25000-23-26-000-1991-07392-01(12249)

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ACCION CONTRACTUAL - Objeto

En efecto, de conformidad con lo señalado por la Sala en anteriores oportunidades la acción de controversias contractuales es la procedente cuando se pretenda dirimir un litigio derivado del contrato estatal. Se advierte así que la causa del perjuicio se radica en actos contractuales dictados por la entidad pública demandada, con ocasión de su actividad contractual, por lo cual la acción procedente es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 12456 FF: ARTICULO 87 CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Régimen. Contrato de derecho privado de la administración / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Contrato de arrendamiento. Decreto ley 222 de 1983 / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Cláusula de caducidad. Jurisdicción contencioso administrativa

El decreto ley 222 de 1983, no lo incluyó dentro de los denominados "contratos administrativos" en su artículo 16, por lo cual ha sido considerado por la jurisprudencia como un contrato "de derecho privado de la Administración".  A pesar de lo anterior, el referido decreto ley 222 de 1983 incorporó el contrato de arrendamiento dentro de aquéllos a los cuales les son aplicables las normas contenidas en ese estatuto, según el listado que trae en su artículo 80, "De los distintos contratos", a la vez que reguló algunos de sus aspectos, en el capítulo 10 de dicho título, artículos 156 a 162. Cabe señalar igualmente que la ley 19 de 1982 y el decreto ley 222 de 1983 señalaron  como de "reserva legal" la regulación de los contratos celebrados por los Departamentos y Municipios en cuanto a los "tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV ... " (art. 1 decreto ley 222), en tanto que permitieron que las otras materias fuesen reguladas en sus respectivos códigos fiscales. La referida ley 19 de 1982, con base en la cual se profirió el decreto ley 222 de 1983, también dispuso que los contratos de derecho privado de la Administración, en los aspectos no relacionados con la expedición de actos, estarían sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según la naturaleza de los mismos "excepto en aquello concerniente a la caducidad" (artículo 3), y agregó que serían del conocimiento de la justicia contencioso administrativa los litigios surgidos de los contratos administrativos y de aquellos en los que se hubiese pactado la cláusula de caducidad (art. 4). En el caso concreto, un instituto Distrital y un particular celebraron un contrato de arrendamiento con cláusula de caducidad, el 30 de mayo de 1990, esto es, en vigencia del decreto ley 222 de 1983, razón por la cual quedó sometido: i) a las disposiciones de este estatuto, particularmente, en lo que respecta a los efectos del contrato, las responsabilidades y la caducidad del mismo; ii) a las normas del Código Fiscal de Bogotá en lo relativo a su formación y a las cláusulas reguladas en él, conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, y iii) a las normas del derecho privado que regulan el contrato de arrendamiento, con las restricciones ya señaladas.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 17 de abril de 1991, expediente No.743;  sentencias del 15 de febrero de 1999, expediente 11194, del 26 de septiembre de 2002, expediente 12425 y del 29 de noviembre de 2004, expediente  20190.  FF: DECRETO LEY 222 DE 1983 ARTICULOS 3, 4, 16, 80; LEY 19 DE 1982

DECLARACION OFICIOSA - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Declaración oficiosa. Límite / PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA - Nulidad absoluta del contrato. Saneamiento / SANEAMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA - Prescripción / SANEAMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA - Bienes de uso público. Imprescriptibilidad / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Término de caducidad. Bien de uso público / BIEN IMPRESCRIPTIBLE - Caducidad de la acción / BIEN INAGENABLE - Caducidad de la acción

Respecto de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el parágrafo del artículo 78 del decreto ley 222 de 1983. La misma facultad, había sido prevista en el artículo 2º. de ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil, para aquellos eventos en los que la invalidez "aparezca de manifiesto en el acto o contrato", esto es, cuando es ostensible, notoria o evidente. Posteriormente, el artículo 87 del C.C.A., reformado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, dispuso que "el Juez Administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes". En estas condiciones, nuestro ordenamiento jurídico regula un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la Corporación, es procedente si "la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes. Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso. Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor. No obstante, tal poder está limitado en los términos del referido artículo 1742 del C.C., que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos; norma esta que resulta aplicable si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 nada dijo al respecto y que el Código Contencioso Administrativo se limitó a regular lo relativo a la imprescriptibilidad e inenajenabilidad de los bienes del Estado. Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta Corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998. Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público. Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a analizar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, en consideración a que en este proceso están presentes los sujetos que celebraron el contrato y a que la naturaleza del bien dado en arrendamiento, permite entender que los posible vicios que lo afecten, no se han saneado por el transcurso del tiempo.  Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de septiembre de 1999 Expediente No. S-025; sentencia proferida el 7 de octubre de 1999, expediente 12387; sentencia del 6 de septiembre de 1999 Expediente No. S-025. Sentencias del 7 de octubre de 1999, expediente 12.387 y del 1 de agosto de 2002, exp. 21.041;  sentencia C-597 de 1998; sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956; sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596; sentencia de septiembre 13 de 1999, Exp. 6976

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Elementos esenciales / CONTRATO DE CONCESION - Elementos esenciales

En efecto, en el contrato de arrendamiento las partes se obligan recíprocamente, la una, a conceder el uso y goce de un bien por un tiempo determinado y, la otra, a pagar por este goce un precio determinado (artículos 387 del Código Fiscal de Bogotá adoptado por acuerdo 6 de 1985 y 1973 Código Civil). Del análisis de su regulación legal, se infiere que son elementos esenciales de este contrato los siguientes:  ".La concesión del goce o uso de un bien. El precio que se paga por el uso o goce del bien. El consentimiento de las partes" Y la circunstancia de que, en el contrato, se pactara una destinación específica para el uso del bien dado en arrendamiento, no muta la naturaleza del contrato. Se descarta, pues, que el contrato bajo análisis sea de concesión, pues están ausentes los elementos sustanciales de este contrato, porque no tuvo por objeto la prestación, operación, explotación, o gestión de un servicio público, ni la realización de una obra o bien destinada al servicio o uso público, pues de los antecedentes del contrato se infiere que el mismo se motivó y se acordó con el propósito de satisfacer el interés económico del arrendatario particular, quien, además, en este proceso demandó una indemnización calculada con fundamento en las utilidades que proyectó recibir con la ejecución del contrato. Hace falta, asimismo, otro elemento esencial de la concesión, cual es la reversión de los bienes del particular al Estado, que en nuestro caso aparece expresamente excluida, como quiera que el arrendatario se obligó a devolver el inmueble en el mismo estado en que lo recibía, removiendo todos los elementos que hubiese instalado allí. Tampoco encuentra la Sala que se trate de un negocio "de administración de parques" porque carece de los elementos esenciales de este tipo, definidos en el Acuerdo Distrital N° 5 del 14 de mayo de 1987, que autorizó la celebración de estos respecto de algunos parques de Bogotá, dentro de los cuales estaba comprendido el parque El Lago, a cuyo efecto previó, entre otras disposiciones, que: serían gratuitos y sin ánimo de lucro para las partes; que los contratistas debían realizar inversiones en el parque para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas que atendieran los gastos de administración y mantenimiento para que dichas inversiones cumplieran a cabalidad su función (art. 2); que los administradores podrían cobrar a la ciudadanía, únicamente el uso de servicios especiales previamente definidos por los contratantes y que debían destinar tales ingresos a los fines del contrato (art.3); que debería estipularse expresamente la obligación del contratista de mantener libre y gratuito el acceso del público a los parques y de no variar el uso y destinación de los mismos (art. 4) y que todos los implementos y mejoras que el administrador instalara o adecuara en el parque, una vez terminado el contrato respectivo, pasaría a ser propiedad del Distrito Especial de Bogotá, sin que ello implicara costo o indemnización a su cargo (art. 5).  Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida  15 de marzo de 2001; expediente 13352; actor: Microempresarios y pequeños artesanos de Colombia; sentencia del 19 de junio de 1998; expediente 10217; actor: Alberto Mendoza Daza.  FF: ARTICULOS 387 CODIGO FISCAL DE BOGOTA ADOPTADO POR ACUERDO 6 DE 1985 Y 1973 CODIGO CIVIL

CONTRATO DE ARRENDAMENTO - Naturaleza del bien / BIEN DE USO PUBLICO - Contrato de arrendamiento / BIENES DE DOMINIO PUBLICO - Clasificación / BIEN FISCAL - Concepto / BIEN DE USO PUBLICO - Concepto / BIEN DE USO PUBLICO - Titularidad

La Sala encuentra que el bien arrendado por medio del contrato N° 073 de 1990,  es un inmueble de uso público, que forma parte de un parque Distrital destinado a la recreación y el deporte de todas las personas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil los bienes de dominio público, o bienes denominados "bienes de la Unión" se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los primeros, bienes  fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. El Código Civil los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los segundos, bienes de uso público, son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).  Se tiene así que, por su propia naturaleza, estos bienes - los de uso público - no son objeto de un derecho de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. Por ello, en realidad respecto de ellos el Estado ejerce solamente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de la  Carta Política).  FF: ARTICULO 674 CODIGO CIVIL; ARTICULO 102 CONSTITUCION POLITICA

BIEN DE USO PUBLICO - Diferente a bien fiscal. Titularidad. Destinación / BIEN FISCAL - Diferente a bien de uso público. Titularidad. Destinación / PARQUE PUBLICO - Contrato de arrendamiento / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Bien de uso público / DESAFECTACION - Bien de uso público. Inexistencia

Ahora que, si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como quiera que ambas categorías forman parte de los bienes públicos y su afectación propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es claro que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a ellos. Respecto de lo primero, o sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes particulares, que implican su  uso, goce y disposición. En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes públicos, los de uso público están destinados principalmente al disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios públicos a su cargo. Por todo lo anterior, la Sala concluye que el inmueble que constituye el objeto del arrendamiento, en el caso concreto, es un bien de uso público, toda vez que, por tratarse de un parque público, está definido como tal en la normatividad vigente como antes se precisó; su uso y goce, por consiguiente, pertenecen a la comunidad en general y está sometido a reglas constitucionales, legales y reglamentarias para su uso y administración. La sola circunstancia de que dicho inmueble haga parte del patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal, pues tal inclusión simplemente traduce en que el bien forma parte de los bienes distritales que compete administrar al citado Instituto. Se advierte igualmente que su característica fundamental, el uso público, sólo se excluye mediante la desafectación del bien, en los términos dispuestos por las normas pertinentes. Esta última postura resulta concordante con la adoptada por la Corte Constitucional, que, en sentencia T 288 de 1995, precisó que la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la  recreación o deporte, no sustrae tales bienes de  la calidad de "áreas de espacio público", ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley. Se precisa también que la sola circunstancia de que un bien público sea objeto de un negocio jurídico, no cambia su naturaleza, ni lo incorpora en el comercio de los bienes.  Nota de Relatoría: Sobre desafectación  ver sentencia 12859 del 22 de noviembre de 2001

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Bien de uso público. Improcedencia / BIEN DE USO PUBLICO - Contrato de arrendamiento. Improcedencia  

