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DELEGACION DE FUNCIONES GOBERNADOR - Improcedencia / DELEGACION DE FUNCIONES - Elementos constitutivos
Ahora bien, la Constitución Política al consagrar la figura de la delegación, determinó que la ley fijaría, entre otras, las condiciones para que las autoridades administrativas pudieran delegar en sus subalternos u otras autoridades; así las cosas, el Congreso expidió la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” De lo anterior, se tiene que los elementos constitutivos de la delegación administrativa son: La transferencia de funciones debe contar con autorización legal; La delegación que haga, debe efectuarse a otra autoridad o colaborador con funciones afines o complementarias; La autoridad que confiera la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia; Las funciones transferidas deben ser propias del cargo del delegante, es decir sólo puede delegar asuntos a ellos confiados por la ley. El artículo��9º de la Ley 489 de 1998, estableció que las autoridades administrativas pueden delegar las atribuciones que les corresponden en cabeza de sus colaboradores u otras autoridades, con funciones afines o complementarias, requisito este que no se cumplió en el sub examine. En efecto, la mencionada Ley 489 de 1998, señaló que los representantes legales de las entidades descentralizadas, podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. En virtud de lo anterior, tal y como lo estimó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las funciones delegadas mediante el acto acusado no son afines ni complementarias a las establecidas en el Decreto Ordenanzal transcrito, pues como se puede observar, las funciones de la Secretaría Privada de la Gobernación de Cundinamarca, son meramente de oficina- secretariales-, toda vez que se dirigen a la coordinación de: la agenda de Gobernador, la correspondencia, los planes y los proyectos, etc.. Y no ocupan el carácter de las otorgadas mediante el acto de delegación que se acusa, pues estas últimas, implican una idoneidad y una responsabilidad mayor a las asignadas en el estatuto departamental referido.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 15 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 16 / LEY 489 DE 1998
NORMA DEMANDADA: DECRETO DEPARTAMENTAL 0196 DE 02 DE AGOSTO DE 2004 – GOBERNACION DE CUNDINAMARCA (ANULADO)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01012-01
Actor: JORGE ORLANDO GAITAN MAHECHA
Demandado: GOBERNACION DE CUNDINAMARCA
Referencia: RECURSO DE APELACION
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Departamento de Cundinamarca contra la sentencia de 4 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca- Sección Primera -Subsección “A”-, que accedió a las� pretensiones de la demanda.
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I.- ANTECEDENTES.
I.1.- JORGE ORLANDO GAITÁN MAHECHA, en su calidad de Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a obtener la nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Departamental 0196 de 2 de agosto de 2004, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, “por el cual se delegan funciones del Gobernador de Cundinamarca y se precisan atribuciones propias de algunos empleos de la Administración Departamental”.
I.2.- La parte actora, en síntesis, fundamentó sus hechos de la siguiente forma:
Indicó que los artículos 1º y 2º del Decreto núm. 0196 de 2 de agosto de 2004, acusado, establecieron, respectivamente, la delegación de funciones del Gobernador de Cundinamarca en cabeza de la Secretaría del Despacho; y, el deber de enviar copias al Departamento Administrativo de Talento Humano de los actos administrativos relacionados con las novedades de personal, surgidos con ocasión del mencionado artículo 1º.
Expresó que el Decreto Ordenanzal núm. 1708 de 10 de octubre de 2001, “por el cual se adopta la organización interna del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, señaló en su artículo 5º la misión, y, en el artículo 6º las funciones de la Secretaría Privada del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, las cuales, no son complementarias ni afines a las delegadas mediante el acto demandado.
Afirmó que las funciones delegadas en la Secretaría Privada del Despacho del Gobernador, mediante el acto acusado, no son delegables, teniendo en cuenta que dicha dependencia, no puede de manera autónoma desarrollar actividades, entre otras, las de nombrar Secretarios del Gabinete del Gobierno Departamental, las cuales por su jerarquía están por encima de la Secretaria Privada, quien actúa como delegataria dentro del acto administrativo del cual se pide su nulidad.
Alegó que actualmente la funcionaria que ocupa el cargo de secretaria privada del despacho del Gobernador, delegataria en el acto demandado, acreditó título universitario de comunicadora social y periodista, así como 27 meses de experiencia, es decir, que carece de formación jurídica.
