Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP355 de 2007

ACCION POPULAR - Acto administrativo. Evolución jurisprudencial / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR - Legalidad. Acto administrativo / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Tesis restrictiva /  ACCION POPULAR - Acto administrativo. Tesis amplia / ACCION POPULAR -  Acto administrativo. Tesis intermedia / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Criterio finalístico / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL -  Acción popular. Anulación de actos administrativos  / ACCION POPULAR -   Rectificación jurisprudencial. Anulación de actos administrativos / ACCION POPULAR - Poderes del juez. Rectificación jurisprudencial / JUEZ POPULAR   - Poder de anulación de actos administrativos

Al interior de la Corporación se han dado varias discusiones sobre la procedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, cobijados con la presunción de legalidad y, en caso de ser ilegales, anularlos.  Nada diferente se advierte en la evolución jurisprudencial que, a lo largo de la vigencia de la ley 472 de 1998, ha acompañado el debate, al interior de las distintas Secciones del Consejo de Estado. Se han dado cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico. 1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo.  1.3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. 1.4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada. Lo cierto de todo es que, para la Sala, en medio de las distintas posiciones descritas, la ley de acciones populares permite que proceda este medio de defensa, ante la acción u omisión de las autoridades o de los particulares que ejerzan función administrativa, lo cual contempla la posibilidad de que se presenten, incluso,  contra los actos administrativos, que constituyen una de las principales manifestaciones activas o de acción de las autoridades públicas. En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos. Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos. Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones. Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popular. Se puede decir, sin ambages, que la acción popular, tal como está concebida en la Constitución y la ley, proyecta sus posibilidades hacia la protección de valores superiores y de interés universal, que sobrepasan los intereses particulares o individuales e, incluso, de mera protección abstracta del ordenamiento jurídico, sin entrar en contradicción con el objeto de las demás acciones contenciosas. Esto, en virtud del mandato constitucional y legal que impuso la protección de esta categoría de derechos. Nota de Relatoría: Ver  sobre Tesis restrictiva sentencia de12 de julio de 2001, exp. AP 114; sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. AP-047; sentencia de 9 de febrero de 2001, exp. AP-001; sentencia de 3 de diciembre de 2001, Exp. AP-102, actor: Mauricio Iván Torres Munevar, demandado: Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Meta; Exp. AP-159, actor: Luis Carlos Montoya González, demandado: Alcaldía Menor de la localidad Octava de Ciudad Kennedy. Sobre Tesis Amplia: sentencia de 7 de abril de 2000, Exp. AP- 026; sentencia  de 9 de noviembre de 2001, Exp. AP-194; Sobre Tesis  Intermedia sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. AP-00135;  Sobre Criterio Finalístico, sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP-038, sentencia de 5 de julio de 2001, Exp. AP-107, actor: Julio Flórez Jiménez, demandado: Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

FF: LEY 472 DE 1998, ARTICULOS 2, 34; LEY 472 DE 1998

ACCCION POPULAR - Diferente a la acción de nulidad / ACCION POPULAR  Diferente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD - Diferente a la acción popular / ACCION POPULAR - Diferente a la acción de nulidad y restablecimiento / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Acción de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION POPULAR - No es supletiva / ACCION POPULAR   - Principal / ACCION POPULAR - Características / ACCION POPULAR -   Finalidad

Por ello, no puede perderse de vista que la finalidad de las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y la que se predica de la acción popular contra el acto administrativo, son distintas, en la forma y condiciones como la ley las ha definido. Así, las acciones ordinarias contra la legalidad del acto administrativo encuentran fundamento en el restablecimiento del ordenamiento jurídico general y abstracto, o de un derecho amparado por una norma jurídica, en cambio, la acción popular debe su razón teleológica a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos, de ahí que la acción popular no sea supletiva de ninguna otra, y menos que se trate de una acción judicial a utilizar, con el convencimiento de que como su trámite es preferente y goza de prelación, no se debe esperar el tiempo procesal propio de una acción ordinaria, ni tampoco para que su ejercicio se tenga como una segunda opción, por si no prosperan las pretensiones de la acción ordinaria contra el acto administrativo o por si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción popular es principal, de ahí que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, posición que ha sido reiterada, de tiempo atrás, por el Consejo de Estado. No debe perderse de vista que la ley 472 de 1998 admite la procedencia de este medio de defensa frente a conductas de acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares que ejercen función administrativa (art. 9 ibidem), y señaló que son titulares de la acción  “toda persona natural o jurídica” (num. 1, art. 12 ib). En todo caso, el juez popular debe analizar con detenimiento la finalidad pretendida por el actor y/o sus coadyuvantes, para que no se sustituya la acción ordinaria por la popular, cuyo único propósito es la protección de los derechos e intereses colectivos. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 31 de mayo de 2002. Radicación número: 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), actor: Contraloría General de la República, demandado: Nación-Ministerio de Transporte y sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Acción popular / FUNCION ADMINISTRATIVA - Moralidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad  

Conforme con la Constitución Política, la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en varios principios, como aquellos que se refieren a que las autoridades administrativas deben basar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y entre estos principios incluyó el concepto de “moralidad”, sin ningún otro calificativo, sin embargo, en el artículo 88 CP lo cualificó con la expresión “administrativa”, al referirse al marco de las competencias del legislador en cuanto a la regulación de las acciones que tengan por finalidad proteger los derechos colectivos relacionados con la “moral administrativa” y, como es bien sabido, la ley 472 de 1998 la adscribió como derecho e interés colectivo, de conformidad con el artículo 4. Dentro de ese contexto se ha de entender que para efectos de los derechos colectivos y las acciones populares, el espíritu de la norma no es la referencia al concepto de moral en el sentido filosófico o religioso, sino a una expresión acorde con la realidad del ejercicio de la función administrativa, de ahí que el derecho colectivo se circunscriba a la “moralidad administrativa”, como manifestación del lenguaje del derecho, así, se dice que el derecho es un concepto cultural o un valor jurídico que supone estar trasuntado por la moral y la ética, el valor jurídico o cultural permite calificar la conducta como buena o mala dependiendo de lo que es plausible para la vida humana en común, mientras que el valor moral es bueno o malo en términos puros o absolutos. En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de  cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa. De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos. En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa. De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como deber en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 26 de enero de 2005 Sección Tercera, expediente AP 03113, actor Nidia Patricia Narváez Gómez

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 88 ; LEY 472 DE 1998 ARTICULO 4

ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PUBLICA - Violación / DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA - Violación / DERECHO A LA SEGURIDAD PUBLICA - Violación / DERECHO PUBLICO DE SALUD - Violación / DERECHO A LA PRESTACION OPORTUNA Y EFICIENTE DEL SERVICIO DE SALUD - Violación / ACCION POPULAR -  Fosyga y Ministerio de Protección Social. Mora en el pago de las cuentas de recobro a las EPS  / FOSYGA - Retraso en el pago Cuentas de Recobro / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Cuentas de cobro / MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL -  Retraso en el pago. Cuentas de Recobro / EPS -   Mora en el pago de las cuentas de recobro

En la demanda y en la solicitud de intervención se planteó la violación a estos tres derechos, basados en que la congelación de los recursos para el pago de los recobros afecta el flujo de caja y, por ende, la estructura financiera de las EPS y EOC para cubrir el costo del servicio de las enfermedades de alto riesgo y, en general, impide garantizar, a todas las personas, el acceso de los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, previstos en el artículo 49 de la Constitución Política. La Sala encuentra que al actor le asiste la razón, pues el retrazo del FOSYGA en tramitar las reclamaciones y hacer el pago de las cuentas, amenaza por lo menos, los derechos colectivos, porque la mora en el pago tiene un efecto natural sobre el sistema, como quiera que no es igual contar a tiempo y regularmente con los recursos destinados a atender los pacientes del sistema, que imponerle a las entidades promotoras de salud la carga de financiarlo, más allá de lo que razonablemente se previó, cuando se expidieron las normas que lo crearon. La amenaza y el riesgo a que se expone el sistema de seguridad social, en la parte que corresponde financiar al FOSYGA, se acredita, suficientemente, con la mora en el trámite y posterior pago de muchas facturas de recobro, lo cual ha quedado demostrado en este proceso hasta la saciedad. En este sentido, si bien el retardo no atenta contra la moralidad administrativa, según se dijo en el numeral anterior, sin duda sí se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues no es igual que las EPS cuenten,  puntualmente, con los recursos que han invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde hasta un año o dos en recuperarse.  Este hecho estimula la ineficiencia del servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el sistema completo.  En este sentido, la Sala hace propio el concepto del Ministerio Público, para quien cualquier falla o falta de eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la infraestructura de salud. Lo anterior, agregó, pone en peligro la sostenibilidad del sistema y, por consiguiente, el derecho colectivo al acceso a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública y a que su prestación sea eficiente y oportuna. De hecho, en los servicios públicos sometidos a la competencia y al mercado, es apenas natural que las fuentes de recursos, y de pagos, y sobre todo la eficiencia en los mismos, tenga una incidencia decisiva en  el buen comportamiento del sistema en su conjunto, de manera que es desacertado afirmar, como se dijo en algunos alegatos de conclusión, por parte de las demandadas, que las ESP tienen otras fuentes económicas que integran su patrimonio, lo cual evita que se paralice el sistema. En concusión, este impacto sobre el flujo de caja de las EPS amenaza y pone en riesgo los derechos colectivos invocados, y por esa razón se concederá el amparo pedido por los actores. En este orden de ideas se ordenará, en la parte resolutiva, que los trámites de las  cuentas se hagan en tiempo oportuno, para las que se presenten en adelante; las que están en mora de ser revisadas para que se haga en un plazo máximo de 3 meses, contados desde la ejecutorio de este fallo, y se paguen en los tiempos previstos en las normas vigentes; y las que están pendiente de pago porque cumplen con los requisitos de las resoluciones también vigentes, para que se paguen en un término máximo de dos meses, tiempo prudente para que la Nación se ajuste presupuestalmente y, a partir de allí, empiece a cumplir los términos reglamentarios. Para la Sala está demostrado que tanto la regulación contenida en el decreto ley 1281 de 2002, en las resoluciones 3797 de 2004 y 2366 de 26 de julio de 2005, como en las estipulaciones pactadas en los contratos adicionales al encargo fiduciario, denotan el interés, en este caso de la Nación, para proteger los recursos del Fosyga, en la forma y condiciones señaladas en la normatividad y, coyunturalmente, para solucionar la situación de represamiento del proceso de recobro, según dan cuenta las consideraciones de las resoluciones precitadas, con apoyo en otros medios de convicción que obran en el proceso.

INCENTIVO ECONOMICO - Monto / COADYUVANTE  - Incentivo económico. Improcedente

Teniendo en cuenta que la Sala accederá a las pretensiones, y que entre ellas se protegerá la moralidad administrativa, se reconocerá al demandante el incentivo a que se refiere el artículo 40 de la ley 472 de 1998.Sin embargo, como la norma citada hace referencia a que actor tiene derecho a que se le otorgue el 15% de lo que recupere la entidad pública, pero sabiendo que en el presente caso el Estado no recobrará dinero alguno, pues la decisión ordenará que el Ministerio de Protección Social - FOSYGA cumpla el deber que tiene de atender oportunamente sus obligaciones, la Sala le otorgará, en todo caso, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales, los cuales deberá cancelar el Ministerio de Protección Social. La Sala no concederá el incentivo a los coadyuvantes, porque el artículo 40 concede este  estímulo económico sólo a los demandantes.

FF: LEY 472 DE 1998 ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., febrero veintiuno de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00355-01(AP)

Actor: MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y uno de los coadyuvantes, Andrés Eduardo Dewdney Montero, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda C, por medio de la cual hizo las siguientes declaraciones:

“PRIMERO. Instar al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria La PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., para que agilicen en tiempo el trámite de los recobros que cumplen con los requisitos legales y reglamentarios con el fin de dar cumplimiento al plazo de 2 meses fijados en la Resolución 03797 del 11 de noviembre de 2004 y evitar la prórroga indefinida del pago de los recobros por medicamentos no POS y fallos de tutela, en torno a garantizar una eficiente prestación del servicio de salud.

SEGUNDO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. Mediante telegrama infórmese la presente decisión al señor DEFENSOR DEL PUEBLO.

QUINTO (sic). En cumplimiento del artículo 80 de la ley 472 de 1998, una vez ejecutoriada la sentencia por secretaría envíese copia de este fallo al señor Defensor del Pueblo y archívese el expediente” (fls. 2.264 a 2.265 cdno. ppal.).

I.   ANTECEDENTES

1.   La demanda

La presentó en nombre propio el abogado Mauricio Rodríguez Echeverry, en ejercicio de la acción popular, el 13 de septiembre de 2004. La adicionó parcialmente, mediante escrito de 8 de abril de 2005 y la dirigió contra la Nación  Ministerio de la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía (fls. 1 a 43 y 318 a 323 cdno. 1).

1.1  Las pretensiones.

El actor formuló las siguientes:

“3. En defensa de los intereses colectivos amenazados y vulnerados, con fundamento en las razones de hecho y de derecho y de acuerdo con las pruebas aportadas, el honorable Tribunal se servirá:

3.1. Declarar vulnerados y amenazados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública así como al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

3.2. Como consecuencia de lo anterior, anular la resolución 003797 de noviembre 11 de 2004, del Ministerio de la Protección Social, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

3.3. Ordenar al Ministerio de la Protección Social definir un procedimiento para el recobro de medicamentos no Pos y fallos de tutela, acorde con el principio de legalidad del artículo 29 y el principio de la buena fe del artículo 83 de la Constitución Política y del Decreto Legislativo 2150 de 1995, y con los solos requerimientos legales del artículo 13 del decreto ley 1281 de 2002, que contenga: A. Manual técnico de procedimientos de recobros  B. Plazos perentorios para la presentación, reconocimiento y pago efectivo de las cuentas de recobro por medicamentos no (sic) y por fallos de tutela, con tiempos razonables para la administración de respuesta y formulación de glosas y con los solos documentos exigidos por la ley. B. (sic) La obligación de la Administración y/o administrador fiduciario del Fosyga de aceptar como válidos los documentos aportados en copias simples de los fallos de tutela. C. Vencido el plazo para formular glosas y en silencio del Fosyga y/o administrador fiduciario, la cuenta se entenderá aceptada y prestará mérito ejecutivo. D. Enumeración taxativa de glosas admisibles según la ley y su referencia a ésta. E. La previsión de que, transcurridos dos meses desde la radicación de las cuentas de recobro, y en silencio del administrador fiduciario, éstas (sic) reentenderán aceptada (sic). F.  La previsión de que tanto la mora en el pago por parte del administrador fiduciario del Fosyga como los simples retardos injustificados en el pago de las cuentas de recobro debidamente presentadas y soportadas de acuerdo con el manual de procedimientos que se establezca, generarán intereses moratorios a partir de la presentación de la cuenta.

3.4. Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga el pago inmediato, a las Entidades Promotoras de Salud EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar EOC, de la totalidad de las cuentas de recobro por medicamento no Pos y fallos de tutela presentadas hasta la fecha de la sentencia con el lleno de los requisitos, cualquiera sea su antigüedad.

3.5. Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador Fiduciario del Fosyga dar trámite inmediato y estudiar en consecuencia la totalidad de las cuentas de recobro presentadas hasta la fecha de la sentencia, y aprobar todas las cuentas debidamente soportadas o formular glosas a las mismas, todo esto dentro de un plazo prudencial que estimo no superior a dos (2) meses.

3.6. Declarar el derecho previsto en el artículo 40 de la ley 472 a favor del accionante y a cargo de las entidades delegatarias del servicio público esencial de la salud (Entidades Promotoras de Salud y demás Entidades Obligadas a Compensar) que resulten favorecidas, en virtud de la acción popular, con la recuperación de las sumas adeudadas.

SUBSIDIARIA

En subsidio de la pretensión 3.6 principal:

Fijar el incentivo a favor del demandante en acción popular de acuerdo con el artículo 39 de la ley 472” (fls. 21 a 23 cdno. ppal.).

La resolución No. 3797 de 2004, a que se refieren las pretensiones, expedida por el Ministerio de Protección Social,  dispone lo siguiente:

�

Artículo 1º. Integración de los Comités Técnico-Científicos. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, integrarán un Comité Técnico-Científico (CTC), que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución.

�

En las IPS funcionarán los Comités de Farmacia y Terapéutica y un miembro de ellos será el representante de las IPS ante el Comité Técnico-Científico.

Los Comités Técnico-Científicos deberán integrarse en cada departamento y distrito donde estas entidades hayan sido autorizadas para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso, deberán garantizar la oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al Comité. Cuando se manejan lo s dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, en un mismo departamento o distrito, se podrá conformar un solo Comité, con la participación de un representante de los usuarios por cada régimen.

El representante legal de cada una de las EPS, EOC o ARS, deberá reportar en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud el acta de conformación de los Comités, identificando sus integrantes. Así mismo, deberán reportar las sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes.

Artículo 2º. Requisitos de los miembros del Comité. Los representantes de la EPS, EOC o ARS e IPS, deberán reunir los siguientes requisitos:

Ser médico, químico farmacéutico o profesional de la salud, este último con experiencia comprobada en el área de la farmacología de mínimo dos (2) años. La experiencia se comprobará mediante certificado de la institución o instituciones en las que haya laborado.

Parágrafo 1º. Por lo menos un (1) miembro del Comité deberá ser médico.

Parágrafo 2º. Además de los requisitos establecidos en este artículo, los representantes que conforman los Comités Técnico-Científicos deberán presentar una carta de compromiso en la cual manifiesten que a partir del momento de la aceptación del cargo y hasta su retiro, no recibirán ningún tipo de beneficios de compañías productoras o distribuidoras de medicamentos. Igualmente, los representantes del Comité no podrán ser representantes legales, miembros de Junta Directiva, administradores y socios o tener vínculo laboral o contractual con compañías productoras o distribuidoras de medicamentos. El representante de los usuarios no podrá ser empleado de la EPS, ARS o EOC ni de sus filiales.

Artículo 3º. Elección de los representantes. Las EPS, ARS o EOC deberán realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores de servicios de salud, asociaciones de usuarios o usuarios, que permita la selección objetiva de los representantes en el Comité, garantizando la participación democrática de las entidades y los usuarios.

Parágrafo. Los miembros del Comité serán escogidos con sus respectivos suplentes para un período de dos (2) años, pudiendo ser seleccionados nuevamente para los períodos subsiguientes. �En caso de ausencia definitiva de alguno de los miembros, las EPS, ARS o EOC deberán designar su reemplazo en un término no mayor a un (1) mes calendario, contado a partir de la fecha en que se produzca la ausencia definitiva, con la respectiva notificación a la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 4º. Funciones. El Comité Técnico Científico tendrá las siguientes funciones:

1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.

3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.

4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los solicit en, los informes relacionados con su objeto y funciones.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial, los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de complejidad que se definan.

Artículo 5º. Reuniones. El Comité Técnico-Científico se reunirá con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las solicitudes referentes a sus funciones por lo menos una (1) vez a la semana. De sus decisiones se dejará constancia en un libro de actas debidamente suscritas por los miembros del Comité y foliado, anexando los soportes utilizados como base de la decisión. Cuando no existan casos para someter a consideración del Comité, se dejará la respectiva constancia en el libro de actas.

Las actas que se generen de las reuniones del Comité deberán estar a disposición del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud en el momento en que estas las requieran.

Artículo 6º. Criterios para la autorización. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios:

a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas;

b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto;

c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica.

d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.

Parágrafo. En ningún caso el Comité Técnico-Científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de los tratamientos que se encuentren expresamente excluidos del Plan de Beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, deroguen o modifiquen.

Artículo 7º. Procedimiento para la autorización. Las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:

a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, serán presentadas y debidamente sustentadas por escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas partic ulares y casuística;

b) El Comité, dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;

c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente, deberá decidir sobre la petición formulada;

d) El Comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres (3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el Comité Técnico-Científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es favorable, determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido.

Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber realizado el proceso antes mencionado se les determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en cuyo caso el Comité Técnico-Científico deberá hacer la evaluación por lo menos una (1) vez al año y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.

Una vez autorizado por parte del Comité Técnico-Científico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS o las normas que lo adicionen o modifiquen, la EPS, EOC o ARS deberá garantizar el suministro del medicamento al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Artículo 8º. Excepciones. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso.

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CAPITULO II

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Procedimiento para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela

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Artículo 9º. Requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, deberán diligenciarse en el formato "Formulario radicacion de solicitudes de recobros" y su anexo "Relacion de solicitudes de recobro", que se adoptan a través de la presente resolución.

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Siempre que se mantengan actualizados o vigentes de acuerdo con los términos que a continuación se señalan, no requerirán acompañar a cada solicitud los siguientes documentos:

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a) Certificado de existencia y representación legal de la EPS, EOC o ARS, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días. Este documento deberá remitirse al Ministerio de la Protección Social o a la entidad que se defina para tal efecto cada seis (6) meses o cada vez que se modifique la representación legal;

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b) Poder debidamente otorgado si actúa por intermedio de apoderado. Este poder deberá actualizarse cada vez que se modifique con ocasión de la renuncia �o sustitución;

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c) Lista de precios vigente de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, de los proveedores de la entidad. Este documento deberá actualizarse cada vez que se presente alguna novedad, evento en el cual deberán ser remitidos dentro de los quince (15) días siguientes a la ocurrencia de la �misma;

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d) Certificación de los integrantes del Comité Técnico-Científico registrado ante la Superintendencia Nacional de Salud. Esta certificación deberá actualizarse cada vez que se modifique uno o varios de los integrantes del Comité, previo registro ante la Superintendencia Nacional de Salud;

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e) El Plan General de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, el cual deberá actualizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su fijación o modificación anual.

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Artículo 10. Requisitos especiales de la solicitud de recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico. La solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

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A la solicitud diligenciada en el formato "Formulario radicacion de solicitudes de recobros" y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos:

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a) Formato de "Solicitud de recobro por concepto de medicamentos no POS¿CTC", numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su totalidad;

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b) Una copia del acta del Comité Técnico-Científico donde se determine y concluya la autorización respectiva del medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS o las normas que lo adicionen o modifiquen, identificando su principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado. El acta deberá contener además lo siguiente:

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(i) La fecha de elaboración y número del acta;

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(ii) Un resumen de la solicitud efectuada por el médico tratante, identificando el nombre del médico, la fecha de la solicitud y demás datos consignados en la misma y justificación del medicamento No POS;

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(iii) Los datos de identificación del afiliado o paciente;

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(iv) El diagnóstico y una descripción y análisis del caso objeto de estudio; �

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(v) La verificación del cumplimiento de los criterios de autorización contenidos en la presente resolución, certificando que estos han sido constatados en la historia clínica del paciente;

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(vi) La decisión adoptada frente al suministro del medicamento;

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c) Original o copi a de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, con constancia de cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), valor y cantidad del medicamento recobrado y la identificación del afiliado al cual se suministró el medicamento. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un afiliado, deberá señalar en forma desagregada la relación que enuncie: El medicamento, la cantidad y el valor facturado para cada afiliado certificado por el proveedor;

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En el evento de que se realicen compras al por mayor y al proveedor le sea imposible identificar al paciente a quien le fue suministrado, el representante legal de la EPS, EOC o ARS, deberá certificar bajo la gravedad de juramento tal circunstancia, indicando a qué factura imputa el respectivo suministro; �

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d) Copia de la fórmula elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la que deberá ser firmada por el paciente o su acudiente con número de identificación como constancia de recibido el medicamento. El anexo de este documento se exceptúa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados.

