Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 371 de 2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Finalidad

La pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad principal, suplir la ausencia del apoyo económico del causante a quien lo sustituye, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio de las condiciones mínimas de subsistencia de los beneficiarios de dicha prestación. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-111 de 2006.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos. Convivencia simultánea / PENSIÓN COMPARTIDA – No procede. Compañera permanente no probó convivencia efectiva con el causante

La doctrina del Consejo de Estado, coherente con la de la Corte Constitucional, gira en torno a la igualdad de derechos entre cónyuge y compañero permanente, en cuanto a la titularidad de la pensión de sobrevivientes, siempre que se demuestre la convivencia en función del auxilio y apoyo mutuo, comprensión y vida en común. Sea la oportunidad para destacar que para determinar quién es el llamado a beneficiarse de dicha prestación, se reitera, deberá primar la convivencia plena y permanente, situación que la compañera permanente no probó, a diferencia de la señora Celina Romero de Chima, quien por medio de los testimonios rendidos por el hijo, la hermana y la sobrina del señor Emigdio Chima Madrid (q.e.p.d.), logró demostrar que hizo vida marital, convivió en el mismo techo y lecho e incluso se encargó y estuvo al tanto del trámite de las honras fúnebres, lo que denota una vez más ese apoyo, compresión y, por tanto, capaz mantener incólume el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le fue otorgado.  NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-1035 de 2008.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 92 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00242-01(0371-16)

Actor: TRINIDAD LUCÍA CAIAFFA RIVAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

Asunto: Reconocimiento pensión de sobrevivientes – Conflicto entre cónyuge supérstite y compañera permanente.

Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Primera de Descongestión que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

La señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas a través de apoderada especial, en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 0374 de 22 de noviembre de 1991 expedida por el Gerente de la extinta Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba, en cuanto le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación en representación de sus dos hijos menores Humberto Antonio y Vicente José Chima Caiaffa y se desconoció su calidad de compañera permanente del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.).

  

A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: a) el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en un 100% en calidad de compañera permanente del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.) desde la fecha en que le fue otorgada a la señora Celina Romero de Chima,  b) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A; y, c) condenar en costas al demandado.   

1.2 Hechos.

Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los hechos expuestos de la siguiente manera:

Señaló, que la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas desde el 15 de julio de 1967 empezó a vivir como compañera permanente del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.) hasta su fallecimiento, ocurrido el 19 de febrero de 1990, conviviendo por más de 22 años de manera ininterrumpida, y que de esa relación nacieron los señores Humberto Antonio y Vicente José Chima Caiaffa.

Sostuvo, que la actora en calidad de compañera permanente y en representación de sus dos hijos, solicitó a la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba el reconocimiento y sustitución de la pensión de jubilación post mortem, así mismo la señora Celina Romero de Chima también la exigió en calidad de esposa del causante, aunque no se encontraba conviviendo con el señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.).

Precisó, que en virtud de lo anterior, el 22 de noviembre de 1991, el Gerente General de la Caja Departamental de Previsión Social de Córdoba expidió la Resolución 0374 de 22 de noviembre de 1991, por medio de la cual le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación post-mortem a la actora en representación de sus hijos los señores Humberto Antonio y Vicente José Chima Caiaffa, en un 50% y, a la esposa legítima, en el otro 50%, con lo cual se desconoció su calidad como compañera permanente.

Indicó también, que el 29 de julio de 1997 por medio de la Resolución 00093 de 29 de julio de 1997[2], el Director del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba, revocó la sustitución pensional a que tenía derecho el señor Humberto Antonio Chima Caiaffa por haber cumplido con la mayoría de edad; a su turno, a través de la Resolución 0000140 de 20 de febrero de 2004[3], el Gobernador del Departamento de Córdoba ordenó suspender la mesada a la actora en representación de su hijo Vicente Chima Caiaffa, y se le asignó el 100% de la mesada pensional a la cónyuge supérstite, esto es, a la señora Celina Romero de Chima.   

1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Los artículos 2º, 23, 29 y 48 de la Constitución Política, 3º de la Ley 71 de 1988[4] y 7º, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989.

Explicó como concepto de violación, que la actora al haber convivido con el causante los últimos 22 años de su vida tenía derecho a la sustitución pensional reclamada, en la medida que prestaba apoyo económico para el sostenimiento de la familia.