Sostuvo que a la delegataria dentro del acto demandado, se le asignaron funciones jurídicas de gran responsabilidad, como las de fallar procesos disciplinarios en segunda instancia, hacer efectivas las sanciones disciplinarias, suscribir las correspondientes convenciones o pactos colectivos y atender los pliegos de peticiones de los servidores públicos, entre otras.
I.3.- En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo la vulneración de los artículos 121, 122, 123, 211, 305, numerales 1° y 5° de la Constitución Política; y de los artículos 2º, 15, 17, 19 y 20 de la Ley 489 de 1998. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:
Que al expedirse el acto acusado, el Gobernador de Cundinamarca desbordó sus facultades constitucionales y legales, con las cuales se protege la función pública, pues mediante una interpretación errónea de la institución de la “delegación de funciones”, pretende evadir las responsabilidades propias de su cargo, las cuales aparecen debidamente aforadas en el artículo 305 de la Constitución Política.
Argumentó que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado, pues pretende evadir su compromiso con el cargo para el cual lo eligieron los Cundinamarqueses, ya que dentro de su parte motiva indica que “la delegación exime de responsabilidad al delegante”.
Aseveró que la Constitución Política, en varios preceptos, se ocupa de la función pública y es así que en su artículo 21 establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la Ley.
Adujo que el artículo 209 de la Carta Fundamental, define que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Manifestó que surgen varios elementos que deben estar presentes para la delegación de funciones, tales como:
- Que la delegación esté autorizada por la Constitución y la Ley.
- Que la delegación sea real y no fingida. (principio de buena fe)
- Que el delegatario goce de libertad absoluta frente al delegante en el ejercicio de la facultad delegada, esto es, que solo se esté sometido al cumplimiento de la Ley.
- Que las funciones por su naturaleza sean susceptibles de delegación.
Señaló que con la expedición del acto demandado se vulneraron los principios que deben orientar la función administrativa, tales como la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, que consagra el artículo 3º de la Ley 489 de 1998.
Indicó que la intención del Gobernador de Cundinamarca, no es la de desprenderse de la facultad nominadora, en la que maneja, aparte de los Secretarios del Despacho, un aparato burocrático de más de un millar de empleos, pues la delegataria carece de autonomía real para desarrollar la función delegada, estando sujeta no solo al imperio de la Ley sino también a la voluntad milimétrica del delegante.
Afirmó que con el acto demandado se pretenden evadir responsabilidades y comprometer de manera subrepticia la responsabilidad de la funcionaria Diana Marcela Gutiérrez Carrillo (secretaria privada), quien carece de perfil y jerarquía para desempeñar las funciones delegadas.
Alegó que el Decreto Departamental censurado, es violatorio del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, toda vez que el fin de dicha norma fue prevenir el abuso de la delegación de funciones y los vicios que algunos funcionarios de mala fe pudieran cometer, por lo que el Gobernador no puede delegar en los conductores funciones de manejo de personal, o en el personal de mantenimiento de vehículos, funciones propias del Secretario Privado, etc.
Sostuvo que antes de la expedición del acto acusado, las funciones de la Secretaria Privada se concretaban a las previstas en el Decreto Ordenanzal núm. 1708 de 10 de noviembre de 2001, las cuales no son afines, ni complementarias a la facultad de nominación, manejo de personal, fallos disciplinarios de segunda instancia, etc., por lo que al haberle otorgado este tipo de funciones, se vulneró el artículo 11 de la Ley 489 de 1998.
Expresó que no se le podría exigir responsabilidad a la delegataria, Diana Marcela Gutiérrez, en un supuesto prevaricato por acción u omisión al fallar u omitir decidir de fondo un proceso disciplinario mediante una Resolución abiertamente contraria a derecho, teniendo en cuenta que dicha servidora pública carece de formación jurídica. Tampoco se le podría reclamar nada sobre el manejo del personal, ya que sobre este aspecto no es especializada. (Folios 1 a 12 del expediente).
I.4.- El Departamento de Cundinamarca, por conducto de apoderada, contestó la demanda, propuso las excepciones de “AUSENCIA DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS”, “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” y la innominada. En síntesis, fundamentó sus excepciones y oposición de la siguiente forma:
“AUSENCIA DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS”. La hizo consistir en el hecho de que la presunción de legalidad del acto demandado se conserva en consideración a que la actuación del Gobernador del Departamento de Cundinamarca estuvo condicionada al principio de legalidad, pues no contrarió las disposiciones constitucionales y legales invocadas por el actor.
“INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA”. La fundamentó en el hecho de que el Decreto núm. 0196 de 2 de agosto de 2004, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba derogado por virtud del Decreto 234 de 22 de septiembre de esa misma anualidad.
Adujo que la función administrativa, por mandato constitucional, artículo 209, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones.
Agregó que la mencionada delegación, es una modalidad de acción administrativa e implica la manera jurídica de llevar a cabo las actuaciones de las autoridades administrativas para un adecuado cumplimiento de la función pública.
Señaló que el demandante, no presentó ningún argumento jurídico que desvirtúe que la función del Gobernador de Cundinamarca no se ha enmarcado dentro de los principios aludidos, pues simplemente manifiesta que la delegataria es una escribiente a la voluntad del delegante, sin probar tal afirmación.
Expresó que el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, estableció que las autoridades administrativas, pueden, mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sostuvo que las funciones afines y complementarias, se aplican respecto de la transferencia de las mismas a otras autoridades, mas no en relación con los colaboradores del delegante, caso en el cual solo se exige que la delegación se realice en los servidores públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo respectivo.
Mencionó que en virtud de la delegación, las funciones delegadas conservan su naturaleza y régimen ordinario, es decir, que la función se tiene por cumplida por quien ha hecho la delegación.
Explicó que los efectos jurídicos de la delegación, implican que en la medida en que el delegatario ocupe la posición del delegante, normalmente los recursos que caben, son los que hubiesen sido procedentes como si el acto fuera expedido por el mismo delegante.
Indicó que en el ordenamiento jurídico departamental, la delegación estaba consagrada, para la época de los hechos, en los artículo 37, 38 y 39 del Decreto Ordenanzal núm. 1706 de 2001, Estatuto Básico de la Administración Departamental, en similares términos a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, pues previó que la delegación del Gobernador se puede efectuar en cabeza de los servidores públicos de los niveles directivo y asesor y de otras autoridades con funciones afines o complementarias.
Adujo que la delegación contenida en el acto acusado, cumplió todos los requisitos legales establecidos para el efecto, es decir, se realizó por escrito, determinó claramente la autoridad delegataria y las funciones cuya atención y decisión se transferían, además de que las actividades transferidas no eran indelegables.
Precisó que si bien es cierto que la secretaria privada no tenía formación de abogada para ejercer las funciones delegadas, igualmente lo es que el Gobernador de Cundinamarca tampoco las tenía, por lo que al no ostentar el título de abogado, en su calidad de autoridad delegante, no podría exigirle tal requisito adicional a la delegataria.
Expresó que como es lógico, los actos administrativos que suscribe el Gobernador, son revisados previamente por la Secretaria Jurídica y en especial, los relativos a la administración del recurso humano por el entonces Departamento Administrativo de Talento Humano, que debía velar por el estricto cumplimiento de las condiciones jurídicas y técnicas exigidas por la legislación vigente. (Folios 56 a 66 del expediente).
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -Subsección “A”-, mediante sentencia de 4 de junio de 2009, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Departamento de Cundinamarca y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
En lo que respecta a la excepción denominada “Ausencia de ilegalidad de los actos acusados”, estimó que no estaba llamada a prosperar, por cuanto sus fundamentos constituían verdaderas razones de defensa, por lo que debía resolverse junto con el fondo de la controversia; y, en cuanto a la “ineptitud sustantiva de la demanda”, consideró que tampoco estaba llamada a prosperar, toda vez que aunque el acto atacado fue derogado, era procedente su estudio de legalidad, en atención a los efectos que pudo producir durante el tiempo en que rigió, ello de conformidad con la Jurisprudencia reiterada de la Sección Primera de esta Corporación y el fallo proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de enero de 1991, Magistrado Ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla.
Manifestó que según lo normado en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, los representantes de las entidades que posean estructura “administrativa independiente” y “autonomía administrativa”, pueden transferir el ejercicio de funciones a empleados públicos del nivel directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, siempre que esas funciones sean afines o complementarias.
Precisó que la circunstancia de que el inciso segundo de la norma mencionada, establezca que los representantes legales de las entidades aludidas pueden “en todo caso” delegar los asuntos confiados a ellos en los empleados públicos del nivel directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, no excluye la aplicación del inciso primero cuya exigencia fundamental es la afinidad o complementariedad del delegatario con la función delegada.
Aseveró que si bien, los distintos secretarios, jefes de departamento administrativo, directores de unidades administrativas especiales y representantes legales de las entidades descentralizadas asisten al Gobernador en el cumplimiento de sus funciones, no lo es menos que la colaboración que le prestan, se da en función de una división del trabajo por la materia o especialidad de la respectiva dependencia o entidad, lo que significa el reparto de competencias.
Afirmó que de acuerdo con el referido artículo 9º de la Ley 489 de 1998, las funciones asignadas por virtud del Decreto núm. 1708 de 2001, pueden agruparse en tres tipos, tales como: i) Coordinar la información sobre la gestión departamental; ii) Transmitir y hacer seguimiento a las instrucciones del Gobernador; y iii) Organizar el Despacho del Gobernador en asuntos protocolarios y de oficina.
Adujo, que en el mejor de los casos, la Secretaría Privada, como corresponde, es una oficina de coordinación de algunos aspectos de la Administración Departamental, a saber, los relativos a la coordinación sobre la información de la gestión departamental y la transmisión de instrucciones del Gobernador y seguimiento de las mismas.
Agregó que, por contraste, en el acto acusado se delegaron funciones que no correspondían a tal carácter y menos a las protocolarias y de oficina, verbigracia, i) Nombramiento del personal de los sectores central y desconcentrados en los diferentes niveles, salvo los cargos de secretario de despacho, director de departamento administrativo, de unidad administrativa especial y de oficinas del Despacho del Gobernador, directores técnicos de Institutos y gerentes de las entidades descentralizadas; ii) Revocar los nombramientos anteriores; iii) aceptar y rechazar renuncias, declarar insubsistencias y vacancias del cargo, y, proferir los actos relacionados con las causales de retiro del servicio para el personal previsto en el (i); iv) efectuar los reintegros o retiros de personas de los servidores públicos que conforman la planta de los sectores central y desconcentrado del Departamento, ordenandos por sentencia judicial; v) Suscribir, modificar y dar por terminados los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, así como suscribir convenciones o pactos colectivos y atender los pliegos de peticiones de los servidores públicos para efectos de la negociación colectiva conforme a la Ley; vi) Ejercer la segunda instancia en los procesos disciplinarios ordinarios; vii) Hacer efectivas las sanciones impuestas a los servidores públicos; y viii) Dar posesión a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de hospitales del orden Departamental, designados en propiedad, interinidad o encargo y conferir prórroga para el efecto, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.
Expresó que las funciones afines o complementarias son aquellas que son semejantes, próximas o que se pueden añadir a la función principal, por lo que una vez revisadas las funciones delegadas en el acto cuestionado se advierte que las mismas no son semejantes o afines, ni se complementan con las que han sido otorgadas en el acto acusado.
Añadió que las funciones de la Secretaría Privada del Gobernador de Cundinamarca son de coordinación, es decir, de transmitir instrucciones del Gobernador, coordinar y dirigir la agenda e incluso puramente secretariales en el sentido estricto, las cuales no guardan relación con las funciones mencionadas anteriormente.
Concluyó que se violó el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, toda vez que las funciones de que tratan los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 1° del acto acusado, no podían ser delegadas en la Secretaría Privada del Despacho del Gobernador, por no ser afines ni complementarias con las que ostenta dicha dependencia.
Declaró la nulidad del parágrafo y de los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 1°, así como del artículo 2° del Decreto Departamental núm. 0196 de 2 de agosto de 2004, por tener relación directa con los numerales aludidos. (Folios 117 a 136 del expediente).
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
La apoderada de la parte demandada finca su inconformidad con el fallo apelado, en esencia, en lo siguiente:
Que el acto acusado se ajusta a derecho, por cuanto el Gobernador de Cundinamarca podía delegar en su colaborador inmediato: en la Secretaria Privada, las funciones que fijó, las cuales sí se enmarcan dentro de la afinidad y complementariedad prevista en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998.
Indicó que una de las actividades propias del Jefe de la Administración Departamental, es la de nombrar y remover a sus colaboradores, así como la de resolver los recursos que en vía administrativa sean de competencia de dicha autoridad.
Agregó que de igual forma, el artículo 6º, numeral 7º, del Decreto 1708 de 2001, “por el cual se adopta la Organización Interna del Despacho del Gobernador de Cundinamarca”, dispone como funciones de la Secretaría Privada, entre otras, “las demás funciones que el Gobernador le asigne y que estén acorde con la misión de la dependencia”, lo cual permite establecer que existe una correlación, afinidad y complementariedad entre la Delegación prevista en el Decreto cuya legalidad se discute y la Ley 489 de 1998.
De otro lado, alegó que el a quo al analizar los medios exceptivos propuestos, no tuvo en cuenta que el acto acusado salió del mundo jurídico, al ser derogado por el Decreto 234 de 22 de septiembre de 2004, por lo que la excepción de “ineptitud de la demanda” estaba llamada a prosperar. (Folios 137 a 139 del expediente).
IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Departamental núm. 0196 de 2 de agosto de 2004, “por el cual se delegan funciones del Gobernador de Cundinamarca y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la administración departamental”.
Las normas acusadas son del siguiente tenor:
“DECRETA:
TITULO I
DELEGACIONES EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAL
CAPITULO I
EN LA SECRETARÍA PRIVADA
Artículo 1º.- Delegar en el Secretario Privado del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, el ejercicio de las siguientes funciones:
Nombrar con carácter ordinario, por ascenso, en período de prueba, provisional y supernumerario al personal que conforma la planta de personal de los sectores central y desconcentrado del Departamento, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, diferentes a los de secretario de despacho, directores de departamento administrativo, de unidades administrativas especiales, y de oficinas del Despacho del Gobernador, directores técnicos de institutos del Despacho del Gobernador, directores técnicos de institutos y gerentes de las entidades descentralizadas con observancia de las disposiciones legales.
Revocar los nombramientos del personal cuya función se delegó en el numeral anterior cuando se den las causales señaladas en las normas vigentes sobre administración de personal y las del artículo 5º de la Ley 190 de 1995.
Aceptar y rechazar renuncias, declarar insubsistencias y vacancias de cargo, estas últimas en los casos establecidos en la ley, y proferir los demás actos administrativos relacionados con las causales de retiro del servicio, para el personal que conforma la planta de personal en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, diferentes a los de secretario de despacho, directores de departamento administrativo, de unidades administrativas especiales, y de oficinas del Despacho del Gobernador, directores técnicos de institutos del Despacho del Gobernador, directores técnicos de institutos y gerentes de las entidades descentralizadas con observancia de las disposiciones legales.
Efectuar los reintegros o retiros de personal de los servidores públicos, que conforman la planta de personal de los sectores central y desconcentrado del Departamento, ordenados por sentencia judicial, previamente al reconocimiento de salarios, prestaciones sociales, intereses y demás indemnizaciones a que haya lugar en cumplimiento de la misma, por parte de ordenador o su delegado.
Suscribir, modificar y dar por terminados los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales, así como suscribir las correspondientes convenciones o pactos colectivos y atender los pliegos de peticiones de los servidores públicos para efectos de negociación colectiva conforme a la ley.
Ejercer la segunda instancia en los procesos disciplinarios ordinarios de conformidad con lo consagrado en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y demás disposiciones concordantes, respecto de los servidores cuya función se delegó en el numeral primero de este artículo.
Hacer efectivas las sanciones disciplinarias impuestas a los servidores públicos, en los casos de los numerales 3 y 5 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 y demás disposiciones complementarias.
Dar posesión a los gerentes de las empresas sociales del estado y directores de hospitales del orden departamental, designados en propiedad, interinidad o encargo y conferir prórroga para el efecto, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.
Parágrafo.- Las delegaciones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del presente artículo, sólo podrán ser ejercidas previo visto bueno de la Dirección del Departamento Administrativo del Talento Humano.
Artículo 2º.- Copia de los actos administrativos relacionados con las novedades de personal que surjan con ocasión de lo establecido en el artículo anterior deberán enviarse oportunamente al Departamento Administrativo del Talento Humano para lo de su competencia.”
El actor invocó la vulneración de los artículos 121, 122, 123, 211, 305, numerales 1° y 5°, de la Constitución Política; y 2º, 11, 15, 17, 19 y 20 de la Ley 489 de 1998.
Consideró, en síntesis, que las funciones de la Secretaría Privada son las especificadas en el Decreto Ordenanzal núm. 1708 de 10 de noviembre de 2001, las cuales no son afines a las establecidas en el Decreto acusado; además, estimó, que tales actividades no son delegables, ya que por un lado, dicha dependencia no puede de manera autónoma ejercerlas y, por el otro, por cuanto esas funciones se encuentran por encima de su jerarquía. En lo referente a la segunda instancia de las actuaciones disciplinarias que se llevan a cabo en la entidad territorial, consideró que la Secretaria Privada no tiene la capacidad para resolverlas, como quiera que no ostenta la calidad de abogada.
En virtud de lo anterior, la Sala entrará a analizar la figura de la delegación de funciones, junto con la normativa que la regula, a efectos de determinar si es o no contraria a derecho, la delegación efectuada mediante el acto acusado.
Ahora bien, la Constitución Política al consagrar la figura de la delegación, determinó que la ley fijaría, entre otras, las condiciones para que las autoridades administrativas pudieran delegar en sus subalternos u otras autoridades; así las cosas, el Congreso expidió la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, la cual al regular la delegación, preceptuó lo siguiente:
“Artículo��9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.
Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.”
“Artículo��10º.- Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.”
“Artículo 11º.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:
1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.
2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.
3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.”
“Artículo 12º.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.” (Negrillas fuera de texto).
De lo anterior, se tiene que los elementos constitutivos de la delegación administrativa son:
La transferencia de funciones debe contar con autorización legal;
La delegación que haga, debe efectuarse a otra autoridad o colaborador con funciones afines o complementarias;
La autoridad que confiera la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia;
Las funciones transferidas deben ser propias del cargo del delegante, es decir sólo puede delegar asuntos a ellos confiados por la ley.
El artículo��9º de la Ley 489 de 1998, estableció que las autoridades administrativas pueden delegar las atribuciones que les corresponden en cabeza de sus colaboradores u otras autoridades, con funciones afines o complementarias, requisito este que no se cumplió en el sub examine.
En efecto, la mencionada Ley 489 de 1998, señaló que los representantes legales de las entidades descentralizadas, podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.
Frente a los estatutos respectivos, se observa que el Decreto Ordenanzal núm. 1708 de 10 de octubre de 2001, “por el cual se adopta la organización interna del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, estableció:
“CAPITULO II
SECRETARÍA PRIVADA
Artículo 5º.- Misión. La Secretaría Privada tiene por misión apoyar al Gobernador en las actividades y responsabilidades administrativas.
Artículo 6º.- Funciones. Son funciones de la Secretaría Privada, las siguientes:
En los asuntos concretos que expresamente le asigne el Gobernador, transmitir las instrucciones que imparta el Gobernador y verificar el cumplimiento.
Coordinar y dirigir la organización de la agenda del Gobernador.
Mantener actualizada la documentación e información de asuntos que requiera la atención directa del Gobernador.
Administrar y hacer seguimiento a la correspondencia del Despacho del Gobernador, ajustándose a las normas legales y a su oportuna respuesta.
Coordinar y dirigir las actividades que se requieran para el manejo del protocolo del Despacho del Gobernador.
Coordinar con los secretarios de Despacho, gerentes de entidades descentralizadas, directores de institutos y jefes de unidades administrativas especiales la información sobre el desarrollo de los planes, programas y proyectos que se adelanten en cada dependencia.
Realizar las demás funciones que el Gobernador le asigne y que estén acordes con la misión de la dependencia.”
En virtud de lo anterior, tal y como lo estimó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las funciones delegadas mediante el acto acusado no son afines ni complementarias a las establecidas en el Decreto Ordenanzal transcrito, pues como se puede observar, las funciones de la Secretaría Privada de la Gobernación de Cundinamarca, son meramente de oficina- secretariales-, toda vez que se dirigen a la coordinación de: la agenda de Gobernador, la correspondencia, los planes y los proyectos, etc.. Y no ocupan el carácter de las otorgadas mediante el acto de delegación que se acusa, pues estas últimas, implican una idoneidad y una responsabilidad mayor a las asignadas en el estatuto departamental referido.
Aunado a lo anterior, la misión que se le otorgó a tal dependencia, no es otra que la de apoyo en actividades y responsabilidades, mas no la de poder asumir tales actividades y responsabilidades.
Consecuentemente con lo anterior, los cargos de la demanda estaban llamados a prosperar de ahí que se imponga para la Sala la confirmación de la sentencia apelada.
No sobra resaltar, además, que no es cierto, como lo afirma la demandada, que el a quo no haya dado respuesta a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues del resumen que antecede se puede fácilmente inferir que el sentenciador de primer grado sí analizó los cargos por ella expresados, solo que no había lugar a declarar probada tal excepción.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia de 4 de junio de 2009, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMÚNIQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 22 de marzo de 2012.
MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
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MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