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Parágrafo 1º. Los documentos de que trata este artículo para cada solicitud de recobro deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al orden señalado en el presente artículo.

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Parágrafo 2º. La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte.

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Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

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A la solicitud diligenciada en el formato "Formulario radicacion de solicitudes de recobros" y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos:

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a) Formato de "Solicitud de recobro por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela", numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su totalidad;

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b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo;

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c) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor;

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d) Certificado de semanas cotizadas al Sistema por el afiliado o beneficiario, en los casos de tutela por períodos mínimos de cotización, en los cuales se especifique la fecha de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y a la EPS, identificando las semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del otorgamiento de la prestación ordenada en el respectivo fallo. Para estos efectos, el certificado de semanas cotizadas al sistema lo emitirá la respectiva EPS o EOC de acuerdo a la información reportada en sus formularios de afiliación y novedades.

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Parágrafo 1º. Los documentos de que trata este artículo para cada solicitud de recobro deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al orden señalado en el presente artículo.

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Parágrafo 2º. La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte.

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Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

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Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

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En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso.

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Artículo 13. Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro. �El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación.

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Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago.

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Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma, que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo.

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Artículo 14. Causales de rechazo de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán rechazadas en forma definitiva:

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a) Cuando fueren presentadas en forma extemporánea;

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b) Cuando el fallo de tutela no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga ni la Nación o el Ministerio de la Protección Social;

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c) Cuando el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento objeto de la solicitud de recobro no corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o a lo autorizado por el Comité Técnico-Científico, según el caso;

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d) Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga.

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Artículo 15. Causales de devolución de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando:

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a) No aporta el Acta del CTC;

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b) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de realización del Comité o esta es posterior al suministro del medicamento;

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c) El contenido del Acta del CTC no registra la fecha de la solicitud o esta es posterior a la realización del Comité o al suministro del medicamento o no contiene la justificación médica;

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d) El contenido del Acta del CTC no registra el nombre del afiliado o este no corresponde al consignado en la solicitud;

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e) El contenido del Acta del CTC no identifica el medicamento autorizado (principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado) o este no corresponde al medicamento recobrado;

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f) No remite factura del proveedor o prestador del servicio o la factura no cumple con requisitos del Estatuto Tributario;

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g) La factura del proveedor o prestador del servicio no discrimina el servicio facturado o no adjunta la certificación correspondiente;

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h) No hay concordancia entre el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado y el facturado por el proveedor;

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i) No hay concordancia en el nombre y/o identificación del afiliado consignado en la factura y la solicitud de recobro;

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j) La factura no tiene la constancia de cancelación del medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado;

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k) No adjunta certificado de semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud;

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l) No remite primera copia auténtica del fallo o fallos de tutela con constancia de ejecutoria en el que se ordene la prestación del servicio o este es �ilegible o tiene enmendaduras;

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m) El recobro presenta inconsistencia entre el medicamento, actividad, procedimiento, intervención o elemento recobrado y lo ordenado en el fallo de tutela;

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n) El recobro presenta inconsistencia entre el nombre e identificación del afiliado y el contenido en el fallo de tutela;

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o) El recobro por fallos de tutela, diferentes a los originados en períodos mínimos de cotización, incluye medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no relacionados exclusivamente con el evento.

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Cuando se presente una o varias de las causales previstas en el presente artículo, se devolverá la documentación y se informará al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante, identificando o señalando, por una (1) sola vez, la totalidad de los documentos que deben allegar, actualizar o completar y todas las inconsistencias que deban subsanarse. �

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Cuando se devuelva la solicitud de recobro, deberá presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes una nueva solicitud en la que se subsanen las causales que dieron lugar a su devolución.

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La nueva solicitud, para efectos de lo previsto en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, se entenderá presentada oportunamente, siempre y cuando su radicación se efectúe dentro del plazo señalado en el inciso anterior.

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Parágrafo 1. �No habrá lugar a la aplicación de las causales previstas en los literales b) y c) del presente artículo, cuando se trate del suministro de medicamentos en las excepciones consagradas en el artículo 8º de la presente resolución. �

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Parágrafo 2. En el evento en que no se señalen en forma completa las causales de devolución o estas fueren injustificadas, la entidad responsable del estudio, revisión o auditoría deberá pagar con cargo a sus propios recursos, las sumas que en exceso a lo cobrado hubiere lugar.

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Artículo 16. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, cuando la entidad reclamante no mantenga actualizados o vigentes los documentos de que trata el artículo 9º de la presente resolución o cuando:

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a) Las firmas de quienes suscriben el Acta del CTC no coinciden con las reportadas a la Superintendencia Nacional de Salud;

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b) La factura del proveedor o prestador del servicio no identifica la entidad responsable del pago;

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c) La factura del proveedor o prestador del servicio no especifica el afiliado atendido o no remite relación desagregada por el proveedor o la certificación juramentada del representante legal;

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d) La factura del proveedor o prestador del servicio presenta inconsistencias entre el valor en letras y en números;

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e) No hay evidencia de la entrega del medicamento no POS al paciente.

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El pago de las solicitudes de recobro por la no actualización de los documentos generales de que trata el artículo 9º de la presente resolución y por la causal a) del presente artículo, se efectuará una vez la entidad reclamante actualice los mismos.

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El pago de las solicitudes de recobro por las causales b), c) y d) se efectuará una vez la entidad reclamante complete la información.

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El pago de las solicitudes de recobro por la causal e) se efectuará una vez la entidad reclamante allegue la evidencia documental de que el afiliado recibió el medicamento.

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Para tal efecto, se informará al representante legal identificando los documentos o la información que se requiera completar con el fin de que los allegue en un plazo no superior a dos (2) meses. Si no da respuesta dentro del citado término, se entenderá desistida la solicitud y se devolverá la documentación, sin perjuicio de que la entidad reclamante presente una nueva solicitud, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002.

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Artículo 17. Pagos de solicitudes de recobro por un valor diferente al solicitado. El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, aprobará y pagará las solicitudes de recobro al Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela por un valor diferente al solicitado cuando la solicitud de recobro se encuentre mal liquidada, cuando el porcentaje recobrado por semanas de cotización no coincida con la certificación aportada o cuando como consecuencia del fallo de tutela se incluyan prestaciones contenidas en los planes de beneficios. �

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En estos eventos, previa realización de la auditoría y elaboración del documento "Liquidacion oficial de conceptos", según la documentación anexa a la solicitud, esta será aprobada y pagada por un valor diferente al recobrado. Si con posterioridad al pago la EPS, EOC o ARS demuestra que sus datos están debidamente soportados, se ajustarán, aprobarán y pagarán las diferencias a que hubiere lugar.

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Artículo 18. Pago de fallos de tutela en los cuales se autoriza el recobro a la Nación o al Ministerio de la Protección Social. Las solicitudes por concepto de fallos de tutela en los cuales se autorice el recobro a la Nación o al Ministerio de la Protección Social, deberán presentarse ante el Ministerio o la entidad que se defina para tal efecto.

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Para tal efecto, deberán cumplir los requisitos, condiciones y trámite previs to en la presente resolución. Una vez se encuentre aprobada para pago se dará traslado, en forma individual, a la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social para el trámite a que hubiere lugar.

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Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

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a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad;

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b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor;

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c) Medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. �El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS en los cuales el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor.

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Al valor resultante de los literales de que trata el presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que las EPS, EOC o ARS que le corresponda al afiliado y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

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No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

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En el evento de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico-Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, será el total del valor facturado por el proveedor. �Para estos efectos, se deberá anexar el acta del CTC como soporte del recobro.

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Artículo 20. Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos. El monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en �fallos de tutela se determinará de la siguiente forma:

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a) Procedimientos, intervenciones o elementos �incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos de que trata el presente literal, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.

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b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.

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Artículo 21. Mecanismos para efectuar el pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, efectuará el pago de las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela mediante cheque o abono en cuentas corrientes o de ahorro que le fueren informadas para tal efecto.

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En el régimen contributivo, el proceso de recobro es independiente del proceso de compensación por parte de la EPS y demás EOC y en ningún caso podrán efectuarse cruce de cuentas. En el Régimen Subsidiado, las ARS no podrán hacer cruce de cuentas sobre recursos excedentes o deficitarios del objeto de su contratación para la prestación del POS-Subsidiado.

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Artículo 22. Control, seguimiento y auditoría. El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, dará traslado a la Superintendencia Nacional de Salud para las investigaciones a que hubiere lugar de acuerdo con sus competencias, cuando el volumen y valor de las solicitudes superen el promedio mensual histórico de recobros de la entidad, cuando se presenten reco bros por prestaciones que correspondan al Plan de Benéficos de los regímenes contributivo y subsidiado sin que medie causa justificada para el recobro o cuando el veinte por ciento (20%) del acumulado anual de las solicitudes sean objeto de rechazo o devolución. �

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En desarrollo del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, las EPS, EOC y ARS deben diseñar un proceso permanente de auditoría y pertinencia médica que permita monitorear el cabal cumplimiento de la presente resolución.

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Parágrafo. Las entidades que intervienen en el estudio, revisión, seguimiento y auditoría de las solicitudes de recobro previstas en la presente resolución, deberán garantizar la confidencialidad de la información del diagnóstico del afiliado.

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Artículo 23. Utilización de formatos de las solicitudes de recobro. Los formatos de presentación de las solicitudes de recobro que se adoptan mediante la presente resolución y que forman parte integral de la misma, serán obligatorios para las solicitudes que se radiquen a partir del 1º de febrero de 2005. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución y hasta dicha fecha, se podrán presentar las solicitudes de recobro, en forma individual, en los formatos adoptados con la Resoluciones 2948 y 2949 de 2003.

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A partir del 1º de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS, deberán presentar las solicitudes de recobro dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes.

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Artículo 24. Transitorio. A las solicitudes de recobro ante el Fosyga radicadas con anterioridad a la presente resolución les serán aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la misma.

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Artículo 25. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y 087 de 2004 y demás disposiciones que le sean contrarias.

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1.2.   Los hechos y los derechos colectivos invocados:

Como fundamento de las pretensiones el actor planteó,  en síntesis, lo siguiente:

1.2.1.  En relación con la vulneración al derecho a la moralidad administrativa:

a) El Fondo de Seguridad y Garantía “FOSYGA” mantiene congelados una gran cantidad de recursos del sistema de seguridad social en salud, los cuales adeuda a las Entidades Promotoras de Salud “EPS”, y a las Entidades Obligadas a Compensar “EOC”, por concepto de recobros de medicamentos no Pos y fallos de tutela, en los que se ordena repetir contra ese Fondo.

b)  El monto de lo adeudado, y el estado actual de las cuentas de recobro por esos rubros, aún está por establecerse, por parte del Ministerio, quien se ha negado a suministrar dichas cifras y no ha informado sobre la antigüedad de las respectivas cuentas.

c) La Defensoría del Pueblo adelantó un estudio denominado “Tutela y el derecho a la salud causas de las tutelas en salud”, en el cual analizó el período comprendido entre 1999 y el primer trimestre de 2003. Encontró que se decidieron 87.300 casos de tutela, por negación de servicios de salud, que no estaban comprendidos en el Pos. En este informe se recomendó hacer del Fosyga un instrumentos sencillo y ágil que no demore, indefinidamente, los reembolsos que se le ordenan y transcribió el siguiente aparte: “No se concibe que un fondo fiduciario diseñado para garantizar 'pronto y oportuno pago' se haya convertido en el mayor y más pertinaz deudor del sistema (situación que aducen las EPS y ARS para justificar también su incumplimiento)”. (Fl. 4 cdno. ppal. 1).

d) Por su parte, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “CNSSS” advirtió enormes dificultades para el reconocimiento y pago de los recobros del Fosyga, por fallos de tutela, y el dramático aumento en las solicitudes represadas, como consta en los considerandos de los Acuerdos expedidos por esta entidad, números 231 de 2002, 250 de 2003 y 254 de 2003, que dan cuenta del alto volumen de recobros de medicamentos y fallos de tutela (superior al 700%), radicados por las Entidades Promotoras de Salud y que supera la capacidad de respuesta de la Dirección General de Aseguramiento para la auditoría de las cuentas, lo que hacía necesario acometer un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas, que haga posible tramitar y pagar las reclamaciones en trámite.

e) Para enfrentar la situación anterior, el Ministerio de la Protección Social suscribió los contratos adicionales 01 y 03, del contrato principal 255 de 2000, con el Consorcio Fiduciario Fisalud, con la finalidad de evacuar, en parte, las cuentas de recobro por medicamentos no Pos y fallos de tutela represadas.

f) No obstante, la medida resultó insuficiente, por cuanto persiste la situación de represamiento de las referidas cuentas de cobro, hasta el punto que ese Ministerio - mediante resolución 2949 de 3 de octubre de 2003, derogada por la resolución, hoy demandada, número 3797 de 2004- decidió establecer un procedimiento de recobro ante el Fosyga, por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela, y señaló los documentos que se deben anexar, como soporte de las solicitudes de pago.

g) Las resoluciones a que se hace referencia contienen exigencias contrarias al principio constitucional de la buena fe, desbordando los límites y alcance de la potestad reglamentaria del artículo 84 ibidem, y transgreden el decreto legislativo 2150 de 1995.

Los nuevos requisitos, incluso, se utilizan para glosar cuentas presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de las resoluciones, dificultando el trámite de recobro, atentando contra los principios de la función administrativa art. 209 CP- y constituyen un factor de corrupción, en franca oposición al querer explícito del legislador, tal y como se plasmó en los antecedentes legislativos de la ley 190, soporte del decreto antitrámites (proyecto de ley 018 de 1993).

Incluso, la decisión del Ministerio resulta inconsulta frente al sentido de la ley 190 de 1995 (art. 83), pues, con fundamento en ella, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades otorgadas por el legislador para dictar normas tendientes a preservar la moralidad de la administración pública, expidió el decreto 2150 de 1995, con el fin de facilitar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, y erradicar la corrupción administrativa. Además, es violatoria de la ley 100 de 1993, porque congela los recursos de la salud, lo cual impide la eficiente y pronta solución a las necesidades de la población, en esta área.

Así mismo, transgredió el decreto ley 1281 de 2002, que contiene las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud.

h) Los recursos de la subcuenta del Fosyga no hacen parte del presupuesto nacional, ni de los entes territoriales; pertenecen a la seguridad social y a ello el actor atribuyó la necesidad de dar celeridad al pago de dichos recursos, pues debe primar sobre cualquier otra consideración de orden formal o de simples trámites burocráticos administrativos, pero el Ministerio se ha apartado de los preceptos constitucionales y legales que deben orientar la función pública y los principios consagrados en la ley 100 de 1993, que garantizan el servicio público esencial de la salud.

i) La resolución 3797 de 2004, del Ministerio de la Protección Social, establece y define el procedimiento antes regulado por la resolución 2312 de 1998, pero añade exigencias que, a juicio del actor, son caprichosas, como la presentación de copias autenticadas de la primera copia auténtica de la sentencia con constancia de ejecutoria y la exigencia de otros documentos, que incluso reposan en los archivos de la entidad.

Además, el Ministerio de la Protección Social con esas resoluciones creó, sin poder hacerlo, nuevos requisitos para su protección y funcionamiento, lo cual dificultó el procedimiento de recobros que determinaba la anterior resolución -la número 2312 de 1998-.

j) La resolución 3797 de 2004 entorpece el flujo del recurso de la seguridad social, por lo cual, a juicio del actor, “se están acumulando cada vez más solicitudes de reconocimiento y pago de recobros, con enormes sumas de dinero represado de por medio, lo que puede convertirse, repito, en factor generador de corrupción, cuando es precisamente lo que las normas del estatuto antitrámite han querido evitar”.

k)  Mediante el contrato No. 170 de 24 de diciembre de 2002, el Ministerio contrató los servicios de auditoría especializada con la Unión Temporal Bdo Audit Aeg S.A.  Bdo Salud Age S.A., con el objeto de auditar las áreas de gestión, financiera, de sistemas y de portafolio del Fosyga, derivadas del contrato de encargo fiduciario 255 de 2000, que administra los recursos recaudados por éste.  

La firma auditora encontró lo siguiente: El consorcio no está dando cumplimiento al término establecido para la presentación de los respectivos informes, existen diversas reclamaciones negadas por el consorcio, o pagos parciales sin código de descripción de glosa, y otras con fecha de radicación distinta a la que corresponde, es imposible acceder a la base de datos, no hay digitación de glosas jurídicas; se dan decisiones diferentes para reclamaciones con las mismas características, se cambian criterios sobre la posibilidad de hacer reclamaciones y hay recobros en los que Fisalud glosó la reclamación por ausencia de factura, cuando en realidad ese documento fue anexado.

Hizo las siguientes recomendaciones: Fisalud debe implementar los correctivos necesarios, para que no se vuelvan a presentar las fallas e irregularidades evidenciadas, y el Ministerio de la Protección Social debe definir las validaciones automáticas que debe realizar el consorcio, a cada uno de los paquetes entregados, para que la información sea consistente.

l)  El consorcio fiduciario incumplió con la obligación pactada en el encargo, y en sus adiciones relacionadas con el volumen de evacuación de las cuentas radicadas no inventariadas para los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2003, y las que  recibió con posterioridad a esos meses, pues debió tener un promedio mínimo mensual de 15.000 cuentas auditadas para las primeras y, para las segundas de 10.000 reclamaciones radicadas, digitadas, revisadas, auditadas y todas liquidadas, e informar al Ministerio para que procediera al pago. En concepto del auditor del contrato adicional, el consorcio no ha cumplido con esta obligación y llama la atención sobre el retraso de la ejecución del acuerdo.

m)  El Ministerio de la Protección Social se niega a entregar la información solicitada por el accionante, en ejercicio del derecho de petición (fls. 318 a 322 cdno. ppal.).

1.2.2.   Frente a la violación al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, dijo:

a)  Para las enfermedades de alto riesgo se requiere de una estructura financiera que permita a las EPS y a las EOC acceder, sin demora, a los recursos que se requieran para tal efecto, porque al ser congelados, si bien producen rendimientos financieros, afectan el flujo de caja de las entidades referidas, situación que impide garantizar, a todas las personas, el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme al artículo 49 de la Constitución Política.

b)  En el informe de la Defensoría del Pueblo, ya citado, se hizo referencia a la amenaza al derecho colectivo, por falta de una infraestructura de servicios que permita el acceso a la salud.

1.2.3   En relación con la violación a los derechos a la salubridad y seguridad públicas se dijo:

a)  La falta de recursos para la atención de las necesidades en salud, ante la interrupción del flujo de caja, afecta estos derechos colectivos.

b) Para enfrentar la situación de los recobros al Fosyga, el Ministerio de la Protección Social suscribió los contratos adicionales 01 y 03 al contrato principal 255 de 2000, con el Consorcio Fisalud, pero resultó insuficiente para evacuar dichas cuentas de recobro.

c) El informe de la Defensoría del Pueblo advierte de las amenazas contra el derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas.

1.2.4.  Respecto al acceso al servicio público de salud, y a que su prestación sea eficiente y oportuna, dijo que por las razones antes enunciadas se ve entorpecido, por parte de las mismas entidades encargadas de garantizarlo.

1.2.5.     Frente a la defensa del patrimonio público:

a) Las EPS, y demás EOC acreedoras de la Nación, deben exigir el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, por las sumas adeudadas, y la correspondiente corrección monetaria, e incluso, la indemnización de perjuicios que se les ocasionen por la mora en el pago de las acreencias, pues es inminente el detrimento patrimonial del Estado, como consecuencia del retraso en la cancelación de lo adeudado.

b) El patrimonio del Estado está amenazado, por el cúmulo de recobros que no han sido resueltos, y que el actor atribuyó al incumplimiento del principio de celeridad, que se torna en inmoralidad administrativa, con consecuencias en el patrimonio del Estado.

c)  El Ministerio de la Protección Social incumplió su deber, al no tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar el flujo efectivo de los recursos, y la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, al no contar con un procedimiento ágil, expedito y sin trabas, siendo un imperativo constitucional velar porque los recursos de la seguridad social en salud cumplan su cometido, sin demora.

d)  El equilibrio contractual entre el Estado y las EPS se ha roto, por el no pago de los recobros por el Fosyga, lo que se traduce en la amenaza al patrimonio del Estado, por la morosidad en el pago de sus acreencias a los integrantes del sistema de seguridad social en salud.

2.  El trámite de primera instancia

2.1.  El Tribunal inadmitió la demanda, por auto de 8 de marzo de 2005 (fls. 154 a 158 cdno. 1).  El actor adicionó la demanda, para incluir otros fundamentos fácticos y más pruebas (fls. 318 a 323 cdno. 1). Fue admitida, finalmente, por auto de 15 de abril de 2005 (fls. 329 a 331 cdno. 1). Ordenó la notificación personal de la Nación (Ministerio de la Protección Social), Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, Consorcio Fiduciario Fisalud integrado por Fiducolombia S. A., Fiduciaria La Previsora S. A., Fiducafé S. A. y la comunicación a la comunidad afectada, al igual que al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo.

2.2     Las partes demandadas: La Nación (Ministerio de la Protección Social), Consorcio FISALUD, FIDUCOLOMBIA SA., Fiduciaria La Previsora SA. y FIDUCAFÉ SA., contestaron en tiempo la demanda, y coinciden en plantear la inexistencia de la vulneración de los derechos colectivos.

2.2.1 La Nación (Ministerio de Protección Social) solicitó que se negaran las pretensiones. Dijo que en la vigencia 2004 se realizaron pagos por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela, en un total de 134.371, con cargo a la subcuenta de compensación del Fosyga.

Además, el Ministerio de la Protección Social pretendió con la regulación expedida, esto es, con el decreto ley 1281 de 2002, las resoluciones 2948 y 2949 de 2000, 3797 de 2004 y con los adicionales al contrato de encargo fiduciario, optimizar y flexibilizar el proceso de recobros, enmarcándolo dentro de la legalidad exigida por el ordenamiento jurídico.

Los documentos  y trámites exigidos en la resolución 3797 de 2004 son indispensables para el giro ordinario de las EPS, ARS o EOC, tales como, el certificado de existencia y representación legal y las facturas, éstas de conformidad con el artículo 615 del Estatuto Tributario; la lista de precios de medicamentos del Pos, que contienen los valores que cada entidad contrató con su proveedor; la certificación de los integrantes del Comité Técnico Científico, que cada entidad registra ante la Superintendencia Nacional de Salud.

En cuanto a la exigencia de la primera copia del fallo de tutela, con constancia de ejecutoria, se fundamenta en el decreto 768 de 1993 “por el cual se reglamentan los artículos 2°, literal f), del decreto 2112 de 1992, los artículos 176 y 177 del CCA, y el artículo 16 de la ley 38 de 1989” y en el decreto 818 de 1994 “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 768 del 23 de abril de 1993”. Por lo anterior, la resolución 3797 de 2004 no vulnera los derechos colectivos invocados.

De otro lado, agregó que la finalidad del actor popular es la defensa de intereses privados, de exclusivo contenido económico a favor de determinadas Entidades Promotoras de Salud, materia improcedente en este tipo de acción.