Igualmente, manifestó que siempre estuvo bajo el convencimiento de que se le había otorgado la pensión del causante por tener calidad de compañera permanente, más no en representación de sus hijos, los cuales una vez adquirieron la mayoría de edad y al salir del amparo pensional de su padre, determinaron que el 100% de la pensión quedara radicada en cabeza de la cónyuge supérstite, motivo por el cual, se violó el principio constitucional de la buena fe.   

1.4 Contestación de la demanda.

El Departamento de Córdoba[6], mediante apoderado, manifestó, de un lado, que la Resolución 0374 de 22 de noviembre de 1991 es clara en señalar quienes son los beneficiarios de la pensión del causante; y de otro, que se cumplió con la obligación al pagar la pensión a quien acreditó en su oportunidad el derecho para acceder a esta prestación.

Por su parte, la señora Celina Romero de Chima, como tercera interviniente en las resultas del proceso, contestó la demanda oportunamente[7], en donde se opuso a las pretensiones, alegando que no es cierto que la demandante y el señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.) hubieren sostenido una convivencia única y exclusiva, pues por el contrario, alegó que ésta se dio con ella desde la fecha de su matrimonio celebrado el 18 de marzo de 1953 y hasta la fecha de su deceso, el 19 de febrero de 1990 de manera permanente e ininterrumpida.   

Indicó que en la Resolución 0374 de 22 de noviembre de 1991 no se le reconoció a la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas, la calidad de compañera permanente puesto que no cumplía con los requisitos establecidos, pero si se concedió la sustitución pensional en representación de sus dos hijos menores.    

1.5 La sentencia de primera instancia[8].

El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de Descongestión, mediante sentencia proferida el 16 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas por las siguientes razones:

Sostuvo que en el caso en estudio, se debía examinar si la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas tenía derecho a la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.), la cual se encuentra actualmente reconocida a favor de la señora Celina Romero de Chima en su condición de cónyuge supérstite del mencionado señor.

En ese sentido, manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[9], el beneficiario de la pensión de sustitución, es el cónyuge sobreviviente y solamente a falta de este, es cuando el compañero(a) permanente puede acceder a la sustitución, previa demostración de los requisitos; sin embargo, también señaló que en caso de una convivencia simultanea entre el causante con esposo(a) y compañero(a) permanente, no solo se aplicará al vínculo matrimonial sino que también podría hacerlo el compañero(a) solo y si demuestra la convivencia real y efectiva.

Añadió que los testimonios rendidos en el proceso presentan mayor credibilidad que las declaraciones extrajudiciales aportadas en la demanda, puesto que estas no fueron ratificadas y no tienen precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de dicha convivencia, razón por la que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante.

1.6 Del recurso de apelación[10].

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a efecto que sea revocada y en su lugar se acojan las súplicas de la demanda, argumentando que hubo una indebida valoración de las pruebas documentales, concretamente, porque éstas demuestran la calidad de compañera permanente de la actora y que, contrario a la cónyuge supérstite, sí demostró convivencia con el señor Emigdio César Chima Madrid (q.e.p.d.) por más de 20 años hasta la fecha de su fallecimiento.

Al respecto expresó que si bien la esposa se encontraba en ventaja procesal, toda vez que aportó varios testimonios en su favor, lo cierto es que no fueron analizadas todas las pruebas documentales que acreditaban la calidad de la actora, tales como las declaraciones extrajuicio.

Manifestó que los testimonios allegados por la cónyuge supérstite presentan vacíos, son contradictorios, no se ajustan a circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo tanto no se encuentra plenamente demostrada la convivencia con el señor Emigdio César Chima Madrid (q.e.p.d.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problema Jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si la señora Trinidad Caiaffa Rivas cumple con los requisitos necesarios para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del señor Emigdio César Chima Madrid (q.e.p.d.), quien ha dejado para el momento de su fallecimiento una cónyuge supérstite.

Atendiendo al problema jurídico señalado procede la Sala a abordar el presente asunto en el siguiente orden: i) fundamento normativo de la pensión de sobrevivientes; ii) Análisis de la familia, el matrimonio y la unión marital de hecho en la pensión de sobrevivientes; iii) convivencia simultánea del causante con la cónyuge y compañera permanente; y  iv) del caso en concreto.

2.2 Fundamento normativo de la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad principal, suplir la ausencia del apoyo económico del causante a quien lo sustituye, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio de las condiciones mínimas de subsistencia de los beneficiarios de dicha prestación.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006 al resolver una acción pública de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003[11],  indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968[12],�así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969[13] consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:  

"(...) Decreto 3135 de 1968.�

Artículo 36.� Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo�34[14], tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(...)�

Artículo 39. Sustitución de Pensión.�Fallecido�un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.��

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.�

(...)

Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo�92 de este Decreto[15], para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(...)�

Artículo 92. Transmisión de la Pensión.�Cuando�fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(...)"

Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, un derecho irrenunciable y que la pensión de sobrevivencia estará regida por los requisitos consagrados en la ley, tal como se establece así:

"(...) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(...)

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones." (Se destaca).

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[16], determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así:

"ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[17]" (Destaca la Sala)

Se concluye que, en la actualidad la pensión de sobrevivientes se encuentra contenida en los artículo 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, siendo desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley.

2.3 La familia en la Constitución Política de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 1999[18]), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se "reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial".

En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que "merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal"[20].  

En la misma línea de protección, la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones "compañera o compañero permanente" contenidas los artículos  47 y 74 de la Ley 100 de 1993[21], que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos –matrimonio- o naturales -unión libre, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas "las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales." Al respecto se consideró en la citada providencia que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las parejas heterosexuales.

Ahora bien, se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, "pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado"[22]. Así se estimó que, en aplicación del literal a)[23] del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, "el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes".

Posteriormente, en la sentencia C-1126 de 2004[25] se reiteró la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional. Se consideró en esta providencia que:

"La Corte ha analizado en varias oportunidades las implicaciones de esta protección constitucional y ha concluido que, (i) las familias constituidas tanto por vínculos naturales como jurídicos están en pie de igualdad; (ii) el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales; (iii) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución de vínculos familiares.[26] De esta manera, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado.

(...)

Por ello ha señalado también esta Corporación que "no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él."[27]"

2.4 Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, cuando hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

El artículo 47[28] de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señalaba que cuando había convivencia simultánea, en los últimos cinco años, del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución era la esposa. Ahora bien, mediante la sentencia C-1035 de 2008, la citada disposición fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que también es beneficiaria de la sustitución pensional, la compañera permanente, en consecuencia la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, siempre y cuando demuestre la convivencia real, efectiva y acredite su calidad de compañera permanente.

Para adoptar la citada decisión, la Corte determinó que la norma demandada sí establecía un trato diferenciado y preferencial, cuando había convivencia simultánea con el causante, pues para conceder la pensión de sobrevivientes se prefería al cónyuge.

A reglón seguido observó la Corte que dicha diferenciación en el trato se fundaba en una distinción de origen familiar, y que se privilegió injustificadamente a la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente. A este respecto se determinó que:

"(...) Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.

Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

(...)

En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que "los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural"[29]. Por este motivo, la Corte llega a la conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no es constitucional."

Ahora bien, esta Sala en sentencia del 20 de septiembre de 2007[30] consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, en razón de la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.

Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente "pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera",[31] se consideró asimismo en el referido fallo que:

"(...) bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro."[32] (Subrayado fuera de texto)

En conclusión, la doctrina del Consejo de Estado, coherente con la de la Corte Constitucional, gira en torno a la igualdad de derechos entre cónyuge y compañero permanente, en cuanto a la titularidad de la pensión de sobrevivientes, siempre que se demuestre la convivencia en función del auxilio y apoyo mutuo, comprensión y vida en común.

2.5 Del análisis del caso concreto.

En el sub lite, la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas pretende el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de sobreviviente originada por la muerte del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.), pues asegura que mantuvo una relación sentimental ininterrumpida por más de 22 años y de la cual nacieron los señores Humberto Antonio y Vicente José Chima Caiaffa.

Previo a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

Mediante el Registro Civil de Matrimonio[33] y la Partida de Matrimonio[34] se demuestra que el señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.) y la señora Celina Romero de Chima contrajeron nupcias el 19 de marzo de 1953 en la Parroquia Nuestra Señor de la Candelaria en Magangué - Bolívar.

Conforme al Registro Civil de Defunción del señor Emigdio Cesar Chima Madrid (q.e.p.d.), se encuentra probado que falleció el 20 de febrero de 1990 en el Municipio de Montería, Córdoba.[35]

De acuerdo al aviso de 29 de agosto de 1990 que publicó el Jefe de Prestaciones Sociales de la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba, se evidencia que las señoras Celina Romero de Chima y Trinidad Caiaffa Rivas reclamaron la sustitución pensional en su condición de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente[36].  

Por medio de la Resolución 0374 de 22 de noviembre de 1991 el Gerente de la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento de Córdoba, reconoció la sustitución de pensión vitalicia de jubilación post-mortem a la señora Trinidad Caiaffa en representación de sus hijos menores en un 50% y a la señora Celina Romero de Chima en calidad de esposa legítima con otro 50%.[37]

En virtud de la Resolución 00093 de 29 de julio de 1997 proferida por el Director del Fondo Territorial de Pensiones y División de Cesantías de Córdoba se revocó la sustitución pensional que se le había realizado al señor Humberto Antonio Chima Caiaffa por haber cumplido la mayoría de edad[38].

A través de la Resolución 0000140 de 20 de febrero de 2004 suscrita por el Gobernador de Córdoba, se suspendió el pago de una cuota parte de la mesada pensional que recibía la señora Trinidad Lucía Caiaffa en representación del señor Vicente José Chima Caiaffa al haber cumplido la mayoría de edad.[39]

En declaraciones extra procesales los señores Nallibe Judith Cadena Medina[40], Lacides Galera[41], Edgardo Pérez Montaño[42] y Francisco Yaní Altahona[43], afirmaron que la señora Trinidad Caiaffa y el señor Emigdio Chima vivieron en unión libre durante más de 21 años, que procrearon dos hijos a quienes llamaron Humberto Antonio y Vicente José y que éstos dependieron económicamente de él hasta la fecha de su muerte.

Por otro lado, en las declaraciones juramentadas de los señores Ruth Bello de Capela[44], Zulma Judith Díaz Espinosa[45], Regina Mercedes Chima de Cárdenas[46] y Emigdio Cesar Chima Romero[47], establecieron que el causante convivió en la ciudad de Barranquilla, Atlántico, con la señora Celina Romero de Chima durante más de 30 años, que por cuestiones de trabajo se trasladaron a vivir a Montería, y que de esta relación nacieron Andrés José, Emigdio Cesar, Javier de Jesús y Benjamín Enrique Chima Romero.    

Pues bien, a la altura de lo enunciado es importante precisar que nos encontramos en presencia de un conflicto entre esposa y compañera permanente para determinar realmente quien tiene el derecho de recibir la pensión de jubilación que en vida gozaba el señor Emigdio César Chima Madrid (q.e.p.d.), lo anterior ya que la señora Celina Romero de Chima afirmó haber mantenido una relación sentimental con el citado señor, desde la fecha de su matrimonio, celebrado el 18 de marzo de 1953; y por otro lado, la señora Trinidad Lucía Caiaffa alegó que desde el 15 de julio de 1967 empezó a convivir como compañera permanente del causante hasta la ocurrencia de su muerte, esto es, el 19 de febrero de 1990.

En aras de aclarar lo anterior, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan solo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio integral de estas, veamos:  

La señora Lisbeth Nieves Chima Chima manifestó que (folio 295 a 299):

"(...) PREGUNTADA: Diga la declarante si conoció al señor Emigdio César Chimá Madrid, en caso afirmativo diga porque razón lo conoció y qué trato tuvo con él. CONTESTO: Si lo conozco de toda la vida, él era hermano de mi madre para el año 1970 vivía en la casa de él hasta 1976, yo vivía en barranquilla y estudiaba allá mi profesión, por el parentesco es que siempre nos veíamos, en el año 1984 más o menos, al esposo de una hermana de él le dio un derrame cerebral y la señora Regina Chima que es la hermana, le pidió el favor que viniera a atenderle los negocios, él para esa época se trasladaba acá a San Andrés de Sotavento y los fines de semana se iba para Barranquilla, y cuando no podía ir su familia venía acá. Para la época en que él se lanzó para Diputado de Córdoba, eso fue en el año 1989, porque a él lo matan en febrero hoy hace 22 años más o menos, pues en esa época en se tenía que quedar en Montería y se quedaba en mi casa, y cuando venía su esposa también se quedaba con sus hijos. PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si lo sabe, con quien convivía para el momento de su muerte el señor Emigdio César Chimá CONTESTO: Vivía con su esposa Celina Romero de Chimá, y sus cuatro hijos, Andrés, Emigdio, Javier y Benjamín Chima Romero. PREGUNTADO: Manifieste la declarante todo lo que le conste acerca del desarrollo de la convivencia del señor Emigdio José Chimá Madrid y la señora Celina Romero de Chima, en cuanto a sí en algún momento existió interrupción de dicha convivencia y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que considere mencionar. CONTESTO: Era un matrimonio normal, nunca supe de una separación, ni nunca me fue en conocimiento que tuvieran problemas, ellos vivían felices con sus hijos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce que el señor Emigdio Cesar Chima Madrid, haya convivido con persona distinta a la señora Celina Romero de Chima, en caso afirmativo manifieste si conoce su nombre. CONTESTO: No señor, no conozco esos hechos. Cuando el muere y por supuesto se bajaba en mi casa, me contó que mi tío tenía unos hijos por la calle, hasta ahí, unos hijos fuera de ella. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho, si conoce a la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas. CONTESTO: No señor, no la conozco. (...). PREGUNTADO: Diga la declarante si cuando se produjo el deceso del señor Emigdio Cesar Chimá Madrid, quienes vinieron a Montería y se encargaron de las diligencias del traslado del cadáver. CONTESTO: Para esa época era el Dr. Jesús María López Gómez el Alcalde de Montería, y el Dr. Emilio Vences Zabaleta del Director del DAS, eso fue para el 20 de febrero de 1990, por recomendación de esas dos personas, la esposa Celina Romero de Chimá y sus cuatro hijos, no debían venir a la ciudad de Montería, así que a mí me correspondió todos los tramites de su sepelio, quedamos en encontrarnos en San Andrés de Sotavento y ahí en compañía de mis tías y mi madre, su esposa y sus cuatro hijos, decidimos en común acuerdo trasladarlo a la ciudad de Cartagena para enterrarlo al lado de la tumba de su madre porque ese era su deseo, manifestando por él siempre que se hablaba. (...)".   

La señora Regina Chima de Cárdenas manifestó que (folios 354 a 357):

"(...) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho todo lo que conozca o le conste a cerca del proceso de la referencia. RESPONDE: el proceso dice que mi hermano no vivía con la señora CELINA ROMERO DE CHIMA, pero yo digo que si vivía. (...) Él era diputado porque yo lo hice ser diputado por lo tanto tenía que trasladarse a Montería; de Montería se trasladaba a Barranquilla a ver a su mujer y a sus hijos. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la señora CELINA ROMERO, tercero con interés en el proceso y quien solicitó el testimonio y formula las siguientes preguntas: PREGUNTADO: En declaración extraproceso rendida por usted en la Notaria sexta del circulo de Cartagena el día quince (15) de noviembre del año dos mil once (2011) bajo la gravedad del juramento declaró lo siguiente: "Que es cierto y verdadero que la señora CELINA ROMERO DE CHIMA durante 38 años estuvo casada con mi hermano EMIGDIO CESAR CHIMA MADRID, quien falleció el día (20) del mes de febrero del año mil novecientos noventa (1990), con quien contrajo matrimonio católico el día dieciocho (18) del mes de marzo del año mil novecientos cincuenta y dos (1952), con quien hizo vida marital y compartió el mismo techo, el mismo lecho y la misma mesa, de manera pública e ininterrumpida, desde esa misma época y hasta la fecha de su fallecimiento, con quien procreó cuatro hijos de nombres ANDRÉS JOSÉ, EMIGDIO CESAR, JAVIER DE JESÚS Y BENJAMÍN ENRIQUE CHIMA ROMERO, los cuales son actualmente mayores de edad, y con quien vivía bajo el mismo techo, hasta la fecha de su fallecimiento en la casa ubicada en la ciudad de Barranquilla-Atlántico en la carrera 45 no. 69 - 73 apto. 21B, Centro Urbano Las Acacias. Así mismo declaro que es cierto y verdadero que para la fecha de su fallecimiento, mi hermano, el finado EMIGDIO CESAR CHIMA MADRID, por petición mía había traslado su domicilio al Municipio de San Andrés de Sotavento-Córdoba , toda vez que mi esposo cayó gravemente enfermo y yo no podía hacerme cargo de los negocios de mi familia, pero, se trasladaba todos los fines de semana a Barranquilla-Atlántico, lugar donde tenía su residencia, y en el cual tenía su hogar con su esposa y sus hijos; de igual forma, que mi finado hermano EMIGDIO CESAR CHIMA MADRID, al momento de su fallecimiento, por cuestiones relacionadas con el cargo de diputado de la asamblea que ejercía, se encontraba en la ciudad de Montería-Córdoba, lugar en el cual fue asesinado, pero fue velado en la funeraria Lorduy de la ciudad de Cartagena-Bolívar y sepultado en el cementerio Jardines de Cartagena, por solicitud expresa de su esposa CELINA ROMERO DE CHIMA y de sus hijos, ya que mi hermano en vida había manifestado en muchas ocasiones que si él moría antes que su madre MERCEDES MADRID DE CHIMA, como efectivamente sucedió, fuera enterrado en éste." (...) PREGUNTADO: Le consta que su hermano era el esposo de la señora CELINA ROMERO DE CHIMA. RESPONDE: Si no fuera sido esposo no fuéramos ido porque por aquí en la costa por aquello de la pulcritud que no sean casados no se acepta (...)".   

La señora Ruth Bello de Capela manifestó que (folios 407 a 409):

"(...) Preguntado: indique de manera puntual las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que conoció a la señora Celina Romero. CONTESTO: YO LA CONOCI COMO VECINA HACE COMO 35 AÑOS MAS O MENOS, SACO LA CUENTA POR LA EDAD DE LOS HIJOS. ME LA PRESENTO UNA AMIGA Y RESULTAMOS VECINAS Y DE AHÍ CONTINUAMOS NUESTRA RELACIÓN. Preguntado: indique durante los 35 años que afirmó conocer a la señora con qué frecuencia la ha visto. CONTESTO: FUE MAS O MENOS YO FUI VECINA DE ELLA COMO HASTA HACE 25 AÑOS, ES DECIR COMO HASTA EL AÑO 1987 POR QUE ELLA SE MUDO PARA LAS ACACIAS, ELLA VENDIO LA CASA. ESO QUEDA EN LA 45 CON 70. PERO ELLA YA NO VIVE AHÍ. HACE COMO 3 AÑOS QUE SE MUDO DE AHÍ. Preguntado: aclare durante ese tiempo que usted afirmó fue vecina de la señora Celina Romero, indíquenos como estaba como estaba integrado su núcleo familiar. CONTESTO: TIENE CUATRO HIJOS, EL MAYOR SE LLAMA ANDRES, EN ESE MOMENTO TENDRÍA COMO UNOS 20 AÑOS, DESPUES ESTA CESAR QUE SE LLEVAN UN AÑO O DOS AÑOS CADA UNO, JAVIER Y MECHO QUE ES EL DEL APODO, EL CREO QUE SE LLAMA EMILIO, LO CONOCIMOS FUE POR EL APODO MENCHO. ELLA SU ESPOSO Y SUS 4 HIJOS, EL ESPOSO SE LLAMABA EMILIO CHIMAS. (...) PREGUNTADO: DIGA LA DECLARANTE SI DESDE QUE CONOCIO EL MATRIMONIO CHIMA ROMERO HASTA CUANDO SE PRODUCE LA MUERTE DEL SEÑOR CHIMA EN FEBRERO 19 DE 1990 SI USTED CONOCIO O TUVO NOTICIAS QUE ESTOS SEÑORES HUBIERAN ESTADO SEPARADOS: Contesto: no yo no tuve noticias jamás de separación. (...)".      

El señor Emigdio Cesar Chima Romero manifestó que (folios 410 a 413):

"(...) Preguntado: manifieste al despacho cual es el vínculo de consanguinidad que usted tiene con la señora Celina Romero. CONTESTO: YO SOY HIJO DE ELLA (...). PREGUNTADO: EN SU RESPUESTA ANTERIOR MANIFESTO QUE LA ÚLTIMA VEZ QUE VIO A SU PADRE FUE EL 24 DE DICIMEBRE CUANDO SE DESPIDIO DE EL, INDIQUE HACIA DONDE SE DIRIGIA Y SI SU PADRE ACOSTUMBRABA A PASAR ESAS FECHAS EN ESE MUNICIPIO. Contesto: yo el 23 de diciembre me encontré con él, el estaba actuando en la asamblea y en san Andrés se festeja la fiesta del patrono, la fiesta de san simón y yo llegue y estuve con él el 23 en la noche y el 24 hasta el medio día, además estaban en campaña electoral porque para el mes de marzo habían elecciones, y cuando estaba en eso se dedicaba de lleno a eso. (...) PREGUNTADO: DIGA SI PARA LA FECHA DEL DECESO USTED TUVO CONOCIMIENTO QUE SUS PADRES HUBIEREN ESTADO SEPARADOS O SI SIEMPRE CONVIVIERON, Contesto: ello nunca se separaron, hasta el momento de la muerte de papa el tenía su relación con mamá. PREGUNTADO: EXPLIQUE EL DECLARANTE AL DESPACHO COMO SE DESARROLLABA LA CONVIVENCIA ENTRE EL SEÑOR EMIGDIO, LA SEÑORA CELINA Y USTEDES A PARTIR DE LA FECHA EN QUE ESTE SE TRASLADA AL MUNICIPIO DE SAN ANDRES DE SOTAVENTO Y POSTERIORMENTE ES ELECTO COMO DIPUTADO EN EL DEPARTAMENTO DE CORDOBA Y HASTA QUE SE PRODUJO SU DECESO. Contesto: por cuestiones de negocios él se traslada a San Andrés de Sotavento llamado por mi tía Regina ya que ella le dijo que se encargara de una de sus propiedades y lo nombro como administrador de sus bienes, el venía a barranquilla, llegaba a la casa, no todos los fines de semana, pero si venia, el es elegido diputado suplente, entonces el no empezó a actuar enseguida en la asamblea, cuando lo mataron si estaba actuando, antes de ocupar su curul el venia, pero en su último año de vida, el se encontraba con mi mama en la casa de Lizbeth, que es prima mía, vive en el barrio al Castellana, Cra 9 Nº 60-19. Ellos se encontraban allá. (...).

La señora Zulma Judith Díaz Espinoza manifestó que (folios 414 a 417):

"(...) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted tiene algún parentesco con la señora Celina. CONTESTÓ: YO CONOCI AL HIJO MAYOR ANDRES CHIMA, YO TRABAJABA EN VALORIZACION EN LA ALCALDIA, TUVE UNA RELACION CON EL Y TUVIMOS DOS NIÑOS, VIVÍ EN UNIÓN LIBRE CON EL. ELLA ES SUEGRA MIA. (...). PREGUNTADO: DIGA SI DURANTE EL TIEMPO EN QUE USTED CONOCIO AL SEÑOR EMIGDIO CHIMA MADRID Y A LA SEÑORA CELINA ROMERO DE CHIMA, Y HASTA EL DÍA 19 O 20 DE FEBRERO DE 1990, SI ESTOS SEÑORES ESTUVIERON SEPARADOS EN ALGUNA OCASIÓN O Cómo SE DESARROLLO ESTA RELACION ENTRE ELLOS HASTA EL MOMENTO DEL DECESO. Contesto: la verdad, es que en ningún momento ellos se separaron, tenían una relación normal, él viajaba y cuando él estaba allá la señora Celina viajaba y cuando el venia se quedaba en la casa de doña Celina. En ningún momento hubo una separación. (...)".

Al analizar todo el material probatorio que obra en el proceso se puede determinar que no hay certeza sobre la convivencia que como pareja debió existir entre el señor Emigdio Chima Madrid (q.e.p.d.) y la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas, pues si bien estas declaraciones extra juicio no fueron debidamente ratificadas tal como lo indica la ley, en donde coinciden en afirmar que la demandante el citado señor convivieron durante 22 años en unión libre y que producto de esa relación nacieron dos hijos de nombres Humberto Antonio y Vicente José Chima Caiaffa, no se puede desconocer que dentro del plenario existen otros testimonios que le restan credibilidad a tales afirmaciones.

En efecto, prueba de ello es la declaración de la hermana del causante, la señora Regina Chima de Cárdenas, quien afirmó categóricamente que el señor Emigdio Chima (q.e.p.d.) estuvo casado durante 38 años, hizo vida marital y compartió el mismo techo, lecho y la misma mesa, de manera pública e ininterrumpida con la señora Celina Romero de Chima, desde la época de su matrimonio hasta la fecha de su fallecimiento mientras que respecto de la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas, indicó que no la conocía.

De igual modo, los señores Lisbeth Nieves Chima Chima, Ruth Bello de Capela, Zulma Judith Díaz Espinoza y Emigdio Cesar Chima Romero, señalaron que la señora Celina Romero de Chima y el señor Emigdio Cesar Chima nunca se separaron, ni hubo interrupción en su convivencia sino hasta el fallecimiento de éste, en ese sentido no existe una certeza respecto de la convivencia plena y efectiva entre la demandante y la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas.

Sea la oportunidad para destacar que para determinar quién es el llamado a beneficiarse de dicha prestación, se reitera, deberá primar la convivencia plena y permanente, situación que la compañera permanente no probó, a diferencia de la señora Celina Romero de Chima, quien por medio de los testimonios rendidos por el hijo, la hermana y la sobrina del señor Emigdio Chima Madrid (q.e.p.d.), logró demostrar que hizo vida marital, convivió en el mismo techo y lecho e incluso se encargó y estuvo al tanto del trámite de las honras fúnebres, lo que denota una vez más ese apoyo, compresión y, por tanto, capaz mantener incólume el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le fue otorgado.  En cuanto a ese denominado acompañamiento permanente la Corte Suprema de Justicia[48] también ha señalado que:

"(...) Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como  acompañamiento espiritual permanente,  apoyo económico  y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales

(...)".

Así pues, una vez estudiados los testimonios allegados, se puede afirmar que éstos son coherentes entre sí y hacen un relato detallado y consistente respecto de la situación fáctica, razón por la cual se concluye que con quien existió una verdadera convivencia con el señor Emigdio Cesar Chimá Madrid (q.e.p.d.) fue con la señora Celina Romero de Chima, y por ende, la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del A – quo mediante la cual se negó las súplicas de la demanda de la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Descongestión, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Trinidad Lucía Caiaffa Rivas en contra del Departamento de Córdoba, de conformidad a lo expuesto en la  parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ     

    CÉSAR PALOMINO CORTÉS                         CARMELO PERDOMO CUÉTER                       

[1] Informe secretarial de 17 de junio de 2016 (fl. 486)

[2] "Por medio de la cual se revoca una pensión sustitución a un sustituto por haber cumplido la mayoría de edad". Fl. 49 del exp.

[3] "Por medio de la cual se suspende el pago de una cuotaparte de mesada pensional asignada a un sustituto"

[4] "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones"

[5] "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988"

[6] Folios 279 a 281 del expediente.

[7] Folios 260 a 268 del expediente.

[8] Folios 451 a 463 del expediente.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 10 de octubre de 1996. Radicado. 11223. C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas

[10] Folios 465 a 475 del plenario.

[11] "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales".

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

(...)

d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(...)"

[12] "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales."

[13] "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968."

[14] "Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia."

[15] "ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado."

[16] "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales."

[17] Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

[18] M.P. Fabio Morón Díaz.

[19] C-081 de 1999. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones "...la compañera o compañero permanente supérstite...", de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

[20] Ídem.  

[21] Modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

[22] Ídem.

[23] "ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(...)"

[24] Ídem.

[25] Corte Constitucional, Sentencia C-1126 del 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1994, MP: Jorge Arango Mejía.

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz.

[28] "Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente";       

[29] C-879 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la misma dirección la sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) sostuvo claramente que "dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio para establecer un trato desigual, está expresamente prohibido por la Constitución.". Específicamente sobre la pensión de sobrevivientes la Corte en la sentencia T-566 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó que "no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio"

[30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004

[31] Ídem.

[32] Ídem.

[33] Visible a folio 278.

[34] Visible a folio 276.

[35] Visible a folio 34.

[36] Visible a folios 18 y 19.

[37] Visible a folios 20 a 23.

[38] Visible a folio 49.

[39] Visible a folios 51 y 52.

[40] Visible a folio 40

[41] Visible a folio 42 vto.

[42] Visible a folio 41.

[43] Visible a folio 42.

[44] Visible a folio 269.

[45] Visible a folio 270.

[46] Visible a folio 272.

[47] Visible a folio 271.

[48] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 8 de agosto de 2006, radicado 27079.