Del análisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público. Si una de las características fundamentales de los bienes de uso público, es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad, habrá de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización exclusiva del bien, al arrendatario. Así lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia, concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturaleza de los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Se advierte, finalmente, que todo lo expuesto no implica el desconocimiento de la potestad que tienen las entidades para convenir la administración o aprovechamiento de los bienes de uso público con los particulares, mediante la utilización de figuras regladas; simplemente encuentra que tales finalidades no pueden lograrse por medio del contrato de arrendamiento por las razones ampliamente explicadas.  Nota de Relatoría: Ver particularmente en sentencias proferidas el 22 de abril de 2004, expediente 16245, el 16 de febrero de 2001, expediente 16596, el 24 de mayo de 2001, expediente 12247 y el 22 de noviembre de 2001, expediente 12859.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO -  Objeto ilícito / OBJETO ILICITO - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Declaración oficiosa. Objeto ilícito

El decreto ley 222 de 1983, reguló ( art 78) las causales de nulidad absoluta del contrato. A su vez, el artículo 1519 del CC, establece que: "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación" y el artículo 1523 del mismo estatuto establece que "Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes." En estas condiciones, está viciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derecho público, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento del derecho constitucional y legal que le asiste a todo administrados, de conformidad con lo previsto en lo artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5 de la ley 9 de 1989. Para la Sala es evidente que el contrato de arrendamiento N° 073 de 1990, se suscribió con violación de normas imperativas relativas al régimen de los bienes de uso público, lo que configura la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, prevista en el literal b. de los referidos artículos 78 del Decreto ley 222 de 1983 y 1521 del C. C. Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato y definirá las restituciones mutuas a que haya lugar, previo a lo cual se pronunciará sobre otras irregularidades que se advierten en el presente caso.  FF: artículo 1519, 1523 del CC, artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5 de la ley 9 de 1989.

NULIDAD DEL CONTRATO - Declaración judicial. Efectos / RESTITUCIONES MUTUAS - Sentencia de nulidad del contrato. Decreto ley 222 de 1983 / IGNORANCIA DE LA LEY - Objeto ilícito. Nulidad del contrato de arrendamiento / NULIDAD DEL CONTRATO - Objeto ilícito. Restituciones mutuas

La nulidad del contrato declarada judicialmente de conformidad con la ley tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (art. 1625 CC) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido. El artículo 1.746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada  "da a las partes derecho para ser restituídas al mismo estado en que se hallarían  si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el  objeto o la causa ilícita."  Y respecto de la nulidad por objeto o causa ilícita el artículo 1525 del mismo estatuto prevé: "No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas." De las precitadas normas se tiene una regla general consistente en que la nulidad del contrato genera, para cada una de las partes del contrato, la obligación de devolver a la otra lo recibido por virtud del contrato invalidado, regla ésta que tiene algunas excepciones. Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del CC, para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley. Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse. La Sala considera que en el presente caso no se probó que el Instituto, ni que el señor Trejos Ossa, hubieran actuado "a sabiendas" de la ilicitud del objeto del contrato de arrendamiento, porque no se demostró que las partes tuvieran "el real conocimiento y convencimiento" de que existían las disposiciones legales contrariadas, que las mismas eran aplicables al caso concreto y que con la celebración del contrato estaban obrando en contra de la ley. En efecto, la circunstancia de que hubieren desatendido lo prescrito en las normas legales y distritales para la celebración de este tipo de contratos respecto de bienes de uso público, en este caso concreto no permite inferir la concurrencia de los tres precitados elementos, máxime cuando en la cláusula quinta del contrato regularon expresamente el sometimiento de las prestaciones derivadas del mismo, a las normas vigentes sobre la materia. Y aunque nuestro ordenamiento indique que la ley se presume conocida por todos y que a nadie es dable alegar su ignorancia para no cumplirla (art. 9 CC y 56 de la ley 4 de 1913), también lo es que ello conduciría a encontrar configurado el primer requisito del a sabiendas, más no los restantes. Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico el dolo y la mala fe deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa.  De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.  Nota de Relatoría: Ver Expediente 10498. Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. sentencia 12859 proferida el 22 de noviembre de 2001, actor: Luis Mario Luque; CP: Dra Maria Elena Giraldo G. sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 12859. FF: ARTICULOS 9,  769, 1525, 1625, 1746 CODIGO CIVIL;  ARTICULO 83 CONSTITUCION POLITICA; ARTICULO 56 L EY 4 DE 1913

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07392-01(12249)

Actor: NICOLAS EDUARDO TREJOS OSSA

Demandado: INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 2 de mayo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 1991, el señor Nicolás Eduardo Trejos Ossa, obrando en nombre propio, formuló demanda contra el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 2 a 25):

"Primera.- Declárese que es nula la Resolución No. 0038 de fecha 1º de febrero de 1991, proferida por el señor Director del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, por la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato de arrendamiento No. 073 de 1990, celebrado el día 30 de mayo de 1990 entre el mencionado Instituto y el demandante NICOLÁS EDUARDO TREJOS OSSA.

Segunda.- Declárese que es nulo el artículo 1º de la Resolución No. 0126 del 17 de abril de 1991, proferida por el Director del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes las decisiones tomadas en la Resolución No. 0038 del 1º de febrero de 1991.

Tercera.- Declárese la nulidad de la Resolución No. 0126 del 17 de abril de 1991, en cuanto ordenó, en su artículo 2º, al señor NICOLAS TREJOS OSSA el retiro de los materiales utilizados en la construcción levantada en el sector esquinero de la Calle 63 con Carrera 40 de la ciudad de Santafé de Bogotá.

Cuarta.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, restablézcase en sus derechos al demandante..., disponiendo que el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE debe pagar al demandante, una vez ejecutoriada la sentencia y en las condiciones y términos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, lo siguiente:

1. El valor de los materiales y de la mano de obra utilizados en la construcción levantada por el demandante... en el sector esquinero del Parque El Lago de la ciudad de Santafé de Bogotá, localizado en la Calle 63 con carrera 40, suma que deberá ser actualizada o puesta en valor presente para la fecha en que cobre ejecutoria el fallo definitivo.
2. Los intereses comerciales corrientes o técnicos sobre la cifra que se determine conforme a lo pedido en el anterior numeral.".

Quinta.- Declárese que el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, imposibilitaron (sic) al demandante... ejecutar en debida forma el contrato de arrendamiento No. 073 de 1990, viéndose privado de percibir la justa y razonable utilidad que hubiera obtenido de no haber existido nunca aquellas resoluciones.

Sexta.- Condénese al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE a restituir al demandante los dineros, debidamente actualizados, que hubiere pagado por concepto de los cánones de arrendamiento convenidos en el contrato No. 073 de 1990.

Séptima.- Condénese al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE a pagarle a NICOLÁS EDUARDO TREJOS OSSA, a título de perjuicios morales, el equivalente a 1.000 gramos de oro fino liquidados en pesos al valor que tenga a la ejecutoria de la sentencia.

Octava.- El INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE deberá pagar al demandante NICOLÁS EDUARDO TREJOS OSSA, cualquier otro perjuicio, por daño emergente y por lucro cesante, que resulte probado y cuantificado dentro del proceso o durante el trámite previsto en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 137 del c. de P. C., para liquidar la condena en abstracto, en virtud de las declaraciones anteriores.

Novena.- Todas las sumas de dinero que resultaren reconocidas a favor del demandante deberán ser puestas en valor presente, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, siguiendo los criterios de la indexación o corrección monetaria, tal como lo prevé el artículo 178 del C.C.A.".

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

1. El 30 de mayo de 1990, el demandante y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD celebraron el contrato de arrendamiento No. 073, respecto de un lote de 2.980 M², localizado dentro del Parque El Lago de Bogotá, "indispensable para instalar un restaurante con libre acceso vehicular".

2. El término de duración del contrato se estableció en cinco (5) años y el canon provisional de arrendamiento pactado fue de $65.000.oo mensuales.

3. No se establecieron en el contrato áreas, características, ni requisitos para la instalación del restaurante.

4. Cuando supieron que en el Parque El Lago iba a funcionar un restaurante, los vecinos adelantaron fuertes presiones contra la Administración, para impedir que aquél entrara en funcionamiento y, como consecuencia de tales presiones, el IDRD optó por declarar la caducidad del contrato, mediante Resolución 0038 del 1º de febrero de 1991, aduciendo, entre otros motivos, la inconveniencia del mismo. Adujo este instituto que el arrendatario no había allegado los planos de las obras que pretendía llevar a cabo, debidamente aprobados por Planeación Distrital, e invocó razones de inconveniencia.

5. Recurrida esta resolución, el IDRD la confirmó, mediante Resolución 0126 del 17 de abril de 1991. En ésta, además, se ordenó, como punto nuevo, conceder 24 horas al demandante, según lo estipulado en el contrato, para que procediera a retirar los materiales utilizados en la construcción e hiciera entrega al IDRD del lote arrendado.

6. La última decisión citada fue igualmente recurrida en reposición, por contener un punto nuevo. El recurso, sin embargo, no ha sido resuelto y, por haber transcurrido más de tres meses, debe entenderse que fue decidido  desfavorablemente.

7. Para la construcción de las instalaciones donde debía funcionar el restaurante, no se requería de la aprobación de planos, ni de la obtención de licencia previa por parte de Planeación Distrital, puesto que ello no se previó en el contrato. Sin embargo, la oficina jurídica del instituto demandado, mediante oficio 16508 del 9 de noviembre de 1990, solicitó al demandante allegar los planos de las obras que se pretendía ejecutar.

8. El 16 de noviembre del mismo año, el demandante solicitó información a la oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, respecto del trámite que debía seguirse para obtener autorización provisional para la construcción de las instalaciones previstas en el contrato 073. Esta solicitud, sin embargo, nunca fue respondida.

9. En ejercicio de las facultades y derechos derivados del contrato de arrendamiento, el demandante construyó en el predio arrendado, las instalaciones indispensables para poner en funcionamiento el restaurante de comidas rápidas y asadero, con acceso vehicular. Tales instalaciones tienen el carácter de mejoras útiles, cuyo valor, por lo tanto, debe ser reconocido por el IDRD, conforme al artículo 966 del Código Civil.

10. Una de las razones que tuvo en cuenta el demandante para tomar en arrendamiento el predio mencionado fue el hecho de que el funcionamiento del restaurante en el lugar le reportaría, como mínimo, inicialmente, una utilidad mensual de $600.000, "de acuerdo a serios estudios efectuados".  Al haberse roto unilateral y abruptamente dicho contrato por la entidad demandada, entonces, se le privó al demandante de obtener esa ganancia, que, por lo demás, "se vería aumentada año por año en un 30% aproximadamente".

11. Se han conculcado, con las resoluciones cuya nulidad se demanda, los derechos patrimoniales que el señor Trejos Ossa adquirió con la celebración del contrato citado. Igualmente, se ha menoscabado su patrimonio moral, debido a la ruptura del contrato "sobre el cual tenía fincado su futuro y el porvenir y estabilidad económica de su familia".