Negó que el Fosyga mantenga congelados los recursos del sistema, pues se trata, únicamente, de reclamaciones en trámite y pendientes de cancelación, porque, de acuerdo con las normas que regulan los pagos, las cuentas se revisan, verifican y se comprueba la procedencia de las mismas, como etapas previas a la autorización del pago. También explicó que sí suministra la información a los legitimados para hacerlo, pero no a terceros, porque eso sólo le concierne a las EPS.

En lo que respecta al informe de la Defensoría del Pueblo, soporte probatorio del demandante, en cuanto a que es indicativo de que la mayoría de negativas de las EPS a suministrar a los usuarios medicamentos o servicios son arbitrarias e ilegales, advirtió, que en caso de no verificarse en forma suficiente las cuentas de cobro sí se incurriría en pagos indebidos tales como el recobro de servicios y medicamentos incluidos en el Pos que sí deben asumir las EPS y, en general, en apropiación sin justa causa de recursos del sector salud.

Descalificó la afirmación del demandante sobre la primacía del principio de celeridad en el pago de los recobros de la seguridad social sobre cualquier otra consideración formal o de trámite, para lo cual argumentó: “pues la consideración prevalente es la que constitucional y legalmente resulta imponible e ineludible de cumplir y es garantizar la prestación de los servicios de salud así como la correcta destinación de los recursos de la seguridad social, para lo cual resulta fundamental evitar que los mismos se desvíen o se destinen indebidamente” (fl. 173 cdno. 1), sin que ello constituya, como lo plantea el accionante, la congelación de recursos dirigidos con exclusividad a la recepción de rendimientos financieros. Además, el flujo de recursos no es el único instrumento para garantizar la prestación del derecho a la salud.

Sobre las imputaciones de corrupción, derivadas de una supuesta tramitomanía y, por ende, de la violación al decreto 2150 de 1995, concluyó que son inaceptables, porque un argumento en tal sentido debió ser denunciado ante las autoridades respectivas.  Para reforzar el planteamiento indicó:

“Debe precisarse, en todo caso, que la circunstancia de haberse expedido el decreto 2150 de 1995, en nada impide la fijación de las condiciones y requisitos que acorde con la ley resulten indispensables, más aún si se trata de reconocimientos de carácter económico que se financian con recursos de la seguridad social y que por lo tanto deben estar salvaguardados en cuanto a su correcta destinación, con mayor razón si se tiene en cuenta que las regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios que se suprimen y/o reformaron, fueron los expresamente dispuestos en el precitado decreto ley y en ninguna parte del mismo se dispuso la supresión de trámites y procedimientos relativos al reconocimiento de prestaciones económicas y obligaciones propias de la seguridad social como para pensar que no resulte procedente establecer las condiciones indispensables para el pago en debida forma de este tipo de obligaciones como lo hace la resolución 3797 de 2004” (fl. 174 cdno. 1)

De otra parte, el decreto 1281 de 2002 norma que regula el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector, no impide al Ministerio expedir normas como la resolución 3797 de 2004, tampoco le limita el ejercicio de la facultad legal que le atribuyó la ley 100 de 1993, porque aquél decreto no precisa las condiciones particulares para el reconocimiento judicial en tutela, de valores por concepto de servicios o medicamentos, como sí lo hace la resolución 3797 de 2004 y, frente a las condiciones para el reconocimiento de medicamentos no POS los requisitos fueron recogidos, en su momento, de la derogada resolución 2312 de 1998, reglamentaria del Acuerdo 82 del CNSSS.

La determinación de nuevas condiciones para el recobro, por parte de las normas mencionadas, tiene por finalidad estandarizar el mínimo de requisitos con los cuales se hace viable aquél, así como fijar la obligación de pago por el Fosyga, su pertinencia y otra serie de aspectos, que permiten dar un concepto favorable de auditoría, todo lo cual pretende que no se afecten los recursos del sistema, haciendo pagos no debidos.

Finalmente, no puede perderse de vista que el artículo 15 del decreto 1281 de 2002 dispone: “Sin perjuicio de las directrices que imparta el Ministerio de Salud (…)”, y corresponde al administrador fiduciario del Fosyga adoptar los mecanismos a su alcance para proteger los recursos, en forma debida, y evitar fraudes y pagos indebidos, tanto así que prescribe que para los trámites de cobro o de reclamación ante dicha entidad se aceptarán fotocopias como soporte “cuando no sea posible aportar el original y la simple fotocopia no genere duda sobre la veracidad de los hechos a ser demostrados con ella”.

En relación con el cúmulo de recobros, es claro que éste no se debe al aumento de requisitos, sino al incremento del número de tutelas falladas, que ordenan el recobro al Fosyga y a la optimización en la autorización de medicamentos No Pos por los comités, en lo que no se puede descuidar la revisión minuciosa, jurídica, administrativa y financiera de los soportes.

En relación con los derechos colectivos presuntamente transgredidos, expuso:

Moralidad administrativa: No existe trasgresión a este derecho, en tanto el marco normativo que regula el derecho prestacional que se reclama ha sido observado y cumplido por el Ministerio de la Protección Social, sin que se haya probado el daño al ordenamiento jurídico, ni siquiera el presupuesto de corrupción, por el contrario, “no es desconocido para nadie que el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha sido objeto de estrictas medidas de control precisamente para evitar que tales recursos se dilapiden y resulten apropiándose de los mismos personas que no tienen derecho a acceder a los mismos” (fl. 179 cdno. ppal.).

Los recursos destinados al pago de los medicamentos No Pos y fallos de tutela se han manejado de acuerdo con los lineamientos normativos y en forma responsable y prudente, no se han gastado en propósitos diferentes al buen manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho a la defensa del patrimonio público.

Acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública: Advierte, en primer lugar, que la estructura financiera de las EPS y EOC no sólo es para la atención de la demanda de servicios por concepto de enfermedades de alto costo, pues es una obligación de las EPS disponer de una estructura operativa, administrativa y de servicios que les permita operar como entidades promotoras de salud, cumplir las funciones no sólo en cuanto a esa clase de enfermedades, sino, igualmente, en lo que concierne a las actividades propias del Pos.

En segundo lugar, hay que diferenciar entre los procesos administrativos y operativos, y el cumplimiento de las obligaciones de prestación del Pos para con los afiliados “de manera que, las circunstancias que afecten a la EPS, no deben afectar las reglas de afiliación para la prestación del POS, ni los contratos de prestación de servicios de salud para el cumplimiento de esta obligación” (fl. 180 cdno. 1), en esos términos, lo prevén los artículos 179 y 180 de la ley 100 de 1993, al exigir que las EPS acrediten, ante la Superintendencia Nacional de Salud, la capacidad técnica y científica y el margen de solvencia necesarios para el correcto desempeño de sus funciones.

En el caso concreto, no se acreditó que las EPS estuvieran insolventes o ilíquidas, hasta impedir el acceso a la infraestructura de servicios de salud. Además, las EPS, para la prestación de los servicios de salud, no sólo cuentan con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) sino también con el recaudo de las cuotas moderadoras y copagos, con los recursos de los planes complementarios -a que hace referencia el artículo 169 de la ley 100 de 1993-, las comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, un porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos propios tales como la venta de servicios, de capital, otros rendimientos financieros y “los recursos por concepto de recobros de medicamentos y fallos de tutela, que una vez efectuadas las verificaciones y comprobaciones que resultan indispensables, y resultando procedentes, les serán reconocidos por el FOSYGA” (fl. 182 cdno. ppal.).

No existe deuda u obligación que deba satisfacerse en forma automática y sin verificación, con mayor razón cuando se trata de cuentas que, por su naturaleza, requieren auditoría para que pueda predicarse su existencia y, por lo demás, el Ministerio no puede sustraerse a la aplicación de los artículos 176 y 177 del CCA. y los decretos 768 de 1993 y 818 de 1994.

Salubridad y Seguridad Públicas y acceso al servicio público de salud, a que su prestación sea eficiente y oportuna: Indicó que los contratos adicionales Nos. 01 y 03 al contrato principal 255 de 2000 son anteriores a la resolución 3797 de 2004, y no tiene efecto distinto que obedecer a la necesidad de enfrentar la gran cantidad de recobros al Fosyga, motivados por el inmenso número de servicios negados, sin justa causa, a los usuarios.

La aseveración del actor, según la cual esos derechos se ven amenazados por la falta de recursos para la atención de las necesidades en salud, no es cierta  porque, conforme a la regulación vigente, el pago del recobro por la entrega de medicamentos no incluidos en el Pos y por los fallos de tutela, está sujeto a la efectiva comprobación, tanto de la prestación del servicio como del valor de los mismos, verificación que debe realizar el administrador fiduciario, cuyo deber es evitar el pago de lo no debido.

El cumplimiento del marco normativo no puede violar los derechos colectivos de acceso a la seguridad social y a la salubridad y seguridad públicas, en tanto la actuación del Ministerio ha sido acorde con los lineamientos del legislador.

Patrimonio público: Afirma que, desde ningún punto de vista, puede admitirse la existencia de una deuda o acreencia que deba ser probada por el actor, luego de surtir un proceso de auditoría que le da la viabilidad de pago, de ahí que sea inadmisible la imputación de mora en la cancelación de dichas cuentas, pues son las EPS quienes incumplen el procedimiento establecido para el recobro.  Por ello, aunque medie orden de tutela sobre el reembolso, los valores a reintegrar deben ser evaluados y calculados para proceder al pago. Además, para que haya mora, debe acreditarse la responsabilidad o culpa del deudor en el atraso.

De todos modos, en criterio de la demandada, ese aspecto no es objeto de la acción popular, porque no existe derecho ni interés colectivo amenazado ni vulnerado, pues se trata de una orden de ley y de condiciones regladas, no de una relación contractual, en la cual existen obligaciones recíprocas, cuyo equilibrio deba recuperarse.

Propuso una excepción, que denominó ausencia de responsabilidad, con base en que la conducta del Ministerio se ajusta a la ley.

Como argumento final, insistió en que el derecho colectivo trasciende el ámbito de los derechos particulares o subjetivos, no puede, entonces, confundirse con el interés de unas entidades, por lo tanto, es improcedente la acción popular para garantizar el pago de servicios que no han sido desconocidos, sino que, por la magnitud de las cuentas y la verificación que debe hacerse de las mismas, su reconocimiento y posterior pago se ha demorado (fls. 168 a 193 cdno. 1).

2.2.2.  El Consorcio Fisalud, Fiducolombia SA., Fiduciaria La Previsora SA. y Fiducafé SA., explicó que el contrato de encargo fiduciario 000255 de 14 de diciembre de 2000, suscrito entre el Ministerio de Salud -hoy Ministerio de la Protección Social- y el Consorcio Fisalud, tenía por objeto la administración, por parte de la fiduciaria, de los recursos del Fosyga, en el que quedaron plasmados, como deberes de éste, recaudar, asegurar, administrar e invertir los dineros.

La acción es improcedente porque, si bien con este mecanismo de defensa judicial se pretende proteger los derechos e intereses colectivos, no significa que pueda ejercerse para lograr la reparación del daño ocasionado por la acción u omisión del Estado, porque para ello el constituyente y el legislador contemplaron otro tipo de acciones, como la de grupo y la de reparación directa.

Por otra parte, no advierte la violación de los derechos colectivos que atribuyó el actor, porque no existen irregularidades ni mala fe, pues la actuación del Fosyga, bajo la dirección del Ministerio de la Protección Social, se realizó con observancia de la normatividad vigente, dando cumplimiento a los requisitos especiales que debe tener la solicitud de recobro y la necesaria ponderación y seriedad que conlleva un pago por parte del Estado, buscando dar certeza y seguridad jurídica al trámite de los recobros.

No se atentó contra el principio de celeridad, porque la misma normatividad, esto es, el artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004, señala términos y plazos a observar, luego de que son radicadas las reclamaciones por recobro.

Sobre la situación fáctica desencadenada luego de celebrados los otro sí al contrato de encargo fiduciario, los resultados obtenidos fueron los siguientes:

“En el Plan de Contingencia, entre el 4 de noviembre de 2003 y el 4 de marzo de 2004 se revisaron de los 124.006 mencionados en el Otrosí, 112.102 recobros recibidos del Ministerio por un valor de $75.335 millones, según la base de datos suministrada para el efecto; de ellos correspondían 65.169 a recobros de medicamentos No POS y 46.933 a fallos de tutela, resultando autorizados 7.001 recobros por valor de $6.132 millones y objetados 105.101, debido a que no cumplían con la normatividad vigente. El trámite de estos recobros quedó reflejado en 11 paquetes remitidos al Ministerio de la Protección Social para la correspondiente ordenación del gasto y autorización de giro.

Los recobros glosados fueron devueltos a las entidades para su corrección, acompañados de un CD explicativo de las causales de glosa en cada caso, tarea que se llevó a cabo mediante dos envíos, el primero en febrero de 2004 y el segundo en mayo de 2004 y que fue complementada con reuniones de trabajo adelantadas con cada entidad en marzo de 2004 con el propósito de explicar el alcance y fundamento de cada glosa y la forma de subsanarla, en el marco de la normatividad aplicable y las directrices impartidas por el Ministerio de la Protección Social. En dichas reuniones, el Consorcio ofreció a las entidades la posibilidad de adelantar los ajustes de los recobros directamente en el Consorcio, para facilitar las correcciones y nueva presentación de los mismos para reproceso.

Durante los meses de junio y julio de 2004 se realizaron reuniones adicionales con la Entidades Promotoras de Salud EPS, con la participación del Ministerio de la Protección Social, la firma interventora Unión Temporal BDO y el Consorcio Fisalud, en las cuales se recibieron instrucciones por parte del Ministerio para viabilizar y facilitar la presentación de certificaciones y respuestas a glosas...”.

Indicó que para garantizar la dinámica del trámite de los recobros, Fisalud acordó con las EPS un plan de acción conjunto, para efectos de agilizar las cancelaciones y adelantar, además, jornadas de conciliación con cada entidad, para garantizar la consistencia de la información de los pagos y de las glosas aplicadas. Relacionó el estado de recobros presentado a 31 de enero de 2005, bajo los ítems de “presentados, aprobados, pagos, denegados y en revisión”.

Acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, e impida la vulneración de los derechos a la salubridad y seguridad públicas: Esta supuesta vulneración no se presentó, porque, conforme a la regulación vigente, esto es, a los artículos 153, 154, 156, 174 de la ley 100 de 1993 y a los artículos 44, 45 y 50 de la ley 715 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud establece las reglas para garantizar el servicio a todas las personas; unos, a través del régimen contributivo y el régimen subsidiado y; otros, los no afiliados y sin capacidad de pago, a través de la red pública o privada.

Acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna: No se ha entorpecido el servicio, pues debe diferenciarse el trámite de los recobros de medicamentos no Pos y fallos de tutela, de la prestación del servicio de salud, en tanto las condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia en la prestación de los servicios contenidos en el Pos se garantiza con los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 9 del decreto 806 de 1998.

Defensa al patrimonio público: El consorcio ha dado aplicación a la normatividad vigente que regula el tema de los recobros de medicamentos No Pos y fallos de tutela, en defensa del patrimonio público; y con observancia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación, ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos, ha propendido por la moralidad administrativa y respetado los mandatos contemplados en la Constitución Política.

No se trata que mediante las acciones populares se debatan y decidan asuntos de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden, y que son de competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al Estatuto Contractual.

Se opuso a las pretensiones, porque no existe vulneración o amenaza a los derechos colectivos invocados dado que la actuación se circunscribió al trámite legal previo establecido para la viabilidad del pago. Por otra parte, la anulación de un acto administrativo corresponde a la acción ordinaria de nulidad, no a la acción popular (fls. 206 a 236 cdno. 1).

Al contestar la adición de la demanda, criticó que el accionante hubiera accedido a los informes de la firma interventora del contrato de encargo fiduciario, por ser reservados, y sólo interesan a las partes intervinientes, a los organismos de control y vigilancia y a quienes tengan la calidad de veedores, la cual no se acreditó (fls. 334 a 338 cdno. 1).

2.3.  El Tribunal, mediante auto de 20 de mayo de 2005, rechazó la solicitud de intervención ad-excludendum del señor Andrés Eduardo Dewdney Montero, porque dijo- el objetivo de las pretensiones de la demanda es la protección de los intereses particulares a favor de las EPS, lo cual no encuadra en la presente acción (fls. 622 a 624 cdno. 1).

Por auto de 2 de junio de 2005 aceptó como coadyuvante al señor Mauricio Caballero Ospina (fls. 670 a 672 cdno. 1).  Éste, en su solicitud, propuso como fundamento fáctico lo siguiente: a) El incumplimiento del contrato del encargo fiduciario 255 de 2000, por parte del contratista en el manejo de la subcuenta de solidaridad está demostrado, b) Las EPS y las EOC han omitido el deber de gestionar, en debida forma, el recaudo de su cartera con el Fosyga y actualmente ante Fisalud, c) la omisión en el recaudo efectivo de la cartera a cargo del Fosyga hace que las EPS pongan en riesgo la estabilidad financiera, d) las EPS han omitido el deber de gestionar y tramitar, en debida forma, las solicitudes de recobro ante el Fosyga, “razón por la cual deberán ser llamados como accionados dentro de la presente acción popular” (fls. 637 a 639 cdno. 1).

2.4.  Audiencia de pacto de cumplimiento, pruebas y coadyuvancia. Se celebró el 8 de junio de 2005, pero resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio (fls. 675 a 679 cdno. 1). Por auto de 8 de junio de 2005 se abrió el proceso a pruebas y, mediante providencia de 29 de junio de 2005, se aceptó como coadyuvante a Andrés Dewdney Montero.

En la solicitud de intervención el coadyuvante planteó que las EPS son entidades delegatarias del Estado, y el juez de tutela, en aras de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social “facultó” a éstas para recobrar del Estado -Ministerio de la Protección Social - Fosyga, el valor de los medicamentos y procedimientos médicos en que incurren para dar cumplimiento a los diferentes fallos de tutela, en los cuales siempre se impone a las EPS el suministro de servicios o medicamentos por fuera del Pos.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere, con urgencia, de los recursos que adeuda el Fosyga, para que las EPS y las ARS garanticen la prestación eficiente y oportuna del Pos, a toda la población, pues tiene un faltante que, a mayo del 2005, supera los $300 mil millones para pagar servicios no Pos, que el Estado no les ha reembolsado, lo cual ha repercutido en las entidades prestadoras del servicio de salud.

Por otra parte, mientras las EPS registran en la contabilidad los valores que están pendientes del pago del recobro en el momento en que efectúan la facturación del valor en Fosyga, éste, en cambio, no registra esas cuentas cuando las recibe de las EPS, sino luego de auditadas, lo cual implica la inobservancia de todos los principios contables, como la causación y la prudencia.

Las EPS atraviesan por una difícil situación, porque el proceso de auditoría, al interior del Fosyga, no se ha surtido respecto de cuentas radicadas con anterioridad al 2003. Para reforzar el argumento indicó:

“¿La moralidad pública admite el que, a sabiendas, omita el Ministerio-Fosyga-Fisalud en su contabilidad sus propias deudas, con la excusa de no haberlas auditado, cuando por su propia culpa es que dicho auditaje no ha sucedido? ¿Acaso las EPS, ARS y EOC pueden disculparse frente a juez de tutela, de no cumplir la orden judicial por el hecho de no estar recibiendo dinero del Fosyga, o pueden excusarse acaso argumentando la parafiscalidad de los recursos para no cumplir? No, por supuesto, toda vez que ello llevaría a un desacato, ineludiblemente?” (fl. 771 cdno. 1).

En contraste, el Fosyga tiene millonarias y rentables inversiones en títulos agrarios (Finagro), TES (Ministerio de Hacienda) y en inversiones bancarias, cuando en realidad ese dinero debe irrigar el Sistema de Seguridad Social en Salud. Incluso, el informe de interventoría hecho a Fisalud, aportado por el demandante, determinó que, a septiembre de 2004, de las 74.533 reclamaciones hechas entre el 19 de noviembre de 2003 y el 27 de febrero de 2004, se han auditado -al 30 de septiembre- 54.739. Ahora, de las 94.905 recibidas entre enero y septiembre de 2004, se han auditado 20.137, a 30 de septiembre de 2004, por lo que llama la atención el retraso en la ejecución del contrato.

Si bien es cierto las EPS han reconocido la falta de documentos y de inconsistencias en los recobros, ello no significa que el Ministerio-Fosyga-Fisalud no hayan debido auditar y, como resultado, glosar justificadamente o pagar, y agregó que “no se concibe como es posible que, se continúe con la ejecución de un contrato incumplido, en perjuicio de los recursos parafiscales de las EPS” (fl. 773 cdno. 1).

Estas situaciones han vulnerado la moralidad administrativa y el patrimonio público, porque son derechos correlativos a la dinámica política y judicial, que difícilmente pueden predefinirse en abstracto, pues obedecen al interés general, como interés supremo propio de la función pública.

El principio de transparencia exige el manejo impecable de los bienes y dineros públicos, en beneficio de todos, pues, por mandato del artículo 95 de la Constitución Política, el derecho correlativo es reclamar la transparencia en el manejo de los recursos.

En el caso concreto de los recobros al Fosyga, es evidente la falta de diligencia y cuidado propio de un buen funcionario, toda vez que el trámite de los mismos se ha dilatado, por la renuencia injustificada del Fondo en cumplir su deber de establecer procedimientos eficientes para el efecto. Concluyó que es imposible que se pretenda que el derecho a la moralidad pública sea tildado, en esta ocasión, de derecho particular, que sólo afecta a las EPS, pues la función pública, en cualquier modalidad de su ejercicio, afecta a la colectividad en general, máxime si las funciones administrativas no se ejecutan conforme a los principios que la deben regir.

Tampoco se trata de intereses económicos de unas cuantas EPS, si no de la revisión y pago de una labor de carácter administrativo, como lo es el recobro de tutelas y medicamentos no Pos, “justamente para evitar que se llegue a la absurda situación de que las EPS se vean en dificultades económicas para brindar los servicios de futuras tutelas y en general de servicios incluidos en el POS, a su población afiliada… la conducta del FOSYGA en el trámite de los recobros lesiona el principio de la eficacia, pues los motivos que por esta causal permitirían la procedencia de la acción popular no se limitan a asuntos en donde haya conductas relacionadas con corrupción administrativa, sino que puede extenderse a otros ámbitos relacionados con la negligencia operativa y la omisión legislativa que configura como tal la violación a ese derecho colectivo (…)” (fls. 778 y 779 cdno. 1).

Sobre la pretensión del pago del incentivo, la coadyuvó parcialmente, pues no comparte que se cobre a las diferentes EPS, en razón a que no han sido ellas quienes violaron la moralidad administrativa. A su juicio, el pago debe estar a cargo de las entidades demandadas, y solicitó que sea dividido entre el actor y los ciudadanos que han coadyuvado (fls. 769 a 784 cdno. 1).

2.5.  Mediante auto de 10 de noviembre de 2005 el a quo prorrogó el término probatorio, y aceptó la coadyuvancia de Rubén Darío Montoya Mejía, advirtiendo que operaría hacia la actuación futura (fls.1.949 a 1.950 cdno. 1).

En el escrito de intervención señala que el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la resolución No. 3797 de 11 de noviembre de 2004, posibilitó que el trámite de recobro de los recursos ya mencionados resulte dilatorio y perjudica así el sistema general de salud. Reiteró algunos argumentos que invocaron la parte demandante y el otro coadyuvante, tanto en lo fáctico como en el aspecto relacionado con la supuesta transgresión a los derechos colectivos y concluyó que los mecanismos utilizados por el Ministerio de la Protección Social han resultado ineficaces, por ello celebró contratos adicionales con Fisalud, sin resultados satisfactorios. Además, dijo que se configuró un claro desequilibrio, por el no pago oportuno de los recursos, lo  que lleva al sistema a una crisis innecesaria, que afecta a todos los Colombianos.

En caso de prosperar la nulidad del acto administrativo demandado, señaló que se deberá ordenar al Ministerio de la Protección Social definir el procedimiento y, agregó, “compartimos la figura de una especie de silencio administrativo positivo que plantea el actor en sus pretensiones, como mecanismo idóneo para establecer con el transcurso del tiempo, sin objeción, por parte del Ministerio, se entienda aceptado el recobro” (fl. 1821 cdno. 1).

2.6.  Traslado para alegar. El Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto de 23 de marzo de 2006 (fl. 2087 cdno. 1), actuación en la que las partes hicieron las siguientes manifestaciones:

2.6.1  El Consorcio Fisalud reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, y solicitó negar las pretensiones, de una parte, ante la inexistencia de violación a los derechos e intereses colectivos invocados, ya que sus conductas han sido acordes a la normatividad vigente que regula el tema de los recobros de medicamentos no POS y fallos de tutela, porque ha velado por la intangibilidad de los recursos públicos y ha propendido por la estricta observancia de la moralidad administrativa y, de otra, porque mediante la acción popular no es viable, por su naturaleza, obtener la reparación del daño, pues para ello están previstas otras acciones judiciales (fls. 2.088 a 2.093 cdno. 1).

2.6.2  La Nación (Ministerio de la Protección Social) adujo la improcedencia de la acción, porque la finalidad del actor es de naturaleza económica y particular, en favor de algunas EPS, no la defensa de los derechos colectivos. Nótese cómo la discusión recae sobre el trámite de una actividad administrativa de cuentas de pago, para lo cual existen los respectivos mecanismos y procedimientos legales y reglamentarios, que el Ministerio de la Protección Social no puede omitir, pero que el actor, en esta acción popular, pretende pretermitir. Considera inaceptable que por vía de acción popular se pretenda el pago inmediato de todas las cuentas de recobro a las EPS y EOC, y la orden de trámite y estudio inmediato de la totalidad de aquéllas.

Dijo que en aplicación del principio de legalidad del gasto público no pueden autorizarse erogaciones que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse para fines distintos. El decreto ley 1281 de 2002 ordena que esos dineros deben protegerse con el único objeto de evitar pagos de lo no debido.

En cuanto al principio de la buena fe, debe observarse, acorde con la naturaleza pública de los recursos que financia el Fosyga, que éstos tienen destinación específica, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, y se impone para su manejo una auditoría, según el decreto ley 1281 de 2002, para evitar fraudes y pagos indebidos. No podría, entonces, dejar de exigirse la factura, porque éste es documento indispensable para el giro ordinario de las EPS, ARS o EOC, dada la obligación legal de facturar contenida en el Estatuto Tributario, a cargo de todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes o ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, sin importar que sean contribuyentes o no. Tampoco es aceptable la operancia de silencio administrativo positivo ante la no respuesta de la entidad, toda vez que dicha figura es de exclusiva reserva legal.

La protección que el Estado debe ejercer sobre los recursos del Fosyga es para que no se produzcan pagos indebidos, no hay desviación de los recursos de la seguridad social y se garantice la prestación de los servicios, lo cual se logra al estandarizar un mínimo de requisitos de viabilidad del cobro, y bajo el cumplimiento de las normas que informan el proceso presupuestal.

No se viola la moralidad administrativa, porque en ninguna de las actuaciones, hechos u omisiones, planteados por el accionante, se demuestra que la administración no haya adelantado los procedimientos relativos a los deberes que legal y constitucionalmente le han sido impuestos, ni se acredita la existencia de fenómeno alguno de corrupción, derivado o asociado a las exigencias de la resolución que se pretende anular.

En igual sentido, no se viola el derecho de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, porque la sola circunstancia de represamiento o demora en la atención en salud no es demostrativa de dicha violación, lo sería la negligencia o desidia de la EPS respectiva y el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades a su cargo.

Tampoco se viola el derecho a la salubridad y seguridad públicas y el acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, porque el Sistema General de Participaciones no sólo se nutre de los recursos por recobro, tal y como lo disponen los artículos 3 y 47 de la ley 715 de 2001. Además, las autoridades demandadas dieron cumplimiento a la normatividad aplicable al Sistema General y son necesarias para efectivizar el derecho a la salud.

En relación con la defensa del patrimonio, dijo que no puede admitirse la vulneración o amenaza a este derecho, por el cúmulo de recobros que no han sido resueltos, porque, conforme a la regulación, estos deben someterse a un riguroso estudio (fls. 2101 a 2131 cdno. 1).

2.6.3.  La parte actora reiteró varios de los argumentos de la demanda, luego de referenciar, en forma minuciosa, las pruebas sobre el retraso en el pago de los recobros y en el auditaje de las reclamaciones. Señaló que el juez de la acción popular es quien debe romper el círculo vicioso de la cadena eterna de negligencia, creado por capricho administrativo para entorpecer el pago de los recobros, en perjuicio de la salud de los colombianos, situación que solo beneficia a los funcionarios corruptos que la patrocinan, al obligar a los acreedores a acudir a intermediarios que agilicen los pagos, que reacomoden las radicaciones y el orden de las cuentas, todo, a cambio de cuantiosos honorarios.

El juez debe examinar cada una de las 58 causales de objeción presentadas en el informe del mes de diciembre, para que de propia mano se entere y califique cuáles de esas se ajustan a la Constitución y las leyes, y cuáles son simplemente requisitos formales que entorpecen el ejercicio de la función pública y que, incluso, ha hecho ineficaz el decreto 2150 de 1995.

2.6.4. El Ministerio Público solicitó acceder a algunas de las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenar al Ministerio de la Protección Social la adopción de un término razonable y un procedimiento ágil y expedito para el recobro de los medicamentos no Pos y los fallos de tutela.

Luego de definir el contenido y alcance de cada uno de los derechos colectivos invocados, relacionó la norma que rige el Sistema General de Salud, para concluir que, conforme a los artículos 7  y 13 del decreto ley 1281 de 2002, las EPS tienen derecho a obtener el reembolso de los costos médicos en que incurren por fuera del Pos, autorizados por los Comités Técnico Científicos y de los medicamentos no Pos y procedimientos médicos ordenados por fallos de tutela.

Frente al caso concreto, sostuvo que al analizar las pruebas obrantes en el proceso, a la luz de las reglas de la sana crítica, resulta evidente la existencia de un atraso considerable y sistemático en el pago de las cuentas de recobro por medicamentos no Pos y fallos de tutela, radicadas en el Fosyga, situación reconocida por el propio Ministerio de la Protección Social, en el acuerdo 231 de 2003, en el cual, con fundamento en la causa antes mencionada, ordenó un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas.

Por otra parte, las observaciones efectuadas por la Unión Temporal Bdo en desarrollo de la auditoría e interventoría especializada a los recobros por fallos de tutela y por medicamentos no Pos en el marco establecido en el contrato adicional 03 al Contrato de Encargo Fiduciario No. 255 de 2000, arrojó resultados relevantes para la solución de la controversia jurídica objeto del presente proceso como el incumplimiento de la contratista.

A juicio del Ministerio Público, cualquier falla o falta de eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la infraestructura de salud.

El Ministerio de la Protección Social, al modificar los procedimientos para el recobro de medicamentos no Pos y fallos de tutela, con fines ajenos al objeto de los recursos de la subcuenta de compensación, violó el derecho colectivo a la moralidad administrativa, al establecer procedimientos de recobro de medicamentos no Pos y fallos de tutela que exceden las exigencias legales, con desconocimiento y violación del principio de eficiencia que rige el Sistema de Seguridad Social Integral. Además, puso en peligro la sostenibilidad del sistema, y por consiguiente el derecho colectivo al acceso a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

3.  La sentencia recurrida

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, e instó al Ministerio de la Protección Social y al Consorcio Fisalud, conformado por Fiducolombia S. A., Fiduciaria La Previsora S. A. y Fiducafé S. A., para que agilicen el trámite de los recobros que cumplen con los requisitos legales, a fin de dar cumplimiento al plazo fijado en la resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, y evitar la prórroga indefinida del pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela (fls. 2.264 a 2.265 cdno. ppal.).

En atención a que la excepción de ausencia de responsabilidad compromete el debate de fondo, indicó que la resolvería a lo largo de la sentencia, luego determinó que el interés que motivó la acción popular es general y colectivo, ajeno al interés subjetivo, individual o exclusivo de uno o algunos ciudadanos y explicó que asumía el estudio de fondo contra el acto administrativo impugnado, en acatamiento a la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de la administración vulneradora de derechos colectivos, pero advirtiendo la imposibilidad de anularlo.

Para el caso concreto, estudió los procedimientos en que se involucra el abuso de la función administrativa, en contra de los derechos colectivos y explicó el organigrama institucional del subsector público de salud, en todos los niveles, y del sector privado, conformado por las Entidades Promotoras de Salud y las IPS, con o sin ánimo de lucro.

En este contexto, al Ministerio de Protección Social corresponde la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control, la atención de las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno para la educación, información, fomento, cuidado de la salud y lucha contra las enfermedades, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales, en la forma y condiciones señaladas en el artículo 173 de la ley 100 de 1993. Por su parte, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud define el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados, según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado y las entidades territoriales se encargan de la adopción de políticas de salud y de la dirección y ejecución de éstas en sus respectivos territorios, dentro del marco de orientación y dirección que hace el Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

De ese sistema hace parte el Fosyga, como organismo de financiación creado como cuenta adscrita al entonces Ministerio de Salud, cuyo manejo responde al encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Conforme al decreto 1283 de 1996, la dirección del Fosyga está a cargo del Ministerio de la Protección Social, quien, como garantía de funcionamiento, debía contratar una auditoría especializada en el manejo financiero, de gestión y demás aspectos que se consideren necesarios, mientras que el Consejo Nacional de Seguridad Social hace las veces de Consejo Administrador.

El manejo de los recursos del Fosyga se hace a través de un encargo fiduciario, y entre las obligaciones de la fiduciaria están, supervisar y garantizar el recaudo oportuno de las cotizaciones a cargo de las EPS, reportar a la dirección general de gestión financiera del Ministerio y de la Superintendencia Nacional de Salud cualquier anomalía e inconsistencia en el recaudo, instrumentar e implementar un sistema que garantice la obtención de la información estadística, financiera y, en general, la que sea requerida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante solicitud del Ministerio, disponer la infraestructura necesaria que permita acceder a las bases de datos que deben mantener actualizadas las EPS, suministrar a la auditoría del Fosyga la información que requiera para el desarrollo de su labor y presentar los informes que ésta exija y prestar el apoyo necesario para el cumplimiento de su función, realizar las operaciones financieras a que haya lugar, para garantizar la liquidez y pago oportuno a las EPS deficitarias en el momento de efectuar la compensación interna de las subcuentas de compensación y promoción.

Frente a la situación de demora en el recobro, el Fosyga señaló que la radicación de una cuenta no da derecho al reconocimiento de la reclamación, pues sólo se concreta con el lleno de los requisitos legales que deben verificarse y confrontarse con los documentos, sólo así puede hablarse de deuda. Advirtió que para abril de 2005 tan sólo existía cartera de 30 y 60 días, correspondiente a reclamaciones hechas entre el 16 de febrero y el 15 de abril de 2005, que no han sido pagadas por encontrarse en proceso de auditoría selectiva, por parte del interventor del contrato, es decir, que no existe cartera superior a 60 días.

Por otra parte, durante los últimos años se advierte que las entidades demandadas han recibido reclamaciones en las cuales el reconocimiento del medicamento o el fallo de tutela se produjo varios meses atrás, pero fueron radicadas en el Ministerio, a raíz del término que establece el artículo 13 del decreto ley 1281 de 2002. Además, con la expedición de la resolución 3797 de noviembre de 2004, las reclamaciones deben auditarse por parte del Fosyga, en un término de dos meses, pero, en todo caso, el Ministerio ha adelantado todas las acciones en el menor tiempo posible, con el fin de efectuar el reconocimiento de los recursos que le correspondería asumir al Fosyga.

Tuvo en cuenta los reportes de varias EPS en los que se indica la gran cantidad de cobros al Fosyga, por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela, informes que corroboran tanto el volumen de recobros relacionados en el contrato adicional No. 3 al contrato de Fiducia, como la afirmación del propio Ministerio de que, a partir de 1998, el Fosyga empezó a recibir recobros por medicamentos no Pos y por fallos de tutela, volumen que fue creciendo como indican los informes de la EPS y el testimonio de la Directora Técnica de la Dirección General de Financiamiento del Viceministerio Técnico de la entidad demandada, dado que el decreto 1281 de 2002 dispuso el término de seis meses, contados a partir de la expedición de éste, para que se presentaran todas las cuentas.  Eso desbordó la capacidad de respuesta.

El Ministerio de la Protección Social demostró las distintas causales de glosa a las reclamaciones, entre ellas: cuentas de cobro enmendadas e ilegibles, cobro de medicamentos por encima del 50%, cuentas de cobro mal liquidadas o que el monto no corresponde al valor a recobrar, inexistencia de prueba de la cancelación al proveedor de la factura del servicio, medicamento o procedimiento recobrado o el soporte carece de firma del representante legal o su apoderado, carencia de prueba del fallo de tutela que impuso la orden o copia informal de éste. En otras no se encontró el acta del Comité Técnico Científico, o las informadas no coinciden con las relacionadas ante la Superintendencia de Salud, o carecen de cuenta de cobro.

Para el a quo, es indispensable que las entidades sigan el procedimiento establecido, conforme a las normas que regulan la ejecución del presupuesto, las cuales no pueden vulnerarse, esto aunado a que la revisión de cuentas no escapa de la obligación del ordenador del gasto quien debe asegurarse de la procedencia de los cobros.

Como explicación al procedimiento de evacuación de las cuentas reclamadas por parte del Consorcio contratista, se apoyó en el testimonio de la Directora Técnica de la Dirección General de Financiamiento del Viceministerio Técnico del Ministerio de Protección Social, quien se refirió al alto volumen de reclamaciones que se entregó al consorcio contratista, e incluso conoció de glosas a algunas reclamaciones en las que la entidad prestadora de salud pretende el reembolso de un valor que no corresponde a lo ordenado por el juez constitucional o al autorizado por el Comité Técnico Científico, o en los que el fallo de tutela no otorgó la posibilidad de recobro al Fosyga. En la diligencia, la declarante anexó cuadros explicativos generados del informe de gestión del consorcio fiduciario, respecto de las cuentas auditadas en el marco de la resolución 3797, para un total de 47.266 reclamaciones revisadas.

La testigo también señaló que, según su experiencia y conocimiento del tema, carecer de un procedimiento generaría efectos traumáticos para el manejo de los recursos públicos, cuando, en realidad, bajo la normatividad vigente se han superado muchos obstáculos, se trabaja con celeridad hasta el punto que se encuentran en estudio las reclamaciones radicadas en el mes de mayo pasado, por lo que el retraso es de apenas de un mes.

De otro lado, el tribunal tuvo en cuenta el testimonio de una empleada de la firma auditora, en el que explicó que dada la magnitud de recobros, las glosas se pronuncian en forma global, por paquetes, y que Fisalud está obligado a atender las observaciones de la firma auditora para proceder al pago y, finalmente, reconoció que si bien el plazo de dos meses para resolver sobre la reclamación no se cumple, ello se debe al volumen de recobros, dentro de los cuales hay aspectos sustanciales sobre los medicamentos o tratamientos médicos que corresponde analizar al Comité Técnico.

Luego, pasó al estudio de la normatividad que regula los cobros o reclamaciones a cargo de los recursos del Fosyga, contenida en el decreto 1281 de 2002, y que otorga el plazo de seis meses para reclamar, e impuso el deber de proteger los recursos a su cargo, a través de la adopción de mecanismos a su alcance y de la proposición al Ministerio de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en salud de los instrumentos que considere indispensable para proteger los recursos del Fondo, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos. Luego, el Consejo Nacional del Sistema de Salud, mediante los acuerdos 283 y 324 de 2005, dispuso que los recobros de servicios no incluidos en el Pos están sujetos a los requisitos del artículo 176 del CCA., y que el pago debe efectuarse de conformidad con los acuerdos 228, 236, 263 y 282 y con las resoluciones 3797 de 2004, 2366, 4568 y 3615 de 2005, expedidas por el Ministerio de la Protección Social.

La resolución 2366 de 2005 modificó parcialmente la resolución 3797 de 2004, al reducir las causales de devolución de las cuentas de recobro y disminuir las exigencias, por ejemplo, para los fallos de tutela, que ya no requieren la primera copia, sino copia auténtica.

Dentro de ese contexto, consideró que las exigencias legales para la procedencia del recobro no pueden entenderse como vulneradoras de ningún derecho colectivo, porque estos recursos son pagos adicionales a los que reciben las EPS y ARS para la atención del POS y, como deben ser reintegrados por el Fosyga, se deben proteger para evitar fraudes o pagos indebidos, como bien lo indica el decreto 1281 de 2002, por lo que al analizar las medidas y exigencias adoptadas por el Fosyga para el recobro concluyó que lejos de desproporcionadas o vulnerar los derechos colectivos invocados y menos de norma superior constituyen un buen control para el desembolso de los recursos públicos.

Respecto del incumplimiento del término legal para resolver las reclamaciones, como lo reconoció la testigo de la firma auditora, obedece al inmenso volumen de recobros “de los que da cuenta todo el material probatorio que contiene toda la información conocida por la Sala, tanto por el informe del propio Ministerio, como por la información que por escrito y en medio magnético se allegó al expediente por las distintas EPS” (fl. 2.259 cdno. ppal.).

El a quo consideró que el alto volumen no puede llevar a pretermitir los requisitos, pero es innegable que el Ministerio demostró que ha adoptado las medidas necesarias, sólo que han resultado insuficientes.

Además, la realidad probada enseña, de manera incontrastable, la afectación del servicio de salud, como es la negativa arbitraria de medicamentos o servicios propios del Pos para 87.300 personas que tenían derecho a éstos y que se vieron abocados a demandar, por vía de tutela, y para reforzar el planteamiento expuso:

“De esta conclusión basada en hechos probados a la que llega la Defensoría del Pueblo, se puede inferir con suma claridad que no todos los tratamientos o los medicamentos a los que las EPS han sido obligadas a prestar, son ajenos al POS, luego entonces, la revisión en el recobro ante el Fosyga debe ser exhaustiva y exigente, porque si las EPS niegan el legítimo derecho a los usuarios porque en su entender no están contemplados en el POS, lógico es deducir que tales medicamentos o tratamientos así negados según su inteligencia, serán cobrados al Fosyga con la misma argumentación con la que negaron el legítimo derecho de los usuarios al servicio. Esta apreciación subjetiva e injustificada de las EPS y ARS, frente a dichos tratamientos, también es un factor de crecimiento en los recobros ante el Fosyga” (fl. 2.260 cdno. 1).

Si bien una de las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo es el cumplimiento de los plazos y metas, lo cierto es que bajo el argumento de la agilización no pueden eliminarse los controles exigidos por la ley, además, la situación de inconformidad de la comunidad recae sobre la prestación ineficaz del servicio por parte de las EPS, causa generadora de grandes volúmenes de demandas de tutela.

Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal señaló que los reembolsos no pueden demorarse indefinidamente, e instó a Fisalud y al Ministerio de la Protección Social para que agilice el trámite y fortalezca la vigilancia al procedimiento, de manera que se dé cumplimiento a los plazos que prevén las normas.

En conclusión, indicó que el reglamento enjuiciado no vulnera los derechos colectivos alegados, ni los principios que inspiran la función administrativa, razón por la cual es improcedente sugerir la expedición de otro reglamento. Tampoco se probó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados, porque el reglamento de recobro es un instrumento de control necesario en el ejercicio de la función administrativa (fls. 2.216 a 2.265 cdno. ppal.).

4.   El recurso de apelación

La parte actora y uno de los coadyuvantes inconformes con la decisión la apelaron (fls. 2.266 a 2.271, 2.293 a 2.309, 2.272 y 2.282 a 2.292 cdno. ppal.).

4.1. La parte actora. Solicitó al Consejo de Estado remediar los errores judiciales que reemplazaron la justicia, pues la sentencia no abordó el análisis de los problemas jurídicos planteados y se limitó simplemente a transcribir las pruebas, con lo que abandonó la crítica de los medios de convicción. Incluso, el artículo 87 de la Constitución Política impone que, en caso de prosperar la acción, se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido, no obstante, a pesar de prosperar sólo resolvió instar a las demandadas.

La sentencia se acusó de incongruente, porque sin mayor examen ni valoración de las pruebas, reconoce la ocurrencia de las conductas imputadas, sobretodo en cuanto a la afectación del flujo de caja y a que las medidas de control son insuficientes para garantizarlo, pero, a su vez, niega la vulneración de los derechos colectivos y no prosperan las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, el tribunal erró al criticar la conducta de las EPS y considerarlas como posibles responsables de la inconformidad de los usuarios en el servicio de salud, pero negó su vinculación, no obstante la solicitud contenida en la coadyuvancia del señor Caballero Ospina.  Del mismo modo, tampoco vinculó a la Superintendencia, por culpa in vigilando.

Reiteró los argumentos de la demanda y de las alegaciones finales, con insistencia en la ilegalidad del acto administrativo, por violación de la buena fe y de los principios de la función administrativa, exceso en la potestad reglamentaria, trasgresión de normas superiores -como el Estatuto Antitrámites- y que además el tribunal no podía despachar, en forma desfavorable, la violación del derecho a la moralidad administrativa, bajo el argumento de que la actuación se adecuó a la resolución 3797 de 2004, porque éste es el acto administrativo que se pretende anular.

El testimonio de la Directora Técnica de la Dirección de Financiamiento del Viceministerio Técnico del Ministerio de la Protección Social fue asumido como cierto y trascrito en su totalidad, lo que denota una falta de técnica probatoria, pese a que los demás medios de convicción aportados desmienten la pretendida eficacia y efectividad de la actuación administrativa, y confirman los impedimentos para el pago de lo debido. Hace referencia concreta a los informes de auditoría, de gestión y certificaciones de las EPS, que reiteró- favorecen la corrupción administrativa “y la cadena de intermediaciones y prestadores de servicios que ofrecen agilizar los pagos por un porcentaje de lo recuperado… Es esa precisamente la moralidad administrativa que se pide proteger” (fl. 2.291 cdno. ppal.).

 El a quo no estudió los informes de gestión aportados al proceso, pese a que demuestran la evolución de los recobros, ni las respuestas suministradas por las EPS (fls. 2.282 a 2.292 cdno. ppal.).

4.2. La parte coadyuvante. Criticó la decisión de instancia, porque no tuvo en cuenta el contenido del escrito mediante el cual coadyuvó la demanda, pero bajo criterios diferentes a los planteados por el actor, y calificó las consideraciones de simples, al carecer de argumentos concretos que sustenten la decisión de absolver al Ministerio de la Protección Social y a Fisalud, no obstante haberse demostrado la violación a la moralidad administrativa.

Otra censura gira entorno a la errada apreciación de las pruebas y desconocimiento de los hechos narrados por el coadyuvante, para demostrar la violación a la moralidad,  como fue la evidencia del retraso considerable en el pago de recobros, acreditado incluso con el Acuerdo 231 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con las pruebas que relacionó el Ministerio Público al rendir el concepto. El propio Ministerio Público hizo referencia a que la normatividad de recobro es engorrosa y no consulta los principios de celeridad y eficiencia, por lo que viola el derecho a la moralidad.

Reiteró los argumentos esgrimidos en la solicitud de intervención, tales como el incumplimiento de los plazos legales en la revisión y pago de las cuentas de recobro, lo cual denota un comportamiento omisivo, alejado de los principios orientadores de la función administrativa, que compromete la prestación del servicio de salud y es violatorio del principio de transparencia, de necesaria aplicación en el manejo de los bienes y dineros públicos, en beneficio de todos, y no sólo debe estar relacionado con la corrupción administrativa, en tanto puede extenderse a otros ámbitos, como la negligencia operativa y la omisión legislativa. Así acontece en la revisión y pago de los recobros en el Fosyga, donde es evidente la falta de diligencia y cuidado, pues el trámite de las cuentas es dilatado, por la injustificada renuencia del Fondo en su deber de establecer procedimientos eficientes para el efecto, lo que denota un manejo inadecuado del erario. Relacionó las siguientes conductas como constitutivas de violación a la moralidad administrativa:

a) Conforme a la Circular 137 de 2002, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a las EPS, ARS y EOC registrar, como una cuenta por cobrar al Fosyga, los valores pagados por concepto de fallos de tutela y Comités Técnico Científico, por lo tanto, mientras las entidades prestadoras de salud registraban contablemente las sumas al momento de efectuar la facturación del valor a recobrar, Fosyga, en cambio, no registraba esas cuentas al recibirlas de las EPS, sino sólo hasta cuando las había auditado,  con omisión de los principios de la contabilidad.

b) El trámite de auditoría al interior del Fosyga no se surte en tiempo o no se lleva a cabo, incluso, con respecto a cuentas radicadas con anterioridad a 2003, lo cual denota negligencia y conducta malintencionada de maquillar la contabilidad de la subcuenta de compensación del Fosyga, mostrando excedentes financieros inflados o inexistentes.

c) En el informe 2003-2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, rendido a las Comisiones Séptimas del Senado y Cámara, se apropiaron recursos insuficientes para la cantidad de reclamaciones, por recobro, que se habían radicado, y de esos recursos sólo se ejecutó el 2.18%, hecho constitutivo de incumplimiento por parte del Fosyga. Luego, en abril de 2004, se adicionó a la subcuenta de solidaridad un rubro adicional para tutelas de $3.010 MM y, el Fosyga solo ejecutó $111 MM, esto es, el 3.70%, debido a la falta de auditaje y pago de las cuentas presentadas por las ARS.

d)  Los dineros del Fosyga, que deberían estar destinados a la salud de los colombianos, se encuentran invertidos, en su gran mayoría, en títulos de la Nación y, en vez de pagar a las EPS y ARS, se prefieren las millonarias y rentables inversiones en desmedro de la salud, comportamiento que calificó de inmoral.

e) Las conclusiones de la interventoría, para el contrato adicional 003 de octubre de 2003, demuestran el siguiente desgreño administrativo, en el año 2004: Los controles para la validación de las reclamaciones no son suficientes para garantizar la integridad de la información de la base de datos de medicamentos No Pos y tutelas, razón por la cual recomendó ajustar el software e incluir un mecanismo de verificación de los números de identificación y nombres de beneficiarios, con el fin de evitar errores de digitación; inexistencia de unificación de criterios que establezcan cuáles medicamentos son susceptibles de homologación y cuales no; un alto porcentaje de devolución corresponde a glosas de forma, pues no hay claridad sobre los motivos por los cuales se levanta, por lo que se recomendó al administrador fiduciario hacer una descripción detallada de las razones por las cuales se levantan cada una de las glosas y, a veces la auditoría no recibe los paquetes; existe retraso en la ejecución del contrato. Por otra parte, se señaló que la interventoría no ha recibido del Consorcio Fisalud el Manual de procedimiento solicitado para evaluar el método del registro de recobros.

f)  La Superintendencia Nacional de Salud, desde el año 2003, al responder una solicitud del Defensor del Pueblo sobre el manejo del Fosyga, dijo haber encontrado lo siguiente: Las tutelas son presentadas ante el Ministerio de Salud, allí se aprueban y definen las cuantías a pagar y el Certificado de Disponibilidad Presupuestal afectado; para las tutelas ECAT no se lleva el registro en hojas de cálculo ni en otro tipo de herramienta electrónica, sólo existen archivos físicos; el Ministerio arma paquetes de tutelas muy grandes, que son entregados al consorcio, sin que sea posible tramitarlos de un día para otro; el Ministerio puede hacer ordenaciones para pagos individuales o una sola orden de giro por un paquete de tutelas, lo cual imposibilita su relación en el sistema de control de pagos individuales; no existe evidencia de la realización de un proceso ajustado a las normas técnicas de construcción de programas de computador, lo que impide la construcción de una sólida memoria técnica del sistema de información.

De lo anterior, se nota con claridad, que el retraso en el trámite y pago de los recobros es consecuencia directa de la negligencia del Ministerio de la Protección Social, dada la ejecución deficiente del contrato suscrito entre dicho Ministerio y Fisalud, bajo el beneplácito de ambas partes.

Sobre el derecho a la salubridad pública, argumentó que con los recobros se busca aumentar los desarrollos tecnológicos y el acceso a nuevas intervenciones, actividades, procedimientos y medicamentos y, si esos valores no se pagan por el citado Ministerio y el Consorcio, se amenaza el derecho colectivo, en tanto constituyen recursos parafiscales que deben reingresar a la entidad, a fin de que los invierta en la prestación del servicio de salud.

En consecuencia, el tribunal consideró que el retraso en el trámite y pago de los recobros no tienen la entidad suficiente para violar o afectar el derecho a la moralidad administrativa. Sin embargo, no tuvo en cuenta cada uno de los hechos y pruebas aportadas en la coadyuvancia, y solicitó al Consejo de Estado hacerlo, para que ordene a las demandadas pagar, de inmediato, las cuentas de recobro presentadas, cuyo término para revisión y pago estén vencidos, y revisar y pagar las restantes dentro de los términos y plazos legales, y condenar a las demandadas al pago del incentivo, que debe ser dividido entre los coadyuvantes y el actor.

En forma subsidiaria y en caso de no accederse a la pretensión, solicitó que se aclare el alcance del fallo de primera instancia, a fin de establecer un plazo prudencial para que las demandadas informen, a cada EPS, el estado actual de sus solicitudes de recobro, en el que se especifique el estado de cada una de las cuentas presentadas, glosadas y la causa, con indicación de los documentos faltantes, auditadas y no auditadas, la suma adeudada y la fecha exacta de pago y se designe comité de verificación del cumplimiento de la sentencia (fls. 2.293 a 2.309 cdno. ppal.).

La apelación fue admitida por auto de 19 de septiembre de 2006 (fl. 2.315 cdno. ppal), luego de que los recurrentes sustentaron el recurso, durante el término de traslado que se les concedió, por proveído de 15 de agosto de 2006 (fl. 2.286 cdno. ppal.). Posteriormente se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, mediante interlocutorio de 18 de octubre de los mismos mes y año (fl. 2.317 cdno. ppal.).

II.   CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración.

Los problemas jurídicos medulares de esta controversia se edifican, en primer término, en determinar si la resolución 3797 de 2004 es susceptible de ser anulada, por vulnerar derechos colectivos y, en segundo lugar, establecer si las conductas imputadas a la Nación (Ministerio de la Protección Social) y al Consorcio Fisalud transgreden los derechos colectivos invocados.

Sobre esa base se examinarán los siguientes aspectos: i) la acción popular y el acto administrativo; ii) la acción popular frente al acto administrativo no es supletiva de las acciones ordinarias contra la legalidad del acto y,  iii) los derechos colectivos invocados y el caso concreto.

Antes de asumir el estudio del caso, bajo los parámetros indicados, se analiza que el coadyuvante que apeló adujo que el tribunal no vinculó a las EPS y a las EOC, a pesar de que en la sentencia les atribuyó la responsabilidad en el represamiento de los recobros en el Fosyga.

Lo primero que se advierte es que el Tribunal aludió a ese tema como simple apoyo de la negativa de las pretensiones, para indicar cómo el retraso imputado a las demandadas por el actor, era atribuible a otras causas, como las conductas de las EPS y EOC, para así descartar que las entidades habían incurrido en conducta transgresora de los derechos colectivos.

En segundo lugar, y desde el punto de vista procesal, se advierte que la solicitud de vinculación de dichas entidades la realizó el coadyuvante Rubén Darío Montoya, y fue negada por el a quo, mediante auto de 10 de noviembre de 2005, bajo la consideración de que el debate se contrajo a la impugnación del acto administrativo en el cual no participaron las entidades referidas (fls. 1949 a 1950 cdno. 1), decisión que cobró firmeza sin que fuera recurrido por el solicitante interesado, razón por la cual no le es posible al juez de segunda instancia volver sobre una decisión en firme.

1.  LA ACCIÓN POPULAR Y EL ACTO ADMINISTRATIVO

Al interior de la Corporación se han dado varias discusiones sobre la procedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, cobijados con la presunción de legalidad y, en caso de ser ilegales, anularlos.

Nada diferente se advierte en la evolución jurisprudencial que, a lo largo de la vigencia de la ley 472 de 1998, ha acompañado el debate, al interior de las distintas Secciones del Consejo de Estado. Se han dado cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico.

1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta etapa está acompañada de los siguientes precedentes jurisprudenciales:

En sentencia de la Sección Segund, donde la demanda se instauró con el fin concreto de “hacer cesar” la ejecución de unas obras de “peatonalización o semipeatonalización” sobre algunas vías, orden impartida a través de decreto municipal del Alcalde de Riosucio (Antioquia), el Consejo de Estado advirtió la falta de prueba de la vulneración del derecho colectivo que fue, en últimas, la razón que le llevó a confirmar la denegatoria de las pretensiones; pero, con referencia al acto administrativo municipal indicó:

“(…) Observa la Sala que el Tribunal de instancia, señaló que la acción popular no es la vía pertinente para lograr la invalidez de un acto, como lo es el Decreto en mención, para lo cual señaló el actor en el recurso de apelación que ya había realizado la demanda del mismo. Razón por la cual considera la Sala que en virtud de que existe una actuación pendiente el actor deberá estar a la espera de lo resuelto dentro del proceso de nulidad de esta acto, pues como bien lo dijo el Tribunal, la presente acción no es la que corresponde para efectuar la nulidad de un acto administrativo, cualquiera que él sea (…)”.

En otra de las Secciones se compartió el mismo criterio. Tal es el caso de la sentencia de 19 de julio de 2001, de la Sección Cuart

, que revocó la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, que deprecó la orden para que se implementaran, de inmediato, todas las medidas necesarias para retirar de operación aérea del Aeropuerto Internacional El Dorado, todas las aeronaves que contaminan por ruido. En esta oportunidad, se dijo:

“(…) observa la Sala que la verdadera intención de  los actores es dejar sin efecto el acto administrativo contenido en el Decreto 2564 de 1999, proferido por el Presidente de la República, que amplió en tres años más el deber de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil para que se adoptaran las medidas de restricción de los vuelos de las aeronaves que estuvieran en la primera y segunda generación de ruido.

Considera la Sala que, además de que dicho acto administrativo tiene presunción de legalidad, mientras no exista una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, el mismo contiene la acción de la autoridad dirigida a quebrantar los efectos dañinos que produce el funcionamiento de las aeronaves por su configuración anticuada o por su deterioro en el tiempo, originada en la utilización de las mismas, sin proveer a su cambio oportuno (…)”.

Esa misma Secció confirmó la sentencia denegatoria de pretensiones, en el caso en que se solicitó la nulidad de un acuerdo municipal, que creó un gravamen por la prestación del servicio de alumbrado público. Se descalificó la procedencia de la acción popular, frente al acto administrativo, con los siguientes argumentos:

“(…) el cobro se realiza con fundamento en el Acuerdo 090 de 1987, que goza de presunción de legalidad, por lo que si el demandante estima que este acto administrativo es contrario al artículo 13 de la Constitución Nacional, no era procedente que acudiera a la acción popular, la cual busca la protección de derechos de la colectividad y no ha sido establecida para definir la legalidad de los actos administrativos, cuando existen otras acciones como la pública de nulidad, incluso con medidas como la suspensión provisional del acto administrativo, que protegen adecuadamente la supremacía de las normas constitucionales y legales, en caso que sea procedente.

Si bien, la Acción Popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial, tampoco se ha querido con ella instituir un sistema paralelo, que desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor razón cuando éstas protegen adecuada y oportunamente la supremacía de la Constitución.

No se observa que la parte demandada haya vulnerado derechos relacionados con los consumidores y usuarios, ni la moralidad administrativa, pues el recaudo del Impuesto del Servicio de Alumbrado Público se ha realizado con fundamento en disposiciones del Concejo Municipal, que gozan de presunción de legalidad”

En sentencia de 3 de diciembre de 200

, la Sección Cuarta confirmó la denegatoria de las pretensiones, dirigidas a ordenar a un Instituto Departamental de Tránsito y Transporte que revocara cualquier acto administrativo que reglamentara el cobro por concepto de la información del “estado de cuenta por la información de los vehículos”. Dijo sobre la improcedencia de discutir la legalidad del acto administrativo que:

“Para la Sala es claro que el ente demandado no ha vulnerado los derechos e intereses colectivos invocados, pues dicho cobro  se ha hecho con fundamento en la Ordenanza 023 de 1994, expedida por la Asamblea Departamental, la cual goza de presunción de legalidad por no haber sido declarada nula, ni haber sido suspendida provisionalmente.

En consecuencia no era procedente que el accionante acudiera a la acción popular, la cual busca la protección de derechos de la colectividad y no ha sido establecida para definir la legalidad de los actos administrativos, cuando existen otras acciones como la pública de nulidad, incluso con medidas como la suspensión provisional del acto administrativo, que protegen adecuadamente la supremacía de las normas constitucionales y legales, en caso que sea procedente.

Si bien, la Acción Popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial, tampoco se ha querido con ella instituir un sistema paralelo, que desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor razón cuando éstas protegen adecuada y oportunamente la supremacía de la Constitución.

No se observa que la parte demandada haya vulnerado derechos relacionados con los consumidores y usuarios, ni la moralidad administrativa, pues el recaudo aludido se ha realizado con fundamento en disposiciones de la Asamblea Departamental, que gozan de presunción de legalidad”.

En la Sección Tercer, también se consideró que era improcedente la acción popular frente a los actos administrativos, bajo la idea de que: “si el demandante estimó que el acto administrativo de otorgamiento de licencia de construcción para la comunidad de Timiza, antes especificada,  es ilegal no es la acción popular la que puede servir para atacarlo; existe otro mecanismo ordinario de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa (art. 85 C.C.A)”.

Para un sector de la doctrin

, esta posición jurisprudencial es criticada así: “La posición asumida por la tesis judicial restrictiva y los argumentos en que se apoya son cuestionables como pretendemos demostrar, lo que nos permitirá concluir que en desarrollo de una acción popular sí se puede anular un acto administrativo e incluso decretar la suspensión provisional, todo enmarcado en que la función judicial en la acción popular, en cuyo trámite el juez obra como juez constitucional, es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso de las acciones ordinarias…. Aceptar que a través de la acción popular sí se puede anular un acto administrativo…, no implica vulnerar el principio de la competencia judicial, pues precisamente la jurisdicción contencioso administrativa… es la que estaría calificando la validez del mismo [se refiere al acto administrativo]”.

1.2.  La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo. Esta posición se advierte en los siguientes pronunciamientos:

La Sección Cuarta, en la sentencia de 7 de abril de 200, decidió una demanda en la que se pretendía que el juez popular ordenara al Banco de la República determinar el valor de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, sólo con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC. Tácitamente se deja entrever la aceptación de la acción popular, incluso, frente a la anulación del acto administrativo, cuando señala que es irrelevante, para la procedencia de dicha acción, la posibilidad de instaurar una demanda en ejercicio de las acciones contencioso administrativas:

“(…) el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 establece que “las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. De lo anterior, así como de otros artículos de la misma ley, se desprende que las decisiones en esta clase de acciones son básicamente declarativas, y por ello, son procedentes contra actos de la administración, aún mediando que contra ellos procedan las acciones contenciosas administrativas”.

La Sección Quinta, en providencia de 9 de noviembre de 200

, confirmó la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, mediante la cual se pedía la protección de una especie animal (Chigüiros). En esta oportunidad el Consejo de Estado admitió, expresamente, la procedencia de la acción popular frente a los actos administrativos:

“Por ello, lo primero que la Sala deberá averiguar es si la acción popular procede para evitar daños mayores, hacer cesar la amenaza o restituir las cosas a su estado anterior, cuando los hechos se originan en un acto administrativo.

Para la Sala es claro que la acción popular procede para proteger los derechos colectivos que resultan afectados por un acto administrativo, pues el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que “la jurisdicción contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas” (subrayas no originales). Nótese que la norma se refiere a tres posibles causas de la acción popular contra entidades públicas, puesto que distingue el origen de la afectación en acciones, omisiones y actos de la administración. De consiguiente, procede la acción popular para proteger los derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la expedición de un acto administrativo.

Conforme a lo anterior, en el presente asunto se evidencia que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia abandonó su función de cuidado y preservación de la especie animal silvestre denominada chigüiro, pues otorgó licencia ambiental para fines comerciales a un particular que no aseguraba la conservación y reproducción de la especie y, por el contrario, colocaba en riesgo la fauna silvestre. Por lo tanto, al expedir el acto administrativo sin el debido cuidado y sin que se hubieren exigido todos los requisitos legalmente señalados, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia favoreció la afectación de los derechos colectivos que se pretenden proteger en esta acción popular. De consiguiente, la acción popular procede contra esa entidad administrativa y, en este sentido, se confirmará la decisión impugnada”.

1.3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria.

Esta tesis se recogió en la sentencia de la Sección Tercera, de 6 de octubre de 200

, en la cual, como consecuencia de la protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, se ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias abstenerse de ejecutar, seis meses después a la fecha de notificación de la sentencia, el decreto distrital mediante el cual se restringió la circulación de vehículos automotores, en algunas calles y parques de Cartagena. En esta providencia se afirmó que dentro de las facultades previstas en el artículo 34 de la ley 472 de 1998 no se incluyó la de anulación de los actos administrativos, porque tal decisión no se encuentra o deriva de la facultad de impartir órdenes de hacer o no hacer “lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo”.

En esta providencia también se analizaron los antecedentes de la ley, y el sentido gramatical de la expresión “hacer o no hacer”, contenida en el art. 34, para concluir que el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos, aunque vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos. Así mismo, se advirtió que el artículo 10 de la ley 472 de 1998 es indicativo de la improcedencia de la anulación del acto administrativo, al disponer que no es necesario, previamente, agotar la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa

1.4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada.

De este criterio fue la Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 200––, en la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda, tendientes a anular una negativa de licencia ambiental para la construcción de un trapiche panelero. En esa oportunidad la Sala consideró, desde la particularidad del caso, que la demanda no era de recibo, porque se dirigió con idéntico fin que una acción contencioso administrativa de ilegalidad del acto, lo que calificó de pérdida de los cauces constitucionales de la acción popular. Textualmente en esa decisión se dijo:

“De otra parte, ese acto administrativo se presume legal mientras no exista una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, providencia que deberá adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio procesalmente impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello.

Se advierte entonces que la acción aquí instaurada perdió sus cauces constitucionales y legales, pues en el fondo se persigue idéntico fin pero a través de la acción equivocada”.

En el mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de 5 de julio de 200

, confirmó el rechazo in limine de la demanda, con la cual se pretendía la declaratoria de nulidad de la elección del Director de una Corporación Autónoma Regional, y la convocatoria, en el menor tiempo posible, de la elección del nuevo Director, porque se consideró que, en realidad, la finalidad de la demanda era presentar las pretensiones propias de un acción ordinaria, concretamente, la acción electoral, sin que se descalificara o se negara la procedencia de la acción popular frente a actos administrativos:

“(…) En el caso aquí debatido es incuestionable que el demandante no puede ejercitar una acción de este tipo, pues, como lo muestra la demanda con toda nitidez, lo que pretende en realidad es obtener la anulación del acto por medio del cual se eligió Director General de la Corporación Autónoma Regional (…), sin previa convocatoria de los grupos indígenas que habitan en jurisdicción de la Corporación, omisión que el actor considera invalidante de la decisión electiva.

Se trata, entonces, de una cualquiera de las acciones ordinarias que la ley consagra la que debe escogerse, a criterio del demandante, para ser ejercitada en este evento, pero nunca de la acción popular, ya que ésta, por su propia naturaleza, no es la indicada para perseguir propósitos diferentes al amparo de derechos o intereses colectivos.

Así  las  cosas,  es  decir,  en  presencia   de  una  demanda como la que aquí  se  ha  presentado, que  no  se  arregla  en  lo más  mínimo ni  a  la  naturaleza  de  la  acción  popular ni a los requisitos que se exigen para su admisión y trámite, mal haría el juez del conocimiento en darle curso, a sabiendas de que no será posible hacer pronunciamiento de fondo, ni para acoger ni para negar las súplicas demandatorias.

Entre otras razones para rechazar in limine una demanda como ésta, dirá la Sala  que se impone darle prevalencia a los principios fundamentales de la acción popular (L.472/98, art. 5º), entre los cuales se destacan, para estos efectos, los de economía, celeridad y eficacia, ninguno de los cuales se garantizaría, admitiendo, a título de acción popular, una demanda que, tal como está concebida, no reviste el fondo ni la forma procesal de este instrumento constitucional defensor de derechos o intereses colectivos.

Lo cierto de todo es que, para la Sala, en medio de las distintas posiciones descritas, la ley de acciones populares permite que proceda este medio de defensa, ante la acción u omisión de las autoridades o de los particulares que ejerzan función administrativa, lo cual contempla la posibilidad de que se presenten, incluso,  contra los actos administrativos, que constituyen una de las principales manifestaciones activas o de acción de las autoridades públicas.

En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos.

Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaro

 o aclararon el vot

 a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos.

Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones.

En este sentido, son significativas las palabras del ex - constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, quien dice sobre el tema qu:

“(…) nada obsta entonces para que, si además se cumplen los requisitos necesarios para que sea procedente una acción popular y en especial el de que la actuación o la omisión de una autoridad pública o un particular hayan lesionado o puesto en peligro un derecho colectivo-, la sentencia pueda incluir la decisión de anular un acto administrativo o la de ordenar su revocación. Para ello basta simplemente con que, por otro lado, ese acto administrativo haya sido la causa eficiente de la violación del derecho colectivo y que su anulación o la orden de su revocación sean el medio idóneo y necesario para conjurar la amenaza o para hacer cesar la violación del derecho o para volver las cosas a su estado primigenio .(…)

…no puede olvidarse, por una parte, que los dos tipos de acciones tienen finalidades muy distintas, ya que mientras las unas están erigidas para guardar la integridad del orden jurídico o para velar por los derechos particulares de los ciudadanos, según el caso, las otras lo están concretamente para tutelar los derechos colectivos. Y, por otra parte, que las acciones populares son autónomas y principales y no subsidiarias como la tutela-, y por lo tanto que su ejercicio no tiene por qué ceder ante el de una acción contencioso administrativo ni está supeditado al previo recorrido y agotamiento de ésta…”.

Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popula.

Se puede decir, sin ambages, que la acción popular, tal como está concebida en la Constitución y la ley, proyecta sus posibilidades hacia la protección de valores superiores y de interés universal, que sobrepasan los intereses particulares o individuales e, incluso, de mera protección abstracta del ordenamiento jurídico, sin entrar en contradicción con el objeto de las demás acciones contenciosas. Esto, en virtud del mandato constitucional y legal que impuso la protección de esta categoría de derechos.

2.   LA ACCIÓN POPULAR FRENTE AL ACTO ADMINISTRATIVO NO ES SUPLETIVA DE LAS ACCIONES ORDINARIAS CONTRA LA LEGALIDAD DEL ACTO

La transgresión al derecho colectivo que se plantea en la demanda de acción popular, por medio de la cual se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, marca el límite entre las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción popular contra el acto administrativo, de lo contrario, se llegaría al equívoco de permitir encausar la misma controversia desde acciones con finalidad diferente.

Resulta viable que, con el fin de determinar la posible transgresión o amenaza a los derechos colectivos, el juez analice el marco normativo que sustenta el acto administrativo, sin que ello implique el cotejo propio y necesario que debe hacerse en las acciones que atacan la legalidad del acto administrativo, porque el juez de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración de esa clase de derechos, o a restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Por esta razón, aunque el acto administrativo puede ser transgresor de normas de rango superior a las que está sometido, ello no es suficiente para que prospere la acción popular, pues, se requiere de dos elementos adicionales: la demostración de la conducta imputada y que vulnere o amenace los derechos colectivos.

Por ello, no puede perderse de vista que la finalidad de las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y la que se predica de la acción popular contra el acto administrativo, son distintas, en la forma y condiciones como la ley las ha definido. Así, las acciones ordinarias contra la legalidad del acto administrativo encuentran fundamento en el restablecimiento del ordenamiento jurídico general y abstracto, o de un derecho amparado por una norma jurídica, en cambio, la acción popular debe su razón teleológica a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos, de ahí que la acción popular no sea supletiva de ninguna otra, y menos que se trate de una acción judicial a utilizar, con el convencimiento de que como su trámite es preferente y goza de prelación, no se debe esperar el tiempo procesal propio de una acción ordinaria, ni tampoco para que su ejercicio se tenga como una segunda opción, por si no prosperan las pretensiones de la acción ordinaria contra el acto administrativo o por si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La acción popular es principal, de ahí que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, posición que ha sido reiterada, de tiempo atrás, por el Consejo de Estado:

“La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta Ley se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser amenazado o quebrantado por, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva; procura a través de un procedimiento preferencial “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible.  En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular.

Sobre el particular esta Corporación ha señalado:

“Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos.

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso.

Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también distintos

No debe perderse de vista que la ley 472 de 1998 admite la procedencia de este medio de defensa frente a conductas de acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares que ejercen función administrativa (art. 9 ibidem), y señaló que son titulares de la acción  “toda persona natural o jurídica” (num. 1, art. 12 ib).

En todo caso, el juez popular debe analizar con detenimiento la finalidad pretendida por el actor y/o sus coadyuvantes, para que no se sustituya la acción ordinaria por la popular, cuyo único propósito es la protección de los derechos e intereses colectivos.

En el caso concreto, la parte actora imputó la ilegalidad de la resolución 3797 de 200

 al exceso de la potestad reglamentaria, limitada en el decreto reglamentario 1281 de 2002, al exigir mayores requisitos en las reclamaciones de recobro, por transgresión al principio constitucional de la buena fe y al decreto 2150 de 1995 -Estatuto Antitrámites- al exigir documentos que el actor calificó de arbitrarios, y tales vicios de ilegalidad que predica del acto administrativo, connaturales a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, los traslada luego al ámbito de la acción popular, para alegarlos como constitutivos de violación de los derechos colectivos invocados, bajo el argumento medular de que la resolución es la causante de la demora en el pago y auditaje de las cuentas de recobro, por la imposición de trámites y requisitos engorrosos.

Los términos en que fue planteada la nulidad del acto administrativo reflejan, en forma flagrante, la mixtura entre las acciones ordinaria y popular, que, como ya se explicó, no es de recibo y, por lo tanto, sobre las pretensiones que van atadas indefectiblemente a la declaratoria de nulidad, tampoco se ahondará en este análisis.

La Sala se refiere concretamente a la pretensión del actor para que se defina un procedimiento para el recobro de medicamentos no Pos y fallos de tutela y, a que se establezcan los efectos de silencio administrativo positivo, frente a las reclamaciones de recobro que no hayan sido respondidas dentro del término legal de dos meses, contados a partir de la presentación de la cuenta.

No obstante, valga aclarar que si en gracia de discusión se obviaran las censuras de ilegalidad que hizo el actor contra el acto administrativo, para pasar, en forma directa, a las imputaciones de violación de los derechos colectivos invocados, tampoco sería viable la suspensión de los efectos del acto.

En verdad, la demanda determina que la conducta violatoria de los derechos colectivos la constituye el retraso en el pago de los recobros, cuya causa eficiente y determinante es el acto administrativo. Así, el retardo en el pago es una conducta distinta, susceptible de ser analizada en forma independiente, pues si bien la puesta en marcha de las órdenes impartidas en el acto administrativo derivan de éste, es innegable que, por regla general, son autónomas para el momento de atribuir violación de un derecho colectivo, y tal situación se refleja de forma particular en la circunstancia de que el demandante formuló algunas pretensiones que en su contenido se separan del acto administrativo, tales como, ordenar al Fosyga que pague o audite, en forma inmediata, la totalidad de las cuentas de recobro, por medicamentos no Pos y fallos de tutela.

Dentro de ese contexto, para la Sala fue acertada la decisión del tribunal, al negar la solicitud de anulación del acto administrativo y, por tanto, confirma la negativa de las pretensiones conexas a esa solicitud.

3) LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS Y EL CASO CONCRETO

En relación con el segundo problema jurídico planteado, atinente a si las conductas atribuidas a las demandadas existieron y, en caso afirmativo, si vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la Sala, para facilitar el estudio, encuentra procedente hacer una relación de ellas, con la advertencia de que aquellas conductas que no fueron imputadas oportunamente no serán objeto de análisis.

Se llama la atención, en el último sentido indicado, porque superadas las etapas procesales,  ni los alegatos de conclusión ni la segunda instancia son el momento para proponer nuevos y diferentes hechos a los que, en su oportunidad, fueron expuestos por las partes o los terceros intervinientes y, que le dieron al juez a quo los límites de su competencia.

La Sala se refiere, en forma concreta, a las imputaciones de que el retraso en el pago de los recobros incentiva la práctica corrupta de la contratación de intermediarios, que se encargan de tramitar las reclamaciones, o conductas como las relacionadas por el coadyuvante en el recurso de apelación, alusivas a que en el informe 2003-2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud rendido a la Comisiones Séptimas del Senado y Cámara, se apropiaron recursos insuficientes para la cantidad de reclamaciones por recobro que se habían radicado y de estos sólo se ejecutaron el 2.18%.

Otro punto que se destaca es que no se tendrán en cuenta los documentos que no fueron aportados en forma legal, entre ellos, los que adjuntó en copia simple el actor con la demanda y el coadyuvante Andrés Eduardo Dewdney Montero con la solicitud de intervención, pues unos son documentos privados que no provienen de ellos, y otros son públicos adjuntados en copia simple. Así sucede, a título de mención, con aquellos que reposan de folios 360 a 589, cdno. 1.

Delimitado el contexto de la controversia, se analizarán una a una las conductas imputadas, en las cuales se fundamentó la violación de los derechos colectivos invocados:

3.1.  Moralidad administrativa

Conforme con la Constitución Política, la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en varios principios, como aquellos que se refieren a que las autoridades administrativas deben basar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y entre estos principios incluyó el concepto de “moralidad”, sin ningún otro calificativo, sin embargo, en el artículo 88 CP lo cualificó con la expresión “administrativa”, al referirse al marco de las competencias del legislador en cuanto a la regulación de las acciones que tengan por finalidad proteger los derechos colectivos relacionados con la “moral administrativa” y, como es bien sabido, la ley 472 de 1998 la adscribió como derecho e interés colectivo, de conformidad con el artículo 4.

Dentro de ese contexto se ha de entender que para efectos de los derechos colectivos y las acciones populares, el espíritu de la norma no es la referencia al concepto de moral en el sentido filosófico o religioso, sino a una expresión acorde con la realidad del ejercicio de la función administrativa, de ahí que el derecho colectivo se circunscriba a la “moralidad administrativa”, como manifestación del lenguaje del derecho, así, se dice que el derecho es un concepto cultural o un valor jurídico que supone estar trasuntado por la moral y la étic, el valor jurídico o cultural permite calificar la conducta como buena o mala dependiendo de lo que es plausible para la vida humana en común, mientras que el valor moral es bueno o malo en términos puros o absolutos.

En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de  cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.

De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26 de enero de 200

'... según Von Wright, los conceptos prácticos se dividen en tres grupos: conceptos deontológico son los de mandato, prohibición, permisión o del derecho a algo. Común a estos conceptos es que... pueden ser referidos a un concepto deóntico fundamental, al concepto de mandato o de deber ser. En cambio, los conceptos axiológicos están caracterizados por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o debe ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos axiológicos resulta de la variedad de los criterios de acuerdo con los cuales algo puede ser calificado de bueno. Así, se utilizan conceptos axiológicos cuando algo es catalogado como bello, valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del  Estado de derecho. Por último, ejemplos de conceptos antropológicos son los de voluntad, interés, necesidad, decisión y acción.

Estos tres grupos de conceptos delimitan el campo en el cual han tenido lugar y siguen teniendo lugar las polémicas básicas, tanto en la filosofía práctica como en la jurisprudencia. Aquí cabe mencionar tan sólo las controversias acerca del carácter deontológico o teleológico de la ética que, en buena parte, es una polémica sobre el primado del concepto de deber ser o del concepto de lo bueno, o el desarrollo desde la jurisprudencia de los conceptos, a través de la de los intereses, hasta la jurisprudencia de los valores, que puede ser presentado como una secuencia del primado de conceptos deontológico, antropológicos y axiológicos.

Si se parte de la tripartición aquí esbozada, es posible constatar fácilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Los principios son mandatos de un determinado tipo, es decir, mandatos de optimización. En tanto mandatos, pertenecen al ámbito deontológico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiológico....

Es innegable que la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo y para efectos de las acciones populares, en su concepción y tratamiento, goza del concepto deontológico porque se apareja con el principio de legalidad en cuanto al ejercicio de la función administrativa, al mandato, a la prohibición o a la permisión para el agente del Estado, conforme al bloque de legalidad y de constitucionalidad que lo circunda y se complementa en forma concurrente con el concepto antropológico porque debe ir paralelo al favorecimiento (voluntad) de intereses particulares o no pero alejados de los principios que gobiernan la función administrativa y que en últimas la desdibujan y en cambio se aleja del concepto axiológico en cuanto a la conducta subjetiva del funcionario o juicio de conciencia sobre la actuación de éste…”. (Resalto fuera de texto)

En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa.

No podría ser diferente, porque llegar al extremo de exigir en el ejercicio de la función pública e incluso de la conducta de los particulares un comportamiento moral absoluto, por fuera de las reglas del derecho, llevaría a que, finalmente, fuera la voluntad individual el límite del ejercicio de su función, de ahí que un sector de la doctrina, al explicar lo moral y lo inmoral, se incline porque no todo se desarrolle bajo esos dos extremos.

No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la única referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho, los principios del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal manera que si se los amenaza o viola, en condiciones precisas y concretas, puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho.

Además, Von Iherin al explicar la moral frente a lo permitido, alude a que éste último concepto constituye una tercera instancia que media entre lo que es moral y lo que no lo es, y que a su juicio constituye un estado de equilibrio o de indiferencia:

“¿A cual de las dos clases pertenece ahora el contraste de lo moral y lo inmoral? Si fuese bimembre, todas las acciones debería ser morales o inmorales. Pero, según se sabe, esto no es así, hay más bien una tercera categoría de acciones que se comportan indiferentemente frente a ese contraste, sobre la cual la norma moral no dice nada. Con el concepto de lo permitido establece el lenguaje de una esfera intermedia entre lo moral y lo inmoral, que no es alcanzada por ese contraste: el dominio neutral o de indiferencia de lo moral, y en el sentido del lenguaje podemos designar esas acciones como moralmente indiferentes...

El motivo de toda acción permitida que no es más que eso, es decir que no cae bajo la categoría de lo moral, está en el mismo que obra, es el propio bien o necesidad que le mueve a ella; pertenece, pues, a la categoría de la acción realizada por causa del propio yo, es decir, a la egoísta. Pero en ello se mantiene el egoísmo dentro de los límites trazados por él por la ley de la costumbre, mientras que las acciones inmorales los sobrepasa; allí adquiere la forma de la afirmación de sí mismo, aquí la del interés en sí”.

De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de éstos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como debe en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general.

En el caso particular, el actor popular, como apoyo a la violación de este derecho colectivo, hizo las siguientes imputaciones de conducta:

3.1.1 El Fosyga mantiene congelados enormes recursos monetarios del sistema de seguridad social en salud, los cuales adeuda a las EPS y a las EOC, por concepto de recobros de medicamentos no POS y fallos de tutela en los que se ordena repetir o recobrar contra ese Fondo.

El demandante parte de la premisa de que el retraso en el pago de los recobros se debe a la exigencia de requisitos que, en forma arbitraria, exige el Fosyga para las reclamaciones, porque la finalidad de esta entidad es invertir recursos y no pagar.

En contraste, la parte demandada indicó que ha sido necesaria la implementación de mayores controles, dada la afluencia de reclamaciones por parte de las EPS, IPS y EOC, que carecen de fundamento judicial, legal y/o probatorio y arguyó que adelantó los procedimientos conforme a los deberes que legal y constitucionalmente le han sido impuestos, que no se probó la existencia de fenómeno alguno de corrupción derivado o asociado a las exigencias de la resolución demandada.

Sobre el punto de divergencia, los medios de convicción arrojan las siguientes conclusiones:

Se tiene probado el contrato de encargo fiduciario para la administración de recursos del Fosyga número 000255 de 2000, celebrado entre el Ministerio de Salud y el Consorcio Fisalud, y los adicionales 01 y 03, en tanto fueron adjuntados al proceso por el Ministerio de Salud.

Dentro de las obligaciones de la fiduciaria se consagró el deber de recaudar, asegurar, administrar e invertir los recursos del Fosyga y presentar los informes sobre el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social y, particularmente, entre otras, disponer de una red de servicios financieros con cobertura nacional, departamental y municipal para garantizar los pagos oportunos a las entidades territoriales, IPS y demás actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud  y responder al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) por la restitución de los recursos que sean pagados o girados en forma indebida como consecuencia de errores o incumplimiento en las obligaciones de revisión que sobre las cuentas realiza la fiduciaria (nums. 4 y 6, cláusula 7ª, fls. 285 y 286 cdno. 1).

Otras obligaciones, como aprobar y girar a las EPS los valores correspondientes sobre el proceso de compensación y promoción de los plazos establecidos en las normas vigentes, así también la formulación y comunicación oportuna a las EPS y a las entidades obligadas a compensar las glosas, lo cual incluye la continua evaluación, actualización y optimización de este mecanismo (nums. 9 y 10 ib, fl. 288 cdno. 1). Luego, en cuanto a los procesos informáticos relacionados con la compensación, se pactó para la fiduciaria el deber de comunicar oportunamente a las EPS y EOC las glosas y resultados del proceso de compensación (num. 7, cláusula VI.2.1, fls. 299 a 300 cdno. 1).

De otra parte, en los considerandos del contrato adicional No. 1, de 25 de noviembre de 2002, al contrato de encargo fiduciario 255 de 2000, se lee lo siguiente:

“7) Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante acuerdo 231 asignó la suma de $300 millones de la Subcuenta de Compensación con el fin de acometer un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas de forma que sea posible tramitar y pagar las reclamaciones en trámite durante la presente vigencia, generando oportunidad en el flujo hacia las Empresas Promotoras de Salud y superando la mora actual (…). 8) Igualmente se señaló en el citado acuerdo que para el mencionado plan de contingencia es necesario adelantar la contratación de un equipo de trabajo (…). 9) Que el Ministerio debe garantizar un procedimiento ágil y eficaz que permita a las aseguradoras el pago de los servicios que han venido prestando oportunamente de manera tal que garantice la sostenibilidad de las entidades prestadoras (…)” (fl. 272 cdno. 1).

En los considerandos del contrato adicional No. 03, de 3 de octubre de 2003, al contrato de encargo fiduciario 255 de 2000, mediante el cual se modificó la forma de remuneración del contrato, se lee lo siguiente:

“11) Que en cumplimiento del decreto 1291 de 1991, los jueces de tutela profieren sentencias para que los accionantes tengan la posibilidad de acceder a los servicios de salud que están por fuera del POS o que estando dentro del POS no pueden cubrir económicamente haciendo que las aseguradoras garanticen el servicio y después recobren al Fosyga. Igualmente estas reclamaciones deben ser radicadas, verificadas, auditadas y liquidadas para su respectivo reconocimiento y pago; 12) Que por lo ordenado por el artículo 13 del decreto ley 1281 de 2002, se generó el incremento sustancial de las reclamaciones por fallos de tutela y de medicamentos represadas en las entidades de aseguramiento. En el período diciembre 2002 a julio 2003, se radicaron ante el Ministerio 150.000 reclamaciones de las cuales el 60% corresponden a medicamentos No POS autorizados por el Comité Técnico Científico CTC y el 40% a fallos de tutela. Con posterioridad a este registro, se vienen presentando un promedio de 9.500 reclamaciones por mes. 13) Que para dar trámite a este acumulado y a las reclamaciones nuevas, con oportunidad y suficiencia, y dando cumplimiento al artículo 13 del decreto ley 1281 de 2002, es necesario adicionar el contrato de encargo fiduciario 255 de 2000 (…)” (fl. 263 cdno. 1).

Mediante este mismo negocio se adicionaron obligaciones de la fiduciaria, en relación con las reclamaciones que el Ministerio le trasladó a la fiduciaria -en un volumen de 124.006-, para que fueran revisadas, auditadas, glosadas, liquidadas y pagadas en un plazo máximo de 5 meses, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento, con un promedio mensual de 25.000 recobros por mes. Para las cuentas radicadas no inventariadas, pertenecientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2003 y las que reciba con posterioridad, se pactó un promedio mínimo mensual de 15.000 cuentas auditadas para las primeras, y para las segundas de 10.000 reclamaciones (parágrafos 1° y 2°, cláusula cuarta, fl. 266 cdno. 1).

Las EPS, en respuesta al requerimiento del a quo, anexaron relaciones escritas y en medio magnético sobre el estado de las reclamaciones de recobro por concepto de fallos de tutela, dentro del período comprendido entre los años 2001 a 2005.

Así, por ejemplo, entre otras entidades prestadoras de salud, Solsalud señaló que el Consorcio Fisalud se ha demorado entre 1 y 2 años para la notificación de las glosas, las cuales fueron objetadas y no han sido levantadas, en otra no se ha ordenado el pago aunque ya está reconocido por Fisalud y bajo argumentos similares a los de la demanda indicó, a título conclusivo, que no se está garantizando a la comunidad el manejo del patrimonio público y causó desequilibrio contractual (fls. 1.780 a 1.784 cdno. 1, diskett a fl. 1.780 cdno. 1).

Además de adjuntar las relaciones anuales de cuentas recobradas, dentro de éstas cuáles han sido pagadas o glosadas y las sumas pendientes de pago, anexó actas de las reuniones de 4 de mayo de 2005 y 12 de julio de 2004, en las cuales Fisalud y esa EPS con el objeto de revisar la información de glosas según los consolidados de cuentas aportados por el Consorcio Fisalud y el estado de cartera de la EPS y las comunicaciones de febrero y marzo de 2005 en las que Solsalud le pidió a Fisalud revisar los saldos de cartera a diciembre de 2004, porque en consideración de la solicitante éste le debe más de tres mil millones de pesos por valor de medicamentos no Pos y sentencias de tutela (fls. 1802 a 1805 cdno. 1). También reposan otros disketts en los cuales se rindió el informe de cartera, incluso discriminado por paciente (fl. 1.806 cdno. 1).

Cajanal SA. EPS -en liquidación- envió una relación de las cuentas de cobro radicadas, bajo la advertencia de tratarse de información parcial sujeta a verificación posterior, una vez se cargue a la base de datos y se efectúen los cruces pertinentes (fl. 1.830 a 1.833 cdno. 1). No obstante la advertencia, los recobros están radicados desde 2003 para cuentas de años anteriores e indica que el valor pendiente de pago corresponde al glosado, además hace una relación de las causales de glosa.

Cruz Blanca acusó de vía crucis el trámite que se debe surtir para el recobro, así como de evidente e injustificado retraso en el proceso de revisión y pago de los recobros por parte de Fisalud, e indicó que a septiembre de 2005 el Consorcio Fisalud registra un total de 2.340 cuentas de cobro pendientes de pago a dicha EPS por valor de $1.852'634.041, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004. Con respecto a los tiempo de respuesta para los años 2001, 2002, 2003 y 2004 el consorcio Fisalud se toma en promedio dos años y a veces más para pronunciarse sobre las cuentas de recobro (fls. 1.834 a 1.847 cdno. 1). En similares términos respondieron los requerimientos del a quo las entidades Cafesalud Medicina Prepagada S.A.,  Saludcoop y Humanavivir (fls. 1.848 a 1.930, diskett a fl. 1.932 y escrito fl. 1.941 a 1.947 cdno. 1).  Por su parte, Salud Cóndor envió el informe con corte a 30 de noviembre de 2005 (fls. 1.965 a 1.970 y 885 a 952 cdno. 1). Así mismo CaliSalud EPS (fls. 2.015 a 2.018 cdno. 1), SOS Servicio Occidental de salud remitió la información en medio magnético (fl. 2.055 cdno. 1).

La EPS Red Salud por escrito de 27 de junio de 2005 reportó sólo dos cuentas  pendientes de pago, las cuales radicó en junio de 2004, esto es, se trata de una cartera superior a 360 días (fls. 879 a 881 cdno. 1); Famisanar dio respuesta en comunicación de 1 de julio de 2005 y aseveró que entre 1995 y 2005 ha radicado un total de 8.191 reclamaciones y quedan pendientes de pago 6.516, que el tiempo de respuesta para pago de las sentencias de tutela es en promedio 429 días, y frente a recobros por medicamentos radicó 25.030 reclamaciones, de las cuales quedan pendientes 14.125 y que el tiempo de respuesta es en promedio 359 días (fls. 882 a 884 cdno. 1).

Muchas de esas respuestas contienen copias de las comunicaciones que las EPS han enviado al Fosyga indicando lo engorroso del trámite y la mora en el pago de las reclamaciones por recobro y, con la advertencia de que esa falta de pago puede generar problemas de estabilidad financiera (ver por ejemplo, comunicaciones que Compensar remitió al Fosyga y al Ministerio de la Protección Social, fl. 1.127 y sig. cdno. 1).

Por su parte, durante la audiencia de testimonio de quien dijo ser la Directora Técnica de la Dirección de Financiamiento del Viceministerio Técnico del Ministerio de la Protección Social y ejercer funciones de ordenación del gasto de los recursos del Fosyga, advirtió que la mayoría de glosas a las reclamaciones es por extemporaneidad en la presentación, pues la normatividad otorgó a los prestadores un plazo de seis meses para que allegaran todas las cuentas pendientes, al punto que en un solo día recibieron 100.000, por lo que hubo necesidad de contratar la labor de pago y auditaje y, más adelante informó que el consorcio glosó casi un 90% de las cuentas de reclamación que le fueron entregadas, y agregó “a partir de ahí se trabajan dos frentes, posiblemente no con la celeridad que se quisiera, que son las respuestas a esas glosas y el trámite de auditoría de las nuevas cuentas que se vienen radicando desde la suscripción del adicional 03” (fl. 1.811 cdno. 1) y, que según los informes de gestión presentados por el consorcio Fisalud y por la firma auditora, lo que se concluye es que hay un rezago en el trámite por efecto de los represamientos iniciales.

Por otra parte, indicó que según el conocimiento que tiene por las funciones que ejerce, es que muchas de las reclamaciones, alrededor de un 20% del total, buscan el pago de medicamentos o servicios que sí están en el Pos y que como tal no deberían ser objeto de reclamación, en otras, ni siquiera la sentencia de tutela ordenó el reembolso por parte del Fosyga, de ahí la necesidad de implementar mecanismos de control. Para apoyar esta afirmación adjuntó documentos contentivos del informe de gestión de junio de 2005 por parte del consorcio fiduciario sobre el estado de las 47.266 reclamaciones revisadas, además, la relación de las órdenes de giro de recobros y de lo pagado a esa fecha (fls. 1815 a 1816), como una relación porcentual de los hechos constitutivos de glosa en las reclamaciones (fls. 1.816 a 1.817 cdno. 1).

Aunque estos documentos fueron expresamente tachados, dentro de la oportunidad procesal, por el coadyuvante Mauricio Caballero Ospina porque carecen de firma y son copias simples que provienen de un tercero (Fisalud), lo cierto es que algunos de esos escritos son del Ministerio de la Protección Social, entidad a la cual está vinculada la testigo y cuya audiencia estuvo asistida por la apoderada judicial del propio Ministerio, es decir, que hay certeza de donde viene el documento, y los otros provienen de Fisalud, que es parte en el proceso y cuyo apoderado concurrió a la audiencia de testimonio y no desconoció el documento.

Otra prueba que reposa en escrito y medio magnético es el consolidado de pagos para el período 2001-2003 y las bitácoras generales de pago de las subcuentas de compensación y solidaridad 2004 y 2005, en respuesta que el Consorcio Fisalud dio al tribunal (fls. 2.019 a 2.042, diskett a fl. 2.043  cdno. 1). Información que actualizó a marzo de 2006, al alegar de conclusión en primera instancia (fls. 2.094 a 2.100 cdno. 1).

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social envió comunicación de 18 de abril de 2005 al actor popular, en respuesta al derecho de petición. En este escrito contestó que en el período comprendido entre 1995 y 2001 se presentaron y pagaron, en total, 841 reclamaciones por fallos de tutela, y advirtió que entre 1995 a 1997 no existen registros. Indicó que para abril de 2005 existe cartera de 30 y 60 días “correspondientes a paquetes de reclamaciones por fallos de tutela cerrados entre el 16 de febrero de 2005 y el 15 de abril de 2005 que no han sido pagados por encontrarse en proceso de auditoría selectiva posterior realizada por parte del interventor del contrato suscrito con el consorcio Fisalud y que tienen valores de $609'163.395,50 y $474'068.367,30, respectivamente. Cabe informar que no existen paquetes cerrados con anterioridad a esta fecha que no hayan sido pagados y en consecuencia no existe cartera superior a 60 días” (fl. 614 cdno. 1).

En similar sentido, afirmó que en el mismo período -1995 a 2001- por recobro de medicamentos se presentaron y pagaron 246 reclamaciones. Advirtió que existen paquetes con reclamaciones por medicamentos no Pos cerrados a partir del 16 de febrero de 2005 hasta el 15 de abril de 2005, con corte a 31 de marzo de 2005 que aún no han sido pagados, toda vez que están en auditaje y, ascienden a un valor de $6.080'697.018,77 en la cartera de 30 días y $1.729'753.586,21 en la cartera de 60 días e informó que no existe cartera superior a 60 días (fl. 617 cdno. 1). En documento anexo suministró los datos sobre los recobros por concepto de ambos rubros, por parte de Fisalud. Dijo que existen reclamaciones cuya orden o fallo se produjo varios meses atrás, y sólo fueron radicados en el Ministerio a raíz del término máximo de presentación que consagró el artículo 13 de la ley 1281 de 2002 para las reclamaciones que no se hubieran aportado (fls. 613 a 618, anexos 619 a 620 cdno. 1).

Obra también en el acervo probatorio informe de la Contraloría General de la República de junio de 2004, denominado “Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral - modalidad regular” (fls. 785 a 865 cdno. 1), remitido por esa entidad de control, en obedecimiento al requerimiento del a quo. En este se evaluó el cumplimiento de las actividades del Ministerio, en la vigencia 2003, a través de la gestión adelantada, entre otras entidades, por el Fosyga. En los temas concretos de las relaciones entre el Ministerio de Protección Social y el consorcio Fisalud, señaló que se presentan deficiencias en el análisis y entrega oportuna de información al CNSSS, para que adopte políticas en el manejo y recursos en cuanto a plazos, y sólo le indica que sería más rentable invertir en plazos superiores a 1 año, porque ello genera mayor rentabilidad a las inversiones (fls. 798 y 841 cdno. 1).

Advirtió que en el Fosyga los ingresos reflejan incertidumbre, por el desconocimiento del recaudo real periódico de las cotizaciones, debido a la falta de controles y de reglamentación del proceso de compensación que deben realizar las EPS y EOC. Esto incide en el resultado del ejercicio presente y pasado y, afecta la situación financiera de los pasivos y activos que reciba y administra el fondo (fl. 800 cdno. 1). Hay divergencias de codificación entre el Fosyga y las fiduciarias (fl. 802 cdno. 1). Luego, en desarrollo de tales glosas indicó que frente al Fosyga gran parte de las observaciones no subsanadas están sujetas a los resultados que se obtengan con el decreto que reglamente el proceso de compensación “lo cual tiene una incidencia en la contabilidad de los ingresos (…) que reflejan incertidumbre en el desconocimiento del recaudo real periódico de las cotizaciones, por falta de controles y seguimiento a las EPS y EOC” (fl. 806 cdno. 1).

En la descripción de hallazgos aludió a las inversiones, en los siguientes términos: “El Ministerio de Protección Social y el Consorcio Fisalud presentan deficiencias en el análisis y entrega oportuna de información al CNSSS, para que adopte políticas en el manejo de recursos en cuanto a plazos” (ver numeral 105, fl. 863 cdno. 1).

Por otra parte, la Defensoría del Pueblo, mediante oficio de 8 de julio de 2005 (fls. 1.151 a 1.152 cdno. 1) envió, a solicitud del tribunal, los estudios realizados sobre la prestación del servicio de salud y cuyas conclusiones han sido plasmadas en los libros: “Evaluación de los Servicios de Salud que brindan las Empresas Promotoras de Salud 2005  índice de satisfacción de usuarios de salud Isus”, “Evaluación de los Servicios de Salud que brindan las Empresas Promotoras de Salud  índice de vulneración o cumplimiento de los diferentes componentes de derecho a la salud en el esquema de aseguramiento” y “la tutela y el derecho a la salud  causas de la tutela en salud” (libros anexos).

En esas publicaciones no se hace referencia propiamente a la controversia que se debate en este asunto, pues en la evaluación de los servicios de salud que prestan las EPS, en el capítulo de recomendaciones, se advierte al Gobierno Nacional que luego de diez años de entrado en vigor el Sistema General de Salud es necesario diseñar y poner en vigor sistemas eficaces de información, que permitan monitorear el desempeño, controlar los recursos y facilitar al usuario ejercer derechos como el de la elección libre e informada (ver pág. 72). En la otra obra que se analiza, el índice de satisfacción de usuarios de salud para el año 2005, las causas de insatisfacción no se observan atadas a problemas financieros de las EPS por razones de la mora en el recobro y en el libro de la tutela y el derecho a la salud, en el que se tratan las causas de la tutela en salud, se llega a las siguientes conclusiones:

“Tutelas interpuestas para exigir contenidos del POS

“La tasa de crecimiento promedio general de las tutelas en el período analizado fue del 14,8%, mientras que la correspondiente a aquellas que invocan específicamente el derecho a la salud ascendió al 20.8%. En este caso el 70% de las mismas correspondieron a servicios que se encontraban dentro del POS, y de las cuales el 95.2% no se hallaban limitadas por la causal de “semanas mínimas de cotización (…)” (pág. 16).

“Solicitudes negadas sin fundamento que dieron lugar a la interposición de tutelas.

“Al hacer un estimativo del número de usuarios que, dentro del período analizado, hubiesen perdido arbitrariamente su derecho de acceso a los servicios básicos de atención sanitaria  Plan obligatorio de salud -, de no haber sido por las tutelas interpuestas, se llega a la alarmante cifra de 87.300 personas e igual número de procesos judiciales artificiosos (71% de todas las tutelas en salud)…” (pág. 17).

“Medicamentos POS y no POS

“Las medicinas no incluidas en el POS son las más solicitadas (47%), en razón de su costo elevado y su marca específica para tratamientos determinados. En este sentido es necesario tener en cuenta que, para el suministro de los medicamentos no POS, se estableció un procedimiento en virtud del cual se tramitan estas peticiones a través de los Comités Técnico Científicos de las EPS (…). Podría concluirse  por lo mismo  que sólo en aquellos casos en los cuales el comité no apruebe la solicitud del medicamento se debería acudir a la tutela. No obstante en muchos casos se acude directamente a la tutela por tratarse de medicamentos que, entre otros motivos, no tienen registro sanitario o no se comercializan en el país (…).

“El alto índice de recobros ante el Fosyga por concepto de medicamentos no POS, ordenados por tutela (16%) indica que las EPS  por diversas razones  no le están dando la debida aplicación a una herramienta diseñada justamente para evitar las tutelas de que tanto se duelen, como lo es el Comité Técnico Científico (CTC)”. (Págs. 28 a 29).

“Tutelas por procedimientos POS y no POS

“El 95.4% de los procedimientos pedidos en las tutelas pertenece al POS. De estos, el 19,9% corresponden al POS de alto costo. Como se ve, aunque la presión judicial por este tipo de prestación es sensiblemente menor, la renuencia solamente recae sobre procedimientos de un costo significativo, como lo son  dentro del POS  los cateterismos cardiacos, la litotripcia extracorpórea, las quimioterapias y las diálisis.

“Llama la atención, por lo mismo, que aunque la prima de salud se entrega completa al asegurador para cubrir un grupo integral de riesgos, sólo exista voluntad para cumplir con aquello que no signifique mayores egresos”. (Pág. 30).

“Tutelas en salud por alto costo (reaseguro)

“Las tutelas en salud relacionadas con patologías de alto costo constituyen el 21.04% dentro del período analizado.

“De conformidad con el parágrafo 4 del artículo 167 de la ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social en Salud podrá establecer un sistema de reaseguro para el cubrimiento de riesgos catastróficos.

“De igual forma la ley 100 de 1993, en su artículo 162, ordinal 4°, prevé que toda entidad promotora de salud reasegure los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) como de alto costo.

“En la realidad colombiana, las EPS no toman un reaseguro propiamente dicho, sino que adquieren un seguro “de efecto de pérdida” con una retención alta; dicho seguro ampara riesgos a partir de una suma determinada; todo riesgo inferior deberá ser asumido por la EPS” (Pág. 34).

“3.2.  Recomendaciones

“Hacer del Fosyga un instrumento sencillo y ágil que no demore indefinidamente los reembolsos que se le ordenan. No se concibe que un fondo fiduciario diseñado para garantizar “pronto y oportuno pago” se haya convertido en el mayor y más pertinaz deudor del sistema (situación que aducen las EPS y ARS para justificar también su incumplimiento)”. Pág. 51.

Otra prueba que se debe destacar es el informe de gestión del Consorcio Fisalud, rendido por la Unión Temporal Bdo audit. Age S.A.  Bdo Salud Age S. A., remitido al tribunal por el Ministerio de la Protección Social, mediante oficio de 18 de julio de 2005 (fls. 1.154 cdno. 1), en el cual la auditoría evaluó el sistema y resultados del recobro con muestras generadas en los años 2004 y parte del 2005, y concluyó, sobre la insuficiencia de los controles para la validación de reclamaciones, lo cual no garantiza la integridad de la información; que hay inconsistencias en las solicitudes de recobro, como por ejemplo: reclamaciones diversas cuyos soportes son la misma cuenta de cobro y el mismo valor; con igual beneficiario pero diferente número de identidad, números de identificación con decimales o ceros; la información en medio magnético entregada al Ministerio no cumple con los requerimientos del parágrafo segundo cláusula sexta del contrato 255 y adicional 03; necesidad del fallo de tutela para determinar la procedencia del recobro así como la verificación de autenticidad para darle validez a la reclamación. Además, encontró que era posible estudiar el recobro, a partir del contenido de la sentencia de tutela; alto porcentaje de inconsistencias en la muestra revisada; falta de claridad acerca de los motivos por los cuales se levanta la glosa; las reclamaciones no contienen la totalidad de los soportes requeridos, tampoco la base de datos tiene la información completa y las deficiencias en el sistema de información utilizado para el manejo de glosas por concepto de recobros de medicamentos No Pos y fallos de tutela (fls. 1.155 a 1.300 cdno. 1, disketts 1 y 2  en sobre fl. 1.300 cdno. 1).

Se observa un CD de Fisalud con los informes mensuales de gestión al contrato adicional No. 3, del contrato No. 255 de 2000, en el que se refleja tanto una conducta activa de Fisalud como del Ministerio de Protección Social en cuanto al trámite de las reclamaciones por recobro y el interés en implementar la resolución 3797 de 2004 (CD en sobre obrante a fl. 1.300 cdno. 1).

No puede pasarse por alto situaciones y circunstancias que permiten inferir la inexistencia de conducta de favorecimiento propio o de un tercero ajena al interés general, tales como el volumen desmesurado de los recobros por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela radicados por las EPS y las inconsistencias que presentan algunas reclamaciones.

Fue tal la situación que las entidades partícipes del Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.

Para la Sala, la existencia de deficiencias en el sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se volvieran a presentar inconsistencias en la información.

El actor censuró al a quo, porque, a su juicio, no vio los informes de gestión aportados al proceso, pese a que demuestran la evolución de los recobros, como tampoco observó las respuestas de las EPS, afirmación que no comparte la Sala, porque el tribunal fue claro en denegar las pretensiones, bajo la advertencia de que las conductas imputadas fácticamente sí se probaron, pero jurídicamente y bajo los parámetros de la ley, y del concepto de moralidad administrativa, el a quo no encontró demostrada la inmoralidad, criterio que comparte esta segunda instancia.

Se debe aclarar que la denegatoria de las pretensiones de una demanda no es indicativa de la omisión en la valoración probatoria, como tampoco es conclusión indefectible que acreditadas las conductas imputadas se tenga por probada la trasgresión o amenaza a los derechos colectivos.

3.1.2.  La segunda conducta considerada por el actor como violatoria de la moralidad administrativa es la existencia de corrupción, materializado en la imposición de exigencias y requisitos para las reclamaciones de recobro, que atentan contra los principios de la función administrativa, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, porque son considerados por el actor arbitrarios y engorrosos.

Frente a este aspecto, el actor pretendió atribuir el efecto del retraso en la decisión de las reclamaciones al contenido de la norma reglamentaria y, con base en ello, llevar al juez de la acción popular a deducir la violación de los derechos colectivos invocados, principalmente, el de moralidad administrativa.

Para la Sala, el planteamiento del actor, a la par con la realidad de los hechos, lo que evidencia es la necesidad de armonizar varios derechos colectivos, igual de importantes, como son la prestación del servicio de salud y el patrimonio público con la moralidad administrativa, a partir de la exigencia de requisitos necesarios para desarrollar un determinado trámite, en este caso, el de recobro de las reclamaciones ante el Fosyga.

Dentro de las competencias asignadas por la ley, el decreto ley 1281 de 19 de junio de 2002 adoptó el principio de eficiencia, bajo límites exactos, dirigidos al manejo de los recursos del sector salud, y lo consagró en términos de: “la mejor utilización social y económica de los recursos financieros”, aunado a la oportunidad de recaudo, presupuestación y giro, y bajo el deber de proponer y adoptar los mecanismos que considere indispensables para proteger los recursos en forma debida, con la finalidad de evitar fraudes y pagos indebidos (arts. 1 y 15).

Esto se tradujo en la posibilidad de adoptar requisitos y exigencias para la viabilidad de las reclamaciones de recobro, tanto por parte del Fosyga como del Ministerio del ramo, como en efecto aconteció con la resolución 3797 de 2004, luego modificada parcialmente por la resolución 002366 de 26 de julio de 2005, en cuyos considerandos se dispuso la aprobación condicionada de reclamaciones que incurrían en hecho constitutivo de devolución, en aras de garantizar el flujo de recursos por concepto de recobro.

Observado el contenido de los requisitos exigidos para el recobro, mediante las resoluciones precitadas, no se advierte que, en realidad, sean engorrosos o arbitrarios, pues estos se concretan en la presentación de un formulario, que debe tener como anexos la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta expedida por el proveedor que debe contener los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario y el certificado de semanas cotizadas, en caso de requerirse períodos mínimos de cotización (art. 11 resolución 3797 de 2004).

Por tanto, los requisitos o exigencias no son arbitrarios, y menos generadores de inmoralidad administrativa.

3.1.3   El actor también acusó al Ministerio de haberse apartado de los principios constitucionales y legales que orientan la función pública, y también de los principios consagrados en la ley 100 de 1993, para garantizar el servicio público esencial de la salud, al no dar celeridad al pago de los recursos de la salud, apoyado en consideraciones de orden formal o simples trámites burocráticos administrativos, que han llevado a la acumulación de solicitudes y entorpecen el flujo del recursos de la seguridad social.

Respecto a esta censura, se considera que dentro del ejercicio de la función pública, las autoridades deben obedecer al marco de legalidad, pues éste es uno de los principios del Estado Social de Derecho y fundamento rector del ejercicio de la actividad administrativa, y lo cierto es que las exigencias para las reclamaciones de recobro están previstas en reglamentaciones normativas, que definen y delimitan la  actuación de quien ejerce esa función estatal.

No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad, definidos en el art. 2 de la ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

(…)

e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación, en forma por demás severa, según se vio en el análisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpetúe ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa.

Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizado, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

3.2.  Violación al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública art. 4, lit. h)-, violación a los derechos a la salubridad y seguridad públicas  art. 4, lit. g -y, violación al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna art. 4, lit. j-:

En la demanda y en la solicitud de intervención se planteó la violación a estos tres derechos, basados en que la congelación de los recursos para el pago de los recobros afecta el flujo de caja y, por ende, la estructura financiera de las EPS y EOC para cubrir el costo del servicio de las enfermedades de alto riesgo y, en general, impide garantizar, a todas las personas, el acceso de los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, previstos en el artículo 49 de la Constitución Política.

La Sala encuentra que al actor le asiste la razón, pues el retrazo del FOSYGA en tramitar las reclamaciones y hacer el pago de las cuentas, amenaza por lo menos, los derechos colectivos, porque la mora en el pago tiene un efecto natural sobre el sistema, como quiera que no es igual contar a tiempo y regularmente con los recursos destinados a atender los pacientes del sistema, que imponerle a las entidades promotoras de salud la carga de financiarlo, más allá de lo que razonablemente se previó, cuando se expidieron las normas que lo crearon.

La amenaza y el riesgo a que se expone el sistema de seguridad social, en la parte que corresponde financiar al FOSYGA, se acredita, suficientemente, con la mora en el trámite y posterior pago de muchas facturas de recobro, lo cual ha quedado demostrado en este proceso hasta la saciedad.

En este sentido, si bien el retardo no atenta contra la moralidad administrativa, según se dijo en el numeral anterior, sin duda sí se amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues no es igual que las EPS cuenten,  puntualmente, con los recursos que han invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde hasta un año o dos en recuperarse.  Este hecho estimula la ineficiencia del servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el sistema completo.

En este sentido, la Sala hace propio el concepto del Ministerio Público, para quien cualquier falla o falta de eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la infraestructura de salud. Lo anterior, agregó, pone en peligro la sostenibilidad del sistema y, por consiguiente, el derecho colectivo al acceso a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

En el proceso está acreditado que el Ministerio de la Protección Social debió contratar, y adicionar los contratos respectivos, para atender, con eficiencia, la multitud de reclamaciones presentadas ante el FOSYGA. Además hay prueba de que muchas glosas a las cuentas han tardado hasta 2 años, casos sin duda extremos, en ser notificadas a las EPS. Lo mismo cabe decir del pago de éstas. Para la Sala es inadmisible que esta situación se presente, y así lo decidirá en la parte resolutiva de esta providencia.

Además, no es necesario acreditar pruebas especiales sobre la manera como el retardo ha afectado el sistema de seguridad social, pues este  hecho, por lo menos, “amenaza” o “pone en peligro” los derechos colectivos, pues es apenas evidente que el mal funcionamiento del sistema financiero de la salud, endeble desde hace demasiados años, propicie conductas que afecten la prestación del mismo.

De hecho, en los servicios públicos sometidos a la competencia y al mercado, es apenas natural que las fuentes de recursos, y de pagos, y sobre todo la eficiencia en los mismos, tenga una incidencia decisiva en  el buen comportamiento del sistema en su conjunto, de manera que es desacertado afirmar, como se dijo en algunos alegatos de conclusión, por parte de las demandadas, que las ESP tienen otras fuentes económicas que integran su patrimonio, lo cual evita que se paralice el sistem

.

Para la Sala, este proceso no tiene como finalidad determinar si estas entidades tienen otras fuentes de recursos, sino en definir si una de ellas, que está  a cargo del Estado, y que tiene unos propósitos específicos, cumple sus funciones adecuadamente, lo cual contribuye a mantener la eficiencia y oportunidad en la atención del servicio.

De manera que el Estado no puede defenderse aduciendo que pese a que incumple sus obligaciones, el acreedor tiene otras fuentes de ingresos para atenderlas y soportarlas en su nombre, pues es una mala estrategia hacer pesar sobre éstos la carga de realizar esfuerzos adicionales para cubrir su propia responsabilidad.

De la misma manera, el exceso de trabajo y el gran número de cuentas que se presentan ante el FOSYGA, no es excusa válida para dejar de cumplir los términos de respuesta y pago de las cuentas que se le entreguen, pues para esto las entidades tendrán que adecuar, de mejor manera y con mayores esfuerzos, de ser necesario, para ajustarse a la dinámica del sector de la seguridad social.

Si se hace un balance entre el adecuado funcionamiento del sistema y lo dispendioso de los trámites de recobro, no hay duda de que quienes deben soportar la carga son las instituciones responsables de éstos últimos, pues el interés general debe prevalecer sobre las particulares dificultades del trabajo, en un área tan sensible para la comunidad, como es la salud demandada.

Además, y sólo en gracia de discusión, las otras fuentes de recursos de las EPS también tienen su propio destino, de manera que los deudores no pueden ampararse en este hecho para eximirse de cumplir, en forma clara y precisa, lo que establecen la ley y los reglamentos. Actuar como lo viene haciendo el FOSYGA, puede generar un desfinanciamiento del sistema, pues se obliga a las entidades prestadoras a emplear recursos de otras fuentes y con otros destinos, para cubrir, durante largo tiempo, la mora del Estado.

En concusión, este impacto sobre el flujo de caja de las EPS amenaza y pone en riesgo los derechos colectivos invocados, y por esa razón se concederá el amparo pedido por los actores.

En este orden de ideas se ordenará, en la parte resolutiva, que los trámites de las  cuentas se hagan en tiempo oportuno, para las que se presenten en adelante; las que están en mora de ser revisadas para que se haga en un plazo máximo de 3 meses, contados desde la ejecutorio de este fallo, y se paguen en los tiempos previstos en las normas vigentes; y las que están pendiente de pago porque cumplen con los requisitos de las resoluciones también vigentes, para que se paguen en un término máximo de dos meses, tiempo prudente para que la Nación se ajuste presupuestalmente y, a partir de allí, empiece a cumplir los términos reglamentarios.

3.3.  Patrimonio público

La violación a este derecho se sustenta en las siguientes conductas:

3.3.1. Insiste el demandante y sus coadyuvantes, en forma recurrente, que el represamiento de las solicitudes de recobro amenazan el patrimonio público, afectando la moralidad administrativa, con consecuencias en el patrimonio, conducta que imputó al Ministerio de la Protección Social, al no adoptar medidas y acciones necesarias, que garanticen el flujo efectivo de los recursos y la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, al no contar con un procedimiento ágil, expedito y sin trabas.

Para la Sala está demostrado que tanto la regulación contenida en el decreto ley 1281 de 2002, en las resoluciones 3797 de 2004 y 2366 de 26 de julio de 2005, como en las estipulaciones pactadas en los contratos adicionales al encargo fiduciario, denotan el interés, en este caso de la Nación, para proteger los recursos del Fosyga, en la forma y condiciones señaladas en la normatividad y, coyunturalmente, para solucionar la situación de represamiento del proceso de recobro, según dan cuenta las consideraciones de las resoluciones precitadas, con apoyo en otros medios de convicción que obran en el proceso.

3.3.2  De otro lado, la parte actora  asegura que las EPS y demás EOC, como acreedoras de la Nación, deben exigir el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por las sumas adeudadas y la correspondiente corrección monetaria, e incluso la indemnización de perjuicios que se le ocasionen por la mora en el pago de las acreencias, lo cual causa detrimento patrimonial del Estado.

4.  Incentivo económico

Teniendo en cuenta que la Sala accederá a las pretensiones, y que entre ellas se protegerá la moralidad administrativa, se reconocerá al demandante el incentivo a que se refiere el artículo 40 de la ley 472 de 1998.

Sin embargo, como la norma citada hace referencia a que actor tiene derecho a que se le otorgue el 15% de lo que recupere la entidad pública, pero sabiendo que en el presente caso el Estado no recobrará dinero alguno, pues la decisión ordenará que el Ministerio de Protección Social - FOSYGA cumpla el deber que tiene de atender oportunamente sus obligaciones, la Sala le otorgará, en todo caso, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales, los cuales deberá cancelar el Ministerio de Protección Social. La Sala no concederá el incentivo a los coadyuvantes, porque el artículo 40 concede este  estímulo económico sólo a los demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Revócase parcialmente la sentencia proferida el 12 de mayo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda C, en su lugar se dispone: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el derecho a la salubridad y seguridad públicas y al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, en los términos analizados en la parte motiva.

SEGUNDO: Ordénase al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria La PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., o a quien ejerza sus funciones, que los trámites de los recobros y las cuentas de cobro se realicen en el tiempo previsto en la resolución 3797 de 2004 -o las que la han adicionado, modificado o derogado-, tratándose de procedimientos administrativos que se inicien a partir de la fecha.

Los trámites que están en mora deben adelantarse en un plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la ejecutoria de este fallo.

Los pagos que están mora, porque cumplen con los requisitos de las resoluciones vigentes, deben efectuarse en un término máximo de un (1) mes.

TERCERO: Concédanse a  título de incentivo a favor del demandante Mauricio Rodríguez Echeverri, y a cargo del Ministerio de la Protección Social-FOSYGA, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales.

CUARTO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda

QUINTO: Para hacerle seguimiento a esta decisión, créase el Comité de verificación, conformado por el Magistrado ponente del Tribunal a quo; un representante del Ministerio Público, designado por el Procurador General de la Nación; un representante de todas las EPS, y otro de todas las ARS, que funciona en el país, escogidos entre ellos; y un representante de todas las Direcciones Seccionales de Salud de cada departamento, designado entre ellos.

SEXTO: Envíese copia de esta decisión al Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de las Acciones de Grupo (artículo 80 ley 472 de 1998).

SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE y NOTIFÍQUESE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO            ENRIQUE GIL BOTERO

   Con aclaración de voto

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

    Con aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

JUEZ POPULAR - Nulidad acto administrativo.  Competencia.  Alcance.  Líneas jurisprudenciales.  Restrictiva.  Amplia / JUEZ POPULAR - Principio de legalidad.  Línea restrictiva / JUEZ POPULAR - Línea amplia

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniforme, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales.  Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de "restrictiva", niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse.  En contraste, una segunda tendencia jurisprudencia¡, que podría denominarse "amplia", encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad.  Nota de Relatoría: Ver sobre Línea Restrictiva: Sentencia de febrero 17 de 2000, Exp.  AP-013; Sentencia de 23 de marzo de 2000, Exp.  AP-025-, Sentencia de 31 de marzo de 2000, Exp.  AP-005; Sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp.  AP-038; Sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp.  AP-036; Sentencia de 1 de junio de 2000, Exp.  AP-047; Sentencia de 6 de julio de 2001, Exp.  AP-123; Sentencia de 6 de julio de 2001, Exp.  AP-072; Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp.  AP-085; Auto de octubre 5 de 2001, Exp.  AP-0257; Sentencia de 9 de noviembre de 2001, Exp.  AP-194; Sentencia de 3 de diciembre de 2001, Exp.  AP102; Sentencia de 6 de diciembre de 2001, Exp.  AP-282; Sentencia de 2 de octubre de 2002, Exp.  AP-0744- Sentencia de 24 de julio de 2.003, Exp.  AP-606; Sentencia de 28 de agosto de 2003, Exp.  AP-90178; Sentencia de 19 de febrero de 2004, Exp. 00559; sobre Línea Amplia Ver: Sentencia de 7 de abril de 2000, Exp.  AP-026; Sentencia de 14 de abril de 2000, Exp.  AP-028; Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Exp.  AP-119; Auto de 1 de febrero de 2001, Exp.  AP-148; Sentencia de 17 de junio de '2001, Exp.  AP-166; Sentencia de 28 de febrero de 2.002, Exp.  AP-342; Sentencia de marzo 21 de 2002, Exp, AP-285; Auto de 16 de junio de 2003, Exp.  AP-0249; Sentencia de 28 de agosto de 2003, Exp.  AP-90178; Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Exp.  AP-02693; Sentencia de 27 de julio de 2005, Exp.  AP-00787

ACCION POPULAR - Acto administrativo.  Nulidad.  Juez popular / ACCION POPULAR - Fines, móviles o motivos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Juez popular / JUEZ POPULAR - Orden de hacer o no hacer

Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 20, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatoríos, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34) está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite.  En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por el articulo 34 de la ley 472, norma que al establecer el contenido de la sentencia en la acción popular marca las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.  De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.  Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo:"orden de hacer o no hacer" "exigir la realización de conductas...". La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y as! debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.  Y a esa conclusión arribo no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos. (... ) En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de "órdenes" (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como seria efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.

ACCION POPULAR - Anulación de acto administrativo.  Improcedencia /  ACCION POPULAR - Acto administrativo.  Procedencia /  ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de ejecutividad.  Acción popular

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472).  Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación de¡ acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que acaba de formularse, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.  Conviene agregar que la posibilidad de que el juez popular imparta a una autoridad la orden de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causases de pérdida de ejecutividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., febrero veintiuno de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00355-01(AP)

Actor: MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

ACLARACION DE VOTO

Aunque compartí la decisión adoptada por la mayoría, con todo respeto por la Sala me permito aclarar voto en relación con la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de que el juez en la acción popular puede llegar a anular actos administrativos.

Se afirma en la sentencia:

“En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos.

Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaro

 o aclararon el vot

 a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos.

Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones.

(...)Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popula.

Se puede decir, sin ambages, que la acción popular, tal como está concebida en la Constitución y la ley, proyecta sus posibilidades hacia la protección de valores superiores y de interés universal, que sobrepasan los intereses particulares o individuales e, incluso, de mera protección abstracta del ordenamiento jurídico, sin entrar en contradicción con el objeto de las demás acciones contenciosas. Esto, en virtud del mandato constitucional y legal que impuso la protección de esta categoría de derechos.”

Entiendo que si bien la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo, puede concretarse en un acto administrativo, ello no lleva consigo la facultad del juez encargado de decidir la acción popular, de anular tales actos administrativos. Su competencia está circunscrita a dar una orden de hacer o no hacer, con miras a lograr la efectiva protección del derecho.

Esta conclusión la apoyo en las siguientes consideraciones:

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniform

, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales

Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de “restrictiva”, niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse––

En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse “amplia”, encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad''''––

Ante la divergencia de criterios interpretativos, procedo a precisar el mio a partir de la exégesis de las normas de la ley 472 relativas al tema.

Debo aclarar, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículos 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos.

La regla contenida en el artículo 34 eiusdem, que prescribe que la sentencia “que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer…y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”, en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo.

Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos.

El principio de la congruenci

, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 472, norma que al establecer el contenido de la sentencia en la acción popular marca las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.

De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.

Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo:“orden de hacer o no hacer” “exigir la realización de conductas…”. La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce –ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

Y a esa conclusión arribo no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

Así, en el preámbulo

 que consigna los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, establece que ese telos estatal sólo puede lograrse dentro de un“marco jurídico democrático”; del mismo modo el artículo 3 ordena que el poder público emanado del pueblo “se ejerce en los términos que la Constitución establece” , igualmente el artículo 6 indica que “[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; a su vez el artículo 121 determina que “[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; principio de legalidad también reiterado por el artículo 122 cuando dispone que “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, al tiempo que el artículo 123 pone de manifiesto que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”–''

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derech

 y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial -en tanto la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270)- según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: “[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y por lo mismo el juez popular sólo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la le''''''

, lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas “competencias implícitas

. De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese “deber nuevo” derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.

Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por “orden de hacer o de no hacer”, por carencia de una definición expresa de esta materia (art. 28 del Código Civil), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Español

. Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: “(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar

El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto –de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues“no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales

Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:

“En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal”

En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como “un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer

. Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de 'prescripción'

 que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como “el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores

; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el “[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)

;Civitas, por su parte, señala que “[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…) la orden  ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas.

En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de “órdenes” (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como sería efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.

A esta misma conclusión también se arriba luego de consultar los antecedentes de la ley 472. En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Vivianne Morales se lee:

“Para evitar algunos inconvenientes que se han presentado con el ejercicio de la acción de tutela respecto de la jurisdicción competente para conocer determinados casos de violación a los derechos fundamentales…se ha optado en el proyecto sobre acciones populares por definir claramente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de aquellas acciones originadas en la actividad administrativa en general.

No de otra manera podría ser, considerando, por ejemplo, los casos en los cuales se pretende la suspensión del acto de la Administración o de los particulares que desempeñan funciones administrativas; la Constitución, en el artículo 238, ha atribuido expresamente tal facultad a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que determina la necesidad de hacer distinción entre los eventos cuyo conocimiento correspondería a esta jurisdicción  y aquellos que serían conocidos por la jurisdicción civil ordinaria…

 (se subraya)

Es importante destacar que la misma exposición de motivos fue cautelosa y tan sólo aludió a la posibilidad de suspensión del acto administrativo y nunca a posibilidad alguna de anulación del mismo, en sede popular.

En cuanto al alcance del artículo 34 de la ley 472, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se tiene que las atribuciones del juez no comportaban la declaratoria de nulidad.

En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por el entonces Defensor del Pueblo Jaime Córdoba Triviño, aparece claramente que en relación con el acto administrativo las atribuciones del juez no llegarían sino hasta “ordenar la revocatoria de un acto administrativo”:

“art. 38 Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…).” (se destaca)

Criterio reiterado más adelante en el mismo documento:

“la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

;

Igual consideración se encuentra en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por Agustín Hernando Valencia Mosquer

:

“Artículo 29. Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener una orden de hacer o de no hacer ordenar la revocatoria de un acto administrativo (…)”

A su turno, la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de ley número 05 de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:

“[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración.

Por su parte, la ponencia para segundo debate en Cámara, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, reiteró lo expuesto en una de las exposiciones de motivos:

“En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración”

A su vez, la Ponencia para primer debate en Senado indicó:

“(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)”,

En el mismo sentido aparece el pliego de modificaciones anexo a la misma ponencia:

“Art. 36 Sentencia. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

 (subraya la Sala)

Esta referencia explícita a la posibilidad de ordenar la revocatoria de un acto administrativo por vía popular fue suprimida, sin embargo, en la ponencia para segundo debate en Senado, por lo que el texto aprobado finalmente, tal y como aparece hoy, resulta aún más restrictivo para su intérprete:

“Aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la Plenaria del Senado y la ponencia aprobada por la Plenaria de la honorable Cámara de Representantes (…) Contenido de la sentencia en acciones populares: Se vuelve al texto de la honorable Cámara de Representantes al eliminar las posibilidades de solicitar el cumplimiento o la revocación de un acto administrativo por vías de acción popular (artículo 36.)

 (subrayas fuera de texto original)

Me permito subrayar que el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República, excluye la referencia al acto administrativo y su redacción coincide con el finalmente consignado en la ley 47

, y así también aparece el texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria del Senado de la República  el día 11 de junio de 1997

Por lo demás, en el Acta de conciliación no se tocó este tema, en tanto el documento acoge el texto definitivo aprobado por el Senado de la República el 18 de junio de 1997: “en virtud de que no se encuentra ningún tipo de contradicción sustancial” salvo lo relativo a la caducidad

Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el Presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del Informe de la Comisión Accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:

“B.2 Agotamiento opcional de la vía gubernativa: artículo 10.

Con relación al artículo 10 del proyecto, el Gobierno asegura que es inconveniente obviar el procedimiento administrativo para efectos de interponer la acción popular, cuando ésta se deriva de actos de la Administración que pueden ser clarificados por ella misma.

Se trata de una excepción de restrictiva aplicación que procede únicamente cuando por la actividad de la administración se vea amenazado o vulnerado un derecho colectivo.

Esta disposición pretende hacer cesar los efectos de una actuación de la administración y si los afectados tuviesen que esperar a que trascurran dos (2) meses, término establecido en el Código Contencioso Administrativo, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, cuando a ello hubiere lugar, para que opere el silencio negativo por no haberse proferido decisión alguna al respecto, no se estaría cumpliendo con la intención del constituyente al establecer las acciones populares como mecanismo de protección, perdiendo toda eficacia su reglamentación.

 (subrayas no originales)

Al tiempo que en el informe de comisión en Senado, los Senadores María del Socorro Bustamante, Parmenio Cuellar Bastidas y Héctor Helí Rojas Jiménez, indicaron:

“Por encontrar razonable y juicioso el análisis que los representantes a la Cámara Vivianne Morales y Ramón Elejalde han hecho de las objeciones que por inconveniencia formuló el Gobierno, solicitamos al honorable Senado de la República acoger su propuesta de aceptar las que se refieren a los artículos 22 y 72 literal c) del proyecto y rechazar las hechas a los artículos 6, 10 y 25, en cuyos contenidos insiste el Congreso”

Por lo demás, como quiera que la norma en comento no fue objetada por inconstitucionalidad, sobre ella no se refirió la Corte Constitucional, en la providencia sobre objeciones presidenciales

Como fruto del estudio realizado del trámite surtido en el Congreso de la República por la ley 472 en este punto, se tiene que en sede popular el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos que vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.

Esa incompetencia absoluta del juez popular para entrar a definir la legalidad de un acto administrativo en este tipo de procesos, también aparece de bulto del contenido de los textos finalmente aprobados. Así, la facultad de impartir “una orden de hacer o no hacer” de que trata el artículo 34 de la ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.

En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo –sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea “ejecutada” por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia –que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:

“el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.

En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que: “[c]on dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley” (Sent. C-060/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell)

.

Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que –huelga decirlo- no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide “deducir” competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derech

, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones “hermenéuticas”, pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimient

, como lo puso de relieve recientemente esta Sala

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que acaba de formularse, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que –además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

Conviene agregar que la posibilidad de que el juez popular imparta a una autoridad la orden de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como “pérdida de fuerza ejecutoria”, cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

Fecha ut supra

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACCION DE NULIDAD - Acto administrativo. Nulidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Competencia del juez para anular actos administrativos / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de legalidad. Vulneración de derechos colectivos  / JUEZ POPULAR - Excepción. Principio de legalidad. Anulación de actos administrativos / PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL - Juez popular. Anulación de acto administrativo. Violación de derechos colectivos

De acuerdo a los apartes transcritos de ésta providencia, la Sala dice que es posible declarar la nulidad de actos administrativos mediante acciones populares, en aplicación de los poderes del juez previstos en el artículo 2 y 34 de la ley 472 de 1998, no obstante estas normas no otorgan una competencia expresa como sí lo hace el Código Contencioso Administrativo. Por ello, en respeto al principio de legalidad, debe concluirse que por regla general, la competencia para declarar la nulidad de actos administrativos la tiene el juez contencioso en sede de acción de nulidad y nulidad y restablecimiento y no mediante la acción popular. No obstante lo anterior, pienso que es posible armonizar estas dos vías procesales, en aquellos casos que presentan un punto de encuentro, lo que se constituiría en una excepción a la regla general planteada, que se da cuando dentro del vicio de nulidad del que adolece el acto, es donde se genera la vulneración de los derechos colectivos, por lo que la medida consecuente que debe adoptar el juez popular en la sentencia, tendiente al restablecimiento del derecho, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo (de acuerdo con el artículo 34 de la ley 472). Acá se evidencia una relación directa entre la declaratoria de nulidad del acto y la protección de los derechos colectivos vulnerados, lo que implica que de forma más factible se pueda deducir del artículo 2 y 34 de la ley 472 de 1998, la competencia del juez contencioso administrativo para declarar la nulidad del acto administrativo. Es entonces la relación entre el vicio de nulidad y las consecuencias nocivas directas sobre los derechos colectivos, lo que obliga al juez a optar por su declaratoria, en pro además, de la vigencia del derecho sustancial y del principio de economía procesal.  

F.F: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS  84, 85; LEY 472 DE 1998 ARTICULOS 2 Y 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., febrero veintiuno de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-00355-01(AP)

Actor: MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

ACLARACION DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adoptó en esta providencia, referida a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, amparar los derechos colectivos vulnerados, me permito aclarar el voto con el fin de señalar unas consideraciones adicionales:

En el punto número uno de la providencia, respecto de la procedencia de las acciones populares para solicitar la nulidad de actos administrativos, se dice lo siguiente (pág. 55):

 “En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran los derechos o intereses colectivos.

“Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo trasgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos (subrayado fuera del texto).

Cada procedimiento establecido por el legislador tiene un objeto y una finalidad específica, lo cual determina tanto sus aspectos sustanciales como formales: requisitos de la demanda, término de contestación, periodo probatorio, contenido de la sentencia, todas las características de cualquier proceso obedecen a la mejor forma de evacuar el propósito de cada herramienta procesal.

De esta forma, la solicitud de nulidad de los actos administrativos tiene un debido proceso determinado por el ordenamiento jurídico, que es el establecido en la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativ

. Consecuentemente, en el mismo código se van fijando en los artículos siguientes, los rasgos de estos dos mecanismos, acordes con este objeto a evacuar, por ejemplo, en el artículo 137 relativo al contenido de la demanda, en el numeral 4º de los fundamentos de derecho de las pretensiones, se dice que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violació.

Lo anterior determina, entre otras cosas, que la actividad del juez se vea encausada por las características establecidas por la ley en cada procedimiento, lo cual es una clara manifestación del principio de legalidad, según el cual, el juez como todo funcionario público, sólo puede hacer aquello que expresamente le esté asignado (se es responsable por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones - Art. 6 C.P.).

De acuerdo a los apartes transcritos de ésta providencia, la Sala dice que es posible declarar la nulidad de actos administrativos mediante acciones populares, en aplicación de los poderes del juez previstos en el artículo 2 y 34 de la ley 472 de 199

, no obstante estas normas no otorgan una competencia expresa como sí lo hace el Código Contencioso Administrativo.

Por ello, en respeto al principio de legalidad, debe concluirse que por regla general, la competencia para declarar la nulidad de actos administrativos la tiene el juez contencioso en sede de acción de nulidad y nulidad y restablecimiento y no mediante la acción popular.

No obstante lo anterior, pienso que es posible armonizar estas dos vías procesales, en aquellos casos que presentan un punto de encuentro, lo que se constituiría en una excepción a la regla general planteada, que se da cuando dentro del vicio de nulidad del que adolece el acto, es donde se genera la vulneración de los derechos colectivos, por lo que la medida consecuente que debe adoptar el juez popular en la sentencia, tendiente al restablecimiento del derecho, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo (de acuerdo con el artículo 34 de la ley 472).

Por ejemplo, cuando la desviación de las atribuciones del funcionario que expidió el acto administrativo, se constituye en una conducta vulnerante de la moralidad administrativa o cuando el acto administrativo que vulnera la normatividad superior que lo fundamenta (si se trata por ejemplo de la regulación del uso de las aguas), tiene como resultado una amenaza al medio ambiente o a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales.

Acá se evidencia una relación directa entre la declaratoria de nulidad del acto y la protección de los derechos colectivos vulnerados, lo que implica que de forma más factible se pueda deducir del artículo 2 y 34 de la ley 472 de 1998, la competencia del juez contencioso administrativo para declarar la nulidad del acto administrativo.

Es entonces la relación entre el vicio de nulidad y las consecuencias nocivas directas sobre los derechos colectivos, lo que obliga al juez a optar por su declaratoria, en pro además, de la vigencia del derecho sustancial y del principio de economía procesal.  Además de lo anterior, se advierte que cuando por los mismos hechos discutidos en la acción popular ya existe una medida adoptada por el juez, referida a la suspensión o nulidad del acto administrativo que implique la cesación de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos de que se trate, termina inmediatamente el objeto de la acción y es necesario que se nieguen las pretensiones por esta causa. De esta forma, dejo sentada mi posición respecto de la procedencia de las acciones populares para solicitar la nulidad de actos administrativos.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA