que,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta.

En este marco, es claro que la tutela constitucional del derecho al acceso a la administración de justicia en el que está inmersa la consideración del término de caducidad no puede dar lugar a considerar que se ampare la “inacción o negligencia del titular”, pese a que se revelen circunstancias que pongan en cuestión no la causa sino el desencadenamiento continuado de las consecuencias.

Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, y consagra los diferentes términos para intentar las acciones, sancionando su inobservancia con el fenómeno de la caducidad.

Así, el numeral 8° dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa dispone:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” (Resalta la Sala)

La ley consagra entonces, un término general de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

En el caso de autos la Sala tiene probado que la sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P. radicó la demanda el 8 de octubre de 2010, por los servicios prestados a CAJANAL en los siguientes interregnos: 14 de marzo a 10 de abril de 2008 y 5 de junio a 10 de julio de 2008.    

Así mismo se tiene probado que la parte demandante solicitó ante la Procuraduría General de la Nación una audiencia de conciliación extra judicial el 19 de diciembre de 2008, la cual se celebró el 11 de agosto de 2009 en donde se logró un acuerdo entre las partes, el cual posteriormente, mediante sentencia de 27 de enero de 2009 (sic) se improbó.

Así las cosas, como el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala:

“ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” Subrayado fuera del texto

En atención de lo anterior, se tiene que cuando se llegó al acuerdo conciliatorio –agosto de 2009- ya se habían cumplido los tres meses de que trata la norma citada, sin que el acuerdo se hubiese dado en ese lapso de tiempo, es decir, de diciembre de 2008 a marzo de 2009.

De modo, que los servicios supuestamente prestados entre el 14 de marzo de 2008 al 10 de abril de 2008, tendrían como fecha de caducidad el 11 de abril de 2010, a lo cual se sumarian tres meses más, extendiéndose el término de caducidad hasta el 11 de julio de 2010.

Ahora, frente a los servicios que se prestaron por parte de INTERNEXA S.A. E.S.P., en el lapso comprendido entre el 5 de junio al 10 de julio de 2008, se tendría como fecha de caducidad de los mismos el 11 de julio de 2010, a lo cual se sumarian tres meses más, extendiéndose el término de caducidad hasta el 11 de octubre de 2010.

En consecuencia, observa la Sala que las pretensiones derivadas de los servicios prestados entre el lapso comprendido entre 14 de marzo de 2008 al 10 de abril de 2008, se encuentran caducadas comoquiera que la demanda se presentó hasta el 8 de octubre de 2010; motivo por el cual el estudio de la presente acción de reparación directa se concentrará en los servicios supuestamente ejecutados entre el 5 de junio al 10 de julio de 2008.

3.  Antecedentes de la actio de in rem vers

La Corte Suprema de Justicia de Colombi haciendo eco de lo elaborado en Francia, sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución.

Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas, señaló que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley

Pero por supuesto que ésta última exigencia más que fundarse en los casos especiales, y entre ellos el del artículo 1525 del Código Civil, su verdadero apoyo se encuentra en el principio general de legalidad que irradia no sólo al derecho sustantivo sino también al derecho procesal y en virtud del cual el amparo adjetivo de una pretensión depende fundamentalmente, entre otras cosas, de que el derecho que se aduce sea tal porque el ordenamiento lo reconoce, porque se tiene y porque se ajusta en un todo a él, toda vez que nadie puede aspirar a más de lo que la ley le permite.

3.1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso

En pronunciamiento del 19 de noviembre de 201, esta Corporación teniendo en cuenta que sobre el tema abordado existía multiplicidad de enfoques y a sabiendas de la importancia y repercusiones del mismo, procedió a unificar su posición al respecto, pues esto, se traduce indiscutiblemente en seguridad jurídica en las relaciones de los asociados y el Estado, de esta forma se expresó:

“12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa,  y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justici– a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente  razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39  y  41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de  la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.  

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen (sic) de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.  

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra part, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual” cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que  prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

1. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
2. En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.
3. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

Se recuerda que, de un lado, se prohíja la tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

En efecto, recuérdese que en el derecho romano el enriquecimiento estaba vinculado a determinadas materias (donaciones entre cónyuges, petición de herencia frente al poseedor de buena fe, negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, el provecho que una persona recibía por los delitos o por los actos de otro, etc.) y por consiguiente la restitución se perseguía mediante la condictio perteneciente a la respectiva materia, materia esta que entonces se constituía en la causa del enriquecimiento.

Ulteriormente, a partir de la construcción de la escolástica cristiana y de la escuela del derecho natural racionalista, se entendió que la prohibición de enriquecerse a expensas de otro era una regla general que derivaba del principio de la equidad y que por lo tanto resultaba aplicable también para todas aquellas otras hipótesis en que alguien se hubiera enriquecido en detrimento de otro, aunque tales casos no estuvieran previstos en la ley.

Este proceso culminó cuando Aubry y Rau entendieron y expresaron que la actio de in rem verso debía admitirse de manera general para todos aquellos casos en que el patrimonio de una persona, sin causa legítima, se enriquecía en detrimento del de otra y siempre y cuando el empobrecido no contara con ninguna otra acción derivada de un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito para poder obtener la restitución.

Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta  compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción.

Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del C.C.A., el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento.

Por consiguiente, de la actio de in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, conocerán en primera instancia los jueces administrativo y en la segunda instancia los Tribunales Administrativos.

Ahora, de aquella cuya cuantía exceda los 500 SLMLM conocerán en primera instancia los Tribunales Administrativo y en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la salvedad que las decisiones serán adoptadas por las respectivas subsecciones.” Negrilla fuera del texto

4. Pruebas

- Certificado de existencia y representación de la sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P. de 29 de septiembre de 2010. (Fols. 1 a 5 c2)

- Copia simple del “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO MARCO DE COOPERACIÓN No. 268 DE 2006, SUSCRITO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANL E.I.C.E. Y FLYCOM COMUNICACIONES S.A. E.S.P.” sin fecha de suscripción, en el que entre otras cosas, se pactó: (Fols. 7 a 14 c2)

“(…)

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONVENIO: AUNAR ESFUERZOS PARA QUE CAJANAL E.I.C.E. y FLYCOM INCORPOREN: Servicios de tecnologías de información, telecomunicaciones, comunicaciones, valor agregado, telemática, actividades complementarias y “Know how” en el reconocimiento de pensiones de prima media con prestación definida como medios para fortalecer los procesos misionales y realizar una gestión eficiente, transparente y segura del archivo físico, que facilite la respuesta veraz y oportuna de los procesos administrativos, jurídicos y misionales actuales de CAJANAL E.I.C.E. para lo cual se deberá disponer de los recursos físicos, humanos y tecnológicos requeridos para el desarrollo de sus actividades con el alcance términos y condiciones establecidos en el presente convenio marco.     

(….)

CLÁUSULA CUARTA: DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración total del ¨Convenio será de un (1) año pudiendo renovarse automáticamente por períodos de un año. Este término se empezará contar a partir de la suscripción de la firma de este documento. Sin embargo el desarrollo de las actividades podrá ser efectuadas por fases.

(…)”  

   

- Copia simple del “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO NO. 05 PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING DE TRANSPORTE, ALISTAMIENTO, CUSTODIA, DIGITALIZACIÓN, SOPORTE Y ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA WORKFLOW Y SISTEMAS DE GESTIÓN DOCUMENTAL DEL ARCHIVO DE CAJANAL E.I.C.E. ACORDE CON EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO MARCO DE COOPERACIÓN NO. 268 DE 2006 ” sin fecha de suscripción, celebrado entre FLYCOM S.A. E.S.P. Y CAJANAL E.I.C.E., en el que entre otras cosas, se pactó: (Fols. 16 a 20 c2)

“(….)

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración total del ¨Convenio será de un (1) año o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula cuarta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. (…)”

- Copia simple del “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 364 de 2007 PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING DE TRANSPORTE, ALISTAMIENTO, CUSTODIA, DIGITALIZACIÓN, PUESTOS DE TRABAJO, ASP DE WORKFLOW, ASP DE GESTION DOCUMENTAL E IMPRESIÓN PARA LA CONTINUIDAD DE LA FÁBRICA DE RESOLUCIONES Y ADECUACIÓN DE LAS INSTALACIONES DE LA SEDE DEL CAN PARA LA OPERACIÓN DEL DÍA A DÍA CONTEMPLADAS EN EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO MARCO DE COOPERACIÓN NO. 268 DE 2006 ” de 25 de abril de 2007 suscrito entre FLYCOM S.A. E.S.P. Y CAJANAL E.I.C.E., en el que entre otras cosas, se pactó: (Fols. 21 a 30 c2)

“(….)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: DURACIÓN DEL CONTRATO: La duración total del ¨Convenio será de hasta seis meses (6) o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula quinta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. (…)”

- Copia simple del “OTROSÍ ADICIONAL Nº1 DE FECHA 23-10-2007, AL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 364 DE 2007, PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING DE TRANSPORTE, ALISTAMIENTO, CUSTODIA, DIGITALIZACIÓN Y SISTEMAS DE GESTIÓN DOCUMENTAL DEL ARCHIVO DE CAJANAL E.I.C.E. DENTRO DEL MARCO DEL CONVENIO 268 DE 2006” de 23 de octubre de 2007, en el que se acordó modificar la cláusula décima segunda del contrato 364 de 2007 en cuanto al término de duración, el cual sería de 9 meses o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula quinta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. (Fols. 53 a 55 c2)

- Copia simple de la adición No. 1 al contrato interadministrativo No. 364 de 2007, suscrita el 21 de diciembre de 2007, en la cual se pactó adicionar al contrato la suma de $500.000.000., destinados para prorrogar el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2007.  (Fols. 31 a 32 c2)

- Copia simple del “OTROSÍ MODIFICATORIO AL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 364 DE 2007, SUSCRITO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE Y FLYCOM COMUNICADORES S.A. E.S.P. LA CUAL MEDIANTE FUSIÓN POR ABSORCIÓN EN ADELANTE SE DENOMINARÁ INTERNEXA S.A. E.S.P.” de 4 de diciembre de 2007. (Fols. 33 a 34 c2)

- Copia simple del “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 357 de 2008 PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING CELEBRADO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE E INTERNEXA S.A. E.S.P.” celebrado el 14 de enero de 2008, en el que se pactó, entre otras cosas, lo siguiente: (Fols. 56 a 60 c2)

“(…)

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto La Prestación de los servicios especializados de outsourcing de: alistamiento e inventario de expedientes; unificación y actualización de expedientes; custodia de expedientes (…) acorde con el Convenio Interadministrativo Marco de Cooperación No. 268 de 2006.

(….)

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración total del ¨Convenio será de UN (1) mes o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula quinta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. PARAGRAFO: Teniendo en cuenta que las cantidades relacionadas en la viabilidad del contrato son susceptibles de variar, esto podrá aumentar o disminuir el plazo de ejecución del contrato.   

(…)”  

- Copia simple del “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING CELEBRADO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE E INTERNEXA S.A. E.S.P.” No. 816 celebrado el 10 de abril de 2008, en el que se pactó, entre otras cosas, un término de duración de dos meses o hasta la finalización de los recursos, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación.  (Fols. 61 a 64 c2)

- Copia simple del “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING CELEBRADO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE E INTERNEXA S.A. E.S.P.” No. 1236 celebrado el 10 de julio de 2008, en el que se pactó, entre otras cosas, un término de duración de un mes contado a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación o hasta agotar el valor del contrato.  (Fols. 66 a 68 c2)

- Copia simple de la adición No. 1 al contrato No. 1236 de 2008 –sin fecha de suscripción-, en la que se acordó adicionar el valor del contrato en la suma de $275.000.000. (Fols. 69 y 70 c2)

- Copia simple de la adición No. 2 al contrato No. 1236 de 2008 celebrado el 19 de agosto de la misma anualidad, en la que se acordó adicionar el término de duración del mismo en 6 días. (Fols. 71 y 72 c2)

- Copia simple de la adición No. 3 al contrato No. 1236 de 2008 celebrado el 22 de agosto de la misma anualidad, en la que se acordó adicionar el valor del contrato en la suma de $190.000.000 y el plazo del mismo en 7 días. (Fols. 73 y 74 c2)

- Copia simple de la escritura pública No. 1.636 de “FUSIÓN POR ABSORCIÓN TOTAL DE FLYCOM COMUNICADORES S.A. E.S.P. (SOCIEDAD ABSORBIDA) POR INTERNEXA S.A. E.S.P. (SOCIEDAD ABSORBENTE)” expedida por la Notaría Única de Sabaneta el 29 de noviembre de 2007. (Fols. 76 a 78 c2)

- Copia simple del oficio No. GG 0520  de 21 de febrero de 2008, mediante el cual el Gerente General de Cajanal E.I.C.E., le informa, entre otras cosas a la Junta Directiva de Internexa lo siguiente: “…Finalmente y de acuerdo con lo informado verbalmente al Doctor ANIBAL RESTREPO ARANGO los valores que no llegaren a quedar cubiertos por el contrato 364-07 o cualesquiera de sus adiciones, deberán identificarse y proceder a tramitar la CONCILIACIÓN PREJUDICIAL ante la Procuraduría General de la Nación.” (Fols. 80 y 81 c2)

- Copias simples de los correos cruzados entre Claudia Marcela Alfaro García –Analista de Proyectos de Internexa S.A. E.S.P., y Carlos Esteban Orduz Espinal, Diego Andrés Vélez Jaramillo. (Fols. 83 a 105 c2)

- Copia simple de la solicitud de conciliación extra judicial ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuada el 19 de diciembre de 2008, entre Internexa S.A. E.S.P y Cajanal E.I.C.E. (Fols. 107 a 112 c2)

- Copia simple del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de agosto de 2009, en los siguientes términos: (Fols. 114 a 117 c2)

“(…)

En cuanto al reconocimiento y pago de las sumas por los servicios prestados por INTERNEXA S.A. se efectuará de la siguiente manera: Por el período comprendido entre el 14 de marzo y 10 de abril de 2.008, por valor de (…) ($303.786.039.91) y por el período comprendido entre el 05 de junio a 10 de junio de 2.008, por valor de (…) ($494.692.299.68) para un total de (…) ($798.478.339.59) incluido I.V.A. (…)”  

- Copia simple de la sentencia de 27 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en la que se resolvió improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, por considerar que Internexa a sabiendas que el contrato estatal suscrito con Cajanal había terminado siguió prestando sus servicios voluntariamente y bajo su responsabilidad, sin que la entidad se lo solicitara. (Fols. 119 a 145 c2)

- Copia simple del “ACTA DE ENTREGA Y FINALIZACIÓN DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE OUTSOURCING CELEBRADOE NTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE E INTERNEXA S.A. E.S.P., Referencia: Contrato 357 de 2008”. (Fols. 178 a 181 c2)

- Testimonio rendido el 14 de febrero de 2012, por la señora Claudia Marcela Alfaro García, en el que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “…Actualmente trabajo con Internexa (…) yo para el proyecto de Cajanal era la encargada de hacer la gestión en todos los servicios entre Internexa y Cajanal (…) desde abril de 2007 hasta que terminó el proyecto de Internexa con Cajanal en Liquidación en octubre de 2009. (…) tuvimos dos situaciones en las que los recursos de presupuesto de los contratos se terminaron e Internexa continuó con los servicios por solicitud verbal realizada por Cajanal, tenemos correos o email que me llegaban a mí que era la encargada de la gestión de los servicios donde se solicitan digitalizaciones, ingresos a la bodega (…); los períodos que se quedaron sin cubrimiento del contrato fueron de marzo 14 de 2008 hasta abril 10 de 2008 y de junio 5 de 2008 a julio 10 de 2008, el interventor  (…) y el supervisor del contrato el doctor Ricardo Villa manifestaron la necesidad de continuar con la prestación de los servicios por parte de Internexa por que (sic) de no hacerlo se vería afectado el objeto social de Cajanal hacía sus afiliados y esto podría acarrear mas (sic) tutelas (…)” (Fols. 232 a 233 c2)

- Testimonio rendido el 10 de abril de 2012, por el señor Jorge Darío Martínez Caro, en el que manifestó, que se desempeñó como Gerente Comercial de la sociedad ALMACENAR quien fue la encargada de diseñar, desarrollar y administrar el proyecto en cuanto a recibir expedientes, folios del área de digitalización, realizar apertura de carpetas o unificarlas, atención de consultas, Toda vez que Internexa lo contrataba para prestar el servicio de gestión documental. Así mismo, respecto del servicio prestado, el mismo nunca fue suspendido ni se dejó de prestar. (Fols. 247 a 248 c2)

- Testimonio rendido el 10 de abril de 2012, por el señor Milton Hernán Chaparro Vanegas, en el que sostuvo, que su profesión es la de Ingeniero Electrónico, que en la actualidad trabaja con la compañía Colvista, la que a su turno es contratista de Cajanal. Sobre los hechos de la demanda, refirió: “…fui el comercial que vendió el proceso dentro de la compañía siempre hubo continuidad en la prestación del servicio y pues, supe de los procesos de demanda con mucha posterioridad, Cajanal siempre continuó operando como era usual, sin interrupciones entregando documentación y haciendo uso de los servicios…”. (Fols. 249 a 250 c2)

- Testimonio del señor Augusto Moreno Barriga, rendido el 10 de abril de 2012, en el que refirió que se desempeñó como Gerente de Cajanal hasta mayo de 2009; así mismo, sobre los hechos manifestó los siguiente: “…Dado el tiempo transcurrido desde mi retiro al momento actual, me es difícil precisar aspectos puntuales sobre dicha contratación; no obstante puedo confirmar que FLYCOM y posteriormente Internexa prestaron los servicios a que se hace referencia en objeto contractual y que de dicha relación contractual y ejecución de servicios se celebraron varios contratos. No puedo precisar con exactitud si hubo tiempos sin cubrimiento contractual, recuerdo sí que se presentaron inconvenientes relativos en atrasos en los pagos por parte de Cajanal debidamente motivados principalmente por embargos a las cuentas de Cajanal de los recursos destinados a los pagos de dicha contratación…” (Fols. 251 a 253 c2)

- Testimonio rendido por el señor Aníbal de Jesús Restrepo Arango, el 4 de abril de 2013, en el cual manifestó: “…En mi condición de Director del proyecto lideré y coordiné la ejecución de las siguientes actividades: digitalización de documentos y expedientes, gestión de los documentos digitalizados al interior de Cajanal soportada en aplicativos informáticos por procesos y el transporte y la custodia de los expedientes objeto del proceso de gestión documental (…) quiero enfatizar este punto en particular, porque la mera custodia era imposible de suspender, dado que par (sic) ello teníamos un bodega con todos los archivos, gabinetes y personal especializado para una custodia como lo exigía la naturaleza de la documentación que teníamos bajo nuestra responsabilidad (…) reitero lo anteriormente dicho, desde que se firmó el convenio interadministrativo hasta la liquidación de Cajanal se prestaron ininterrumpidamente los servicios que se han mencionado durante la audiencia (…)”. (Fols. 145 a 147 cuaderno despacho comisorio)   

5. Valor probatorio de las copias simples

Respecto el valor probatorio de las copias simples aportadas al proceso, la Sala las valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercer, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

6. El caso concreto

Reitera la Sala, que de acuerdo a los fundamentos expuestos en el numeral 2 de esta providencia, la presente acción de reparación directa se estudiará únicamente respecto de los servicios supuestamente ejecutados por Internexa S.A. E.S.P., entre el 5 de junio al 10 de julio de 2008, toda vez que como quedó demostrado los servicios prestados en el lapso comprendido entre el 14 de marzo al 10 de abril de 2008, se encuentran caducados.

Ahora bien, en el asunto en cuestión el actor apoyó su petitum en el hecho de que la entidad demandada no le canceló los costos de los servicios ejecutados de outsourcing de transporte, alistamiento, custodia, digitalización, sistemas de gestión documental del archivo de Cajanal E.I.C.E., entre otros, los cuales se produjeron sin amparo contractual alguno.

Estudiado el acervo probatorio que reposa en el expediente, encuentra la Sala demostrado que entre Flycom S.A. E.S.P y Cajanal E.I.C.E., se suscribió el 28 de diciembre de 2006 el Convenio Interadministrativo Marco de Cooperación No. 268, para aunar esfuerzos entre las partes e incorporar servicios de tecnologías de la información y otros, para el reconocimiento de pensiones de prima media con prestación definida.

Así pues, en virtud de dicho convenio, entre las partes se suscribieron los siguientes contratos:

1. El contrato No. 05 para la prestación de los servicios especializados de outsourcing de transporte, alistamiento, custodia, digitalización, soporte y administración del sistema workflow y sistemas de gestión documental del archivo de Cajanal E.I.C.E., suscrito el 24 de enero de 2007, en el que entre otras cosas, se pactó: (Fols. 16 a 20 c2)

“(….)

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración total del ¨Convenio será de un (1) año o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula cuarta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. (…)”

Dicho contrato, según consta en la solicitud de conciliación efectuada por la parte demandante, estuvo vigente hasta el 13 de mayo de 2007. (Fol. 108 c2)

2. El contrato No. 364 de 2007 para la prestación de los servicios especializados de outsourcing de transporte, alistamiento, custodia, digitalización, puestos de trabajo, asp de workflow, asp de gestión documental e impresión para la continuidad de la fábrica de resoluciones y adecuación de las instalaciones de la sede del CAN, celebrado el 25 de abril de 2007, en el que entre otras cosas, se pactó: (Fols. 21 a 30 c2)

“(….)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: DURACIÓN DEL CONTRATO: La duración total del ¨Convenio será de hasta seis meses (6) o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula quinta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. (…)”

A éste contrato, se le realizaron dos adiciones, una por tres meses más, es decir, hasta el 27 de diciembre de 2007; y otra por cuatro días más y $500.000.000, que finalmente se traducía en que el contrato estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 2007. (Fols. 31, 32, 53, 55 y 109 c2)

Es importante destacar que el 30 de noviembre de 2007, Flycom S.A. E.S.P. e Internexa S.A. E.S.P., celebraron mediante escritura pública No. 1.636 un acuerdo de fusión, mediante el cual la segunda absorbió a la primera. (Fols. 33 a 34 c2)

3. El contrato No. 357 de 2008 para la prestación de los servicios especializados de outsourcing celebrado entre Cajanal E.I.C.E e Internexa S.A. E.S.P.” suscrito el 14 de enero de 2008, en el que se pactó lo siguiente: (Fols. 56 a 60 c2)

“(…)

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: DURACIÓN DEL CONVENIO: La duración total del ¨Convenio será de UN (1) mes o hasta la finalización de los recursos que se relacionan en la cláusula quinta, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación de actividades. PARAGRAFO: Teniendo en cuenta que las cantidades relacionadas en la viabilidad del contrato son susceptibles de variar, esto podrá aumentar o disminuir el plazo de ejecución del contrato.   

(…)”  

Es decir, que el mismo estuvo vigente hasta el 13 de marzo de 2008.

4. El contrato No. 816 para la prestación de los servicios especializados de outsourcing celebrado entre Cajanal E.I.C.E e Internexa S.A. E.S.P.” celebrado el 10 de abril de 2008, en el que se pactó, entre otras cosas, un término de duración de dos meses o hasta la finalización de los recursos, contados a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación. El cual estuvo vigente hasta el 4 de junio de 2008 (Fols. 61 a 64 c2)

5. El contrato No. 1236 celebrado el 10 de julio de 2008, en el que se pactó, entre otras cosas, un término de duración de un mes contado a partir de la suscripción de la correspondiente acta de iniciación o hasta agotar el valor del contrato, el cual en principio estaría vigente hasta el 10 de agosto de 2008, sin embargo el mismo fue objeto de tres adiciones, en las que se acordó, adicionar el valor del contrato en una suma de $275.000.000 –primera adición-, prolongar el tiempo de duración en 6 días –segunda adición- y por último adicionar nuevamente siete días en el término del contrato y una suma de $190.000.000.  (Fols. 66 a 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 74 c2)

De lo expuesto anteriormente, tenemos en cuanto al numeral 4 y 5, que la parte demandante reclama que durante el 5 de junio al 10 de julio de 2008, quedaron sus servicios desamparados contractualmente, pero que sin embargo, el mismo se siguió prestando de manera continuada sin restricción alguna.

Así las cosas, y una vez verificado el material probatorio que reposa en el plenario, la Sala estima que no tiene vocación de prosperidad la pretensión del actor, puesto que lo que este persigue, es el reconocimiento de los derechos económicos derivados de la prestación de unos servicios prestados a Cajanal E.I.C.E., sin amparo contractual alguno, toda vez que según lo expuesto por el accionante dicha actividad fue consentida y ordenada por CAJANAL en virtud de varios correos electrónicos e informaciones verbales.

En ese orden, para la Sala resulta intolerable que en el caso de autos se haya omitido el acatamiento de la solemnidad que la ley de forma imperativa exige para la formación o perfeccionamiento de un contrato estatal, así como tampoco le es dable ahora sostener a la parte demandante que por este hecho se produjeron los efectos que le son propios a los contratos y en consecuencia, es inviable reclamar sobre la base de lo inexistente.

Adicionalmente, vale la pena destacar que el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa, como lo es aquella, que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.

En efecto, el actor lo que pretende en el caso sub iudice es que se le conceda por la vía contenciosa el reconocimiento económico producto de la ejecución de unos servicios tecnológicos, sin contar con contrato alguno que dé certeza a sus afirmaciones o, lo que es lo mismo, inobservando los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual son inadmisibles desde todo punto de vista para esta Subsección las pretensiones económicas de la demanda.

Aceptar de otra parte que, la transgresión de esta disposición legal se convierta en una causa para reclamar, argumentando la buena fe subjetiva del demandante significaría tanto como hacer prevalecer el interés individual de éste sobre el interés general que envuelve el mandato de la ley, el cual exige el escrito para perfeccionar el contrato estatal, desconociendo que el contrato se rige bajo el principio de la buena fe objetiva que implica la sujeción a todos los principios y valores propios del ordenamiento jurídico.

De manera que, esta Sala de Subsección no vislumbró probanza alguna que demostrara  que la administración solicitó a la parte demandante para que siguiera prestando sus servicios a CAJANAL y mucho menos que constriñera o le impusiera al contratista la ejecución de ese trabajo, para que ahora con fundamento en su dicho pretenda que se admita el enriquecimiento sin causa, por quedar comprendida la situación dentro de este caso excepcional.

Por otra parte, tampoco se registra evidencia probatoria alguna que indique que se trata el presente caso de una de las dos excepciones restantes, en las que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.

Entonces como el asunto objeto de littis, no se encuentra contemplado en ninguno de los casos excepcionales que ha indicado la jurisprudencia, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre, es evidente que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa no resulta procedente en este caso.

Finalmente, se reitera con bastante firmeza, que el enriquecimiento sin causa no puede invocarse para desconocer o eludir normas imperativas, es este caso, como aquella de la solemnidad del contrato estatal.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, por las razones expuestas en ésta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE             JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

               Magistrado                                         Presidente de la Sala

         Ausente con excusa