Al exponer sus fundamentos de derecho, el demandante expresó que la entidad demandada violó los artículos 2 y 58 de la Constitución Política; 966, 970 y 1.602 del Código Civil, y 286 del Código Fiscal del Distrito Capital.

Explicó, en relación con la violación de los artículos de la Constitución Política, que las resoluciones demandadas no permiten que el demandante goce de las prestaciones derivadas del contrato; además, vulneran sus derechos adquiridos a una justa utilidad o ganancia y al reconocimiento de las mejoras útiles por él implantadas. Por ello, el Instituto demandado debe responder patrimonialmente, en los términos del artículo 90 de la misma Carta Política.

Respecto del artículo 1602 del Código Civil, manifestó que fue igualmente violado, en cuanto se le exigió al demandante el cumplimiento de requisitos no contemplados en el contrato, como el referido a la obtención previa de una licencia de Planeación Distrital.

Sobre el artículo 286 del Código Fiscal, indicó que, al fundarse la declaratoria de caducidad en motivos de inconveniencia, se introdujo caprichosamente una nueva causal de declaración de caducidad del contrato. La inconveniencia, en efecto, sólo puede ser invocada, de acuerdo con el artículo 301 del citado código fiscal, para modificar o interpretar los contratos unilateralmente, pero nunca para hacer uso del poder exorbitante referido a la declaratoria de caducidad.

En relación con el artículo 966 del Código Civil, expresó que fue desconocido abiertamente, dado que la construcción levantada en el predio arrendado no fue considerada por la Administración como una mejora útil.  Por la misma razón, resultó vulnerado el artículo 970 del mismo código, en concordancia con el 971, por cuanto el demandante tenía derecho a retener el predio dado en arrendamiento, hasta tanto no se le pagara el valor de dicha mejora o se le asegurara su satisfacción.  El instituto demandado, por el contrario, ordenó la entrega coercitiva del predio arrendado.

2. Admitida la demanda y efectuada la notificación correspondiente, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte la contestó en oportunidad (folios 78, 83 a 89).  

Se opuso a las pretensiones primera, segunda y tercera, teniendo en cuenta que la caducidad se declaró por el incumplimiento del contrato y no por razones de inconveniencia, como lo expresa el demandante. En relación con la pretensión cuarta, indicó que tampoco debe prosperar, que el actor olvida, que él mismo ordenó el retiro de los materiales de la obra construida, según lo solicitado en la diligencia de restitución del inmueble. Además, el IDRD no se ha lucrado con tales materiales; por el contrario, tuvo que pagar para que se efectuara la limpieza total del predio, en vista de que el actor no recogió los "retales inservibles" de su obra.

En cuanto a la pretensión quinta, expresó que no debe prosperar, ya que quien incumplió el contrato fue el demandante, y no la entidad contratante, y respecto de la sexta, indicó que no se debe acceder a ella, dado que es el actor quien debe cancelar los cánones que le adeuda al IDRD desde noviembre de 1990 hasta el 17 de marzo de 1992, cuando se produjo la restitución del inmueble.

Finalmente, en relación con las pretensiones séptima, octava y novena, manifestó que, por las mismas razones expuestas, no deben prosperar.

Respecto de los hechos, expresó que, en la cláusula quinta (literales a y c) del contrato se establecieron implícitamente las características de la construcción y los requisitos que debían cumplirse para adelantarla. El contratista, sin embargo, la levantó sin haber obtenido previamente la autorización distrital. Indicó, por otra parte, que lo dispuesto en la Resolución 126 de 1991, respecto de la entrega del inmueble en un término de 24 horas, constituye un simple desarrollo de lo dispuesto en la misma cláusula quinta, literal g), del contrato celebrado.

3. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 4 de junio de 1992 y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; dentro del término respectivo, intervinieron aquéllas y expusieron lo siguiente (folios 96, 97, 249 a 253, 255 a 275):

3.1 El actor insistió en los planteamientos de la demanda y consideró probados los hechos en ella expuestos, con fundamento en las pruebas practicadas. Reiteró, especialmente, los referidos al carácter de mejora útil que tenía la construcción levantada en el lote, para el funcionamiento de un restaurante y, de otra parte, citó varios testimonios rendidos dentro del proceso, relativos a razones que motivaron la declaratoria de la caducidad del contrato, particularmente a las presiones ejercidas por los vecinos del lugar. Consideró, además, que "[e]s lógico y racionalmente comprendible (sic) que el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, cuando entregó al arrendatario el inmueble..., estaba permitiendo, a ciencia y paciencia, que éste levantara sobre el terreno las edificaciones o construcciones requeridas para el funcionamiento del restaurante, lo cual jurídicamente le impedía dar por terminado el contrato sin reconocerle el valor de esa edificación".  Indicó que la existencia de tal edificación fue establecida por el Juzgado 32 Civil Municipal de Bogotá, en diligencia de inspección judicial practicada el 24 de mayo de 1991, y su valor determinado por perito, dentro de la misma actuación.

Reiteró la petición relativa al pago de los cánones cancelados, dado que los mismos fueron recibidos por el ente demandado "sin que le hubiera reportado contraprestación alguna al demandante", e insistió en la solicitud de indemnización del lucro cesante sufrido, como consecuencia de la imposibilidad de explotar el negocio.

3.2 La entidad demandada insistió en todos los argumentos planteados al contestar la demanda y, adicionalmente, llamó la atención sobre lo estipulado en el literal h) de la cláusula quinta del contrato, en el sentido de que, terminado el arrendamiento, el arrendatario debía entregar el inmueble al arrendador en el mismo estado en que los recibió, salvo el deterioro natural por el uso normal del mismo, sin aludir a construcción alguna.

4. Mediante auto del 29 de junio de 1995, el Tribunal ordenó, de oficio, vincular al proceso a la Aseguradora Grancolombiana S.A., en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandante, teniendo en cuenta que dicha entidad expidió la póliza No. 38580, por la cual se garantizó el cumplimiento del contrato cuya caducidad fue declarada en virtud de los actos administrativos que se pide anular en la demanda. Una vez notificada, la aseguradora intervino, coadyuvando las pretensiones del demandante.  Expresó, además, que, en todo caso, su responsabilidad se ciñe a los lineamientos de la póliza y no podrá exceder el valor asegurado (folios 273 a 280).  Posteriormente, la aseguradora presentó, en términos similares, sus alegatos de conclusión (folios 285 a 290).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 2 de mayo de 1996 (folios 292 a 312), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, negó las pretensiones de la demanda.  Luego de citar las pruebas practicadas, concluyó lo siguiente:

1. Conforme a la Ley 9 de 1989, el adelantamiento de obras de construcción en áreas urbanas requiere permiso o licencia del respectivo municipio o distrito, y el Decreto 751 del 27 de febrero de 1987, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, exige, en su artículo 1º, licencia de construcción para toda obra nueva.  Así, en el caso concreto, la no obtención de la licencia de construcción por parte del arrendatario implicó un incumplimiento de la obligación especial prevista en la cláusula quinta del contrato de arrendamiento, referida a la observación de las "normas vigentes en la materia en el Distrito Especial de Bogotá". Se ajustó, entonces, a derecho, la Resolución 0038 de 1991, por la cual se declaró la caducidad del contrato, con fundamento en dicho incumplimiento. Por la misma razón, no se infringieron los artículos citados en la demanda.

2. "Las obras a construirse en el terreno materia del contrato de arrendamiento no tienen el carácter de mejoras útiles" que deban ser reconocidas por el arrendador, dado que dichas obras "no podían acrecentar el valor del inmueble ya que tenían el carácter de provisionales". En efecto, se previó en la cláusula quinta del contrato la devolución del inmueble al arrendador, en el mismo estado en que se recibió, "es decir, libre de las mencionadas obras". Por ello, en la Resolución 126 de 1991, se ordenó el retiro de los materiales de la construcción y la devolución del terreno en los términos indicados. Así las cosas, el arrendatario no tenía derecho al pago de las mejoras, y tampoco podía ejercer el derecho de retención sobre el predio. Por lo demás, los artículos 966, 970 y 971, citados en la demanda, son aplicables a la institución de la posesión, y no a las relaciones de simple tenencia, como la que se presentaba en este caso.

3. Las resoluciones acusadas no se fundan en razones de inconveniencia, sino en el incumplimiento del contrato celebrado.

4. No puede pretenderse la devolución de los cánones de arrendamiento cancelados, puesto que ellos "constituyen la contraprestación lógica del uso o tenencia" del bien.

III. RECURSO DE APELACIÓN:

Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, el demandante lo recurrió en apelación, así:(folios 315 a 320, 328 a 335):

Insistió en los hechos y argumentos planteados en la primera instancia, y consideró que el Tribunal parte de una "premisa inexacta", en cuanto considera que la entidad demandada estaba autorizada para declarar la caducidad del contrato, por el hecho de que el arrendatario no hubiera obtenido licencia de construcción para levantar el inmueble donde funcionaría el restaurante. Cree el Tribunal, en efecto, que "esa era una obligación especial contraída por el arrendatario en el contrato", no obstante que una tal obligación no resulta compatible con el objeto del arrendamiento, referido a la concesión del goce de una cosa, al cambio de un precio determinado.

Quien incumplió el contrato, conforme a lo anterior, fue la entidad demandada; "nada hizo para garantizar la instalación, funcionamiento y goce del restaurante con libre acceso vehicular que constituía el objeto principal del contrato de arrendamiento".  En otras palabras, "el contrato... tenía por objeto otorgar al arrendatario un inmueble para el funcionamiento de un restaurante, lo cual lógica y razonadamente imponía la autorización para la construcción de las obras indispensables y requeridas" para ello.  Así, la obtención, por parte del arrendatario, de las licencias o permisos... no era una obligación contraída frente a la entidad arrendadora. Tales trámites, además, "debían ser coadyuvados por ésta, a fin de garantizar, precisamente, el goce del bien arrendado".

Cuando el literal a) del contrato celebrado alude a la obligación del arrendatario de ajustarse a las normas que sobre la materia existan en el Distrito Capital, alude a las disposiciones que rigen el "funcionamiento de los restaurantes de la naturaleza prevista en dicho contrato", de manera que el IDRD no podía declarar la caducidad, alegando el incumplimiento de una obligación que jamás contrajo el arrendatario y que, por mandato del artículo 1973 del C.C., era del resorte del arrendador.

Y si, en gracia de discusión, se aceptara que el arrendatario debía obtener los permisos y licencias para adelantar la construcción, es claro que el IDRD tampoco tenía la facultad de declarar la caducidad, por el hecho de que aquellos y éstas no se hubieran obtenido. En efecto, en el contrato no se previó plazo alguno para efectuar los trámites respectivos y, en todo caso, no estaríamos ante el incumplimiento de una obligación contractual, sino ante "la inobservancia de unas normas jurídicas que en el peor de los casos darían (sic) lugar a la imposición de... sanciones por autoridades totalmente distintas a la arrendadora y, en todo caso, nunca a la caducidad del contrato".

Expresó, además, que la facultad de declarar la caducidad no es discrecional, sino reglada, y no puede ser fruto de voluntad arbitraria o caprichosa de la administración. En ese sentido, llamó la atención sobre el hecho de que un presupuesto indispensable para su ejercicio es que el incumplimiento del contratista afecte grave y directamente la ejecución del contrato.

De otra parte, el recurrente reiteró lo expresado en otras etapas procesales, en relación con el carácter de mejora útil que tenía la construcción aludida y al consiguiente derecho que tenía a que le fuera reconocido su valor.

El recurso fue concedido el 6 de junio de 1996 y admitido el 14 de enero del año siguiente (folios 322, 323, 341).

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

Dispuesto el traslado a las partes para alegar y a la representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, intervinieron todos oportunamente, salvo la parte demandada (folios 343 a 364).

El demandante presentó, en los mismos términos, los argumentos expuestos en su recurso de apelación, y la aseguradora los coadyuvó íntegramente. La representante del Ministerio Público, por su parte, solicitó confirmar el fallo recurrido, por considerar ajustadas a derecho las conclusiones obtenidas por el Tribunal.

Indicó la Procuradora Delegada, especialmente, que el hecho de que "el objeto del contrato de arrendamiento permitiera al actor construir un restaurante en el área arrendada, no supone de hecho una autorización para ejecutar la obra sin el cumplimiento de los requisitos que dicha actividad requiere, porque ello equivaldría a convertir el contrato en una fuente de desacato de los ordenamientos jurídicos".  Adicionalmente, indicó que no es "exacto" sostener que no se presentó, en el caso concreto, una verdadera causal de caducidad del contrato, dado que en el mismo se previó que el arrendatario debía ajustarse a las normas del Distrito Capital de Bogotá y "desde luego, ello se refería a la obra que debía realizar en el lote arrendado".  De otra parte, indicó que tampoco es abusivo el plazo concedido al contratista para devolver el lote, puesto que ello es consecuencia del acuerdo contractual contenido en la cláusula quinta, literal g).

Manifestado el impedimento de la doctora María Elena Giraldo, por haber conocido el proceso en primera instancia, se aceptó mediante auto del 9 de septiembre de 1999 (folios 392 y 393).

Por auto del 24 de abril de 2003 la Sala, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 169 del CCA, decretó pruebas con el objeto de esclarecer puntos del proceso. (fols. 395 a 397 c. ppal)

V. CONSIDERACIONES:

1. LA ACCIÓN PROCEDENTE:

En consideración a que el actor manifestó en su demanda que ejercitaba la acción prevista en el artículo 85 del CCA (fol. 2 c. ppal), esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, y que al alegar de conclusión afirmó que ejercitaba la de controversias contractuales (fol. 266), la Sala, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política que garantiza la prevalencia del derecho sustancial, entiende ejercitada esta última, como lo hizo también el Tribunal a quo.

En efecto, de conformidad con lo señalado por la Sala en anteriores oportunidades la acción de controversias contractuales es la procedente cuando se pretenda dirimir un litigio derivado del contrato estatal:

"[s]i el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual"  (Se subraya).

En el presente caso, se solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte declaró la caducidad del contrato N° 073 de 1990, celebrado con el señor Nicolás Trejos Ossa, como también la consecuente indemnización de perjuicios. Se advierte así que la causa del perjuicio se radica en actos contractuales dictados por la entidad pública demandada, con ocasión de su actividad contractual, por lo cual la acción procedente es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

2. LO PROBADO

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran probados los siguientes hechos:

- El 30 de mayo de 1990 el señor Nicolás Eduardo Trejos y el Instituto Distrital para la recreación y el Deporte celebraron el contrato No. 073, que denominaron de arrendamiento y, de cuyas cláusulas, la Sala resalta las siguientes:

"Cláusula primera. Objeto. El Instituto concede en arrendamiento y el arrendatario lo recibe en igual forma, un lote de terreno de un área de 2980 M2. dentro del Parque el Lago, en sector esquinero de la calle 63 con carrera 40 y alinderado como se indica en el plano anexo que hace parte del presente Contrato, con el fin de instalar allí un Restaurante con libre acceso  vehicular.  

Segunda.  Valor.  Para todos los efectos legales y fiscales, se fija como valor del presente contrato, la suma de Tres millones novecientos mil pesos mcte.  ($3.900.000,oo) que corresponde a sesenta (60) cánones de arrendamiento.  

Tercera.  Canon de arrendamiento.  El arrendatario se obliga para con el Instituto a pagar la suma de ($65.000,oo) mcte. Mensual como canon de arrendamiento, los cuales deben ser cancelados dentro de los cinco (5) días posteriores al perfeccionamiento del mismo, suma esta que se pagará en la Tesorería del Instituto ubicada en la Avenida calle 63 No. 60-80 Parque el Salitre.  

Parágrafo primero.  El valor del contrato, lo mismo que el valor del canon de arrendamiento son provisionales mientras se efectúa el avalúo catastral que determine realmente estos valores.  

Parágrafo segundo.  El valor del canon de arrendamiento será reajustado anualmente hasta en un 90% del valor del índice de precios al consumidor.  

Cuarta.  Duración:  El término de duración del presente contrato es por cinco (5) años contados a partir del perfeccionamiento del mismo.  

Quinta.  Obligaciones especiales del arrendatario:  El arrendatario se obliga a: a)  Ajustarse a las normas que sobre la materia exista en el Distrito Especial de Bogota; b) Mantener en perfecto estado de limpieza el restaurante y sus alrededores; c) Realizar las mejoras necesarias para el buen funcionamiento del restaurante, debiendo obtener autorización del Instituto para efectuarlas; d)  Prestar servicio todos los días; e) Responsabilizarse de los daños que se causen a los vehículos de los visitantes, a terceras personas y hurto de vehículos; f)  Contratar el personal necesario para la prestación del servicio y responder por los salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones que aquél le acarree; g)  Entregar dentro de las (24) horas siguientes al vencimiento del Contrato o la ejecutoria de la Resolución que declare la Caducidad Administrativa o la que declare el incumplimiento, los bienes entregados en arrendamiento; h)  Devolver los bienes en el mismo estado en que los recibió, salvo el deterioro natural por el uso normal del mismo; i)  No ceder los derechos derivados del presente Contrato a ningún título.  

Sexta:  Garantías.  El arrendatario se obliga para con el Instituto a constituir dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción del presente Contrato las siguientes garantías:  a)  Póliza de Cumplimiento que garantice el pago de todas y cada una de las obligaciones emanadas del presente Contrato, incluido el pago de multas y Cláusula Penal Pecuniaria, vigente por el término de duración y 90 días más en cuantía equivalente al 20% del valor del contrato; b)  Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual que garantice los daños que se causen al inmueble arrendado y a terceros en desarrollo del objeto del Contrato, vigente por el término de duración del Contrato; c)  Póliza que garantice el pago de salarios y Prestaciones Sociales e indemnizaciones laborares de ocho (8) personas que laborarán en el restaurante, en cuantía equivalente el 20% del valor del Contrato, vigente por el término del mismo y tres (3) años más.

Séptima:  Caducidad Administrativa.  Se consagra la Caducidad Administrativa conforme lo prevé el artículo 285 del Código Fiscal de Bogotá, y podrá ser declarada aquélla por cualquiera de las causales previstas en el artículo 286 y además por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones emanadas del presente contrato.  La declaratoria se efectuará conforme lo previsto en el artículo 288 y surtirá los mismos efectos señalados en el artículo 287 de la misma obra.

Octava:  Multas.  En caso de incumplimiento parcial del Contrato, el Instituto impondrá multas sucesivas diarias de $10.000,oo mcte. hasta el cumplimiento de la obligación, sin sobrepasar el 10% del valor del Contrato, caso en el cual se declarará la Caducidad Administrativa.

Novena:  Cláusula Pecuniaria.  En caso de incumplimiento total o de declaratoria de Caducidad Administrativa del Contrato, fíjese en forma anticipada parcialmente al 20% del valor del Contrato.  

Décima Primera:  Requisitos de validez.  El presente Contrato requiere para su validez:  a)  Autorización de la Junta Directiva consignada en el Acta No. 11 de la Sesión del 3 de Mayo de 1990; b) Informe de la Comisión de Junta Directiva que escogió la propuesta presentada por Nicolás Trejos; c) Firma de las partes contratantes; d)  Constitución y aprobación de las garantías; e) Paz y Salvo Distrital; f) Autenticación de firmas.  (fols. 36 a 39)

- El 27 de diciembre de 1990 el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte informó al Alcalde Zonal de Barrios Unidos sobre la existencia del contrato N° 073 de 1990 y de su objeto consistente en el arrendamiento de 2.980 m2 del parque El Lago para la construcción de un restaurante. Informó también que el contratista debía someterse a las normas pertinentes del distrito especial. (fol. 102 c. Ppal)

- El 4 de enero de 1991 el Alcalde Zonal de Barrios Unidos solicitó al Inspector de la Zona una visita urgente al parque El Lago para verificar la existencia de una construcción.

La visita fue realizada el 8 de enero siguiente y en la correspondiente acta se dejó constancia de que se estaba construyendo un restaurante "sin el respectivo permiso de planeación o sea licencia de construcción." Se afirmó también:

"Construyeron un salón, una oficina, baños, oficinas en la parte que colinda con la calle 63 frente al CAI, los responsables son Nicolás Trejos y Juan González quienes tienen contrato con el Instituto para la Recreación y el Deporte." (fols. 100, 101 c. Ppal)

- El "Restaurante el Lago" pagó al Instituto Distrital para la recreación y el deporte 130.000 en cada uno de los meses que se relacionan a continuación:

Agosto de 1990 (fol. 44)

Septiembre de 1990 (fol. 45)

Octubre de 1990 (fol. 42)

Noviembre de 1990 (fol. 43)

Diciembre de 1990 (fol. 41)

Enero de 1991 (fol. 40)

- El 25 de enero de 1991 el señor Nicolás Trejos Ossa solicitó al Instituto Distrital para la recreación y el Deporte cumplir el contrato 073, toda vez que se le ha impedido construir el restaurante. (fol. 46 c. Ppal)

- El 1 de febrero de 1991, el señor Trejos Ossa envió a la entidad oficio en el que manifestó remitir los planos del restaurante que estaba construyendo en el parque El Lago, a la vez que solicitó devolver tres copias heliográficas con su visto bueno, para ser radicadas en planeación distrital. (fol. 47 c. ppal)

- Mediante resolución N° 0038 del 1 de febrero de 1991 el Instituto Distrital para la recreación y el Deporte declaró la caducidad del contrato N° 073 de 1990 suscrito con el señor Nicolás Trejos Ossa

Se dispuso en el mismo acto el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria, que corresponde al 20% del valor del contrato; la efectividad de la póliza de seguros N° 38580 de la Aseguradora Gran Colombiana, para el evento de que el contratista incumpliera la anterior obligación y la ejecución a través de jurisdicción coactiva por el saldo existente, en el evento de que la póliza no cubra el valor total de los perjuicios causados al Instituto.

La entidad invocó como sustento de la decisión la aplicación de la cláusula quinta del contrato y los artículos 285 y siguientes del Código Fiscal del Distrito.

Encontró configurados incumplimientos del contratista, consistentes en no ajustar su comportamiento a las normas del Distrito Especial de Bogotá a pesar de que así lo dispuso el literal a), cláusula quinta del contrato y en no cumplir lo dispuesto en el literal c) de la misma cláusula.

- En oficio radicado en la Alcaldía Menor de Barrios Unidos el 10 de enero de 1991, el Comandante de la Novena Estación de Policía comunicó al alcalde el sellamiento temporal del restaurante Chimenea Restaurante El Lago, ubicado en el parque del mismo nombre, en acatamiento de la orden impartida por esa oficina el 27 de diciembre de 1990, que se fundó en la carencia de licencia de funcionamiento. (fols. 103 y 104 c. Ppal)

- El 18 de enero de 1991 la Alcaldía Zonal de Barrios Unidos avocó el conocimiento de los hechos relacionados con la construcción de un restaurante en el parque El Lago sin el cumplimiento de los requisitos distritales a efecto de obtener la restitución del bien de uso público.

Las diligencias policivas se adelantaron a partir de esa fecha y culminaron con la entrega efectiva del bien, libre de toda construcción y de los residuos de la misma que fueron retirados por el señor Nestor Trejos Ossa, el 17 de marzo de 1992.

Del expediente policivo aportado en copia auténtica al proceso, la Sala destaca los siguientes documentos:

- Peticiones formuladas el 23 y 24 de enero de 1991 por el Alcalde Zonal de Barrios Unidos al Director de Planeación Distrital, para que informara sobre si era exigible o no la licencia de construcción de un restaurante en el parque El Lago y si un establecimiento como este podría funcionar allí. (fols. 115 y 125c. pal)

- Informe presentado por el señor Nicolás Trejos Ossa el 28 de enero de 1991, en el que responde interrogantes formulados por el Alcalde Zonal de Barrios Unidos el 22 de enero anterior, relacionados con la tala de árboles en el parque, la construcción de una vía de acceso vehicular, el cobro del servicio de parqueadero de vehículos y las características del establecimiento en construcción. (fols. 121 a 124 c. Ppal)

- Acta de la Inspección realizada el 5 de febrero de 1991, en la que se dejó constancia de que no se había realizado tala de árboles en el lugar  ni se había construido parqueadero recientemente. Obra igualmente compromiso del señor Nicolás Trejos de suspender la construcción del restaurante, hasta la obtención de los permisos y licencias correspondientes. (fols. 127 y 128 c. ppal)

- Oficio del 6 de febrero de 1991 por el cual el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte informó al Alcalde Menor de Barrios Unidos sobre la caducidad del contrato N° 073 de 1990, que tuvo por objeto el arrendamiento de una parte del parque El Lago para la construcción de un restaurante. (fol. 133 c. ppal)

- Oficio del 14 de febrero de 1991, en el cual el Departamento Administrativo de Planeación Distrital contestó la petición formulada por la Alcaldía Zonal. Dijo que no existía permiso expedido por esa dependencia para la construcción de un establecimiento dentro del parque El Lago, que según decreto 0751 del 27 de febrero de 1987 toda construcción de obra nueva en el Distrito requiere de licencia de construcción, que la misma es requisito indispensable para autorizar los servicios de acueducto, energía y teléfonos "así sea en forma provisional"; que el decreto 1656 del 30 de julio de 1982 (por el cual se adoptó el plan maestro del parque Simón Bolívar del que forma parte el parque El Lago), autoriza para estas zonas usos tales como "lago, embarcadero, museo de antropología, poblado indígena, restaurante, mirador, estacionamientos" entre otros.

Manifestó también lo siguiente:

"De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta que en el plano N° 5 la zona del parque actual del Lago, con frente a la calle 63 figura únicamente como uso permitido el de estacionamientos, la construcción del restaurante que se viene adelantando en esta zona no está permitida, para lo cual le solicitamos tomar atenta nota y proceder según los lineamientos del Acuerdo N° 18 de 1989 Código de Policía de Bogotá"(fols. 136 y 137 c. Ppal)

- Oficio del 31 de enero de 1991 por el cual los habitantes del barrio Nicolás de Federmán solicitan a la Alcaldía Menor de Teusaquillo, impedir la construcción de "fritanguerías" dentro del parque El Lago. (fol. 141 c. ppal

- Comunicación del 25 de febrero de 1991, por la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá informó al personero Delegado del Medio de Ambiente, que la construcción de dos pozos sépticos de aguas residuales en el restaurante del parque El Lago, no cumplen con los requerimientos legales correspondientes y que se ha negado el trámite de instalaciones de agua en ese lugar, hasta que cuente con las respectivas licencias. (fols. 148, 153 c. ppal)

- Oficio del 11 de junio de 1991 por medio del cual el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte informó a la Alcaldía Menor de Barrios Unidos, sobre la expedición de la resolución N° 0126 del 17 de abril de 1991, que confirmó la resolución N° 038 del mismo año, por la cual se declaró la caducidad del contrato 073 de 1990, a la vez que le solicitó obtener la restitución del bien. (fol. 155 c. Ppal)

- Acta de entrega del inmueble al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, suscrita el 17 de marzo de 1992, en la que consta que previamente el señor Nestor Trejos Ossa retiró lo construido en el parque El Lago. (fol. 176 c. Ppal)

- El 17 de abril de 1991 la entidad, por medio de la resolución N° 0126, resolvió no revocar la resolución N° 0038 del 1 de febrero de 1991, que declaró caducado el contrato N° 073 del 30 de mayo de 1990, a la vez que dispuso un término de 24 horas para que el señor Trejos Ossa retirara los materiales utilizados en la construcción y devolviera el inmueble.

Este acto fue insertado en edicto fijado entre 25  de abril y el 10 de mayo de 1991, previo a lo cual, mediante oficios del 18 de abril de 1991, se había solicitado al contratista y a la aseguradora su presentación para proceder a la notificación personal de la resolución.

De las consideraciones de la resolución, la Sala destaca los siguientes apartes:

"b)El Contratista de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula Quinta literal a)  se comprometió a ajustarse a las normas que sobre la materia exista en el Distrito Especial de Bogotá, las cuales al tratarse de la instalación de un restaurante nuevo con fines comerciales tienen que ver obligatoriamente con aspectos normados en materia de construcción, salubridad y funcionamiento de establecimientos comerciales, obligación que no cumplió y su actividad en este sentido se limitó a remitir una carta al Departamento Administrativo de Planeación Distrital después de haber transcurrido más de cinco meses y medio de perfeccionado el contrato, solicitando información sobre los documentos necesarios para la licencia de construcción y como no obtuvo respuesta, dejó pasivamente transcurrir el tiempo sin ocuparse en presentar una solicitud formal de expedición de este documento (...).

c)  Aduce el recurrente que las normas sobre construcción en áreas urbanas son de carácter local y según una interpretación elástica que hace del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, no se presume su conocimiento; al respecto es pertinente recordar lo estipulado en la Ley 09 de 1989 que en su artículo 63 establece claramente que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y reparación de inmuebles en áreas urbanas (caso de Bogotá) se requiere el permiso o licencia expedido por el D.E. de Bogotá:  Lo mismo exige para el funcionamiento de establecimientos comerciales.  Esta por tratarse de una ley de carácter nacional se presume su conocimiento.

d)  Dado que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, el Contratista debió solicitar autorización para realizar las mejoras hechas al terreno, pues así se estableció en el texto del contrato.

El bien inmueble dado en arrendamiento en el lote de terreno ya determinado y toda construcción u obra nueva, como lo expresa el Contratista, debe ser tenida como mejora pues aumenta el valor venal del terreno, y toda vez que el contratista no solicitó autorización para realizarla puede, por expresa disposición de la ley, separar o retirar los ladrillos, tejas, cañerías, ventanas y demás materiales utilizados sin detrimento de la cosa arrendada.

e)  La terminación unilateral del contrato no es de recibo en el caso presente, toda vez que ésta obedece a consideraciones de Orden Público y coyuntura económica crítica y el caso actual es la omisión hecha por el recurrente de obligaciones de carácter contractual."  (fols. 69 a 74 c. ppal)

- El 12 de marzo de 1992, en desarrollo de la diligencia de restitución del predio por el Alcalde Zonal de Barrios Unidos, se concedió plazo al señor Trejos Ossa para que retirara los materiales y elementos de la edificación que construyó en el predio. Al efecto se aplazó la entrega del inmueble hasta el 17 de marzo. (acta diligencia en copia auténtica, fols. 99 a 170 c. Ppal)

- El 31 de marzo de 1993 un perito designado y posesionado ante el Tribunal a quo, informó que renunciaba a esa condición toda vez que en diligencia judicial, realizada por el Juzgado 32 civil Municipal conceptuó que el valor de la obra negra edificada en el parque El Lago era de $8'038.250 y en atención a que como la misma fue demolida, no hay inmueble que evaluar. (fols. 197 y 198 c. ppal)

- El 20 de abril de 1993 el otro perito designado por el Tribunal manifestó su imposibilidad de practicar la prueba en consideración a que no existía inmueble que evaluar y a que nunca funcionó un restaurante en el parque El Lago. (fols. 199 y 200 c. ppal) En similar sentido se pronunciaron formalmente este perito y el designado en reemplazo del primero, mediante informe del 28 de septiembre de 1993. (fols. 223 y 224 c. ppal)

- En documento del 7 de febrero de 1994, los peritos, requeridos por la parte actora para que complementaran su dictamen, manifestaron su imposibilidad para hacerlo en consideración a que no hay elementos materiales para cuantificar el valor de lo construido en el parque el Lago y menos aún para definir el valor de las utilidades que habría percibido el restaurante. (fols. 233 y 234 c. ppal)

- Declararon ante esta jurisdicción las siguientes personas:

. Marta Lucía Villamil Barrera, afirmó ser asesora del actor y señaló que la decisión acusada se motivó en las presiones de los habitantes del sector y que la utilidad promedio que se aspiraba obtener por el funcionamiento del restaurante era de $600.000, aproximadamente. (fols. 1 a 3 c. 2)

. Luis Eberto Arévalo Cubillos, dijo que los vecinos presionaron, incluso por medio de la prensa, para evitar que funcionara el restaurante. (fols. 4 a 6 c.2)

. Jorge Rodríguez Arana, afirmó que la obra fue demolida por orden de las autoridades. (fols. 62 y 63 c. 2)

. Julio Roberto Guerrero, explicó que fue empleado del arrendatario, que la obra se demolió por orden de la Alcaldía Menor de Barrios Unidos, que la junta de acción comunal del barrio Nicolás de Federmán se opuso al funcionamiento del restaurante y que los materiales de demolición fueron retirados por el arrendatario. (fols. 63 y 64 c. 2)

- El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, mediante oficio radicado el 12 de mayo de 2003, adjuntó documentos relacionados con los antecedentes del contrato 073 de 1990, en los que consta que:

- El 2 de mayo de 1990, el señor Nicolás Trejos Ossa sometió al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte una oferta de arrendamiento "de la edificación que en la actualidad se encuentra en mal estado, ubicada en el parque El Lago y el parqueadero de este mismo escenario". Al efecto propuso remodelar la edificación para que preste un servicio "ameno e higiénico a los asistentes al parque, invirtiendo en ello una suma tal que su contexto sea acorde con la arquitectura general del parque", como también habilitar el camino vehicular para permitir el ingreso de todas las personas que utilicen el servicio de cafetería.

Ofreció además tomar en arriendo la zona de parqueadero del parque, para readecuarlo e instalar allí un restaurante de comidas rápidas para que "sea un lugar que propicie una mayor afluencia de público al parque..". Propuso un plazo de arrendamiento de 5 años, "dada la importancia de la inversión y ajustándonos un todo a las normas legales", y un canon de arrendamiento de $130.000 mensuales, con un incremento anual del 10%.

Finalmente manifestó:

"Independientemente del servicio que prestaré, ofreceré una serie de distracciones a los asistentes al parque, tales como mantener unas llamitas y otros animales para la recreación de los niños."

- El 3 de mayo de 1990, la junta directiva del Instituto, en acta N° 11, refiere la solicitud formulada por otro señor, Gustavo Machado López, para que se le de en arrendamiento el local del parque El Lago con el objeto de instalar allí un restaurante turístico; también se indica que la junta designó una comisión de cuatro personas para que "adelante el estudio de las solicitudes recepcionadas y después de un detenido análisis adjudique a la solicitud que sea mas favorable para el Instituto tendiendo en cuenta las normas vigentes sobre arrendamiento y disposiciones del código fiscal"

- El 9 de mayo de 1990, una comisión asesora designada por el Instituto presentó al Director del mismo las conclusiones del estudio de las ofertas relacionadas con el arrendamiento del parque, en las que da cuenta del contenido de dos propuestas y le recomienda   "aceptar en todas sus partes la solicitud presentada por el señor Nicolás Trejos Ossa, por ser esta la que mejores perspectivas ofrece para el parque, para el Instituto y por ende para la comunidad que allí asiste."

- El  14 de mayo de 1990, el Director del Instituto comunicó al señor Nicolás Trejos Ossa lo siguiente:

"que esta dirección ha sido autorizada por la Honorable Junta Directiva, según sesión del pasado 3 de mayo de 1990 y según consta en el acta de junta N°  11 de 1990, para que suscriba contrato de arrendamiento para el parqueadero y el restaurante del parque del Lago, con el objeto de que sea explotado comercialmente.

Lo anterior de acuerdo a su solicitud formulada el pasado 2 de mayo del año en curso."

- El 15 de mayo de 1990, el secretario general del Instituto indicó al jefe de la oficina jurídica de la misma entidad, proceder "de acuerdo al informe a que hace referencia la comisión" para el arrendamiento del local donde funcionaba la oficina de administración del parque El Lago. (fols. 402, 403, 407 a 426 c. ppal)

- El 13 de febrero de 2004, la Directora General del Instituto Distrital de Recreación y Deporte informó que a "30 de mayo de 1990, el parque El Lago, al igual que a la fecha, es un bien de uso público, administrado por el IDRD, de conformidad con el acuerdo 4 de 1978 y que tal y como lo establecía el decreto Distrital 1656 del 30 de julio de 1982, por medio del cual se adoptó el Plan Maestro de dicho parque, que reposa en ese despacho, se le permitía construir en él un restaurante."

Afirmó también:

"La calidad de bien de uso público del parque El Lago que hace parte del Plan Maestro del Parque Simón Bolívar, al igual que todos los demás parques que administra el Instituto, está consagrado en el artículo 5 de la ley  9 de 1989 y en el artículo 88 del acuerdo 6 de 1990.." (fol. 713 y 714 c. ppal)

3. RÉGIMEN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El decreto ley 222 de 1983, no lo incluyó dentro de los denominados "contratos administrativos" en su artículo 16, por lo cual ha sido considerado por la jurisprudencia como un contrato "de derecho privado de la Administración".

A pesar de lo anterior, el referido decreto ley 222 de 1983 incorporó el contrato de arrendamiento dentro de aquéllos a los cuales les son aplicables las normas contenidas en ese estatuto, según el listado que trae en su artículo 80, "De los distintos contratos", a la vez que reguló algunos de sus aspectos, en el capítulo 10 de dicho título, artículos 156 a 162, lo que condujo a la Sala a precisar lo siguiente:

"El decreto ley 222 de 1983, normatividad bajo la cual celebraron el contrato de arrendamiento el demandante y la demandada, regulaba este tipo de contratos en el capítulo décimo artículos 156 a 162, pero sin que éste fuera un contrato de los clasificados como administrativos, ya que por el contrario conservaba su condición de contrato de derecho privado sujeto a las normas civiles y comerciales aplicables al mismo, salvo lo que particularmente establecía dicho decreto en cuanto a la caducidad, caso en el cual variaba la jurisdicción para conocer de los litigios derivados del contrato."

Cabe señalar igualmente que la ley 19 de 1982 y el decreto ley 222 de 1983 señalaron  como de "reserva legal" la regulación de los contratos celebrados por los Departamentos y Municipios en cuanto a los "tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV ... " (art. 1 decreto ley 222), en tanto que permitieron que las otras materias fuesen reguladas en sus respectivos códigos fiscale.

En efecto, la citada ley 19 previó:

"ARTÍCULO 5º. En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley; así como las de inhabilidades e incompatibilidades".

La referida ley 19 de 1982, con base en la cual se profirió el decreto ley 222 de 1983, también dispuso que los contratos de derecho privado de la Administración, en los aspectos no relacionados con la expedición de actos, estarían sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según la naturaleza de los mismos "excepto en aquello concerniente a la caducidad" (artículo 3), y agregó que serían del conocimiento de la justicia contencioso administrativa los litigios surgidos de los contratos administrativos y de aquellos en los que se hubiese pactado la cláusula de caducidad (art. 4).

En el caso concreto, un instituto Distrital y un particular celebraron un contrato de arrendamiento con cláusula de caducidad, el 30 de mayo de 1990, esto es, en vigencia del decreto ley 222 de 1983, razón por la cual quedó sometido: i) a las disposiciones de este estatuto, particularmente, en lo que respecta a los efectos del contrato, las responsabilidades y la caducidad del mismo; ii) a las normas del Código Fiscal de Bogotá en lo relativo a su formación y a las cláusulas reguladas en él, conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, y iii) a las normas del derecho privado que regulan el contrato de arrendamiento, con las restricciones ya señaladas.

4. LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

Respecto de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta, el parágrafo del artículo 78 del decreto ley 222 de 1983 previó:

"Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes."

La misma facultad, había sido prevista en el artículo 2º. de ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil, para aquellos eventos en los que la invalidez "aparezca de manifiesto en el acto o contrato", esto es, cuando es ostensible, notoria o evidente.

Posteriormente, el artículo 87 del C.C.A., reformado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, dispuso que "el Juez Administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes".

En estas condiciones, nuestro ordenamiento jurídico regula un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la Corporación, es procedente si "la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes

Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor.

No obstante, tal poder está limitado en los términos del referido artículo 1742 del C.C., que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 año, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos; norma esta que resulta aplicable si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 nada dijo al respecto y que el Código Contencioso Administrativ se limitó a regular lo relativo a la imprescriptibilidad e inenajenabilidad de los bienes del Estado.

La Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inexequibilidad propuesta contra la precitada disposición, que prevé el saneamiento de la nulidad absoluta generada por objeto o causa ilícita, dijo:

"Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (ley 50/1936).

En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes 'y en todo caso por prescripción extraordinaria'. La expresión 'y en todo caso' se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos;  pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente 'y por prescripción extintiva', pero ello no ocurrió así.

Sobre este aspecto resulta importante tener en cuenta lo precisado por la doctrina nacional:

"[c]umplido el término de la prescripción extraordinaria, veinte años, el juez queda despojado de su poder legal para negarle eficacia al acto ilícito, bien sea de oficio o bien a instancia de parte legítima. Ese acto violatorio del orden público queda totalmente purgado de su pecado original y quienes fueron sus agentes reciben un indulto plenario que también cohonesta sus pretensiones para obtener el lucro de su conducta antisocial; y ni el juez puede tampoco declarar de oficio la nulidad por la misma razón: porque el contrato ya quedó saneado por la prescripción de la sanción legal.

Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta Corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998

Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

"[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características.  Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años. (Se subraya).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a analizar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, en consideración a que en este proceso están presentes los sujetos que celebraron el contrato y a que la naturaleza del bien dado en arrendamiento, permite entender que los posible vicios que lo afecten, no se han saneado por el transcurso del tiempo.

5. LA NATURALEZA DEL CONTRATO

La Sala, previo el análisis de sus elementos esenciales, encuentra que el contrato 073 de 1990, es de "arrendamiento" de un bien inmueble de uso público, tal cual fue la voluntad de las partes.

En efecto, en el contrato de arrendamiento las partes se obligan recíprocamente, la una, a conceder el uso y goce de un bien por un tiempo determinado y, la otra, a pagar por este goce un precio determinado (artículos 387 del Código Fiscal de Bogotá adoptado por acuerdo 6 de 1985 y 1973 Código Civil)

Del análisis de su regulación legal, se infiere que son elementos esenciales de este contrato los siguientes:

 

".La concesión del goce o uso de un bien

. El precio que se paga por el uso o goce del bien.

. El consentimiento de las partes

 

En el contrato No. 073 de 1990, el Instituto se obligó a entregar, al señor Nicolás Trejos Ossa, un lote de terreno con un área de 2.980 Mts2. dentro del parque el Lago, en sector esquinero de la calle 63 con carrera 40, con el objeto de que el arrendatario instalara allí un restaurante con libre acceso vehicular, a cambio de lo cual debía pagar un canon mensual de arrendamiento.

Se tiene así que concurren los aludidos elementos del contrato de arrendamiento y que en él se pactaron obligaciones recíprocas entre las partes, en los términos dispuestos en el artículo 394 del Código Fiscal del Bogotá y 1982 del C.C. que regulan las obligaciones propias del arrendamiento; es decir, para la entidad, la de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario y, para éste, la de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida.

Y la circunstancia de que, en el contrato, se pactara una destinación específica para el uso del bien dado en arrendamiento, no muta la naturaleza del contrato.

Se descarta, pues, que el contrato bajo análisis sea de concesión, pues están ausentes los elementos sustanciales de este contrato, porque no tuvo por objeto la prestación, operación, explotación, o gestión de un servicio público, ni la realización de una obra o bien destinada al servicio o uso públic, pues de los antecedentes del contrato se infiere que el mismo se motivó y se acordó con el propósito de satisfacer el interés económico del arrendatario particular, quien, además, en este proceso demandó una indemnización calculada con fundamento en las utilidades que proyectó recibir con la ejecución del contrato.

Hace falta, asimismo, otro elemento esencial de la concesión, cual es la reversión de los bienes del particular al Estad, que en nuestro caso aparece expresamente excluida, como quiera que el arrendatario se obligó a devolver el inmueble en el mismo estado en que lo recibía, removiendo todos los elementos que hubiese instalado allí.

Tampoco encuentra la Sala que se trate de un negocio "de administración de parques" porque carece de los elementos esenciales de este tipo, definidos en el Acuerdo Distrital N° 5 del 14 de mayo de 1987, que autorizó la celebración de estos respecto de algunos parques de Bogotá, dentro de los cuales estaba comprendido el parque El Lago, a cuyo efecto previó, entre otras disposiciones, que: serían gratuitos y sin ánimo de lucro para las partes; que los contratistas debían realizar inversiones en el parque para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas que atendieran los gastos de administración y mantenimiento para que dichas inversiones cumplieran a cabalidad su función (art. 2); que los administradores podrían cobrar a la ciudadanía, únicamente el uso de servicios especiales previamente definidos por los contratantes y que debían destinar tales ingresos a los fines del contrato (art.3); que debería estipularse expresamente la obligación del contratista de mantener libre y gratuito el acceso del público a los parques y de no variar el uso y destinación de los mismos (art. 4) y que todos los implementos y mejoras que el administrador instalara o adecuara en el parque, una vez terminado el contrato respectivo, pasaría a ser propiedad del Distrito Especial de Bogotá, sin que ello implicara costo o indemnización a su cargo (art. 5).(fols. 435 a 437 c. ppal)

Se advierte claramente que ninguna de las estipulaciones definidas en dicho acuerdo se pactó en el contrato 073 de 1990, razón por la cual no podría considerarse que este contrato era de "administración de parques".

6. LA VALIDEZ DEL CONTRATO

La Sala analizará la validez del contrato en consideración a la naturaleza del bien arrendado y a los requisitos legales para su formación.

6.1 La naturaleza del bien arrendado

La Sala encuentra que el bien arrendado por medio del contrato N° 073 de 1990,  es un inmueble de uso público, que forma parte de un parque Distrital destinado a la recreación y el deporte de todas las personas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil los bienes de dominio público, o bienes denominados "bienes de la Unión" se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los primeros, bienes  fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. El Código Civil los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Los segundos, bienes de uso público, son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).  

Se tiene así que, por su propia naturaleza, estos bienes - los de uso público - no son objeto de un derecho de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes.

Por ello, en realidad respecto de ellos el Estado ejerce solamente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de la  Carta Política).

A nivel doctrinario se discute sobre la titularidad de los bienes de uso público; en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado:

"Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo 'dominio pertenece a la República' y el 'uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...'.  Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.  (Se destaca).

La actual Constitución, superó la controversia doctrinaria, al definir claramente la titularidad del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), así:

"Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación."

Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el art. 82 Superior:

"Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

Se tiene así que el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual.

La ley 9ª de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones",  define el espacio público así:

"Artículo 5°. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo" (Se subraya).

La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables."

En relación con las anteriores características la Corte Constitucional, señaló:

"a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

"b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

"c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales biene. Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados.

En sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 16596, la Sala señaló las características de los bienes de uso público así:

"1° Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1° Superior).

2° El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley  (art. 63 Superior).

4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio."

Ahora que, si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como quiera que ambas categorías forman parte de los bienes públicos y su afectación propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es claro que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a ellos.

Respecto de lo primero, o sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes particulares, que implican su  uso, goce y disposición.

En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes públicos, los de uso público están destinados principalmente al disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios públicos a su cargo.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el inmueble que constituye el objeto del arrendamiento, en el caso concreto, es un bien de uso público, toda vez que, por tratarse de un parque público, está definido como tal en la normatividad vigente como antes se precisó; su uso y goce, por consiguiente, pertenecen a la comunidad en general y está sometido a reglas constitucionales, legales y reglamentarias para su uso y administración.

Así lo certificó expresamente el Instituto demandado mediante oficio radicado el 13 de febrero de 2004, en el que refirió las normas contenidas en los artículos 5 de la ley 9 de 1989 y 88 del acuerdo 6 de 1990 y dijo:

"Al 30 de mayo de 1990, el parque el Lago, al igual que a la fecha, es un bien de uso público, administrado por el IDRD, de conformidad con el acuerdo 4 de 1978 y que tal y como lo establecía el Decreto Distrital 1656 del 30 de julio de 1982, por medio del cual se adoptó el plan maestro de dicho parque.." (fol. 719 c.ppal)

La sola circunstancia de que dicho inmueble haga parte del patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal, pues tal inclusión simplemente traduce en que el bien forma parte de los bienes distritales que compete administrar al citado Instituto. SE advierte igualmente que su característica fundamental, el uso público, sólo se excluye mediante la desafectació– del bien, en los términos dispuestos por las normas pertinentes.

Esta última postura resulta concordante con la adoptada por la Corte Constitucional, que, en sentencia T 288 de 1995, precisó que la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la  recreación o deporte, no sustrae tales bienes de  la calidad de "áreas de espacio público", ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley.

Se precisa también que la sola circunstancia de que un bien público sea objeto de un negocio jurídico, no cambia su naturaleza, ni lo incorpora en el comercio de los bienes.

Así lo explicó Marienhoff: "el acto administrativo que directamente dispusiere la venta de una cosa de dominio público, no traduce en una desafectación tácita de esa cosa, sino en un acto ilegítimo. No es posible atribuirle a semejante venta efectos de desafectación implícita, por cuanto la desafectación, como tal supone un acto lícito, en tanto que la venta en cuestión constituye un acto ilegítimo, ya que los bienes que están fuera del comercio ...no pueden ser objeto de enajenaciones o ventas..

6.2 El arrendamiento de un bien de uso público

Del análisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público.

Si una de las características fundamentales de los bienes de uso público, es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad, habrá de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización exclusiva del bien, al arrendatario.

Así lo ha señalado reiteradamente esta Corporació, al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia, concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturaleza de los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.

En sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, dijo la Sala:

"Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad."

La Corte Constitucional se refirió a la administración y uso de los bienes de uso publico así:

"Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad."

 (Se subraya)

Y respecto de la precitada sentencia la Sala, en la referida providencia del 16 de febrero de 2001, advirtió que como el contrato de arrendamiento comporta necesariamente "el derecho a usar y gozar de la cosa objeto del contrato por el arrendatario, un contrato sin estos elementos o con restricciones a los mismos, no es de arrendamiento:

"En consecuencia, el denominado 'contrato de arrendamiento' por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento 'no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien'.

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes."

Marienhoff, luego de señalar que la inalienabilidad de los bienes del dominio público no traduce en que "estén absoluta y totalmente sustraídos del comercio jurídico", porque "en principio sólo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado, pero en modo alguno el de derecho público, pues éste, también en principio, no menoscaba la afectación de los bienes....la inalienabilidad, pues, no constituye un principio absoluto, cerrado, de aplicación mecánica. precisó que tales bienes no pueden ser objeto del contrato de arrendamiento:

"[j]uzgo que esa forma de conferir el uso de los bienes públicos, de locación o arrendamiento, solo tiene el nombre. En realidad, en todos los supuestos, se trata de verdaderos permisos o concesiones de uso según los casos, que son las formas propias de conferir el uso de esos bienes (...)

De modo que, por más que la 'inalienabilidad' no sea un dogma inmutable, ni un principio absoluto, la locación o el arrendamiento - figuras típicas del derecho privado - no son formas jurídicas adecuadas para atribuir y regular el uso de las dependencias del dominio público." (subraya la Sala)

Se advierte, finalmente, que todo lo expuesto no implica el desconocimiento de la potestad que tienen las entidades para convenir la administración o aprovechamiento de los bienes de uso público con los particulares, mediante la utilización de figuras reglada; simplemente encuentra que tales finalidades no pueden lograrse por medio del contrato de arrendamiento por las razones ampliamente explicadas.

6.3  La causal de nulidad

El decreto ley 222 de 1983, reguló así las causales de nulidad absoluta del contrato.

"Art. 78. De las causales de nulidad absoluta.

Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente acuerdo son absolutamente nulos:

a. Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

b. Cuando contravengan normas de derecho público

c. Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal

Parágrafo.- Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declarada oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanea por ratificación de las partes."

A su vez, el artículo 1519 del CC, establece que: "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación" y el artículo 1523 del mismo estatuto establece que "Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes."

En estas condiciones, está viciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derecho público, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento del derecho constitucional y legal que le asiste a todo administrados, de conformidad con lo previsto en lo artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5 de la ley 9 de 1989.

Para la Sala es evidente que el contrato de arrendamiento N° 073 de 1990, se suscribió con violación de normas imperativas relativas al régimen de los bienes de uso público, lo que configura la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, prevista en el literal b. de los referidos artículos 78 del Decreto ley 222 de 1983 y 1521 del C. C.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato y definirá las restituciones mutuas a que haya lugar, previo a lo cual se pronunciará sobre otras irregularidades que se advierten en el presente caso.

6.4 El incumplimiento de los requisitos para la formación del contrato 073

Además del protuberante vicio de ilegalidad del contrato 073 de 1990 y de aceptarse la posibilidad de la celebración del contrato de arrendamiento de un bien de uso público, la Sala encuentra violado también el régimen previsto para su formación, contenido, entre otras disposiciones, en el Código Fiscal del Distrito.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 388 de dicho estatuto, los contratos de arrendamiento de los bienes distritales, debían celebrarse "previa licitación, de la cual podrá prescindirse a juicio de la junta asesora y de Contratos o de la Junta Respectiva" (fol. 807 c. ppal) Y en el caso concreto no se realizó la licitación para seleccionar al contratista, y no se probó tampoco, que la omisión de la misma hubiese sido autorizada por los funcionarios competentes.

Si bien es cierto que obran documentos que dan cuenta de los trámites previos a la celebración del contrato 073, los mismos refieren simplemente a la existencia de dos ofertas de arrendamiento del inmueble, formuladas con el objeto de instalar un restaurante en el parque, y a la conveniencia de aceptar la propuesta por el señor Trejos  Ossa. Pero no se probó que la junta directiva del Instituto hubiese decidido prescindir de la licitación impuesta en el Código Fiscal.

Ahora bien, de considerarse que el contrato, objeto de análisis, era atípico y diferente, por consiguiente, al de arrendamiento, pese a la denominación que se le dio, la Sala advierte igualmente vicios que lo afectan de nulidad absoluta, por la violación de las normas a que estaba sometido para su formación.

En efecto, el Distrito, de conformidad con el marco legal vigente para la fecha en que suscribió el contrato objeto de estudio en este proceso, tenía la potestad de contratar con particulares la administración y aprovechamiento del parque El Lago.

El decreto 1652 del 30 de julio de 1982, por el cual se adoptó del Plan Maestro del parque Simón Bolívar, estableció en su capítulo II, artículo 6, literal h., que el parque recreativo (parque de los Novios) comprendía "el área del actual parque El lago y otras zonas aledañas, limitando por la línea del ferrocarril, la avenida ciudad de Quito, la zona de redesarrollo de El Rosario y la Alameda de la calle 63." , como también que:

"En esta zona se permitirán las siguientes actividades: Lago, embarcadero, museo de antropología, poblado indígena, restaurante, mirador y estacionamientos sobre el límite con áreas de Redesarrollo de El Rosario.

La situación, áreas y forma general de estos elementos serán los que figuran en el plano general de localización." (se subraya; fols. 524 c.ppal )

Esa facultad estaba condicionada a los términos del artículo 20 del mismo estatuto, que previó:

"Todo proyecto que vaya a adelantarse en terrenos del parque deberá desarrollarse de acuerdo a las características y localizaciones descritas en el presente decreto, texto y planos y deberá obtener las licencias correspondientes de la administración Distrital, previo concepto favorable del comité director del Parque Simón Bolívar." (Subraya la Sala; fol.530 c. ppal)

Las anteriores disposiciones son concordantes con lo previsto en  el inciso primero del artículo 7 de la ley 9 de 1989, que previó la facultad de los municipios de contratar "con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores." Y con  el acuerdo 6 de 1990, por el cual se adoptó la reforma urbana Distrital, que dispuso en su artículo 90, lo siguiente:

"Administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las zonas recreativas de uso público.

Las entidades a cuyo cargo estén las zonas recreativas de uso público, podrán contratar la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las zonas recreativas de uso público, en los términos del inciso 1, art. 7 de la ley 9 de 1989, con sujeción a las formas y requisitos de contratación a que estén sometidas y dentro del contexto de los contratos de derecho privado de la administración, salvo que la Administración expresamente opte por acogerse al contrato administrativo de concesión.

Los contratos de que trata el inciso anterior requerirán concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajustan a los planes y programas adoptados conforme al presente acuerdo, a las políticas de desarrollo urbano y a las reglamentaciones urbanísticas."

Como puede verse, el aprovechamiento de los parques estaba condicionado, entre otros requisitos, al sometimiento de los planos y decisiones adoptados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el área contratada definida en el plano N° 5 del Plan Maestro del parque Simón Bolívar, no podía ser utilizada para la construcción de un restaurante, pues en el plano se dibujan claramente las zonas para "ENTRADAS, INFORMACIÓN, ESCULTURAS Y SÍMBOLOS, FUENTES Y CASCADAS, TELÉFONOS, RESTAURANTES, BAÑOS Y VESTIERES, PARADERO DE BUSES, PERGOLAS Y SITIOS DE DESCANSO, KIOSCOS, PRIMEROS AUXILIOS Y PUESTOS DE VIGILANCIA." y el área de restaurantes no está comprendida dentro del área objeto del contrato 073 (fol. 716 c. ppal).

Obra también en el expediente oficio del Departamento Distrital de Planeación del 14 de febrero de 1991, en el que informa a la Alcaldía Zonal que no existía permiso expedido por esa dependencia para la construcción de un establecimiento dentro del parque El Lago, siendo que, según decreto 0751 del 27 de febrero de 1987, toda obra nueva de construcción en el Distrito requería de licencia de construcción, y que la misma era requisito indispensable para autorizar los servicios de acueducto, energía y teléfonos "así sea en forma provisional"; como también que: "en el plano N° 5 la zona del parque actual del Lago, con frente a la calle 63 figura únicamente como uso permitido el de estacionamientos, la construcción del restaurante que se viene adelantando en esta zona no está permitida, para lo cual le solicitamos tomar atenta nota y proceder según los lineamientos del Acuerdo N° 18 de 1989 Código de Policía de Bogotá"(fols. 136 y 137 c. Ppal)

De lo expuesto se desprende que, por medio del contrato 073 de 1990, se autorizó una actividad dentro del parque El Lago, que contrariaba lo dispuesto por el ordenamiento jurídico aplicable, particularmente de los citados artículos 20 del decreto Distrital N° 1652 de 1982 y 90 del acuerdo 6 de 1990.

7. LAS RESTITUCIONES MUTUAS

La nulidad del contrato declarada judicialmente de conformidad con la ley tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (art. 1625 CC) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido.

El artículo 1.746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada  "da a las partes derecho para ser restituídas al mismo estado en que se hallarían  si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el  objeto o la causa ilícita."

Y respecto de la nulidad por objeto o causa ilícita el artículo 1525 del mismo estatuto prevé:

"No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."

De las precitadas normas se tiene una regla general consistente en que la nulidad del contrato genera, para cada una de las partes del contrato, la obligación de devolver a la otra lo recibido por virtud del contrato invalidad, regla ésta que tiene algunas excepciones.

Al efecto, resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia:

"la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora ( art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).

Y respecto de las excepciones a la retroactividad de la nulidad, la Corte precisó que las mismas se presentan en los tres siguientes eventos:

"en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige, y, en tercer lugar, por razones de interés público.

Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746, y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste mas rico.

La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la constitución Nacional (antes 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio."

El contrato que se estudia, como se precisó, es nulo porque está afectado de objeto ilícito, no obstante lo cual las partes tienen derecho a que se les restituya al estado inicial porque no se demostró la ocurrencia de alguna de la mentadas excepciones, particularmente, porque no se probó que hubiesen obrado "a sabiendas" de la ilicitud, situación esta que al decir de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consiste en "una excepción de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem repetitio."

Agrega la Corte en ese fallo:

"Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud.

En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la real Academia de la Lengua, significa 'de modo cierto', 'ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a sabiendas', expresión ésta empleada en otros artículos del Código Civil

La Sala considera que la comprensión del real alcance del concepto "a sabiendas", impone una evaluación conceptual del mismo, frente a los conceptos de mala fe y dolo.

Respecto de la buena y mala fe el Código Civil prevé:

Artículo 769. "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse".

La mala fe ha sido definida por la doctrina como "el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título., es el tradicional concepto opuesto al de buena fe, impuesto en el artículo 83 de la Constitución Política:

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".

Respecto de la anterior disposición la Corte Constitucional precisó:

"Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas.  La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.

Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas.  Naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían.

En cuanto al dolo, el Código Civil previó en su artículo 63 que "consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."

Y la doctrina ha señalado que el dolo consiste en "las maniobras usadas por uno de los contratantes con el fin de alterar la voluntad negocial del otro contratante, induciéndolo a error

De todo lo anterior se deduce que los tres conceptos, mala fe, dolo y "a sabiendas" son elementos subjetivos que califican las actuaciones u omisiones de los sujetos que, si bien tienen algunos elementos en común, difieren entre sí por el objeto o propósito perseguido y porque determinan, para el derecho, consecuencias disímiles.

Considera igualmente la Sala que son elementos comunes a los mentados términos el conocimiento de que se está actuando en forma inadecuada y la intencionalidad de producir un determinado efecto con la actuación u omisión desplegada.

Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del CC, para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley.

Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse

La Sala considera que en el presente caso no se probó que el Instituto, ni que el señor Trejos Ossa, hubieran actuado "a sabiendas" de la ilicitud del objeto del contrato de arrendamiento, porque no se demostró que las partes tuvieran "el real conocimiento y convencimiento" de que existían las disposiciones legales contrariadas, que las mismas eran aplicables al caso concreto y que con la celebración del contrato estaban obrando en contra de la ley.

En efecto, la circunstancia de que hubieren desatendido lo prescrito en las normas legales y distritales para la celebración de este tipo de contratos respecto de bienes de uso público, en este caso concreto no permite inferir la concurrencia de los tres precitados elementos, máxime cuando en la cláusula quinta del contrato regularon expresamente el sometimiento de las prestaciones derivadas del mismo, a las normas vigentes sobre la materia

Y aunque nuestro ordenamiento indique que la ley se presume conocida por todos y que a nadie es dable alegar su ignorancia para no cumplirla (art. 9 CC y 56 de la ley 4 de 1913), también lo es que ello conduciría a encontrar configurado el primer requisito del a sabiendas, más no los restantes.

Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico el dolo y la mala fe deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa.

De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.

"La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima 'a nadie le es lícito ignorar la ley' impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público.

Algunos autores también han manifestado la imposibilidad de aplicar la disposición relativa a que la ley se presume conocida por todos:

"no basta la sola presunción del conocimiento, sino una información real para no incurrir en tremendas injusticias, como el de grupos de indígenas nacionales a quienes ni siquiera se les ha enseñado el idioma, ni hay preocupación por hacerles saber la ley en sus dialectos; y que si hablan español, carecen de toda información, debido a las enormes distancias y su incomunicación casi total de los grupos civilizados; como respecto de la mayoría de los campesinos del país, que son analfabetas; y en el supuesto de leyes proferidas para determinados grupos sociales (importadores, contadores, intermediarios, etc) cuya corta vigencia, su versatilidad (generalmente rigen por decretos) y el ocultamiento en que se les tiene ante el grueso público, permiten que solamente sus privilegiados beneficiarios sepan de su vigencia y su interpretación..

Por tanto, resulta procedente disponer lo necesario para que la situación quede igual a como estaba antes de la celebración del contrato invalidado, teniendo en cuenta que el Distrito ya obtuvo la restitución del inmueble y que el señor Trejos Ossa pagó cánones de arrendamiento en los valores y oportunidades reseñadas en este proveído.

Se advierte además que por virtud de las restituciones mutuas, los actos demandados quedan sin efecto y las pretensiones indemnizatorias del contratista carecen de todo sustento.

La restitución a cargo del contratista

El bien fue restituido efectivamente al Instituto, previa la demolición de lo allí construido, conforme consta en acta de diligencia de entrega suscrita por el alcalde zonal de Barrios Unidos  el 12 de marzo de 1992 (fols. 99 a 170 c. ppal) y en  comunicaciones remitidas al proceso por los peritos que debían cuantificar el valor de la edificación (fols. 223, 224, 233 y 234 c. ppal).

La restitución a cargo del Instituto

Con fundamento en lo expuesto el Instituto deberá devolver al señor Trejos Ossa, las sumas de dinero que éste pagó por concepto de canon de arrendamiento, previa su indexación realizada con fundamento en la siguiente fórmula:

Capital actualizado =  canon pagado x Indice de precios al consumidor de la fecha dela restitución

                                                                 Indice de precios al consumidor de la fecha del pago

Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, condenará a la entidad a restituir al señor Trejos Ossa lo que este pagó por concepto de canones de arrendamiento y negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE oficiosamente la nulidad del contrato N° 073 suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el señor Nicolás Eduardo Trejos Ossa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. A consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte a restituir al señor Trejos Ossa los cánones que éste pagó, indexados como se indica en la parte motiva de esta sentencia.

3. A consecuencia de lo anterior, DECLARANSE sin efectos los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato 073 de 1990.

4. Niéganse las peticiones de las partes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

María Elena Giraldo Gómez Alier Hernández Enríquez

Ausente con excusa

Germán Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra