Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 57185 de 2022

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Expediente:	200012333003201400069 01 (57.185)
Demandante:	Freddy Meza Daza, Edison Rafael Cabas Díaz y Cabincol Ltda.
Demandado:	Municipio de Chiriguaná
Acción:	Controversias contractuales
Asunto:	Sentencia de segunda instancia

Temas: – DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL e

INCUMPLIMIENTO – Diferencias. El incumplimiento del contrato estatal no es una causa de rompimiento del equilibrio económico / FUERZA MAYOR – debe ser acreditada por quien la alega en su favor / ACUERDOS SURGIDOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO - SALVEDADES – no son exigibles cuando las causas que originan tales acuerdos provienen del incumplimiento, salvo que las negociaciones tengan fines indemnizatorios / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – libertad probatoria / DEBER DE MITIGAR EL DAÑO – deriva del principio de buena fe objetiva y del deber de colaboración de los contratistas del Estado.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados contra la sentencia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La controversia gira alrededor de los mayores costos que se le habrían causado a los integrantes del Consorcio C&M, como consecuencia de la mayor permanencia por incumplimientos que le atribuyen al municipio de Chiriguaná, así como por la ocurrencia de otros eventos cuyo reconocimiento se reclama a título de rompimiento del equilibrio económico del contrato.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 11 de febrero de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública No. 161 de 2007, suscrito entre el Consorcio C&M y el Municipio de Chiriguaná – Cesar, de fecha 5 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: DECLÁRESE el incumplimiento por parte del municipio de Chiriguaná, del contrato de Obra Pública No. 161 de 2007, suscrito con el Consorcio C&M.

TERCERO: DECLÁRESE que en virtud de la ejecución del contrato de Obra Pública No. 161 de 2007 suscrito entre el Consorcio C&M y el Municipio de Chiriguaná, se produjo un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato en perjuicio del contratista.

CUARTO: En consecuencia, CONDÉNESE en abstracto al Municipio de Chiriguaná – Cesar, a pagar a favor de la parte actora, el valor del desequilibrio contractual ocurrido en virtud de la ejecución del contrato de Obra Pública No. 161 de 2007.

Para el efecto, el interesado deberá promover el respectivo incidente ante este Tribunal, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 193 del CPACA. Para establecer la cuantía de la condena, se observarán estrictamente las reglas fijadas en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Condénese en costas a la parte demandada. Por secretaría liquídense.

SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.”¹

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 28 de febrero de 2014² por Freddy Meza Daza, Edison Rafael Cabas Díaz y Cabincol Ltda., en calidad de integrantes del Consorcio C&M³ (en adelante, el Consorcio, el contratista o los demandantes), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación.

Pretensiones

Los demandantes formularon las siguientes pretensiones:

“Primero: Que se declare la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra No. 161 de 2007.

Segundo: Que se declare que el Municipio de Chiriguaná incumplió el Contrato de obra No. 161 de 2007.

Tercero: Que se declare que en virtud de la ejecución del Contrato de obra No. 161 de 2007 se produjo un Desequilibrio de la Ecuación Contractual en perjuicio de mis representados a causa de la entidad contratante.

Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración condenar al Municipio de Chiriguaná pagar a mis mandantes la suma de 1.627.042.627 (MIL SEISCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL

SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE) [sic] por los siguientes conceptos:

Valor ajustes de precios por mayor plazo de ejecución del contrato

$536.817.254.000 [sic].

Costo de la administración por la mayor extensión del plazo del contrato

$422.683.188.00 [sic].

Costo de equipos y vehículos por mayor permanencia $737.542.185.000 [sic].

Quinto: Condenar en costas a la entidad demandada.”⁴

Folio 1277, cuaderno del Consejo de Estado.

De conformidad con el sello de recibido de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar, la demanda fue presentada el 28 de febrero de 2014 (folio 1153, cuaderno 5).

El Consorcio C&M fue constituido mediante acuerdo consorcial del 13 de diciembre de 2007 que obra a folios

252 a 254, cuaderno 1. Según consta en el acuerdo consorcial, el representante legal sería el señor Edison Rafael Cabas Díaz. La participación en el consorcio se distribuyó de la siguiente manera: Freddy Meza Daza 50%, Edison Rafael Cabas Díaz 40% y Cabincol Ltda 10% (cuyo gerente es el señor Cabas Díaz).

Folio 1147, cuaderno 5.

Hechos de la demanda

En apoyo de sus pretensiones, los demandantes enunciaron, en síntesis, los siguientes hechos:

El 27 de diciembre de 2007, el municipio de Chiriguaná (en adelante, el Municipio o el demandado) expidió la Resolución No. 866 a través de la cual adjudicó el contrato de obra No. 161 al Consorcio C&M, negocio jurídico que se suscribió ese mismo día y cuyo objeto consistió en construir los canales recolectores de aguas de escorrentía en las afueras de la cabecera municipal en los sectores de Rincón Hondo, La Aurora, Poponte y El Cruce, por valor de $4.272'984.589,90.

El plazo de ejecución del contrato se pactó originalmente en 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, hecho que tuvo lugar el 10 de marzo de 2008, por lo cual, en principio, debía finalizar el 10 de septiembre de ese mismo año; no obstante, fue objeto de 2 prórrogas y 4 suspensiones que impusieron que la permanencia en obra se extendiera por 1.375 días hasta el 5 de diciembre de 2011, fecha en la que se suscribió el acta de liquidación bilateral.

Relató que el día que finalizaba el plazo inicial –10 de septiembre de 2008–, las partes suscribieron el contrato adicional No. 1, por medio del cual se prorrogó el término de ejecución en 4 meses, esto es, hasta el 10 de enero de 2009, debido a:

(i) el incumplimiento del Municipio respecto de su obligación de entregar el 60% de los sitios de trabajo, al no contar con las servidumbres y los permisos necesarios para intervenir los predios ajenos, (ii) la mala calidad de los diseños, en tanto presentaban falencias técnicas porque las pendientes eran inferiores a la mínima aceptada, falta de capacidad de la sección hidráulica, trazado y alineamientos e incoherencias con la estructura física de las localidades; y (iii) falta de conciliación y aprobación de las comunidades beneficiarias que se opusieron a que los canales se construyeran de acuerdo a los diseños y lineamientos del trazado del estudio topográfico, lo que impuso que se realizaran nuevos trazados. Dijo que se pactó expresamente que las cláusulas del contrato No. 161 que no fueron modificadas permanecían vigentes.

En curso del plazo adicional, el 10 de noviembre de 2008, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 1 con sustento en la ola invernal que se presentó en esa época y que afectó las zonas de las obras. Indicó que el plazo de ejecución se reinició a partir del 13 de enero de 2009, por lo que el contrato debió terminar el 13 de marzo de ese mismo año.

No obstante, 13 días después de que se reinició el plazo, el 26 de enero de 2009 el contratista le comunicó al interventor y al Municipio la recurrencia de los inconvenientes técnicos originados en la mala calidad de los diseños y en la falta de disponibilidad de los sitios de trabajo.

Expresó que el 3 de marzo de 2009, esto es, a 11 días de que finalizara el contrato, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 2 en consideración a que: (i) en los canales interceptores 1 y 2 aún no se contaba con servidumbres y permisos de los propietarios, (ii) en el canal La sierra la comunidad se opuso a que

la construcción se hiciera según el trazado inicial, lo que implicó que se tuviera que rectificar y generó que se afectaran algunos predios y, por ello, impuso la necesidad de que se consiguieran nuevas servidumbres y permisos; (iii) en Campo Soto las condiciones de pendiente de diseño no alcanzaban la mínima técnicamente permitida; (iv) se identificó la necesidad de realizar obras no previstas y mayores cantidades de obra que debían aprobarse mediante la suscripción de un nuevo contrato.

1. Dijo que el 21 de julio de 2009 el contratista reiteró ante el Municipio su preocupación por la demora de la administración en solucionar los problemas que se venían presentando y que el 4 de noviembre de 2009 el interventor le solicitó al demandado que se pronunciara sobre el adicional No. 2, toda vez que el contrato estaba suspendido desde el 3 de marzo sin que se hubiera definido nada en relación con las obras adicionales, pero que tampoco obtuvo respuesta.
2. Indicó que la suspensión 2 se mantuvo hasta el 7 de diciembre de 2009, fecha en que se reinició el plazo, por lo que el contrato debía terminar el 17 de esos mismos mes y año; no obstante, el día 14 de ese mes de diciembre, se suscribió el contrato adicional No. 2 por medio del cual se autorizó la realización de obras no previstas y mayores cantidades de obra, por lo cual se adicionó el valor en

$847'501.396,92 y se prorrogó el plazo en 5 meses que empezarían a correr a partir del 17 de diciembre de 2009 y que vencían el 17 de mayo de 2010.

3. Faltando 13 días para que venciera el plazo del contrato, el 4 de mayo de ese año se suspendió nuevamente el término de ejecución dado que persistían los inconvenientes de servidumbres en los canales interceptores 1 y 2, además de que en Rincón Hondo la comunidad seguía oponiéndose a que se removieran los obstáculos que estaban sobre la línea del trazado.
4. Aún sin que se reanudara el contrato –suspendido desde el 4 de mayo de 2010–, el 24 de enero de 2011 el Consorcio remitió reclamación al Municipio con el objeto de que se restableciera el equilibrio económico y se le reconocieran los sobrecostos causados por la mayor permanencia en obra, así como los costos por las obras adicionales, solicitud que no fue atendida por el demandado.
5. El de mayo de 2011 se reinició la ejecución del contrato, pero a los 3 días, esto es, el 5 de mayo de ese mismo año se suscribió la suspensión No. 4 con el propósito de conseguir recursos económicos para terminar los canales Manuel Germán de Rincón Hondo, La Sierra, Poponte calle 2 y carrera 7.
6. La suspensión No. 4 se prolongó por más de 6 meses sin que se consiguieran los recursos. Señaló que la solicitud de adición la había presentado la interventoría con base en una petición que había realizado el contratista el 26 de junio de 2009 pero que el Municipio atendió parcialmente a través del contrato adicional No. 2.
7. Mencionó que el 20 de junio de 2011 el Consorcio expresó al Municipio su preocupación por el estado del contrato, el incumplimiento del demandado en relación con la elaboración del contrato adicional que se requería para dejar

funcionando en un 100% todos los canales y por los perjuicios que se le venían causando.

8. Indicó que el 16 de agosto y el 23 de septiembre de 2011 el contratista y la interventoría, respectivamente, solicitaron al Municipio que, para terminar con la suspensión indefinida del contrato, tomara una determinación acerca de la asignación de recursos para dejar en funcionamiento los canales o que procediera a la liquidación bilateral. El 5 de noviembre de ese mismo año el Consorcio informó al interventor la decisión de levantar los campamentos y retirar de la obra los equipos, vehículos y personal que hasta esa fecha seguían al servicio del contrato, los cuales se encontraban paralizados en los campamentos y en las oficinas del contratista esperando la orden de reinicio del contrato.
9. Relató que el 30 de noviembre de 2011 el plazo del contrato se reanudó, pero para proceder a la liquidación del negocio jurídico, acto que se llevó a cabo de manera concertada el 5 de diciembre de ese mismo año. En ese acto, el Consorcio se reservó el derecho a reclamar por todos los sobrecostos sufridos como consecuencia de los incumplimientos del Municipio; agregó que en dicha acta, el demandado le reconoció obras adicionales por la suma de $108'263.239,36 las cuales no fueron pagadas por carencia del certificado de disponibilidad presupuestal para hacer el desembolso –esta suma no es reclamada como parte de las pretensiones–.
10. Afirmó que la prolongación excesiva del plazo contractual significó el aumento de los precios del contrato como consecuencia del incremento de los precios del petróleo, del transporte, de los salarios y producto de la inflación. Además, la prolongación por más de 38 meses y medio del plazo originalmente previsto generó sobrecostos y gastos administrativos adicionales que no se habían advertido, los cuales deben indemnizarse.
11. Indicó que en el parágrafo de la cláusula décima del contrato se pactó que era posible conceder prórrogas por circunstancias comprobadas de fuerza mayor o caso fortuito y que se estipuló que la prórroga no daría lugar a indemnización alguna a favor del contratista ni a variar las condiciones del contrato, salvo que fuera por causas atribuibles al Municipio. Con base en lo anterior señaló que era evidente que las causas de la mayor extensión del plazo obedecieron a incumplimientos del demandado, lo que le daba derecho a que se reconocieran los perjuicios causados y a que se reajustara el precio del contrato, a pesar de que se había pactado un valor fijo.

Los fundamentos de derecho de la demanda

En el acápite de fundamentos de derecho, el Consorcio invocó los artículos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993 y la sentencia del 29 de agosto de 2007 (Exp. 14.854) de esta Corporación en la que se desarrollaron algunas consideraciones sobre el deber de planeación, la mayor permanencia en obra y sus efectos. Además, desarrolló los siguientes argumentos:

Indicó que el Municipio no se avino al cumplimiento del principio de planeación que rige la contratación estatal porque no le suministró al Consorcio todas las herramientas y elementos necesarios para ejecutar el objeto, tales como los diseños de la línea de aducción –que resultaba indispensable para determinar los materiales y sus cantidades– y los estudios y diseños del viaducto sobre la quebrada Arroyo Hondo.

Señaló que, aunque es cierto que la cláusula décima sexta del contrato de obra No. 161 de 2007 estableció que los precios unitarios del contrato eran fijos, no lo es menos que el Consorcio tiene derecho a que se le indemnicen los sobrecostos que el Municipio le causó por la prolongación del plazo del contrato –que era originalmente de 6 meses, pero resultó siendo de 44 meses y medio–, cuyas causas son imputables al incumplimiento del demandado.

La defensa

El 15 de febrero de 2015⁵, el Municipio contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones. Formuló las excepciones que denominó “inexistencia de la causa invocada”, “inexistencia de la obligación”, “mala fe” y “la genérica”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son los siguientes:

En relación con los hechos, aceptó unos, negó otros y, respecto de los demás dijo que se atenía a lo que lograran probar los demandantes en el proceso. Afirmó que ni las suspensiones ni las adiciones al contrato de obra No. 161 se suscribieron por causas únicamente atribuibles a incumplimientos del Municipio, sino que también se sustentaron en aspectos que le eran ajenos, como la ola invernal y el desconocimiento del personal de la obra dispuesto por el Consorcio para desarrollar las labores del contrato.

Al referirse a la suspensión No. 1 –que según la demanda se justificó en la ola invernal– señaló que se trataba más de un evento de fuerza mayor que de un aspecto que fuera imputable a la administración. Lo mismo reseñó al manifestarse en relación con la oposición de las comunidades respecto del trazado inicial de las obras.

Arguyó que como en el parágrafo de la cláusula décima del contrato se indicó que podían concederse prórrogas por eventos comprobados de fuerza mayor o caso fortuito y que éstas no darían lugar a indemnización a favor del contratista, salvo que su causa se atribuyera a incumplimientos del Municipio, debía preguntarse si las que las originaron correspondían a tales eventos exógenos a las partes.

Adicionalmente, señaló que los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda fueron los mismos que dieron lugar a que se suscribieran los contratos adicionales Nos. 1 y 2, por lo que no era procedente que, después de la celebración de tales acuerdos, el Consorcio pretendiera indemnizaciones con base en esos mismos conceptos, pues los conoció antes del momento de la celebración

Folios 1179 a 1193, cuaderno 5. La constancia de recepción por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo obra en el folio 1179 del cuaderno 5.

de tales adicionales y, por ello, debió exigir que se pactaran obligaciones tendientes a subsanar los inconvenientes presentados dentro del término pactado inicialmente.

En línea con lo anterior, indicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, cuando para mitigar los efectos de la ocurrencia de un hecho imprevisible y extraordinario, de un incumplimiento o del surgimiento de la necesidad de realizar un trabajo extra se celebra un contrato adicional, la entidad contratante no está llamada a reparar los perjuicios que se pudieron haber derivado de tales circunstancias, en tanto la seriedad de las negociaciones impone al contratista conocer y calcular debidamente sus efectos y ponerlos de presente al momento de la celebración del contrato que se realiza para atender el surgimiento de tales causas o dejar las salvedades del caso. Con base en esto, dijo que no eran procedentes las reclamaciones del Consorcio en tanto al momento de la celebración de los contratos adicionales conocía las causas por las que ahora reclama indemnización y, pese a ello, no dejó ninguna salvedad al respecto.

Frente a la suspensión No. 4 manifestó que la causa que la sustentó fue diferente a las que soportaron los contratos adicionales Nos. 1 y 2 y las suspensiones Nos. 1 a 4, y que se debió a que en el contrato adicional No. 2 no se incluyeron todas las obras requeridas en petición presentada por el contratista el 26 de junio de 2009, pero que también era un aspecto conocido por el Consorcio.

Indicó que las mayores cantidades de obra y las obras no previstas fueron reconocidas por el Municipio durante la ejecución del contrato, de lo que se dejó constancia en el acta de liquidación bilateral del 5 de diciembre de 2011.

Finalmente, expresó que los demandantes iniciaron un proceso ejecutivo en contra del Municipio con fundamento en las obligaciones consignadas en el acta de liquidación bilateral (que se tramita en el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, Rad. 2012-0153) con el objeto de cobrar los $108'263.239,36, por lo que no se puede pretender la nulidad de dicha acta y, al mismo tiempo, cobrar la obligación allí contenida.

Alegatos en primera instancia

Agotado el período probatorio⁶, los demandantes presentaron sus alegatos de conclusión⁷, en los que reiteraron que el Municipio es responsable de las causas que le generaron al Consorcio una mayor permanencia en obra. El Municipio también presentó sus alegatos⁸ e insistió en los argumentos desarrollados en su

Mediante auto del 4 de junio de 2015 proferido en audiencia inicial, el Magistrado Ponente profirió el auto de pruebas (ver folios 1223 a 1231, cuaderno 5), en el cual decretó: (i) oficiar a la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Cesar para que remitiera copia auténtica del expediente del contrato de obra No. 161 de 2007. Este oficio fue contestado por el Departamento del Cesar el 30 de julio de 2015 en el sentido de señalar que el contrato fue suscrito entre el Municipio y el Consorcio y que el Departamento no custodia documentos relacionados con su celebración o ejecución (ver folios 1246 y 1247, cuaderno 5); (ii) el dictamen pericial aportado por los demandantes con la demanda elaborado por el perito contador Oscar Guillermo Luquez Alvarado (ver folios 7 a 25, cuaderno 1); (iii) todos los documentos aportados con la demanda (ver folios 1 a 299, cuaderno 1; folios 300 a 505, cuaderno 2; folios 506 a 744, cuaderno 3; folios 745 a 1022, cuaderno 4 y folios 1023 a 1134, cuaderno 5), y (iv) todos los documentos aportados con la contestación (ver folios 1199 a 1207, cuaderno 5).

Folios 1248 a 1251, cuaderno 5.

Folios 1252 a 1255, cuaderno 5.

contestación, en particular en el hecho de que, al suscribir los adicionales, el Consorcio no dejó consignadas salvedades, por lo que no podía argumentar válidamente que el demandado debía indemnizarle unos mayores costos por causas que conocía al momento de su suscripción. El Ministerio Público no se pronunció.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

Como soporte de su decisión, el Tribunal desarrolló las siguientes razones⁹:

Con base en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 afirmó que la ecuación del equilibrio financiero del contrato se puede alterar, entre otras razones, por actos o hechos imputables a la administración contratante y que en este caso los demandantes atribuyen dicho desequilibrio a conductas endilgables al Municipio, particularmente al incumplimiento de la cláusula décima primera del contrato de obra pública No. 161 referida a la obligación a cargo del demandado de entregar los sitios de trabajo con todos los permisos y servidumbres necesarios para ejecutar su objeto.

Luego de verificar las suspensiones del contrato (4) y las adiciones de plazo (2)¹⁰ y valor del mismo¹¹, así como de advertir que en el acta de liquidación el municipio reconoció un saldo a favor del contratista y que el Consorcio dejó salvedades en relación con los mismos aspectos en los que sustentó sus pretensiones¹², señaló que las prórrogas que se pactaron a través de los contratos adicionales Nos. 1 y 2 no representan una mayor permanencia en obra porque fueron el producto del acuerdo entre las partes para ampliar el plazo del contrato¹³.

Ver folios 1258 a 1277, cuaderno del Consejo de Estado.

Indicó que el plazo del contrato de obra fue inicialmente de 6 meses, que comenzaron a correr a partir de la suscripción del acta de inicio del 10 de marzo de 2008. Sin embargo, dicho plazo fue ampliado en dos oportunidades: la primera por 4 meses mediante contrato adicional No. 1 del 10 de septiembre de 2008 y la segunda por 5 meses más a través de contrato adicional No. 2 del 14 de diciembre 2009, para un total de 15 meses –contando los 6 meses iniciales–. Además de estas adiciones de plazo, el contrato se suspendió en 4 ocasiones: (i) mediante acta No. 1 del 10 de noviembre de 2008, las partes suspendieron el contrato como consecuencia de la fuerte ola invernal que afectó el sitio de la obra, suspensión que se prolongó hasta el 13 de enero de 2009; (ii) a través de acta No. 2 del 3 de marzo de 2009 se suspendió el contrato hasta el 7 de diciembre de 2009 como efecto de los inconvenientes experimentados en la construcción de los canales interceptores 1 y 2 por falta de servidumbres en los inmuebles que se debían intervenir; (iii) mediante acta No. 3 del 4 de mayo de 2010 se suspendió el contrato hasta el 2 de mayo de 2011 por dificultades en la construcción de los canales interceptores en el Municipio y en el Colegio Manuel Germán por la falta de servidumbres, y (iv) a través de acta No. 4 del 5 de mayo de 2011, las partes suspendieron el contrato hasta el 30 de noviembre de 2011 por falta de recursos para dejar en funcionamiento los canales comprendidos en el objeto del negocio jurídico.

¹¹Señaló que el precio del contrato fue originalmente de $4.272'725.953,99 pero que en virtud del contrato adicional No. 2, el valor se aumentó y resultó en la suma total de $5.122'485.897.

Las partes suscribieron el acta final de obra el 30 de noviembre de 2011 y el 5 de diciembre de ese año

firmaron el acta de liquidación bilateral, en la que el Municipio reconoció al Consorcio $108'263.239,36 por obras adicionales y en la que este último dejó consignadas las salvedades asociadas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los incumplimientos que imputa al Municipio, cuyos sobrecostos valoró en $3.218'350.375,66.

“… obvia el demandante que la primera adición en tiempo que se le hizo al contrato, fue antes que se diera

la primera suspensión, es decir que para el 10 de noviembre de 2008, fecha en que se suscribió el acta de suspensión No. 1, el plazo del contrato ya había variado de 6 a 10 meses y con posterioridad mediante contrato adicional No. 2 (folio 145), se extendió a 15 meses, razón por la cual la mayor extensión del tiempo para la ejecución de la obra, reclamada en la demanda, no puede contarse desde el día siguiente a la finalización de los 6 meses iniciales, como erradamente lo hace la parte accionante, sino, desde el día siguiente al vencimiento de los 15 meses fijados como plazo, excluyendo el tiempo de la primera suspensión, la cual no es atribuible al ente territorial contratante” (énfasis agregado). Con base en lo anterior, en la sentencia de primera instancia se concluyó que: (i) no todas las suspensiones eran atribuibles al demandado (exceptúa la No. 1) y que (ii) aquél no debía responder por los 44 meses y ½ que se reclamaron en la demanda (que incluían

Después, indicó que el Municipio tenía la obligación de entregar al Consorcio las zonas de trabajo con anterioridad al inicio de las obras, no obstante no atendió su deber de manera oportuna y tampoco las demás previsiones necesarias para la iniciación de los trabajos y para que su ejecución se desarrollara sin interrupciones, por lo que incumplió el contrato y, en consecuencia, debía responder por los perjuicios causados; sin embargo, advirtió que no todas las suspensiones fueron causadas por culpa atribuible al demandado, en tanto la No. 1 ocurrió por hechos externos a las partes, pues fue producida por la ola invernal.

Expresó, en consecuencia, que la mayor permanencia en obra era atribuible al demandado a partir del vencimiento del mes 15 –resultantes de la sumatoria del plazo inicial (6 meses) más el adicionado en las prórrogas (la primera de 4 meses y la segunda de 5 meses)– y que equivalía a un término de 27 meses y 27 días – correspondientes a la sumatoria del tiempo que duraron las suspensiones Nos. 2 a 4–.

En suma, lo que concluyó el Tribunal fue que el Municipio incumplió el contrato y causó las suspensiones Nos. 2 a 4, pero que no era responsable respecto de la suscripción del acta de suspensión No. 1 ni de la prórroga del plazo acordado mediante contratos adicionales Nos. 1 y 2.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que el acta de liquidación bilateral debía ser anulada parcialmente porque el Municipio incumplió el contrato, lo que generó un desequilibrio financiero que debe dar lugar a la indemnización de los perjuicios a favor de los demandantes.

En relación con la condena, indicó que los demandantes reclamaron

$1.627'042.627 a título de perjuicios asociados a la mayor permanencia en obra, cifra que se soportó en el cálculo realizado en el dictamen pericial contable allegado al proceso, que arrojó una valoración sustancialmente mayor de $4.071'951.877,18. Sin embargo, consideró que el dictamen carecía de sustento probatorio porque no se anexaron los libros de contabilidad del Consorcio que dieran cuenta de las erogaciones causadas por la ejecución del contrato, lo que no se podía suplir con otros documentos. Además, señaló que las valoraciones y conclusiones del perito partieron de una premisa equivocada que consistió en calcular los costos por mayor permanencia a partir del vencimiento del sexto mes de ejecución del contrato que fue el originalmente pactado. Por ende, desestimó sus conclusiones y valoraciones.

Ante la ausencia de prueba que permitiera establecer el alcance del “desequilibrio”, determinó que se debía condenar en abstracto al Municipio a pagarle a los demandantes los costos asociados a ajustes de precios, costos administrativos y costos de equipos y maquinaria por la prolongación del plazo atribuible al demandado. Ordenó que en el incidente que promuevan los interesados con sujeción a lo establecido en el artículo 193 del CPACA, se deberá nombrar a un auxiliar de la justicia que elabore una experticia en la que se determine el valor de los sobrecostos arriba mencionados causados en el periodo de 27 meses y 27 días,

el plazo inicial, el de las prórrogas y el de las suspensiones), sino solo por los 27 meses y 27 días adicionales que se le atribuyeron a título de incumplimiento y que corresponden a la sumatoria del término por el que duraron las otras 3 suspensiones, es decir, se dejaron por fuera los 15 meses de plazo que sumaron el inicialmente previsto y las prórrogas y los dos meses que duró la suspensión No. 1.

con fundamento en los libros de contabilidad del Consorcio y cuyo valor deberá ser actualizado.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El recurso de apelación de los demandantes

El 29 de febrero de 2016¹⁴, los demandantes interpusieron recurso de apelación con el objeto de que se modifique la sentencia en el sentido, de: (i) condenar al Municipio a reconocer los sobrecostos causados por los 44 meses y medio que duró el plazo contractual, y no solo los 27 meses y 27 días a que condenó el Tribunal al Municipio, y (ii) que la condena se profiera en concreto. En soporte de su petición, desarrollaron los siguientes argumentos:

En relación con la primera solicitud señalaron que, si bien la primera suspensión del contrato no era atribuible al Municipio por haber estado determinada por la ola invernal, lo cierto era que se trataba de un riesgo previsible que el Municipio no asignó al contratista. No indicó nada específico en relación con la negativa del Tribunal a reconocer los sobrecostos de los 15 meses restantes, que corresponden a la sumatoria del plazo inicial (6 meses) y las prórrogas 1 y 2 (9 meses).

En punto al segundo aspecto, cuestionó que el Tribunal desestimara el valor probatorio del dictamen pericial por no aportar ni haberse basado en los libros de contabilidad del Consorcio porque, al hacerlo, contravino el principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP) y estableció una regla de tarifa legal que no es procedente. Agregó que en el expediente obran los documentos que permiten establecer de manera concreta la condena, por lo que solicitó darle valor al dictamen pericial o que, en su defecto, se fije que el incidente de liquidación deba partir de los documentos que obran en el plenario.

El recurso de apelación del Municipio

El 1º de marzo de 2016, el Municipio interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, planteó las siguientes razones:

Manifestó que no le cabía responsabilidad en tanto era claro que, según la misma sentencia, las suspensiones se originaron en eventos de fuerza mayor, por lo cual la parte actora no podía imputarle los perjuicios derivados de dichas suspensiones.

La sentencia del 11 de febrero de 2016 fue notificada mediante la remisión, el 16 de febrero de 2016, de sendos mensajes de datos a las partes y al Ministerio Público y de conformidad con el artículo 203 del CPACA. De la recepción de los respectivos mensajes dejó constancia la Secretaría del Tribunal (Folios 1278 a 1282, cuaderno del Consejo de Estado). La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito del 29 de febrero de 2016 y la demandada lo hizo mediante escrito del 1º de marzo, ambos dentro del término de 10 días establecido en el artículo 247 CPACA (los días 20, 21, 27 y 28 de febrero fueron inhábiles).

Adicionalmente, señaló que los demandantes no podían alegar que los eventos que generaron la mayor permanencia hubiesen sido sorpresivos o imprevistos, en tanto, no solo ocurrieron antes de la celebración de los contratos adicionales Nos. 1 y 2, sino que fueron también conocidos de manera previa a ese hecho, pues fueron la causa que los sustentó.

Dijo que la condena proferida por el Tribunal como consecuencia de los incumplimientos le genera un detrimento patrimonial al Municipio, porque aquéllos no obedecieron a la voluntad del demandado, sino que se generaron por un evento de fuerza mayor, además de que eran conocidos por los demandantes.

Afirmó que la decisión adoptada en primera instancia se produjo porque los demandantes indujeron en error al Tribunal, lo cual se apreciaba porque en el contrato adicional No. 1¹⁵ se indicó como causal para su celebración que el invierno en el Municipio había sido muy intenso y había dificultado el normal desarrollo del contrato, toda vez que su objeto consistía en la construcción de canales para recoger aguas de escorrentía, y también que el personal de obreros de la zona no conocían el trabajo de este tipo de obras, mientras que en el contrato adicional No. 2¹⁶ se indicó como motivo que el Consorcio había solicitado la aprobación de mayores cantidades de obra. seguidamente señaló que “lo anterior al tener como causal la imprevisión, generaba una serie de eventos que se debía solucionar, tales como las servidumbres que se debían realizar para obtener el espacio de terreno por donde se debe seguir el curso de las aguas lluvias recogidas, tal como lo ha establecido DE [sic] LA TEORÍA DEL IMPREVISIÓN”¹⁷.

Aseveró que de los elementos de juicio que obran en el expediente no es posible tener certeza acerca de la erogación de los supuestos sobrecostos por mano de obra, equipos y vehículos durante el plazo que se extendió la ejecución del contrato, por lo que los demandantes no acreditaron que se hubiese roto el equilibrio económico. Dijo, en cambio, que de lo que sí dan cuenta las pruebas que obran en el plenario es de que, aun cuando las causas que dieron lugar a las suspensiones no le eran atribuibles al Municipio, a través de los adicionales Nos. 1 y 2 las partes adoptaron de manera conjunta y de mutuo acuerdo las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron durante la ejecución del negocio jurídico.

Mediante auto del 16 de abril de 2016, el Tribunal concedió el recurso de apelación¹⁸ y a través de auto del 26 de abril de 2017 se admitió¹⁹. El 17 de mayo de 2017²⁰, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. En sus alegatos, los demandantes²¹ insistieron en su recurso. El Ministerio Público y el Municipio guardaron silencio²².

Se refirió al “ACTA DE ADICIÓN No. 1”. El texto que transcribe corresponde al contrato adicional No. 1. ¹⁶ Se refirió al “ACTA DE ADICIÓN No. 2”. El texto que transcribe corresponde al contrato adicional No. 2. ¹⁷ Folios 1296 y 1297, cuaderno del Consejo de Estado.

Folios 1308 y 1309, cuaderno del Consejo de Estado.

Folio 1321, cuaderno del Consejo de Estado. No se pidieron ni decretaron pruebas en segunda instancia.

Folio 1325, cuaderno del Consejo de Estado.

Presentados el 9 de junio de 2017. Folios 1328 y 1329, cuaderno del Consejo de Estado.

Ver constancia secretarial que obra a folio 1330 del cuaderno del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

Cuestiones preliminares

Tres aspectos resalta la Sala previo a asumir la definición de los recursos que se han sometido a su consideración; por un lado, la necesaria precisión conceptual que diferencia los institutos del incumplimiento contractual y la teoría del desequilibrio económico del contrato; por otro, el atinente a la incorporación de nuevos elementos de debate no comprendidos en la demanda; y, finalmente, el cuestionamiento que la entidad demandada hace de aspectos de la sentencia que le fueron favorables.

La causa de la demanda - precisiones conceptuales en relación con el instituto del incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato

En los escritos de las partes, e incluso en la sentencia de primera instancia, los conceptos de incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato estatal se han entremezclado porque se ha afirmado indistintamente que el incumplimiento contractual da lugar al rompimiento del equilibrio económico y que ello hace surgir una obligación a cargo de la entidad contratante de restablecerlo a favor del contratista pagando la indemnización de los perjuicios que se habrían causado. Esta conceptualización no es correcta porque parte de equiparar instituciones del derecho público contractual que son distinguibles por definición, presupuestos y efectos²³.

El incumplimiento de las obligaciones contractuales –inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardía– constituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño cierto, personal y directo, el acreedor tiene, entre otros remedios²⁴, el derecho a pedir la indemnización integral de los perjuicios.

Por otra parte, el equilibrio económico del contrato estatal es un principio reconocido legalmente²⁵ que se concreta en el derecho –no exclusivo– del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar, lo que puede ocurrir, de acuerdo a la jurisprudencia, en tres escenarios: por ejercicio del ius variandi, por el hecho del príncipe o por la ocurrencia de eventos imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes²⁶. La justificación de este principio se encuentra, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público –en sentido lato– y los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso no se paralice su prestación²⁷.

Sobre la distinción, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2016. Exp. 38.449. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2021, Exp. 51.219, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Como el cumplimiento específico de las obligaciones o la resolución del contrato.

²⁵ Ley 80 de 1993, artículos 4.3, 4.8, 5.1, 27 y 28.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Exp. 46.057

C.P María Adriana Marín.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6.

El contenido del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato varía de acuerdo con la causa de su alteración. Cuando se produce por actos unilaterales de la entidad contratante mediante los cuales se introducen modificaciones en ejercicio de la denominada potestas variandi, o actos de carácter general expedidos por la entidad, ya no en su calidad de contratante sino en ejercicio de la función administrativa –supuesto al que se le denomina hecho del príncipe–, la reparación es integral²⁸. Finalmente, si la alteración obedece a la ocurrencia de situaciones imprevistas que no son imputables al contratista, únicamente procede el restablecimiento “a un punto de no pérdida”²⁹.

Entonces, entre la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales y el deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato estatal hay diferencias. La primera institución es, fundamentalmente, un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal. La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones; en sentido contrario, la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

En aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, la Subsección ha sostenido que, en cada caso concreto, a la luz de los hechos en que se funda la demanda, se debe establecer bajo qué lente examinar las pretensiones: incumplimiento de obligaciones contractuales o alteración del equilibrio financiero del contrato³⁰; por ello, aunque en la demanda se confundan los conceptos de incumplimiento y de restablecimiento del equilibro, ello no es óbice para resolver de fondo la cuestión, pues, en aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez analizar el caso bajo la figura jurídica que corresponda según la causa invocada en la demanda³¹.

En este caso, del análisis de las pretensiones y la causa petendi, lo que se puede extraer es que los demandantes le enrostran al Municipio el incumplimiento de sus obligaciones y el desconocimiento del principio de planeación que rige la contratación estatal porque (i) omitió entregarle al contratista los sitios de trabajo a tiempo y con los permisos y servidumbres necesarias para ejecutar el objeto del negocio jurídico, (ii) los diseños presentaban fallas técnicas, (iii) faltó la conciliación y aprobación de las comunidades beneficiarias de las obras³², y (iv) se desfinanció

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Exp. 46.0573

C.P María Adriana Marín.

Ley 80 de 1993, artículo 5.1.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Lo anterior encuentra su fundamento en que la confusión conceptual tiene su origen en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, por lo que a las partes no se les puede exigir de manera perentoria que precisen el alcance de los conceptos, lo que le corresponde al juez contencioso administrativo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2021, Exp. 51.219, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Es pertinente advertir que los problemas asociados a la oposición de la comunidad al desarrollo de las obras

se calificaron como una consecuencia del incumplimiento del Municipio al que, afirma la demanda, en virtud de lo dispuesto en la cláusula décima primera le correspondía entregar los sitios de trabajo libres de obstáculos para iniciar la ejecución de sus obligaciones pero que, no obstante ello, en algunos de esos lugares se presentaron tales oposiciones porque faltaba la conciliación y aprobación de las comunidades y, según se infiere, porque debido a los problemas que presentaron los diseños se tuvieron que hacer otros trazados. Hechos 4 y 5 de la demanda.

la ejecución del contrato, lo que, afirmaron, llevó a la necesidad de suscribir 3 de las

4 suspensiones y 2 adiciones al plazo del contrato, generando una mayor permanencia en obra.

No obstante, la causa de la demanda no se agota en esos supuestos, en la medida que también se señaló como fundamento de la mayor permanencia en obra un hecho que no se atribuyó al demandado y que dio lugar a la suscripción de la suspensión No. 1 –cuya duración también se computó dentro de los mayores costos cuyo reconocimiento se reclama–, por lo cual su análisis debería ser abordado bajo la teoría del equilibrio económico del contrato y no desde la óptica del comportamiento del Municipio de cara a sus obligaciones contractuales; pese a ello, por las razones que se pasan a explicar en el siguiente acápite, la Sala no puede abordar ese análisis, en la medida que el argumento que el Consorcio planteó en la apelación para reprochar que el Tribunal no hubiere accedido al reconocimiento de los sobrecostos que se habrían causado durante ese periodo de suspensión es absolutamente novedoso y, por tanto, el litigio no se trabó en torno a ese aspecto y, por lo mismo, el pronunciamiento del Tribunal no recayó sobre aquél.

La variación de la causa petendi

Revisados los argumentos de la apelación de los demandantes, se encuentra que introdujeron aspectos que no fueron discutidos en las oportunidades que la ley define para ello, lo que, en garantía de los principios de congruencia e imparcialidad que, a la vez, fungen como pilares de protección del derecho de defensa y contradicción, impide a la Sala pronunciarse al respecto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debe guardar coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Además, según lo dispuesto en el inciso segundo de ese mismo artículo, el demandado no puede ser condenado por cantidad superior, objeto distinto o por causa diferente a aquéllos que fueron alegados en la demanda.

Como se observa, el postulado procesal que positiviza el principio de congruencia rige la función del juez de proferir sentencias y, con ese propósito, fija el marco de su competencia a partir de los hechos y las pretensiones alegadas en la demanda, complementados con los argumentos de defensa que la contraparte plantee frente a ellos, con el objeto de impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio; por ello, se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, pues el pronunciamiento judicial únicamente puede recaer sobre lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente.

Por lo anterior, no le es dable al juez ni a las partes modificar la causa petendi, ni, correlativamente, las razones de la defensa mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición y la contestación, respectivamente, momentos

que la ley dispuso para que se precise la extensión, contenido y alcance de la controversia que se propone y que se determina en la fijación del litigio en razón de la confrontación de los argumentos expuestos por las partes que están en contienda.

Surge de lo anterior, que los elementos referidos a los hechos y a las pretensiones de la demanda versus las razones de defensa que se erijan en su contra permiten delimitar el objeto alrededor del cual debe girar el debate del proceso y, por tanto, los aspectos sobre los cuales ha de recaer el pronunciamiento judicial final –salvo que existan asuntos que deban ser definidos de oficio por el juez–, es decir, constituyen pilares fundamentales que garantizan el ejercicio, entre otros, del derecho de acción y, correlativamente, de contradicción y, a su vez, imponen al juez el deber de fallar de manera congruente con lo pretendido en la demanda y su fundamento y, asimismo, con las razones de defensa invocadas por la parte demandada, por eso, unos y otros, no pueden ser modificados o adicionados por fuera de las oportunidades legalmente previstas para ese propósito.

Esta Subsección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto y, en ese sentido, ha indicado que el proceso judicial se construye a partir de una composición de etapas previamente definidas en la ley, concebidas para la realización de las garantías fundamentales asociadas al debido proceso, y que imponen a los sujetos procesales cargas que procuran contribuir al conocimiento y grado de convicción que requiere el juez para desatar el litigio y que, aunque potestativas, su omisión puede desencadenar consecuencias desfavorables a quien las incumple y que pueden proyectarse en una segunda instancia, en la medida que “aquello que no fue planteado en la fijación del litigio y desarrollado en las diferentes etapas en que transcurrió el proceso en la primera fase, no puede incorporarse, por regla general, en el trámite de la apelación; lo anterior se explica en que este recurso está destinado a revisar las decisiones del a quo frente a un conflicto definido, y no a establecer una nueva primera etapa de resolución de la controversia que admita introducir temáticas inéditas”³³.

La Sala encuentra que en el sub lite los demandantes pretendieron introducir en la apelación un argumento que no fue planteado en la demanda y que propone una discusión que escapa a los asuntos que fueron presentados en la primera instancia como soporte de sus pretensiones, consistente en la distribución de riesgos previsibles que a cada parte correspondía asumir según su posición en el contrato³⁴.

Sentencia del 17 de junio de 2022, Exp. 68226, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

En el recurso indicó: “Frente al primer punto de la impugnación, esto es, que se condene al Municipio de Chiriguaná al pago de los valores correspondientes a la mayor permanencia en obra sobre los 44 meses y medio de la suspensiones presentadas en la ejecución del contrato, se debe precisar que si bien es cierto, tal como lo expone el fallo recurrido, la primera suspensión del contrato se debió a la fuerte ola invernal que se presentó en el sitio de ejecución de la obra, tal y como se observa en el expediente, también lo es, que si bien no puede ser atribuible a la administración, dicha situación constituye un riesgo previsible, cuya obligación de asumir para una u otra parte debió haberse establecido al inicio del proceso contractual liderado por la entidad contratante. Conforme lo anterior, no habiéndose establecido la obligación de soportar el riesgo de un fenómeno natural en cabeza del contratista (como lo es la fuerte ola invernal), de conformidad con los principios de la contratación estatal, específicamente del principio del equilibrio de la ecuación económica del contrato, este riesgo debió ser asumido por la parte del contrato que se encuentra en mejores condiciones para soportarlo, que en la relación contractual de derecho público es la entidad contratante…” (folios 1290 y 1291, c. ppal.)

En efecto, en los hechos de la demanda la parte actora se limitó a mencionar que la causa que motivó la suscripción del acta de suspensión No. 1 la constituyó la ola invernal³⁵, ninguna alusión hizo en cuanto a que –como aseveró en el recurso de apelación– este fuera un riesgo previsible que había sido o debido ser asumido por el Municipio o, en sentido contrario, que, pese a su posibilidad de ocurrencia, no debía ser considerado por el Consorcio dentro del precio que ofertó; por tanto, el demandado no hizo ningún pronunciamiento relacionado con lo que habría sido la distribución del riesgos del contrato, ni encaminó su actividad probatoria en ese sentido y, por lo mismo, el pronunciamiento del Tribunal tampoco recayó sobre ello.

Al respecto, es importante mencionar que tal planteamiento que se presentó en el recurso de apelación descarta una discusión enmarcada en el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa para que surja en cabeza de la entidad pública contratante la obligación de restituirlo, para trasladarla a una diferente, consistente en la determinación de la parte a la que correspondía asumir un riesgo que, según se afirmó en el escrito de impugnación, era previsible.

En línea con lo anterior, es menester advertir que cuando se alega el rompimiento del equilibrio económico por causas que son exógenas a los contratantes³⁶ –como la ola invernal–, se parte de que la ocurrencia del hecho que alteró el sinalagma inicial era imposible de prever al momento de contratar o de que pudiéndose pronosticar, sus efectos superaron los que razonablemente se podían predecir; si ello no es así, esto es, si el hecho, bien sea por su ocurrencia o por la magnitud de sus efectos se podía advertir, entonces ha debido ser considerado al momento de contratar, justamente, para determinar las condiciones de equilibrio financiero bajo las cuales se ha de desarrollar la relación negocial, en la medida que los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican, por ello, la distribución de riesgos, cuya finalidad radica en que la parte que los asuma soporte los efectos de su ocurrencia³⁷; de manera que cuando el riesgo se concreta no puede hablarse de una alteración de las condiciones iniciales del contrato, pues ese eventual acontecimiento habría quedado cubierto ab initio dentro de la ecuación contractual.

Lo dicho pone en evidencia que para resolver el novedoso planteamiento que formularon los demandantes en su apelación, la Sala tendría que incursionar en aspectos que no fueron planteados en la demanda y que llevarían a indagar, no por la imprevisibilidad de un hecho que pudo haber alterado las condiciones sobre las cuales se estableció el equilibrio financiero del contrato, sino por la matriz de riesgos que las partes debieron considerar al momento de celebrarlo o, a falta de una

El único hecho que se refiere a ello señala: “12) El 10 de noviembre de 2008, por causa de la fuerte ola invernal, que azotó al país y especialmente la región de Chiriguaná, se suscribió entre las partes, el acta de suspensión No. 01 (64 días). El contrato se reinició el 13 de enero de 2009, suspensión que duró 64 días”.

Como causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato se han contemplado las provenientes de

la misma entidad y las exógenas. Las primeras hacen alusión al ius variandi, el ius variandi, y al hecho del príncipe, las segundas están referidas a la teoría de la imprevisión que se configura ante el advenimiento

imprevisible de hechos extraordinarios, ajenos a las partes y posteriores a la celebración del contrato, tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligación. Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, Exp. 46057, M.P. María Adriana Marín. ³⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 10 de septiembre de 2021. Exp. 51219. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

determinación expresa al respecto, por cuál de ellas era la que debía asumir sus efectos.

Así las cosas, como la parte actora en su demanda se limitó a reseñar que la causa que dio lugar a la suspensión No. 1 fue la ola invernal, no le está dado, en la segunda instancia, pretender llenar de contenido esa manifestación con argumentos que no planteó en las etapas primigenias del proceso y que, por ello, no podían ser consideradas por el demandado al esgrimir sus argumentos de defensa, ni por el Tribunal al momento de decidir el caso, ni por la Sala en esta instancia, pues el conflicto que ahora se plantea escapa de aquél que pasó por el tamiz de la primera y sobre el cual debe recaer un pronunciamiento en sede de apelación.

El alcance de la apelación del Municipio

La Sala recapitula que el Municipio se refirió en su recurso a las consideraciones que llevaron a la suscripción de los contratos adicionales Nos. 1 y 2 para señalar que de estos negocios jurídicos lo que se puede extraer es que sus causas no son atribuibles al demandado, por lo que no debe responder por los sobrecostos asociados a la mayor permanencia.

Al respecto, se anota que en este punto la sentencia fue favorable al Municipio, en tanto el Tribunal concluyó que no podía entenderse que se había generado una mayor permanencia en obra por causa de tales contratos, porque se trataba de un acuerdo de voluntades de las partes para ampliar el plazo y, por tanto, no había lugar a que el demandado tuviera que reconocer mayores costos por las prórrogas que a través suyo se acordaron. En este orden de ideas, el argumento del Municipio en su recurso de apelación es inocuo porque se enfiló contra un aspecto de la sentencia que no le fue adverso.

En consecuencia, de cara a los demás argumentos expresados en el recurso de apelación, la Sala debe interpretar que la impugnación del Municipio se circunscribe a afirmar que: (i) las causas que condujeron a suscribir las suspensiones Nos. 2 a 4 del contrato –no la suspensión No. 1 y las prórrogas pactadas en los adicionales Nos. 1 y 2– fueron atribuibles a hechos constitutivos de fuerza mayor³⁸ que le impidieron cumplir con las obligaciones que estaban a su cargo; y, que, en todo caso, (ii) las partes de mutuo acuerdo adoptaron las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron durante la ejecución del contrato, lo que imponía al Consorcio dejar las salvedades que estimara pertinentes, so pena de no poder reclamarlas después por vía judicial, a la par que (iii) las pruebas no acreditan los sobrecostos que reclaman los demandantes por la mayor permanencia en obra.

Al lado de alegar a su favor la ocurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor, el Municipio, de manera confusa, hizo referencia a la expresión “teoría de la imprevisión”. La Sala entiende que lo que arguye el demandado es el advenimiento de circunstancias imprevisibles constitutivas de fuerza mayor que lo exonerarían de responsabilidad respecto de los incumplimientos que se le endilgaron. No es posible hilar un argumento de defensa con base en la teoría de la imprevisión –a la que solo hizo una referencia nominativa y no conceptual– en tanto esta figura supone la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones, no la imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor y, por ello, no se perfila como un eximente de responsabilidad, que es lo que alega el Municipio.

El objeto de la apelación

Teniendo en cuenta las cuestiones preliminares antes desarrolladas, para resolver las apelaciones presentadas por las partes, la Sala acota que su estudio se circunscribe a analizar: (i) si la mayor permanencia en obra producto de las suspensiones Nos. 2 a 4 del plazo obedecieron a hechos constitutivos de fuerza mayor³⁹. Si la respuesta a este interrogante es negativa, deberá establecer: (ii) si el hecho de que en los contratos adicionales Nos. 1 y 2 el Consorcio no hubiere dejado salvedades, impide acceder a las pretensiones indemnizatorias de la demanda; en caso negativo tendrá que determinar (iii) si los sobrecostos que reclaman los demandantes por mayor permanencia en obra están acreditados.

Análisis del caso

Las causas que motivaron la suscripción de las actas de suspensión Nos. 2 a 4 al contrato de obra No. 161 de 2007

Desde un comienzo la Sala debe precisar que en el recurso de apelación no se discute o refuta que el Municipio no ejecutó las obligaciones que estaban a su cargo y que este hecho impuso la necesidad de que se acordaran las suspensiones Nos. 2 a 4, sino que lo que se alega es que la imposibilidad de cumplir adecuadamente las obligaciones emergió como consecuencia del advenimiento de eventos de fuerza mayor que, a juicio del demandado, lo exoneraba de responsabilidad, por tanto, a ello debe circunscribirse el análisis de la apelación.

Como soporte de su alegación, el demandado aseveró que en la sentencia de primera instancia se concluyó que aquél no era responsable de las suspensiones del contrato porque fueron originadas en un evento de fuerza mayor⁴⁰. Este argumento parte de una premisa que es equivocada, en la medida en que lo que el a quo definió fue que el Municipio sí era responsable, a título de incumplimiento, de las suspensiones Nos. 2 a 4, y solamente respecto de la No. 1 dijo que había sido originada en un evento de fuerza mayor que no le era atribuible⁴¹.

Es pertinente precisar que el Tribunal concluyó que el Municipio es responsable por los sobrecostos generados por la mayor permanencia en obra que sobrevino por la suscripción de 3 de las 4 suspensiones del plazo –de la 2 a la 4–, pues respecto de la primera, el a quo encontró que fue motivada en los efectos que tuvo la ola invernal en los frentes de obra, hecho que señaló que no era atribuible al demandado. Además, concluyó que las dos prórrogas al plazo –equivalentes a 9 meses– ocasionadas por la suscripción de los contratos adicionales tampoco son atribuibles al Municipio, por lo que este no debe resarcir los perjuicios asociados a esta prolongación del plazo. Como la parte demandante no formuló razones de disenso que puedan hacer parte del objeto de la apelación –pues, como se dijo, el argumento que introdujo en su impugnación implicaba una variación de la causa petendi–, y dado que la apelación del Municipio solo puede entenderse interpuesta respecto de la parte de la sentencia que le fue desfavorable, la Sala solo estudiará el primer punto del objeto de la apelación respecto de aquellos aspectos en los que el Tribunal encontró que le cabía responsabilidad al Municipio, esto es, respecto de las 3 suspensiones del plazo del contrato de obra No. 161 de 2007.

En el recurso expresó: “Para la Sala, es claro que no existe responsabilidad del Municipio (…) en las

suspensiones sufridas en la ejecución del contrato ya que estas fueron originadas por fuerza mayor, así las cosas no le asiste al demandado responsabilidad en los relacionado a los sobrecostos y demás gastos en los que incurrió el contratista debido a la mayor extensión en el tiempo de ejecución del contrato…” (folio 1294, c. ppal.)

Como se relató en los antecedentes, el Tribunal concluyó que el Municipio no debía responder por el periodo

de 15 meses –correspondientes a la sumatoria del plazo inicial más las dos prórrogas– y tampoco por la suspensión No. 1 que se sustentó en la ola invernal; sin embargo, encontró que aquél sí había incumplido sus obligaciones, específicamente la de garantizar que la ejecución de los trabajos se adelantara sin interrupciones “lo que permite tener por demostrado que debido a tal incumplimiento el plazo del contrato se extendió, como se dijo en precedencia, en 27 meses y 27 días …”, plazo que corresponde a la sumatoria del término por el que permanecieron las suspensiones Nos. 2 a 4.

Adicionalmente en el recurso no se expuso la razón por la que la falta de servidumbres y permisos, los defectos técnicos de los diseños, la oposición de las comunidades y la falta de recursos para llevar a término la meta física del contrato constituyen un evento de fuerza mayor, esto es, un hecho imprevisible, irresistible y externo a las partes, lo cual tampoco se encuentra probado.

Con todo, se advierte que, incluso, si se establecieran tales condiciones, lo cierto es que, en el marco de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 – como el que ahora ocupa la atención de la Sala– ello no conduciría, per se, a exonerar a la entidad contratante de cualquier tipo de obligación respecto de los efectos que se pudieran derivar del advenimiento de tales circunstancias, en la medida en que en tal normativa, con el propósito de lograr el cumplimiento del contrato y, por esta vía, la satisfacción del interés público, se previó el deber de restablecer las condiciones económicas del contrato cuando éstas se vieran alteradas, entre otros eventos, por los que se enmarcan en la teoría de la imprevisión⁴². No obstante, la Sala no se adentra en este análisis, en la medida en que en este caso no está probado siquiera que el incumplimiento que se atribuyó al demandado se explicara en eventos imprevisibles, irresistibles y ajenos a su conducta.

Al respecto, es pertinente poner de presente que, ni siquiera acudiendo a la contestación de la demanda es posible llenar de contenido la afirmación de que la causas que motivaron las suspensiones Nos. 2 a 4 pudieran enmarcarse en un evento de fuerza mayor, en la medida en que en esa oportunidad únicamente el Municipio hizo mención a esa figura, de manera absolutamente tangencial, para referirse a la suspensión No. 1 –por la cual no fue condenado–, a la oposición de las comunidades frente al trazado inicial del contrato –aspecto que, se advierte no se registró como causa de las suspensiones Nos. 2 a 4–, y a las prórrogas Nos. 1 y 2, respecto de las cuales, se reitera, no se declaró su responsabilidad⁴³–.

Anota la Sala que, a la parte que alega el advenimiento de un hecho de fuerza mayor en su favor le incumbe señalar y acreditar no sólo cuáles hechos serían los que se enmarcan en esa causal, esto es, eventos que reúnan las características de ser irresistibles, imprevisibles y externos a sí mismo, sino también –en materia de responsabilidad contractual– su influencia para impedir el cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo⁴⁴, pues, de conformidad con el artículo 167 del CGP, es a él al que le incumbe probar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”,; sin embargo, como ya se dijo, no se observa que el Municipio hubiere cumplido con esas cargas, pues tan solo afirmó que las causas de las suspensiones obedecieron a una fuerza mayor.

El Municipio no alega que las causas que se dicen constitutivas de eventos de fuerza mayor hubieren impedido definitivamente la ejecución del contrato, lo que las excluiría de la aplicación de la teoría del

rompimiento del equilibrio económico, en tato ésta tiene como propósito, justamente, garantizar el cumplimiento del objeto pactado. Dada la realidad del contrato la Sala tampoco podría darles esa connotación.

Frente a estas lo hizo para señalar que debía indagarse si las causas que soportaron esos acuerdos eran o

no eventos de fuerza mayor o caso fortuito, pues, de ser ese el caso, en los términos de lo estipulado en la cláusula décima del contrato, no habría lugar a indemnización.

Esto, sin perjuicio de lo indicado en el párrafo 35, pues bien puede ocurrir que, aun demostradas esas

condiciones, el evento se enmarque en la teoría del rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, aunque ciertamente no podrá predicarse el incumplimiento de una determinada obligación contractual, es posible que tenga que concluirse en el deber de restablecimiento del sinalagma contractual.

Se reitera que, si bien en el recurso de apelación el Municipio hizo alusión a que entre las causas que motivaron el contrato adicional No. 1 del 10 de septiembre de 2008⁴⁵ –por cuya causa no se condenó al Municipio– estaría la asociada a las lluvias intensas que se presentaron para ese entonces, lo cierto es que, ni en la contestación de demanda ni en la apelación, desarrolló ningún argumento tendiente a vincular este supuesto con las suspensiones Nos. 2 a 4 que el Tribunal concluyó atribuibles a sus incumplimientos y tampoco a señalar que ese evento debiera catalogarse como uno de fuerza mayor, pues no se refirió a que hubiere tenido el carácter de imprevisible, irresistible y ajeno a las partes.

Se agrega que ni siquiera sería posible construir una interpretación en ese sentido, en la medida que tanto en la contestación de la demanda como en la apelación, el Municipio fue enfático en señalar que las causas que sustentaron la celebración del contrato adicional No. 1, entre ellas la ola de lluvias que habría azotado la zona de las obras en aquella época –que valga mencionar se suscribió antes de las suspensiones Nos. 2 a 4–, eran hechos conocidos por las partes, lo que descarta que se tratara de un evento de fuerza mayor, en tanto, en estas condiciones no podría refutarse como imprevisible, a lo que se agrega que en las causas que se mencionaron como soporte de las referidas suspensiones Nos. 2 a 4 no se mencionó siquiera este aspecto climático.

Aunque en el recurso de apelación el Municipio no se refirió a la oposición de las comunidades, no sobra mencionar que tampoco este aspecto puede enmarcarse como un evento de fuerza mayor, en tanto en la contestación de la demanda se limitó a calificarlo como tal, pero no mencionó ni acreditó por qué se trataría de un evento imprevisible que no pudiera avizorarse desde la etapa de planeación del proyecto, aspecto que, a partir de las pruebas que obran en el plenario tampoco se puede establecer.

Así las cosas, los argumentos del demandado no tienen la entidad suficiente para debatir y desacreditar las conclusiones del Tribunal en cuanto a que las causas que originaron las suspensiones Nos. 2 a 4 se dieron por incumplimientos atribuibles al Municipio, por lo cual la Sala se ve compelida a confirmar en este punto la decisión recurrida.

Las salvedades en los acuerdos modificatorios o de suspensión cuando la causa proviene del incumplimiento

Esta Subsección ya ha tenido oportunidad de precisar que el alcance con el que se deben analizar los acuerdos modificatorios, adicionales o suspensiones del contrato de cara a la posterior reclamación de perjuicios debe hacerse diferenciando si tales convenciones tienen origen en el rompimiento del equilibrio económico o en el incumplimiento⁴⁶.

Anterior a las suspensiones 2 a 4, cuyas actas se suscribieron los días 3 de marzo de 2009, el 4 de mayo de 2010 y el 5 de mayo de 2011, respectivamente.

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias: 4 febrero de 2022, Exp. 45762 C.P. María Adriana

Marín, 4 de marzo de 2022, Exp. 66466 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y 18 de marzo de 2022, Exp. 55864,

C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

En ese sentido, cuando se está en un escenario de rompimiento del equilibrio económico del contrato, dada la naturaleza y finalidad con la que fue concebida esta figura en el marco de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993⁴⁷, y en aplicación del principio de buena fe objetiva que rige toda relación negocial, es razonable colegir que la oportunidad para presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades a que haya lugar de cara a la recuperación del sinalagma contractual es, justamente, en el momento de tales negociaciones.

Sin perjuicio de lo anterior y en el entendido de que no existe norma expresa que establezca un término preclusivo para presentar tales salvedades o reclamaciones y tampoco una que establezca un requisito de procedibilidad en ese sentido, la Sala ha sido enfática en advertir que su ausencia, si bien emerge como una regla para la interpretación del alcance del respectivo acuerdo, no es una tarifa legal y, por tanto, no impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y no constituye argumento suficiente para desecharlas, sino que es fundamental analizar cuál fue el motivo que indujo a la suscripción del acuerdo, el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas, para, a partir de ahí, definir si las pretensiones resultan improcedentes, por ejemplo, porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, o porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de revelarlas al momento de la negociación.

En el escenario del incumplimiento la situación es diferente, pues no puede suponerse que los acuerdos que surjan como consecuencia de una desatención a un deber contractual tengan por objeto, per se, purgar el desconocimiento del contenido obligacional que se atribuye a la parte incumplida y exonerarla de responsabilidad y que, por ello, la falta de salvedades conduzca a inferir ese efecto, por lo cual para arribar a esa conclusión es menester que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones. Al respecto la Subsección señaló:

“Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, no se exige que el contratista cumplido, previo a efectuar su reclamación judicial, deba acudir a la entidad en procura de la satisfacción de sus pretensiones; en el mismo orden de ideas, si las suspensiones del contrato son consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, no se le puede imponer al contratista que, previo a elevar sus pretensiones ante el juez del contrato, haya reclamado ante la entidad la indemnización de perjuicios derivada de su comportamiento irregular, ni se puede asumir que, al no dejar salvedades en la suspensión producida por el incumplimiento contractual de la entidad demandada, el contratista haya condonado dicho incumplimiento y renunciado a la reclamación de tales perjuicios

En consecuencia, frente a las Suspensiones 1, 4 y 6 que se produjeron durante el desarrollo del Contrato de Obra 281 de 2006, en tanto fueron ocasionadas por circunstancias imputables directamente a la entidad contratante, consistentes en deficiencias de planeación relacionadas con el diseño de la obra y los materiales a emplear, y a las irregularidades administrativas que le impidieron garantizar la continua ejecución del contrato de interventoría, no resulta adecuado exigir que el contratista haya dejado salvedades en las

Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, Exp. 58485, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

respectivas actas, ni asumir que, al suscribirlas, pretendió, junto con la entidad, regular el asunto por el cual ahora se reclama en sede judicial. Por lo tanto, no se puede afirmar que se está desconociendo el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la presente reclamación judicial”⁴⁸.

Lo anterior, sin embargo, no significa que en el escenario de los incumplimientos el juez esté relevado de evaluar el contenido y alcance de tales acuerdos, pues es posible que sus estipulaciones estén dirigidas a compensar o indemnizar los perjuicios que se hubieren podido derivar en razón o con ocasión de tales desatenciones, caso en el cual, en virtud de los principios de buena fe objetiva y de normatividad de los contratos, las reclamaciones que sobre esos mismos acuerdos recaigan estarán llamadas al fracaso.

En el proceso el Tribunal encontró acreditado que las causas que motivaron las suspensiones Nos. 2 a 4 tuvieron origen en el incumplimiento del Municipio respecto de su obligación de entregar de manera oportuna los sitios de trabajo “y por no cumplir con las demás previsiones necesarias para la iniciación de los trabajos y para que su ejecución prosiguiera sin interrupciones”–; estas consideraciones y las conclusiones que de ellas se derivaron no están llamadas a revocarse por el solo hecho de que los demandantes no dejaran consignadas salvedades en los contratos adicionales Nos. 1 y 2 , que por demás, en su objeto no tuvieron un carácter indemnizatorio.

Se agrega a lo anterior que, ni en los contratos adicionales Nos. 1 y 2, ni en las actas de suspensión Nos. 2 a 4, ni en ningún otro documento que obre en el plenario, el Consorcio renunció expresamente a posibles futuras reclamaciones por las causas que las generaron.

Es pertinente también señalar en este punto que no resulta atendible el argumento del Municipio según el cual, como al suscribir el adicional No. 2 el Consorcio conocía las causas que motivaron las suspensiones, los demandantes no estaban legitimados para recibir una indemnización por los sobrecostos asociados a la mayor permanencia, en la medida que en el derecho colombiano no existe norma alguna que permita afirmar que el conocimiento de la víctima respecto del hecho constitutivo del incumplimiento lo inhabilita para reclamar los perjuicios derivados de dicha conducta –salvo los casos relacionados con la prescripción extintiva o la caducidad de la acción, que no resultan aplicables en este caso concreto–, por lo cual ese aspecto resulta abiertamente intrascendente de cara al juicio de responsabilidad contractual y la obligación de indemnización de perjuicios que acá se analiza.

En el siguiente cuadro se muestran las causas y el alcance de las negociaciones a las que llegaron las partes en el marco del contrato No. 161 de 2007. Para un preciso entendimiento, se pone de presente que dicho contrato se suscribió el 27 de diciembre de 2007 y que para su ejecución las partes pactaron inicialmente un plazo de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de

Sentencia del 4 febrero de 2022, Exp. 45762 C.P. María Adriana Marín.

inicio (cláusula décima cuarta⁴⁹), hecho que tuvo lugar el 10 de marzo de 2008⁵⁰; posteriormente, el término para la finalización del contrato se vio afectado, cronológicamente, de conformidad con los siguientes acuerdos:

Fecha	Acuerdo	Causa	Lo convenido	Vencimiento del contrato
10/09/2008	Contrato adicional No. 151	i) El 60% de los canales a intervenir no le habían sido entregados al contratista; El invierno había dificultado el normal desarrollo de las obras en tanto versaban sobre los canales para recoger aguas de escorrentía; y, El personal de la obra desconocía ese tipo de trabajo.	Se adicionó el plazo del contrato en 4 meses, por lo cual el plazo total sería de 10 meses. El contratista se obligó a adicionar la póliza de cumplimiento. Se indicó que las demás cláusulas del contrato que no fueron objeto de modificación “permanecen vigentes y su exigibilidad permanece y serán de obligatorio cumplimiento para las partes”. No se hicieron más estipulaciones ni manifestaciones.	Se extendió hasta el 10 de enero de 2009. (Por esta prórroga no se atribuyó a responsabilidad del Municipio en primera instancia).
10/11/2008	Suspensión No. 152	La ola invernal que afectó el lugar donde se ejecutaba la obra	Suspender la ejecución de las obras. No se hicieron otras manifestaciones ni estipulaciones.	Acta de reinicio del 13 de enero de 200953. Vencimiento del contrato, según esa acta, 13 de marzo de 2009. (por esta suspensión no se atribuyó a responsabilidad del Municipio en primera instancia).
03/03/2009	Suspensión No. 254	Inconvenientes de servidumbres en los canales interceptores 1 y 2; Problemas de diseño surgidos en relación con los canales La Sierra y Campo Soto; La suscripción del contrato de mayores cantidades de obra;	Suspensión de las obras hasta cuando desaparezcan las causas que dieron origen. No se hicieron otras manifestaciones ni estipulaciones.	Acta de reinicio 7 de diciembre de 200955. Vencimiento del contrato, según esa acta, 17 de diciembre de 2009.

⁴⁹ Folio 231, c. 1.

⁵⁰ Folios 216 a 219, c. 1.

⁵¹ Folios 211 a 212, c.1.

⁵² Folios 186 y 187, c. 1.

⁵³ Folios 183 a 185, c. 1.

⁵⁴ Folios 157 a 159, c. 1.

⁵⁵ Folios 149 y 150, c. 1.

		Estudio para la aprobación de obras adicionales surgidas por mayor extensión; La necesidad de agregar otros canales que se requerían construir
14/12/2009	Contrato adicional No. 256	(i) Mayores cantidades de obra e ítems no previstos. Se indicó que el 29 de junio de 2009 el Consorcio solicitó la aprobación de mayores cantidades de obra e ítems no previstos y envió nuevos análisis de precios unitarios, que la interventoría aprobó la solicitud y el acta modificatoria, la cual fue aprobada también por el Secretario de Planeación y Obras Públicas quien, además, realizó el estudio de conveniencia por la adición.	Se adicionó el valor del contrato en $847'501.396,92 Se adicionó el plazo en 5 meses contados a partir del último día hábil del plazo de ejecución definido para el contrato principal. El contratista se obligó a adicionar proporcionalmente al valor pactado la póliza de cumplimiento. (iii) Se indicó que las demás cláusulas del contrato que no fueron objeto de modificación “permanecen vigentes y su exigibilidad permanece y serán de obligatorio cumplimiento para las partes”. No se hicieron más estipulaciones ni manifestaciones.	Vencimiento del contrato 17 de mayo de 2010. (por esta prórroga no se atribuyó a responsabilidad del Municipio en primera instancia).
4/05/2010	Suspensión No. 357	Inconvenientes de servidumbre en los canales interceptor I, Rincón Hondo (colegio Manuel Germán)	Suspensión de las obras hasta cuando desaparezcan las causas que dieron origen. No se hicieron otras manifestaciones ni estipulaciones.	Acta de reinicio 2 de mayo de 201158. Vencimiento del contrato, según esa acta, 15 de mayo de 2011.
5/05/2011	Suspensión No. 459	“Para dejar en funcionamiento los canales hace falta recursos y se hace necesario suspender las actividades de obras civiles hasta tanto estos recursos   no   (sic)   sean tramitados”	Suspensión de las obras hasta cuando desaparezcan las causas que dieron origen. No se hicieron otras manifestaciones ni estipulaciones.	Acta de reinicio 30 de noviembre de 2011 “para su liquidación”60.
5/12/2011	Acta de liquidación bilateral61	Después de relacionar la información general del contrato,   las   actas   de modificación de	Liquidar contrato bilateralmente, con un saldo a favor del contratista por valor de $108'263.239,36,

⁵⁶ Folios 147 y 148, c. 1.

⁵⁷ Folios 105 a 106, c. 1.

⁵⁸ Folio 84 a 86, c. 1.

⁵⁹ Folios 75 a 77, c. 1.

⁶⁰ Folio 64 a 65, c. 1.

Folios 27 a 35, c. 1.

cantidades obra que se suscribieron, las suspensiones, las condiciones de las garantías, señala que: El 30 de noviembre de 2011 se recibieron las obras, las cuales ascendieron a un valor total de $5.228'868.188,65 El cruce de cuentas arrojó un saldo a favor del Consorcio de $108'263.239,36,         por concepto de obras no previstas y mayores cantidades de obra. El contratista dejó salvedades en relación con los mismos aspectos por los cuales ahora reclama indemnización.

sin perjuicio de las salvedades que dejó consignadas.

Como se observa, el alcance de las negociaciones no estuvo encaminado a debatir sobre la responsabilidad contractual del Municipio y menos a negociar sobre los perjuicios que de ello se hubieren podido derivar.

En ese sentido, es pertinente destacar que el contrato adicional No. 1 –por cuya causa no fue hallado responsable el Municipio– se celebró antes de que se suscribieran las suspensiones Nos. 2 a 4 y su alcance se limitó a acordar la ampliación del plazo como mecanismo para atender las circunstancias que, ocurridas previamente, lo habían afectado, no a exonerar de responsabilidad al Municipio por la persistencia de los hechos que a él le eran atribuibles o de eventos futuros igualmente a él imputables que dieran lugar nuevamente a alterar el término pactado para la ejecución del objeto convenido.

Lo mismo se predica respecto del contrato adicional No. 2 –por medio del cual se amplió el plazo en 4 meses y se adicionó el valor, por cuya causa no se halló responsable al Municipio– que se celebró antes de la suspensión No. 3. En cuanto a la suspensión No. 2, basta con señalar que la adición en precio que se pactó se circunscribió a reconocer el valor de mayores cantidades de obras y obras no previstas, no a indemnizar al Consorcio por los perjuicios que habría podido sufrir por la paralización previa del contrato.

Finalmente, es importante señalar que las estipulaciones en los contratos adicionales atinentes a que las demás cláusulas del contrato permanecían vigentes, no corresponden a una cláusula exonerativa de responsabilidad ni a una renuncia del Consorcio a presentar reclamaciones futuras por los perjuicios que se hubieren podido derivar del incumplimiento de las obligaciones del Municipio, concepto que, valga precisar, difiere del de precio convenido como contraprestación⁶², el cual, en

El concepto precio y el de perjuicio no son equiparable. El primero hace alusión a lo que se espera recibir

como contraprestación por el objeto pactado, el segundo alude a los daños que puedo haber sufrido uno de los contratantes por efecto del incumplimiento del otro. Este tipo de cláusulas, cuando su origen está determinado

los términos de dicha estipulación se mantenía vigente⁶³, así como se mantenía la obligación del demandado de cumplir con todas las previsiones necesarias para la iniciación de los trabajos y para que su ejecución se desarrollara sin interrupciones, la cual, concluyó el Tribunal, no cumplió.

Por todo lo anterior, a falta de prueba que acredite que la voluntad del Consorcio fue renunciar a sus reclamaciones por mayores costos, el argumento del Municipio consistente en que no dejó salvedades en los contratos adicionales Nos. 1 y 2, no está llamado a prosperar.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala consigna que tampoco se trata de afirmar que hay lugar a reconocer los perjuicios reclamados en la demanda, pues el hecho de que, se hubiere acreditado el incumplimiento del demandado, no hace presumir automáticamente el daño –consistente en los mayores costos que, asevera la demandante, se habrían causado por efecto de las suspensiones Nos. 2 a 4–, aspecto que, por tanto, debía ser demostrado por el Consorcio para poder acceder sus pretensiones indemnizatorias y respecto de lo cual también recayó la impugnación que se estudia en esta oportunidad y que constituye el siguiente punto del objeto de la apelación que pasa a ser analizado.

Prueba de los sobrecostos generados por la mayor permanencia en obra

Empieza la Sala por señalar que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de una parte del contrato deben ser ciertos, personales y directos, no puramente eventuales, indirectos o hipotéticos; por tanto, para emitir una condena no basta con que se encuentre probado el incumplimiento, sino que el daño, con las características mencionadas, debe estar plenamente probado.

En el caso de los daños que se reclaman por mayor permanencia en obra, debe tenerse en cuenta que se refieren a aquellos mayores costos que ha debido asumir el contratista en razón de la extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra, respecto del inicialmente presupuestado. Se trata de erogaciones mayores a las previstas inicialmente y que han debido ser asumidas de manera indispensable por el contratista para conservar las condiciones necesarias para mantenerse en el lugar de la obra –en el entendido que se refiere a aquellas imprescindibles que se impongan, así como las necesarias para reiniciarla, tales como costos administrativos, de personal, equipos, entre otros. Igualmente, es posible que la mayor permanencia en obra genere sobrecostos asociados a la variación que puedan sufrir los precios del contrato por el transcurso del tiempo.

por un evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, en principio, sí impiden reclamar posteriormente compensaciones que afecten el precio porque, como ya se mencionó, en este escenario es dable inferir que el objeto de las negociaciones es restablecer las condiciones económicas del contrato para lograr su satisfactoria culminación, condiciones que se proyectan, principalmente, en ese elemento del negocio jurídico, lo que conduce a leer que, en estos escenarios, ese tipo de manifestaciones suponen que en el sentir de las partes el equilibrio ha quedado restablecido o compensado.

Que se reconozcan perjuicios –en caso de estar demostrados– a favor del contratista cumplido no supone

que se varíe el precio del contrato, en la medida que, como ya se dijo, uno y otro concepto no son sinónimos y el precio tampoco incorpora una evaluación de perjuicios por incumplimiento, pues se pacta bajo la consideración de que las estipulaciones se cumplan en los términos acordados, si ello es así, en principio, no puede hablarse de perjuicios.

En otras palabras, los sobrecostos por mayor permanencia en obra corresponden a esos gastos en los que el contratista no hubiere incurrido de no haber sido por la necesidad de extender el tiempo dispuesto para la obra –sea que se prorrogue el plazo o sea que se suspenda–, los cuales, por lo mismo, no pueden entenderse cubiertos por el precio inicialmente pactado, pues no han sido calculados al momento de contratar.

Tampoco basta afirmar que, en razón de tales incumplimientos, el tiempo dispuesto para la obra se ha incrementado, o que se ha incurrido en mayores costos, pues quien pretende su reconocimiento debe acreditar que incurrió en ellos, así como la necesidad de realizarlos, exclusivamente, en razón o con ocasión de la mayor permanencia en obra que se habría dado como consecuencia del incumplimiento, pues esa es la causa a la que se atribuye el daño (relación causal). Por tanto, deben distinguirse los gastos que surgen o deben sufragarse como consecuencia directa de la mayor permanencia de obra, de aquellos que son propios de la ejecución del contrato y que, por lo mismo, deben estar cubiertos por la remuneración pactada y, por lo mismo, no pueden catalogarse como mayores costos.

Adicionalmente, para determinar los perjuicios por los cuales debe responder el deudor, ha de tenerse en cuenta también que, en aplicación del principio de buena fe objetiva⁶⁴ que permea la actividad negocial e impone a las partes actuar con lealtad frente a la otra, así como del deber de colaboración que asumen los contratistas del Estado para lograr los cometidos de la contratación pública⁶⁵, es obligación de aquella a la que se le ha causado un daño adoptar, cuando le sea posible, las medidas razonables para evitar o mitigar su agravación, asimismo, evitar acciones que puedan empeorar el daño inicialmente causado⁶⁶, en la medida que una actitud pasiva tendiente a esperar que se incrementen los daños, o una activa que irresponsable y despreocupadamente conlleve a ese mismo efecto, constituyen comportamientos que agravian de manera directa ese principio –que emerge como pilar fundamental de las relaciones negociales– y, por tanto, no puede ser protegida por el ordenamiento jurídico.

Asimismo, visto desde la óptica de la causalidad, esos mayores perjuicios que se originen por desidia del acreedor no le pueden ser imputados al deudor en la medida que sólo está llamado a indemnizar los perjuicios que ha causado,

Consagrado, en materia contractual, en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del código de Comercio.

Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. “

ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

(…)

2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”.

“Ante el incumplimiento del deudor, el deber de mitigar ⁴ los daños le impone al acreedor lesionado el deber

de actuar con diligencia y acuciosidad con el fin de evitar o reducir, tanto como razonablemente le sea posible, los deméritos que haya sufrido⁵”. SUESCUN DE ROA. Felipe. “Mitigación de daños en materia contractual”.

mientras que tales extensiones o agravaciones del daño no se derivan directamente de su incumplimiento, sino de las conductas caprichosas, descuidadas o negligentes de quien los sufre⁶⁷; de manera que la indemnización del acreedor se verá reducida en el porcentaje que corresponda a los perjuicios que, pudiendo haber evitado, no impidió que se causaran⁶⁸.

En suma, para que proceda el reconocimiento de los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra por causa del incumplimiento se debe acreditar: (i) el incumplimiento, (ii) la mayor extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra por causa de tal incumplimiento, (iii) las erogaciones indispensables en las que debió incurrir el contratista en razón o con ocasión de esa mayor permanencia en obra (los sobrecostos) y, si es el caso, (iv) las erogaciones respecto de las cuales, aunque no pueda predicarse esa necesidad, el contratista no podía, razonablemente, eludir, reducir o evitar.

En este caso, el Tribunal encontró que los incumplimientos atribuibles al Municipio generaron unas suspensiones que prolongaron el plazo contractual en cerca de 27 meses y 27 días más de los originalmente previstos y a partir de ello concluyó que el Consorcio tuvo que asumir unos sobrecostos asociados a ajustes de precios, gastos administrativos y costos de equipos y maquinaria. No obstante,

“Aunque sus justificaciones desde el punto de vista de política pública son claras, algunos autores señalan

que la mitigación de daños no es un precepto autónomo, separado e independiente, sino que se ha de entender como parte de otras instituciones como son el vínculo de causalidad, la culpa del acreedor y los daños directos e indirectos [CLIVE M. SCHMIT THOFF, the Duty to Mitigate, 1961 J. Bus. L. 361, 363.]”. SUESCUN, Ob. cit. ⁶⁸ En este sentido y en el marco también de una acción contractual, esta Corporación ha expresado:

“Debe recordarse que el daño y la correlativa obligación de indemnizar no pueden ser agravados con la inacción del damnificado, pues éste se halla en el deber adoptar las medidas que requiere la situación creada, para conjurar los perjuicios que se puedan causar (deber de cooperación), de modo que si la situación se hace más gravosa por la omisión o el retardo del acreedor, se deben deducir de la indemnización reclamada los daños causados por su propia culpa”.

La Corte Suprema también se ha pronunciado al respecto, así:

“… cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil -contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo…

El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta [5] al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83, C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo

-sentido negativo- parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.).

(…)

En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.

Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como 'una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que descono[ce] al otro [e] ignor[a] su particular situación, o sus legítimos intereses, o que est[á] dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido' (Cas. Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda” “La mitigación de daños implica una limitación a la indemnización de p erjuicios a la que tiene derecho el acreedor afectado como consecuencia de un incumplimiento del deudor de una prestación, que le ocasionó aquel un detrimento patrimonial

(…)

Ante el incumplimiento del deudor, ⁶³ el deber de mitigar el daño constituye una verdadera obligación para el

acreedor afe ctado, que debe emprender las acciones necesarias tendientes a reducir su pérdida y evitar la realización de actos que incrementen sus daños. ⁶⁴ De no cumplirse con los anteriores deberes, el acreedor demandante verá reducida su indemnización de perjuicios en el monto de la pérdida que razonablemente pudo haber evitado”. Ibidem. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 16 de septiembre de 2010. M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

en la sentencia recurrida se consideró que, si bien estaba acreditado el daño, no era posible establecer el valor de esos sobrecostos porque el dictamen pericial que aportaron los demandantes con ese propósito adolecía de defectos que impedían otorgar mérito probatorio a sus conclusiones.

Ambas partes formularon razones de disenso contra la sentencia de primera instancia en relación con la decisión de emitir una condena en abstracto. El Municipio afirmó que las pruebas que obran en el proceso no demuestran los sobrecostos. Los demandantes afirmaron que el Tribunal debió emitir una condena en concreto otorgándole valor probatorio al dictamen pericial. Subsidiariamente pidió que se mantuviera la condena en abstracto, pero se dispusiera que la liquidación del perjuicio se hiciera con los documentos que obran en el plenario.

De entrada, la Sala advierte que, para probar el daño, es imprescindible acreditar la mayor erogación; de manera que, sin su demostración resultaría imposible acceder a las pretensiones indemnizatorias de la demanda, y tampoco emitir una condena en abstracto, en la medida que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 del CPACA⁶⁹ y 283 del CGP⁷⁰, tal incidente está dispuesto para determinar la cuantía del perjuicio, lo que supone que previamente en la sentencia se ha establecido la existencia de un daño cierto, personal y directo –por ser un elemento de la responsabilidad–, que, se reitera, en este caso sólo podía acreditarse demostrando las mayores erogaciones en las que afirman los demandantes haber incurrido.

La anotada precisión permite a la Sala anticipar que no es posible acceder a la solicitud subsidiaria de la demandante en la medida que de acceder a ello lo que se estaría trasladando al incidente no sería la mera cuantificación del perjuicio, sino la acreditación misma del daño –cuya demostración fue debatida por el demandado–, esto es, la determinación de la responsabilidad contractual, lo cual, se insiste, es propio del fallo y presupuesto del incidente de liquidación de perjuicios.

Precisado lo anterior, se pasa a analizar si el daño se encuentra acreditado. Como el Consorcio insiste en que se dé mérito probatorio al dictamen pericial que se aportó con su demanda, el cual, eventualmente, de llenar los requisitos que la ley impone, podría acreditar el daño que el demandado niega, la Sala procederá

Artículo 193, CPACA: “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea.”

Artículo 283, CGP: “La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se

hará en la sentencia por cantidad y valor determinados.

El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado.

En los casos en que este código autoriza la condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior. Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sin promoverse el incidente se extinguirá el derecho.

En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”

primero a analizar los cargos de la apelación de los demandantes que están dirigidos a que se otorgue credibilidad a las conclusiones del perito.

El a quo señaló que no era posible emitir una condena en concreto porque el dictamen partió de premisas erradas para el cálculo de los perjuicios en tanto los sobreestimó al incluir un periodo de permanencia en obra mucho mayor al que se consideró que era atribuible al Municipio y, además, porque no se aportaron los libros de contabilidad del Consorcio en soporte de los cálculos y valoraciones realizados por el perito.

La Sala coincide con el Tribunal en cuanto a que el dictamen no puede ser tenido en cuenta como prueba de los sobrecostos que se reclaman en la demanda, no porque no se hubieren adjuntado los libros de contabilidad del Consorcio –tema que será retomado más adelante–, sino porque al analizar su contenido no se encuentra que el perito hubiere realizado un ejercicio exhaustivo y detallado que explique sus conclusiones, ni da cuenta de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ellas, como lo exige la ley (art. 226, CGP).

En efecto, en lo que concierne a los valores de reajuste de precios que se calcularon, el perito se limitó a actualizar el valor de todas las actas de obra suscritas durante el contrato según el ICCP, como si el solo paso del tiempo y las variaciones de dicho índice económico fuera suficiente para tener por establecido que, efectivamente, el contratista incurrió en esos mayores costos que calculó. No discriminó ni explicó por qué actualizó todas las actas de obra, aspecto determinante si se tiene en cuenta que bien pudo haber ocurrido que algunas se suscribieran y ejecutaran durante el plazo inicialmente previsto del contrato o que, habiéndose entregado un anticipo, los insumos, o algunos de ellos, se hubieren adquirido antes de la variación del índice de precios que utilizó. El perito tampoco se refirió, siendo determinante hacerlo, a la forma en que se calcularon los precios del contrato, y las variantes que tuvo en cuenta el contratista para formular los de su propuesta, aun cuando era esta comparación la que podía llevar con certeza a establecer si el contratista, en efecto, incurrió en costos mayores a los que inicialmente proyectó.

En lo que concierne a los valores que calculó por costos de administración, el perito se limitó a señalar que se sumaron los costos y gastos que el contratista hizo “mientras estuvo vigente el vínculo contractual”⁷¹, para lo cual tuvo en cuenta “los comprobantes de egreso, cuentas de cobro, contratos de arrendamiento, facturas, papelería, fotocopias etc, elementos que siempre estuvieron al servicio de la obra durante el plazo del contrato”. Sin embargo, no se halla en el dictamen una explicación que permita deducir con claridad cuáles habrían sido los fundamentos técnicos o científicos que lo llevaron a tomar como sobrecostos todos y cada uno de los egresos que se reportaron en los documentos anexos a la experticia y tampoco los que lo condujeron a afirmar que todos aquellos correspondieran a elementos que hubieran estado disponibles por todo el tiempo que se extendió el plazo del contrato.

Adicionalmente, como señaló el a quo –y no fue refutado en la apelación– el ejercicio que hizo el perito se limitó a sumar de manera general los gastos en que

Folio 21, c 1.

se habría incurrido durante las 4 suspensiones y las 2 prórrogas, sin discriminar el valor que se habría generado en cada uno de esos periodos ni identificar los soportes pertinentes para cada caso, aun cuando, bien pudo ocurrir, que los costos en los que incurrió el Consorcio hubieren podido ser mayores o menores en cada periodo de suspensión y/o prórroga, aspecto relevante teniendo en cuenta que, como concluyó el Tribunal, el Municipio sólo debe responder por los perjuicios que se hubieren causado durante las suspensiones Nos. 2 a 4, si es que se encontraran probados.

Lo dicho en precedencia se aplica también frente a los cálculos que realizó el perito respecto del monto de los sobrecostos por concepto de máquinas, equipos y vehículos, en tanto como soporte de sus conclusiones se limitó a señalar que “[l]a mayor permanencia en obra por las prórrogas y suspensiones del contrato y de la obra originó mayor tiempo a causa de las prórrogas y la parálisis de las maquinarias, equipos y vehículos durante los periodos de tiempo en que el plazo fue prorrogado o la obra suspendida” y, como ocurrió con los costos de administración, el valor de estos otros conceptos los dedujo solamente a partir de la sumatoria de los documentos que se anexaron al dictamen, sin que se realizara o expresara en la experticia, como exige la ley, los análisis que elaborados sobre tales documentos condujeran a las conclusiones a las que arribó el perito. Tampoco en relación con este aspecto se hizo un análisis discriminado respecto de los periodos de suspensión y prórroga.

Por todo lo anterior, la Sala concluye, en línea con lo resuelto por el a quo, que no es posible, con base en el dictamen, dar por sentado que los daños que alega la parte actora le fueron causados estén demostrados y asciendan a la suma indicada por el perito, en la medida que, por las razones antedichas, el dictamen no es sólido, claro y exhaustivo, pues no da cuenta, con esas características, del fundamento de sus conclusiones. Se agrega que, incluso, si se pasara por alto este aspecto, en todo caso la sumatoria de los soportes que se trajeron al proceso no sería suficiente para establecer el valor por el que debe responder el Municipio, esto, por las razones que se expresarán cuando se haga alusión a tales documentos.

Ahora bien, el hecho de que, por las antedichas razones no sea posible otorgar mérito probatorio a las conclusiones del perito, no supone, per se, que se deban negar las pretensiones de la demanda, por cuanto en el proceso obran otros medios de prueba destinados a acreditar los sobrecostos por los cuales se reclama indemnización, los cuales, por tanto, deben ser analizados. Tales medios de prueba consisten en distintos soportes de contabilidad, como comprobantes de egreso, facturas, nóminas, cuentas de cobro, recibos, entre otros.

En este punto toma importancia el argumento de la impugnación de los demandantes que se dirigió a señalar, en contra de lo concluido por el a quo⁷², que

El Tribunal señaló que no podía otorgar mérito probatorio al dictamen pericial porque no se habían adjuntado los libros de comercio. El argumento de los recurrentes está dirigido a debatir que no se le diera credibilidad al dictamen porque tales libros no son los únicos medios apropiados para demostrar el daño, el cual, aseveran, está acreditado con los demás documentos en los que se basó el experto para rendirlo y que obran en el plenario, lo que los llevó a solicitar que, en caso de que se confirmara la posición del a quo de no emitir una condena en concreto con base en el dictamen, se dispusiera que la liquidación del perjuicio se hiciera con esas otras pruebas. De manera que, superada ya la discusión sobre el mérito probatorio del dictamen pericial y la posibilidad de mantener una condena en abstracto, este argumento de la impugnación se reduce a establecer

para probar la existencia del daño no era necesario contar con los libros de contabilidad del Consorcio, alegación que soportó en que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una tarifa legal en ese sentido y en que, además del dictamen pericial, en el expediente obran otras pruebas que podían llevar a acreditar el daño.

La Sala encuentra razón a dicho argumento del recurso, en la medida que es verdad que en Colombia el legislador no ha establecido una regla de conducencia⁷³ para probar los daños que se hubieren podido derivar el incumplimiento contractual, de manera que, en virtud del principio de libertad probatoria⁷⁴, cualquiera puede ser apta para acreditarlo; no obstante, lo que no debe perderse de vista es que, en los términos del artículo 168 del C.G.P., las pruebas deben ser también pertinentes y útiles para acreditar los supuestos fácticos en los que se fincan las pretensiones o excepciones de las partes, según el caso, y que es respecto de tales pruebas – conducentes, pertinentes y útiles– que el juez debe realizar un ejercicio valorativo – sistema de libre apreciación⁷⁵– que lo conduzca a establecer o descartar la acreditación de un hecho relevante para el proceso.

Ahora, en cuanto a los libros de comercio como medios de prueba, el CGP (artículo 264) establece unas reglas para su valoración. Para lo que interesa a este caso⁷⁶, según tales reglas, “en las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas”. Como se observa lo que señala la norma es que, en este tipo de casos, los libros del comerciante, aunque constituyen un principio de prueba a su favor, no son suficientes para tener por acreditados los hechos que en ellos se registren, por lo que deben acompañarse de otras pruebas que los soporten –como, por ejemplo, los soportes contables–; de

si para acreditar el daño era necesario contar indefectiblemente con tales libros de comercio, o si el mismo podía ser establecido con los demás medios demostrativos que obran en el proceso.

“5. LA CONDUCENCIA DE LA PRUEBA

… deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la precalificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, debido a que existen ciertos medios que son los considerados aptos para probar determinada circunstancia fáctica, o sea los conducentes para establecerla, de donde surge la noción contraria, es decir los que no son idóneos para tal menester.

(…)

Será, entonces, ineficaz la prueba inconducente por no constituir un medio apto para efectos de demostrar ciertos hechos respecto de los que la ley exige unos precisos medios de prueba”. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO PRUEBAS”, Editorial Dupre, Bogotá 2017, págs. 108 y 109.

Consagrado en el artículo 165 del C.G.P.: “ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba

la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales” (énfasis agregado).

Código General del Proceso: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

(…)”. Por oposición, el sistema de tarifa legal “sujeta al juez a reglas abstractas preestablecidas, que le señalan la conclusión que forzosamente debe adoptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de derecho procesal, Pruebas Judiciales, tomo III. Ed. ABC, Bogotá, 1998, pág. 33.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio, “Son comerciantes las personas

que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. A su vez, el numeral 15 del artículo 20 ibidem califica como mercantiles, entre otras, a las “empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”.

ahí, entonces, no se deriva que tales libros sean la única prueba con la que un comerciante pueda acreditar las cuestiones que se deben registrar en ellos, por lo que debe concluirse que, en esta clase de controversias, aspectos como sus egresos pueden ser acreditados por otros medios; por supuesto, siempre que sean pertinentes e idóneos para ello, aunque, se advierte desde ahora, los egresos, por sí mismos, no son pruebas de un sobrecosto o perjuicio.

La Sala reitera que para que proceda el reconocimiento de los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra por causa del incumplimiento se debe acreditar: (i) el incumplimiento –cuestión que en este caso quedó establecida en la primera instancia–, (ii) la mayor extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra el contratista, lo que se establece con las actas de suspensión Nos. 2 a 4 a las que ya se hizo alusión; (iii) los sobrecostos generados por la mayor permanencia en la obra, esto es, las erogaciones en las que debió incurrir por razón o con ocasión de tales suspensiones y, si es el caso, (iv) las erogaciones respecto de las cuales, aunque no pueda predicarse esa necesidad, el contratista no podía, razonablemente, eludir, reducir o evitar su causación, aspectos estos dos últimos sobre los cuales recaerá el análisis que prosigue.

En línea con lo anterior, es necesario reiterar que el solo documento que dé cuenta de un egreso no es prueba de un sobrecosto, sino que de su contenido debe poder derivarse mínimamente que: (i) el egreso tiene relación con el contrato de obra pública No. 161 de 2007, (ii) que lo asumió efectivamente el contratista, esto es, que pueda constatarse que hizo una erogación con cargo a su patrimonio y (iii) que éste se causó en razón o con ocasión de la mayor permanencia de obra o (iv) que se trató de una erogación que no pudo, razonablemente, eludir el contratista.

En la mira estas premisas, se pasa a analizar si las pruebas que obran en el proceso permiten establecer la existencia de los sobrecostos que reclama la parte actora, según lo que quedó definido en la primera instancia, únicamente respecto de las suspensiones Nos. 2 a 4.

Como ruta metodológica la Sala anuncia que hará el análisis probatorio respecto de los sobrecostos que se habrían generado, en línea cronológica, a partir de la suspensión 2, esto es, a partir del 3 de marzo de 2009, en la medida que aquéllos que se hubieren causado con anterioridad a esta fecha no podrían imputarse a las suspensiones Nos. 2 a 4 que fueron posteriores y que fueron las únicas por las que en la sentencia de primera instancia se determinó que debía responder el Municipio; por tanto, los documentos que dan cuenta de erogaciones realizadas con anterioridad a esa fecha no serán tenidos en cuenta.

Se precisa, además, que si bien no se hará ningún reconocimiento por los costos que se hubieren podido generar con ocasión de la prórroga No. 2 –pactada el 14 de diciembre de 2009–, sí deberán considerarse las pruebas que den cuenta de erogaciones realizadas durante esa prórroga, pero únicamente para analizar si, por efecto de la suspensión No. 2 que fue anterior –3 de marzo de 2009– se generaron variaciones en los precios del contrato, en la medida que otro tipo de gastos como los de administración, equipos y maquinaria quedan cubiertos por el periodo de la prórroga por la que no se condenó a la entidad.

Se anticipa también que primero se analizará la prueba de la existencia de los sobrecostos asociados a gastos de administración, equipos y maquinaria. Finalizado este estudio se abordará el relacionado con los sobrecostos que la parte afirma se le causaron en razón de la variación de los precios.

Costos de administración

Como parámetro para determinar los costos asociados al componente de administración, se tomará en cuenta que, según la propuesta que presentó⁷⁷ el Consorcio durante el proceso de selección que precedió a la celebración del contrato No. 161⁷⁸, en este componente el contratista previó los siguientes rubros:

(i) servicios públicos (acueducto, energía y teléfono), (ii) personal, (iii) dotación, (iv) útiles y papelería, (v) fotocopias, (vi) transporte al sitio de obra, (vii) limpieza general,

(viii) operación y mantenimiento de campamento y oficina, (ix) alimentación y alojamiento de personal, (x) transporte personal, (xi) pólizas e (xii) impuestos⁷⁹; sin embargo, únicamente serán objeto de reconocimiento los egresos que, asociados con esos conceptos, además de estar acreditados, cumplan con los aspectos señalados en esta providencia y se hubieren generado durante los periodos de las suspensiones Nos. 2 a 4.

Servicios públicos

En relación con los servicios públicos, encuentra la Sala que para soportar los sobrecostos que se habrían generado durante los periodos que duraron las suspensiones Nos. 2 ( 9 meses y 4 días, comprendidos entre el 3 de marzo a 7 de diciembre de 2009), 3 ( 11 meses y 29 días, comprendidos entre el 4 de mayo de 2010 a 2 de mayo de 2011) y 4 (6 meses y 24 días, comprendidos entre el 5 de mayo de 2011 a 30 de noviembre de 2011), la parte actora aportó una serie facturas de servicios de energía eléctrica, teléfono fijo, celular e internet⁸⁰; no obstante, este rubro no podrá ser reconocido, en tanto no es posible determinar que el costo de tales servicios lo hubiere asumido efectivamente el Consorcio, que hubiere correspondido a gastos asociados al contrato de obra No. 161 y, por lo mismo, que se hubiere generado en razón de la suspensión de aquél, por las siguientes razones:

En todas las facturas de energía eléctrica⁸¹ se identifica que el bien en el que se prestó el servicio se ubica en la “carrera 11A # 13C-56, oficina 301 (0001 03”, en Valledupar; sin embargo, según el documento de constitución del

⁷⁷ Folio 237, c. 1.

La cual, de conformidad con lo señalado en el numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato de ob ra No. 161, hace parte integrante de aquél (folios 222 y 223, c. 1).

No pide reconocimiento por este concepto, ni se encuentra acreditado en el proceso. Como referencia, se

pone de presente que en comunicación del 24 de enero de 2011, por medio de la cual le solicitó el reconocimiento de los sobrecostos que se habrían generado por la mayor permanencia en obra, al calcular los costos de administración el Consorcio señaló expresamente que: “… para calcular los costos de administración por mes tomamos el valor total calculado $611.029.379.78, que figura en resumen de AIU de la página 266 de la propuesta y le restamos la suma de $460.167.571.22, que habíamos calculado para impuestos puesto que los mismos solo se habían pagado una vez…” (folio 102, c. 1).

Se toman en cuenta aquellas cuyo periodo de facturación, total o parcialmente, queda incluido dentro del

periodo de las suspensiones.

Las correspondientes a la suspensión No. 2 obran en los siguientes folios: 371, 401, 467 y 496 c.1; 511, 613

y 687 c. 2; y 747 c.4.

Consorcio⁸², su sede estaba ubicada en esa misma dirección, pero en la oficina 303, de manera que no es posible establecer una relación entre las referidas facturas y el contrato de obra No. 161.

Según el certificado de existencia y representación de Cabas Ingeniería de Colombia Ltda⁸³. –Cabincol Ltda., integrante del Consorcio–, la oficina que se identificó como sede del Consorcio corresponde también a la dirección comercial de esa sociedad, por lo que aún si se interpretara que el lugar en la que se prestó el servicio de energía eléctrica cubre también la oficina 303, lo cierto es que tampoco bajo esta lectura sería posible establecer que el costo de las facturas se pueda imputar a gastos indirectos del contrato No. 161 y que los hubiere asumido el contratista con cargo a sus recursos, en la medida que no se cuenta con elementos para determinar y discriminar en qué proporción los servicios se habrían destinado a las labores del referido negocio y cuáles a las actividades propias de Cabincol Ltda., pues no se tiene un centro de costos que pudiera llevar a hacer esa deducción. Las pruebas no permiten establecer que, al menos en alguna proporción, el pago de estas facturas hubiese sido cubierto con cargo al presupuesto del Consorcio.

En línea con lo anterior, debe considerarse que para el período en el que se causó el servicio de energía eléctrica facturado el contrato se encontraba suspendido, lo cual imponía a la parte actora acreditar que, a pesar de que el negocio jurídico no se encontraba en ejecución, requería del consumo de energía eléctrica en su sede y, además, como era la misma que la de uno de sus integrantes, también su proporción, lo que, sin embargo, no se hizo.

En lo que concierne a las facturas del servicio de internet, se advierte que entre los conceptos que previó el Consorcio dentro de los costos de administración no está este servicio y tampoco se alegó ni está probado en el proceso que fuera necesario incurrir en ese gasto durante la etapa de suspensión No. 2 y con ocasión de ella, por lo cual estas erogaciones, que tampoco está probado que las hubiere asumido el Consorcio, en tanto no es posible establecer que se hubieren sufragado con cargo a sus recursos, no serán tenidas en cuenta como sobrecostos.

En cuanto al servicio telefónico fijo, la Sala no puede establecer que las erogaciones las hubiere realizado el Consorcio puesto que no es éste el que se identifica como el cliente o deudor de la obligación. Con todo, si este aspecto se entendiera superado por el hecho de que en el documento de constitución del Consorcio se dispuso como sede la de uno de sus integrantes, lo cierto es que tampoco podría por esta vía entenderse causado este sobrecosto por las mismas razones expresadas en relación con las facturas del servicio público de energía eléctrica. Para abundar en razones cabe mencionar que en algunas facturas no se identifica la línea telefónica por la que se genera el costo ni la dirección donde se presta el servicio⁸⁴, lo que impide siquiera relacionarlas con la sede del Consorcio,

⁸² Folios 252 a 254, c. 1.

Folios 5 y 6, c. 1.

Algunas facturas corresponden a la empresa Telecomunicaciones EDATEL de UNE, en estas no se indica ni dirección ni número de la línea telefónica. Otras solo corresponden a servicio de internet.

mientras que en algunas otras⁸⁵ se identifica un número telefónico que no corresponde al que se reportó como el de la sede del Consorcio.

Lo mismo debe concluirse en relación con las facturas de telefonía celular, pues no hay forma de establecer que el servicio se hubiere causado con ocasión del contrato No. 161. Si bien la persona que aparece en la factura en calidad de suscriptor del servicio es el representante del Consorcio que, a su vez, es el representante legal de Cabincol Ltda. ⁸⁶, lo cierto es que no hay manera de establecer si este servicio se destinó a aspectos asociados al contrato No. 161, a asuntos propios de esa sociedad o a personales del mencionado.

Personal

Para soportar los sobrecostos que por concepto de personal pretenden los demandantes les sean reconocidos, la parte actora aportó al proceso nóminas, planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social, liquidaciones de salarios, comprobantes de egreso, entre otros. Para determinar la existencia de este sobrecosto, únicamente se tomará en cuenta los documentos que den fe de los costos causados por este concepto durante el periodo de las suspensiones Nos. 2 a 4.

Asimismo, la Sala pone de presente –en línea con lo mencionado en el párrafo 63– que este análisis no se circunscribirá exclusivamente a la comprobación de una erogación durante el periodo de la suspensión, sino que debe pasar por establecer su relación con el contrato No. 161, la necesidad de incurrir en esos gastos en razón o con ocasión, exclusivamente, de la mayor permanencia en obra determinada por las suspensiones Nos. 2 a 4, así como la imposibilidad de eludirlos o reducirlos y que, efectivamente, de encontrarse acreditados, los mismos hubieren sido asumidos por el contratista.

Revisadas las pruebas que obran en el plenario, se encuentra que los demandantes reclaman sobrecostos por el siguiente personal: contador, auxiliar contable, secretaria y asistente, director de obra, ingenieros residentes, ingeniero auxiliar, topógrafos, auxiliar de topógrafo, almacenistas, inspectores, paleteros, cadeneros, conductores y vigilantes.

La Sala encuentra documentos que dan fe de que, durante la época de las suspensiones Nos. 2 a 4, el Consorcio hizo erogaciones para pagos de honorarios y salarios del mencionado personal⁸⁷. De ello dan cuenta, de manera conjunta, las

Las de Colombia Telecomunicaciones S.A.

El señor Edison Rafael Cabas Díaz, folios 6 y 253, c. 1 y 614 c. 3.

De ello dan cuenta, de manera conjunta, las nóminas, las cuentas de cobro, los “comprobantes de egreso” (recibos) y las planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social (se advierte que no para todos los meses de las suspensiones se cuenta con la totalidad de estos documentos, pero sí con los “comprobantes de egreso” suscritos por sus beneficiarios). Se puede establecer que esos costos fueron asumidos por el Consorcio porque en los documentos que hacen referencia al egreso se identifica su Nit (que es diferente al de sus integrantes). En relación con los denominados comprobantes de egreso, la Sala advierte que no cumplen con los requisitos del inciso segundo del artículo 53 del Código de Comercio, ni con lo previsto en el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993 –relativo a la reglamentación de la contabilidad general– para servir como comprobante de contabilidad, en tanto no se indican las cuentas afectadas con el asiento ni se identifica quién los autorizó o elaboró; no obstante, dado que tienen la firma del beneficiario de pago (como la identificación del Consorcio, su Nit), se deben valorar como documentos declarativos de terceros, que dan cuenta de que éstos recibieron el valor que señalan tales documentos por los periodos y los conceptos allí indicados (. En relación con esta clase

nóminas, las cuentas de cobro, los comprobantes de egreso y las planillas de autoliquidación de aportes a seguridad social (se advierte que no para todos los meses de las suspensiones se cuenta con la totalidad de estos documentos, pero sí con los comprobantes de egreso suscritos por sus beneficiarios).

Se puede establecer que esos costos fueron sufragados por el Consorcio porque en todos los mencionados documentos se lo identifica con su Nit (que es diferente al de sus integrantes⁸⁸) como la parte a cargo de la cual está la obligación. Ahora, en relación con los denominados “comprobantes de egreso”, la Sala advierte que no cumplen con los requisitos del inciso segundo del artículo 53 del Código de Comercio⁸⁹ en tanto no se indican las cuentas afectadas con el asiento; no obstante, dado que tienen la firma del beneficiario del pago, se deben valorar como documentos declarativos de terceros, que dan cuenta de que éstos recibieron el valor que en ellos se señalan por los periodos y los conceptos allí indicados⁹⁰.

En este punto conviene mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del CGP, “[l]os documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso” condiciones que cumplen los “comprobantes de egreso” aportados al proceso⁹¹. Además, según lo dispuesto en el artículo 262 de esa misma normativa,

de documentos conviene mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del CGP, “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso” condiciones que cumplen con los

“comprobantes de egreso” aportados al proceso. Más allá de eso, lo cierto es que, según lo dispuesto en el artículo 262 del CGP,

Adicionalmente, cabe resaltar que, según lo previsto en el artículo 260 ídem, “Los documentos privados tienen

el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros”, esto es, en los términos del artículo 257 de esa misma normativa, “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

De conformidad con el documento de constitución el NIT del Consorcio corresponde al número 900179646-

1 (folios 252 a 554, c.1). La sociedad Cabincol Ltda. se identifica con el NIT 800069522-2 (folio 5, c.1). Los otros dos consorciados son personas naturales: Edison Rafael Cabas Díaz se identifica con la cédula de ciudadanía No. 19085188 y Fredy Miguel Meza Daza con la cédula de ciudadanía No. 10.534.000 (folio 254, c.1).

Código de   Comercio:   “ARTÍCULO   53.   <ASIENTO   DE   LAS   OPERACIONES   MERCANTILES   -

COMPROBANTE DE CONTABILIDAD - CONCEPTO>. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen”.

“… los documentos dispositivos o constitutivos son aquellos cuyo contenido está dado por actos de voluntad

encaminados a producir efectos jurídicos sustanciales (v. gr.: contratos, testamentos, donaciones, etc.), los cuales, posteriormente, han sido identificados con los que 'constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas: un contrato, una letra de cambio, etc.' en tanto los informativos o puramente declarativos 'se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho'” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de septiembre de 2015, Exp. 11001-31-03-024-2009-00429-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. En el caso de los denominados “comprobantes de egreso” no contienen declaraciones de voluntad de ninguna de las partes tendientes a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, sino simplemente están encaminados a dejar constancia de un pago.

En vigencia del Código de Procedimiento Civil el régimen para la apreciación de los documentos de contenido

declarativo difería de aquellos de contenido representativo y dispositivo, en la medida que, mientras que respecto de los segundos se exigía que fueran auténticos para poder ser valorados, dicha exigencia no se aplicaba a los segundos, respecto de los cuales se disponía que se podían valorar sin más requisitos, salvo que

la contraparte pidiera su ratificación. Así surgía de lo dispuesto en el artículo 277, según el cual, salvo

disposición en contrario, los documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o representativa, sólo podían ser estimados por el juez si era auténticos, mientras que los declarativos se podían apreciar sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la contraparte lo solicitara. Tal diferenciación de trato la explicó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en razón de la naturaleza de los documentos declarativos,

“[l]os documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”, como en este caso no lo hizo, se abre paso a que se valore probatoriamente su contenido.

En relación con su alcance probatorio, cabe resaltar que, según lo previsto en el artículo 260 ídem, “[l]os documentos privados tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros”, esto es, en los términos del artículo 257 de esa misma normativa, “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

Ahora, aunque, por las razones previamente mencionadas, es posible establecer que durante las suspensiones Nos. 2 a 4 el Consorcio hizo erogaciones para pagos de honorarios y salarios de personal, lo cierto es que no encuentra acreditado, en la mayoría de los casos, que tales suspensiones le hubieren impuesto la necesidad de incurrir en esos costos, aspecto que, siendo de cargo de los demandantes, ni siquiera fue sustentado, mucho menos demostrado, así como tampoco se alegó ni demostró que no hubieren podido, razonablemente, dejar de incurrir en ellos.

En efecto, en la demanda no se argumenta por qué, si –como es obvio– durante la etapa de suspensión del contrato éste no se estaba ejecutando, era necesario incurrir en costos de personal dedicado propiamente a las labores de la obra y de personal cuyo desempeño se explica, igualmente, en virtud de aquella. La Sala tampoco encuentra elementos de juicio que expliquen y la lleven con certeza a determinar –para la gran mayoría del personal– la necesidad de continuar asumiendo esos costos durante esa época, ni la imposibilidad (bajo criterios de razonabilidad) de eludirlos. En relación con este último aspecto, es importante resaltar que es posible –pero debe acreditarse– que aun cuando la suspensión no determine la necesidad de realizar ciertas erogaciones, el contratista no pueda eludirlas o evitarlas debido a compromisos adquiridos previamente para el desarrollo del objeto pactado, caso en el cual el daño tendría que ser asumido por el demandado; sin embargo, esto tampoco está acreditado.

Al respecto, se empieza por señalar que, si bien, a partir de las nóminas, las planillas de autoliquidación de aportes al sistema de seguridad social y los conceptos mencionados en los denominados “comprobantes de egreso” es posible distinguir –para los periodos de los que dan cuenta tales documentos– el personal que estaba vinculado por contrato de trabajo de aquel que lo estaba por contrato de prestación de servicios, lo cierto es que como los contratos no obran en el

cuyo contenido se asimila al del testimonio (sentencia del 3 de septiembre de 2015, Exp. 11001-31-03-024- 2009-00429-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez). El artículo 262 del CGP señala, igualmente, que los documentos declarativos de terceros serán valorados por el juez sin necesidad de ratificación, salvo que la contraparte lo solicite, además, el artículo 272 indica que el desconocimiento de los documentos de terceros (que enerva la presunción de autenticidad) únicamente opera respecto de documentos dispositivos o representativos, lo que permite inferir razonadamente que, también en el régimen del actual estatuto procesal, la regla para la apreciación de los de naturaleza declarativa no depende de su autenticidad, sino de que la contraparte pida o no su ratificación. No obstante, hay quienes consideran que entre los artículos 244 y 266 existe una contradicción que no deja claro si en la regulación actual para la valoración de los documentos declarativos se requiere, además de la ratificación si la parte contraria lo pide, que sean o se presuman auténticos. Al respecto se puede consultar: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “CÓDIGO GENERAL PROCESO Pruebas”, Dupre, Bogotá, 2017, pág. 455.

expediente –ni ninguna otra prueba de la que se puedan deducir sus estipulaciones– no es posible establecer que las condiciones de esas relaciones negociales impusieran al Consorcio mantener esos vínculos vigentes durante todo el tiempo de las suspensiones o parte de ellas, generando los costos que les son propios. Se desconoce, por ejemplo, el tiempo por el que se pactaron las vinculaciones (horas, días, meses), aspecto determinante para establecer cuándo vencían los contratos y, a partir de ahí inferir, de cara a las fechas de las suspensiones, por cuánto tiempo estaba convencionalmente obligado el Consorcio a sostenerlos y, aun cuando se echara de lado ese aspecto, se desconoce también si se estipularon alguna suerte de condiciones que permitieran suspender tales vinculaciones en virtud de la suspensión del contrato No. 161 de 2007.

Se precisa que incluso si se infiriera el término por el que debería haber estado vinculado alguna parte de ese personal, lo cierto es que, ni siquiera respecto de ese sería posible establecer con certeza la necesidad de mantenerlo durante todo el tiempo por el que se prolongaron las suspensiones Nos. 2 a 4 o parte de ellas, ni la imposibilidad del contratista de mitigar esos costos.

Según lo dispuesto en el numeral 4.2.2.1 del pliego de condiciones–que de conformidad con lo estipulado en la cláusula segunda del contrato era parte integrante de aquél–⁹² el contratista debía garantizar la permanencia en obra del director de la obra, el ingeniero residente, los inspectores y los auxiliares de ingeniería⁹³. De esta estipulación se puede deducir que lo que estimó la entidad pública contratante y aceptó el Consorcio fue que para las labores propias de la ejecución de la obra se requería permanentemente de la presencia de ese personal, de ahí que en relación con aquél lo razonable –pero que no está probado– habría sido que sus vinculaciones se pactaran por el mismo tiempo que se estipuló para la ejecución del contrato No. 161 de 2007, esto es, inicialmente, por 6 meses y luego por el tiempo que las partes acordaron prorrogarlo –9 meses más–.

A partir de esa estipulación no se desprende y, en cambio, se descarta, que el contratista estuviere obligado a mantener tal personal, incluso, en los periodos de suspensión de la obra, y aunque la Sala no descarta que, eventualmente, determinadas circunstancias en las que se dé la paralización acordada de una obra pudieran imponer esa necesidad, lo cierto es que eso no está probado ni puede inferirse en este caso, tampoco está acreditado –ni fue alegado– que, pese a la suspensión, la entidad hubiere exigido al contratista a mantener ese personal en obra.

En consecuencia, la Sala no accederá al reconocimiento de estos costos, en la medida que no es posible establecer que la suspensión hubiere impuesto la ineludible necesidad de incurrir en ellos, y tampoco que, pese a no ser necesarios

Según lo estipulado en el numeral 4.2.2.1 del pliego de condiciones, que era parte integrante del contrato (cláusula segunda, folio 221, c. 1), “El CONTRATISTA deberá controlar la permanencia en los frentes de obra, del director de la obra, el ingeniero residente e inspectores y auxiliares de ingeniería y de todo el personal requerido. La presencia del maestro general no remplaza a ninguno de los anteriores. Si por algún motivo se programan trabajos en horas nocturnas, feriados, domingos o en horas no laborales, deberá contarse con la presencia del ingeniero residente y auxiliar de ingeniería” (folio 324, c. 2).

Si bien la estipulación también indica que el contratista debía controlar la permanencia en los frentes de obra

de “todo el personal requerido”, lo cierto es que para determinar cuál era ese personal además del indicado expresamente en la estipulación, correspondía al demandante adelantar una actividad probatoria encaminada a acreditarlo, pero no lo hizo.

durante la etapa de la suspensión, el Consorcio se hubiere visto obligado a incurrir en esos costos.

Sin perjuicio de todo lo anterior, la Sala sí puede establecer que el personal destinado a la vigilancia de la obra era un costo en el que el contratista no podía dejar de incurrir pese a la suspensión del contrato y que la mayor erogación que se tuvo que hacer por esa causa sí se explica en razón de las suspensiones Nos. 2 a

4. Se arriba a esta conclusión porque, según lo estipulado en el numeral 4.2.2.1 del pliego de condiciones –que hace parte integrante del contrato⁹⁴–, el Consorcio era el responsable de la seguridad de la obra, por lo cual debía contratar su vigilancia; de manera que hasta tanto la entidad pública no la recibiera debía seguir custodiándola, aun cuando la ejecución del contrato estuviera paralizada.

Dotación, alimentación, alojamiento y transporte de personal a la obra

Por las mismas razones expresadas en relación con los costos de personal, no se hará reconocimiento por estos conceptos. En lo que concierne al vigilante de la obra se reconocerá únicamente el costo de alimentación en tanto se encuentra acreditado y en la propuesta del Consorcio se previó dentro de los costos de administración⁹⁵. No se hará reconocimiento por dotación ni arrendamiento, en tanto no se encuentra acreditado que el Consorcio efectivamente hubiere realizado ese egreso frente al personal de vigilancia.

Equipos y vehículos

Para soportar los sobrecostos que se habrían causado por este concepto, los demandantes allegaron dos contratos de arrendamiento de equipos y vehículos, cuentas de cobro y “comprobantes de egreso” que dan fe de las erogaciones que, durante las suspensiones Nos. 2 a 4, hizo el Consorcio por este concepto⁹⁶.

Empieza la Sala por señalar que tampoco está probado, ni es posible deducir del expediente, que, a pesar de la suspensión de las obras, el Consorcio hubiere tenido la necesidad de incurrir en estos costos. No obstante, se procede a analizar si, de conformidad con lo pactado en aquellos contratos de arrendamiento, no podía eludirlos.

El primero de los contratos de arrendamiento se celebró el 21 de febrero de 2008 entre el Consorcio y la señora Sixta Margarita Daza Peñaloza⁹⁷, su objeto consistió en el arrendamiento de 2 vibrocompactadores (rana), 7 mezcladoras, 2 motobombas, 1 equipo de topografía, 250 formaletas metálicas, un camión y una camioneta. Los primeros tres elementos se contrataron por 250 horas al mes, a razón de $5.000 la hora el primero y el segundo y el tercero a $10.000 la hora. El Consorcio se comprometió a pagar un stand by de 5 horas diarias de lunes a sábado.

⁹⁴ Folio 325, c. 1.

⁹⁵ Folio 237, c. 1.

⁹⁶ Según lo indicado previamente, se valoran como documentos declarativos de terceros. Se predica que también en estos “comprobantes de egreso” se identifica al Consorcio con su respectivo Nit.

⁹⁷ Folios 943 y 944, c.4.

En consonancia con el plazo inicial pactado para el contrato de obra No. 161, el plazo del contrato de arrendamiento se estableció en 6 meses y se estipuló que se prorrogaría automáticamente por el término inicialmente pactado “si las partes así lo desean”.

No obstante, los términos de uno y otro contrato no corrieron igual, puesto que mientras el de arrendamiento empezó a ejecutarse el 25 de febrero de 2008⁹⁸, el de obra comenzó unos días después, el 10 de marzo de 2008, por lo cual el primero debía finalizar el 25 de agosto de 2008, mientras que el segundo el 10 de septiembre de ese mismo año, es decir, 15 días más allá.

Ahora, dado que después del 25 de agosto de 2008 y por los siguientes 6 meses se encuentran cuentas de cobro y “comprobantes de egreso” por concepto de arrendamiento de vehículos y maquinaria a nombre de la señora Sixta Margarita Daza Peñaloza⁹⁹, la Sala infiere que el contrato de arrendamiento se prorrogó automáticamente por el mismo plazo inicialmente convenido, esto es, entre el 25 de agosto de 2008 y el 25 de febrero de 2009, a pesar de que para el momento de dicha prórroga automática –25 de agosto de 2008– al contrato de obra, según lo acordado hasta entonces, le quedaba menos de un mes de vigencia –10 de septiembre de 2008–.

Como el mismo día que vencía el plazo inicial del contrato de obra –10 de septiembre de 2008– las partes pactaron ampliar su plazo en 4 meses que iban hasta el 10 de enero de 2009, pero que, por efecto de la suspensión No. 1, se desplazaron hasta el 13 de marzo de ese mismo año, la primera extensión automática del contrato de arrendamiento de equipos y vehículos cubrió ese periodo hasta el 25 de febrero de 2009 cuando, según se infiere con base en las cuentas de cobro y los “comprobantes de egreso” que se emitieron por este concepto, se amplió nuevamente por 6 meses más¹⁰⁰, es decir, hasta el 25 de agosto de 2009, a pesar de que para ese momento lo previsto, porque así lo habían estipulado las partes¹⁰¹, era que el contrato de obra finalizara su ejecución el 13 de marzo de ese mismo año.

En ese contexto, lo que se observa es que para el momento en que debía vencer la primera prórroga automática del contrato de arrendamiento de equipos y vehículos –25 de febrero de 2009–, según lo que hasta ese momento se había estipulado, faltaba menos de un mes para que finalizara el contrato de obra –13 de marzo de 2009–, por lo cual no parece justificado y se muestra como una falta absoluta de previsión que el Consorcio permitiera que ese contrato se prorrogara automáticamente por 6 meses más –hasta el 25 de agosto de 2008– y no solo por el tiempo que hacía falta para el vencimiento del contrato No. 161 de 2007, esto es, solo hasta el 13 de marzo de 2009.

⁹⁸ “CUARTA: El plazo del presente contrato es de seis (6) meses contados a partir del 25 de febrero de 2008” Folio 944, c. 4.

⁹⁹ Folios 924, 897, 887, 838, 837, 832, 791 y 786, c. 4.

¹⁰⁰ Folios 786, c. 4, 740, 737, 694, 688, 665 y 661 c 3.

¹⁰¹ Así surge porque al momento en que se suscribió la Suspensión No 1, habían corrido exactamente 2 meses desde que había empezado el plazo de 4 meses adicionales pactados en la prórroga 1; por tanto, como, según el acta de reinicio, las obras se reanudaron el 13 de enero de 2009, el vencimiento de dicho término de 4 meses se extendió hasta el 13 de marzo de ese mismo año. En el acta de reinició se consignó expresamente que esa era la fecha prevista para la terminación de la obra.

Ahora, el contrato de obra se suspendió nuevamente el 3 de marzo de 2009, es decir, faltando 11 días para que venciera su plazo –13 de marzo de 2009–. Como el Tribunal concluyó que dicha suspensión era atribuible a incumplimientos del Municipio –y en esta instancia se confirma porque la causal exonerativa de responsabilidad que alegó el Municipio en su favor no se encontró acreditada–, el demandado es el llamado a responder por esos 11 días en los que se justificaba que el contrato de arrendamiento de equipos y vehículos estuviera vigente.

No ocurre lo mismo respecto de los cerca de 9 meses que siguieron a esa fecha y por los que permaneció vigente la suspensión No. 2 –desde el 3 de marzo hasta el 7 de diciembre de 2009–, puesto que, como puede deducirse de lo anteriormente expuesto, estos costos se generaron por una falta de previsión del Consorcio que permitió, sin justificación alguna –al menos de ello no hay prueba en el proceso–, que el arrendamiento de tales elementos se prorrogara automáticamente por un término igual al inicialmente pactado (6 meses), a pesar de que ello suponía llevar el contrato de arrendamiento mucho más allá del término que, para ese momento, era el previsto para la finalización de la obra –13 de marzo de 2009– y, peor aún, que auspiciara que ese plazo se volviera a prorrogar en medio de la vigencia de la suspensión No. 2.

En efecto, según la línea de tiempo que se viene trazando, la segunda prórroga automática del contrato de arrendamiento tendría que haber vencido el 25 de agosto de 2009, esto es, cuando habían transcurrido poco más de 5 meses desde que inició la suspensión No.2 del contrato de obra; sin embargo, y a pesar de que no se tiene noticia de ninguna circunstancia que lo ameritara, el Consorcio permitió, nuevamente, que el arrendamiento de equipos y vehículos se prorrogara por el mismo término y condiciones inicialmente pactadas¹⁰², sin ningún miramiento frente a lo que para ese momento era la realidad que enfrentaba el contrato No. 161 de 2007, lo cual era exigible porque aquél solo se explicaba en razón de la ejecución de las obras.

Se agrega a lo anterior que, en virtud del principio de buena fe objetiva y, aunado a ello, del deber de colaboración que asumen los contratistas del Estado para la consecución de los fines públicos, el Consorcio debió –y estaba en posibilidad de hacerlo porque el contrato de arrendamiento no solo ya había vencido en su plazo inicial sino porque se pactó que se prorrogaría solamente si las partes lo permitían– adoptar una conducta diligente para impedir que los costos se incrementaran de manera indiscriminada e injustificada, exigencia que se soporta, además, en el hecho de que las causas que generaron la suspensión No. 2, no solo no eran desconocidas para él porque venían de tiempo atrás, sino que no eran menores, lo que, razonablemente, le permitía prever que no iban a superarse rápidamente.

En efecto, tales causas estuvieron relacionadas, entre otras cosas, con la falta de servidumbres y permisos, con las falencias de los diseños y con la necesidad de realizar estudios para la aprobación de obras adicionales, aspectos cuya gravedad y magnitud debía ser conocida por el contratista que las evidenció

¹⁰² Folios 661, 659, 644, 641 y 616 c.3.

desde el plazo inicial programado para la ejecución de la obra¹⁰³ y que las reiteró en comunicación del 26 de enero de 2009¹⁰⁴, sin que hasta el momento en el que se convino en tal suspensión segunda –3 de marzo de 2009– se hubieren logrado solucionar.

Es más, se encuentra que, pese a la reanudación del plazo contractual –lo que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2009– las partes no habían podido solucionar en su totalidad el problema de las servidumbres, puesto que la suspensión No. 3 del 4 de mayo de 2010 se justificó en esa misma causa, lo que ratifica que el Consorcio, al ser conocedor de tal problemática y de su magnitud, estaba llamado a tomar las medidas que estuvieran razonablemente a su alcance para evitar agravar su propia situación y la de su contratante y evitar, por lo mismo, adoptar comportamientos que produjeran ese mismo efecto, como permitir que el contrato de arrendamiento que había celebrado con la señora Sixta Margarita Daza Peñaloza se continuara prorrogando de manera indefinida durante las suspensiones del contrato y sin tomar en consideración el plazo que, según lo que habían acordado las partes, faltaba para finalizar el contrato de obra.

Sin pretender determinar con carácter definitivo las posibilidades que tenía a su alcance el contratista para mitigar el daño, pero sí con el objeto de evidenciar que era razonable adoptar algunas, sin que ello implicara ponerse en situaciones que comportaran mayores riesgos, afectaciones o sacrificios desproporcionados, la Sala pone de presente que, al menos, desde el vencimiento de la primera prórroga del contrato de arrendamiento –25 de febrero de 2009–, se abría la posibilidad para el Consorcio de renegociar las condiciones en las que pactó inicialmente el arrendamiento de los vehículos y la maquinaria; por ejemplo, impidiendo que se continuara prorrogando por unos plazos que no estaban acordes con los de la obra, procurando una negociación que permitiera que su ejecución se reiniciara a partir de que se retomaran las actividades del contrato No. 161 o, incluso, que ante la suspensión del contrato No. 161, también se suspendieran los arrendamientos.

Se añade a lo anterior que no está probado ni se puede inferir que asumir los costos de mantener en arrendamiento los equipos y vehículos por todo el tiempo de las suspensiones Nos. 2 a 4 fuera menos perjudicial que adoptar medidas razonables tendientes a evitar la extensión o agravación del daño, de lo cual no hay siquiera un indicio de haberse intentado¹⁰⁵.

¹⁰³ Así se desprende porque la falta de entrega del 60% de los canales que se iban a intervenir que dio lugar, entre otras cosas, a que se celebrara el contrato adicional No. 1, según alegaron los propios actores en su demanda, se dio, entre otras razones, por la falta de servidumbres y permisos.

¹⁰⁴ Folios 180 a 182, c. 1.

“Respecto de la indemnización de perjuicios, el deber de mitigar los daños apunta en dos claras direcciones, una positiva y otra negativa. La primera le permite al acreedor añadir a la indemnización de perjuicios todos aquellos gastos incurridos y que resultaron necesarios para mitigar las pérdidas, entre ellos, los costos financieros de las sumas empleadas en la reparación, así como los intereses que haya debido pagar en los

préstamos que hubiere conseguido con el m ismo propósito. Es preciso puntualizar que para que esos gastos sean reembolsables deben ser razonables, so pena de ser rebajados. ¹⁰⁶

Por otra parte, la segunda faceta del mencionado deber, esto es, la negativa, se traduce en que en el evento en

que el acreedor omita tomar las medidas que resulten razonables, la indemnización quedará sujeta a reducción; de ella se deberán descontar los daños que el acreedor razonablemente debió haber evitado o mitigado, pero que no lo hizo”. SUESCUN, Ob. cit.

En cambio, lo que muestra el expediente es que, a pesar de que para el 4 de mayo de 2010, cuando se suscribió la suspensión No. 3, aún no se habían superado en su totalidad los problemas de servidumbres y ello, según se dejó consignado en el acta impedía el desarrollo de las obras¹⁰⁶, el contratista continuó incurriendo en estos costos por todo el tiempo que duró esta suspensión, esto es 11 meses y 28 días¹⁰⁷.

En relación con la suspensión No. 4, el expediente muestra que se suscribió cuando apenas habían transcurrido 3 días desde que se reanudara el plazo de ejecución de la obra que se había paralizado por efecto de la suspensión No. 3¹⁰⁸ y aunque esta vez el fundamento fue otro –la falta de recursos para dejar en funcionamiento el 100% de los canales y, por ello, la necesidad de tramitarlos¹⁰⁹–, dado el contexto en el que hasta ese momento se había venido desarrollando el contrato de obra y las medidas que de tiempo atrás se pudieron haber adoptado, la Sala no encuentra justificación para que, también por todo el término que duró esta suspensión –5 meses y 25 días– el contratista continuara generando estos costos¹¹⁰, menos se justifican egresos posteriores, pues, a pesar de que la obra se recibió el 30 de noviembre de 2011 y el contrato se liquidó bilateralmente el 5 de diciembre de ese mismo año¹¹¹, en el expediente obran cuentas de cobro y comprobantes de egreso por costos causados por este concepto hasta el 29 de diciembre de 2011¹¹².

El otro contrato de arrendamiento se suscribió el 18 de diciembre de 2009, también con la señora Sixta Daza Peñaloza¹¹³. Su objeto consistió en arrendar un camión. Como en el anterior, el Consorcio se comprometió a pagar un stand by de 5 horas diarias de lunes a sábado y se acordó que el contrato se prorrogaría automáticamente por el mismo término inicialmente convenido “si las partes así lo desean”, esto es, 5 meses que comenzaría a correr a partir del 21 de diciembre de 2009¹¹⁴ y hasta el 21 de mayo de 2010. Dicho plazo se explica en razón de la prórroga número 2 del contrato de obra que se suscribió el 14 de diciembre de 2009 para ejecutarse en un plazo de 5 meses que empezaban a correr a partir del 18 de diciembre de 2009 y que vencían el 17 de mayo de 2010.

Dado que el 4 de mayo de 2010 se suscribió la suspensión No. 3 al contrato No. 161 de 2007 y en consideración a lo expresado previamente respecto de las prórrogas del primer contrato de arrendamiento de vehículos y equipos, resulta inadmisible que el 21 de mayo de 2010 el Consorcio permitiera que el arrendamiento

En el acta se consignó: “Justificación: Los inconvenientes de servidumbre en los canales interceptor I, de chiriguana y en el canal Colegio Manuel Germán, en Rincón Hondo, los cuales no permiten seguir adelantado los trabajos de obras civiles del contrato”. Folio 105, c. 1.

¹⁰⁷ Folios 375, c. 2, 1133, 1087, 1084, 1052, 1045, c. 5, 1015, 999, 997, 994, 991, 988 y 986 c. 4.

La suspensión No. 3 inició el 2 de mayo de 2010 y finalizó el 2 de mayo de 2011. La número 4 inició el 5 de mayo de 2011.

Folio 77, c. 1.

¹¹⁰ Folios 964, 962, 960, 958 y 952, c. 4.

Folios 27 a 35, c. 1.

Folio 952, c. 4

¹¹³ Folios 662 y 663, c. 3.

¹¹⁴ “CUARTA: El plazo del presente contrato es de cinco (5) meses contados a partir del 21 de diciembre 2009”. Folio 622, c. 3.

del camión se prorrogara automáticamente por 5 meses más y peor aún que mantuviera esa situación por los 11 meses y 28 días que duró esta suspensión¹¹⁵.

En relación con la suspensión No. 4, para este contrato de arrendamiento se reitera lo dicho previamente frente al otro, esto es, que, dadas las condiciones en las que se había desarrollado el contrato de obra, habría sido razonable que, en lugar de permitir que los arrendamientos se prorrogaran automáticamente en las mismas condiciones inicialmente pactadas¹¹⁶, el Contratista tomara las precauciones que fueran necesarias de cara a la nueva realidad que se venía presentado, igualmente se reitera que no hay justificación para reconocer erogaciones por este concepto con posterioridad al acta de recibo de obra y a la de liquidación del contrato¹¹⁷.

En consecuencia, salvo los 11 días a los que se hizo referencia en el párrafo 91.7, la Sala no puede reconocer los sobrecostos que reclama la parte actora por concepto de stand by de equipos y vehículos por el tiempo de las suspensiones Nos. 2 a 4, pues, además de que no se observa la necesidad de mantener estos elementos cuando la obra no estaba en ejecución –cuestión que, se reitera debía ser acreditada por los demandantes– lo que sí se evidencia es que, aun cuando el Consorcio tuvo razonablemente la posibilidad de impedir que los contratos de arrendamiento se siguieran prorrogando automática e injustificadamente en el tiempo por el mismo plazo inicialmente pactado y, a su vez, de ajustar sus condiciones de cara a lo que ya mostraba la realidad del contrato de obra, asumió una actitud pasiva que fue lo que dio paso a que los daños que se causaron con el incumplimiento que fue atribuido por el Tribunal al Municipio en primera instancia se agravaran ostensiblemente.

Adicionalmente, al expediente se adjuntaron cuentas de cobro acompañadas por “comprobantes de egreso” suscritos por el beneficiario por el alquiler de una camioneta que se habría destinado para visitar la obra dos veces a la semana. No es posible establecer la necesidad de continuar con este costo durante los periodos de las suspensiones Nos. 2 a 4, justamente, porque la obra no estaba en ejecución. Adicionalmente, como el contrato que habría sustentado ese gasto no obra en el expediente –ni tampoco otras pruebas que permitan establecer sus estipulaciones–

, no es posible establecer que el contratista no pudiera eludir o mitigar ese costo, el cual, por tanto, tampoco será reconocido.

Servicio de aseo

Para acreditar esta erogación los demandantes allegaron “comprobantes de egreso” que en el concepto expresan que el valor a pagar se causó por “servicio de aseo en la oficina del consorcio”.

Como se indicó al analizar la reclamación que se fincó en el pago de energía eléctrica, según el certificado de existencia y representación de Cabincol Ltda., la oficina que se identificó como sede del Consorcio corresponde también a la

¹¹⁵ Folios 375, c. 2, 1133, 1087, 1084, 1052, 1045, c. 5, 1015, 999, 997, 994, 991, 988 y 986 c. 4.

¹¹⁶ Folios 964, 962, 960, 958 y 952, c. 4.

¹¹⁷ Folio 952, c. 4

dirección comercial de esa sociedad, por lo que no es posible establecer que el costo de este servicio se pueda imputar a gastos indirectos del contrato No. 161, en la medida que no se cuenta con elementos para determinar y discriminar en qué proporción el servicio se habría destinado a las labores del referido negocio, que, se reitera, estaba suspendido, y cuáles a las actividades propias de Cabincol Ltda., pues no se tiene un centro de costos que pudiera llevar a hacer esa deducción, por lo cual no es posible hacer el reconocimiento de esta erogación.

Útiles y papelería y fotocopias

Obran en el expediente fotocopias de recibos de caja y facturas que dan cuenta del egreso que, durante la época de las suspensiones Nos. 2 a 4 habría hecho el Consorcio para útiles, papelería y fotocopias. Los demandantes no explicaron ni probaron por qué, estando suspendido el contrato, era necesario incurrir en estos costos, la Sala tampoco puede inferirlo. En consecuencia, como no se acreditó que estas erogaciones se hubieren originado en razón o con ocasión de tales suspensiones, la Sala no las puede imputar al demandado.

Garantías

En relación con este concepto, la Sala advierte que dado que es obligación del contratista mantener amparado el contrato durante toda su vigencia, como en efecto se estableció en el numeral 4.2.2.1¹¹⁸, el hecho de que las suspensiones generaran el desplazamiento del plazo de ejecución del contrato por un periodo que iba más allá del plazo cubierto inicialmente por la garantía, le imponía la necesidad ineludible de incurrir en ese costo, el cual, sin embargo, para su reconocimiento debe estar acreditado.

Para acreditar este sobrecosto, con la demanda se adjuntó una certificación emitida por “OFISEGUROS” en la que se indica que, a través suyo, el Consorcio adquirió de la compañía Liberty Seguros las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil que enuncia el documento con indicación del valor de la prima de cada una de ellas y señala que por aquéllas el contratista pagó un valor total de

$42'217.546¹¹⁹.

Adicionalmente, obran en el expediente los anexos de modificación de la póliza de cumplimiento y de la de responsabilidad civil extracontractual tomadas por el Consorcio en virtud del contrato No. 161 de 2007, expedidos el 5 de mayo de 2011, y en las que se indica que la prórroga de la vigencia de ambas se da en virtud de la suscripción del acta de reinicio del contrato del 2 de mayo de 2011, esto es, el acta de reinicio de la suspensión No. 3, así como el valor de la prima, la primera, ascendió a $722.817, la segunda a $690.483¹²⁰.

A partir de la anterior información, la Sala puede inferir que, a raíz de la suspensión No. 3, el contratista debió asumir el valor total de $1'413.300 para

¹¹⁸ Folio 324, c. 1.

¹¹⁹ Folio 947, c. 4.

¹²⁰ Folios 234 a 236, c. 1.

prorrogar la vigencia de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual asociadas al contrato; por tanto, este valor le será reconocido.

En relación con las suspensiones Nos. 2 y 4 la Sala no encuentra acreditado que, con ocasión de aquéllas, el contratista hubiere realizado efectivamente erogación adicional a la prevista inicialmente por concepto de ampliación de las pólizas, toda vez que, además de que no obra en el expediente los anexos de modificación que así lo demuestren, esa información tampoco puede deducirse de la certificación emitida por “OFISEGUROS”, en la medida que en aquélla solo se relaciona el tipo de póliza, el número y el valor de la prima, pero no se discrimina cuáles habrían sido adquiridas por efecto de suspensiones, o prórrogas del contrato.

Reajuste de precios

La Sala anota que el valor del contrato de obra No. 161 de 2007 fue pactado en la modalidad de precios unitarios –cláusula quinta del contrato¹²¹–, sin la posibilidad de reajuste –cláusula sexta¹²²– y que tales precios unitarios se definieron con fundamento en la propuesta económica que el Consorcio presentó en el proceso de selección que precedió a su celebración¹²³. Al respecto, es necesario advertir que el alcance de esta estipulación debe leerse en el contexto de la ejecución normal del contrato, este es, aquel que tiene en cuenta que el plazo original para completar su objeto era de 6 meses; por ello, ese pacto no imposibilita el reconocimiento de los perjuicios que se habrían originado en razón de la variación de precios que se pudo producir por la mayor extensión del tiempo convenido para la ejecución del contrato.

No obstante, es importante también tener en cuenta que para demostrar los perjuicios que se habrían ocasionado en razón de la mencionada circunstancia, no basta con sostener que, por el solo paso del tiempo, las variaciones porcentuales de los índices de precios habrían aumentado el valor que tuvo que pagar el contratista en la adquisición de los materiales e insumos necesarios para la obra, así como de personal y de maquinaria y vehículos, sino que resulta indispensable demostrar el costo real y efectivo que tuvo que pagar por esos conceptos, versus el que proyectó al momento de elaborar su propuesta o al momento de elaborar el nuevo análisis de precios unitarios que sirvieron de base para el determinar el valor que se acordó en el adicional No. 2¹²⁴.

La Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar con certeza que el contratista hubiere tenido que incurrir en mayores costos por este concepto, en la medida que, no solo no se cuenta con pruebas que demuestren el

Folio 222, cuaderno 1.

Folio 222, cuaderno 1.

Folios 238 a 251, cuaderno 1.

Sentencia proferida por la Subsección A del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2015, dentro del expediente No. 41.008, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. “Sin embargo, las anteriores evidencias por si solas no acreditan que para el caso concreto del negocio jurídico identificado con el número 233, el demandante se hubiera visto afectado por el alto incremento de los costos del asfalto sólido presentado en el año 2000, pues para la demostración del grado de impacto en la economía del referido contrato por cuenta del aumento de precios, era indispensable acreditar el valor real que le costó la adquisición de ese producto. En otras palabras, no bastaba con acreditar, a través de los listados de precios oficiales el valor del asfalto para esa fecha, sino que debía demostrarse cuánto pagó el contratista por el mismo”.

valor que habría pagado efectivamente por materiales requeridos para la obra¹²⁵, sino que tampoco es posible establecer los costos que por ese concepto se hubieren previsto al momento de presentar su propuesta, lo que impide realizar un análisis comparativo al respecto.

En este punto, se pone de presente que, de conformidad con las estipulaciones que quedaron contenidas en el pliego de condiciones “[t]odos los materiales que se requieran para la construcción y ejecución de las obras que se mencionan en las diferentes secciones de estas especificaciones deberán ser suministrados por El CONTRATISTA y todos los costos de adquisición, transporte, seguros, almacenamiento, utilización, preservación y prueba deberán estar incluidos dentro de los precios unitarios estipulados para construcción de las diferentes obras”.

En el expediente obra el presupuesto presentado por el Consorcio por tareas y rendimientos; no obstante, de ahí no es posible desagregar el costo de todos y cada uno de los materiales y elementos que habría adquirido a un mayor valor por el paso del tiempo.

Igualmente, en materia de costos de personal, de maquinaria y vehículos, si bien es posible establecer lo que el Consorcio pagó por esos conceptos, lo cierto es que tampoco respecto de éstos es posible determinar cuáles fueron los costos que proyectó al momento de elaborar su propuesta y tampoco los que estimó al elaborar los nuevos análisis de precios unitarios que presentó y con base en los cuales se calculó el valor adicional del contrato que se pactó a través del adicional No. 2.

En suma, no es posible determinar, desde una perspectiva contable, la diferencia entre el valor que por concepto de costos directos e indirectos del contrato tuvo que asumir efectivamente el Consorcio versus el que había proyectado, tanto al momento de elaborar su propuesta como al de estructurar el nuevo análisis de precios unitarios que sirvió de base para fijar el valor adicional del contrato que se pactó a través del adicional No. 2, en consecuencia, la Sala tampoco accederá a la reclamación que por reajuste precios reclamaron los demandantes.

Liquidación de perjuicios

De conformidad con lo expuesto previamente, se reconocerá al Consorcio el valor de los siguientes mayores costos¹²⁶: (i) los correspondientes a servicio de vigilancia de la obra durante las suspensiones Nos. 2 a 4, (ii) los correspondientes a servicio de alimentación del personal de vigilancia, (iii) los correspondientes a arrendamiento de equipos y maquinaria por los primeros 11 días de la suspensión No. 2 –causados entre el 3 y el 13 de marzo de 2009– y (iv) los correspondientes a

No hay prueba de compra de materiales como concreto, acero, losas, entre otros elementos que pudieran ser necesarios para la ejecución de la obra contratada. Se encuentra sí una serie de facturas y recibos de caja de algunos implementos industriales y de trabajo, botas, guantes, mascarillas, gafas de seguridad, cascos, cinta de acordonamiento, paletas de señalización, chalecos, hombre solo, llaves, otros.

Se advierte que como la indemnización deriva del incumplimiento contractual que encontró acreditado el

Tribunal en primera instancia, no se tiene en cuenta el componente de imprevistos pues este cubre, justamente, aspecto que no hubieren sido previstos al inicio del contrato, no perjuicios derivados de la desatención de las obligaciones contractuales de las partes.

la ampliación de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual originados en la suspensión No 3.

Personal de vigilancia (incluye alimentación)

Para determinar el valor de los sobrecostos en los que el Consorcio incurrió por este concepto por las suspensiones Nos. 2 a 4, la Sala únicamente tomó los comprobantes de egreso en cuyo concepto se identificó que se trataba de servicio de vigilancia o celaduría y en los que se indicó el periodo en el que ese servicio se prestó y que coincide con el de aquellas suspensiones¹²⁷; así como los que, comparados con las nóminas, se puede deducir esa misma información¹²⁸.

En cuanto al rubro de alimentación, únicamente se tomaron los comprobantes de egreso en los que se identificó ese concepto, el periodo en el que se causó –que coincida con los de tales suspensiones– y en los que, aunado a ello, se pudo identificar que la persona a favor de la cual se hizo el pago en ese momento prestaba el servicio de vigilancia:

Suspensión No.2 (03/03/09 – 06/12/09129)	Alimentación	Total actualizado130
Salario	Jornales
$820.800131 (28 días marzo)	$364.000132		$2'038.682
$879.250133 Abril	$390.000134		$2'181.734
$879.250135 Mayo	$1.085.000136	$390.000137	$4.046'274
Junio138
0 Julio
0 Agosto
0 Setiembre
0 Octubre

Folios

Folios

El 7 de diciembre se suscribió acta de reinicio.

Según fórmula ipc final/ ipc inicial. El IPC inicial se toma el mes en el que se hizo el pago, el final el vigente a la fecha de esta sentencia.

Salario 681.500 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 719 y 721, c. 3), pagos a seguridad

social 139.300: salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales: 139.300 (folios 727 a 732, c. 3 y 769 a 779 c. 4).

Folio 746, c. 4

Salario $730.150 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 719 y 720, c. 3), pagos a seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales: 149.100 (folios 722 a 732 y 769 a 774 c. 3). ¹³⁴ Se observa dos comprobantes que indican pago de alimentación a la persona que en las nóminas aparecía que se desempeñaba como vigilante en los meses de abril y mayo. En el primero se indica que se hace el pago por el mes de abril y por 8 días de mayo por un valor total de $494.000, en el segundo se reitera que el pago es por abril y 15 días de mayo por un valor total de 585.000. La Sala solo reconocerá por cada mes el valor que, de acuerdo con los comprobantes se pagaba mensualmente por ese concepto, esto es, $390.000, en tanto el exceso de esa suma indica que se habrían pagado doblemente esta suma por algunos días de abril (folio 691 y 734, c. 3).

¹³⁵ Salario $730.150 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 683 y 685, c. 3), pagos a seguridad

social salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales: 149.100 (folios 722 a 732, c. 3).

¹³⁶ Folio 696, c. 3.

Ver pie de página No. 134.

En la nómina no se relacionan vigilantes (folio 658, c. 3).

0 Noviembre139
$175.830140 (6 días diciembre)	$221.000141		$388.269
$8'654.959
Suspensión No.3 (04/05/10 – 01/05/11142)	Alimentación143	Total actualizado
Salario	Jornales
820.150144 (27 días de mayo/10)	$500.000145	$2'220.623
$756.500146 Junio/10	$87.500147	$147.150
Julio/10	$1'687.500148	$2'838.185
Agosto/10	$700.000149	$1'168.700
Septiembre/10	$700.000150	$1'168.700
Octubre/10	$700.000151	$1'168.700
Noviembre/10	$700.000152	$1'168.700
Diciembre/10153	$700.000154	$1'168.700
Enero/11	$1'300.000155	$2'116.837
Febrero/11	$1'300.000156	$2'116.837
Marzo/11	$1'300.000157	$2'116.837
Abril/11	$1'300.000158	$2'116.837
Mayo/11159	$43.300160 (1 día)	$70.506
$19'587.662
Suspensión No.4	Alimentación162	Total actualizado

En el expediente no obran las nóminas de julio a noviembre de 2009.

Salario $146.00 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 580 y 588, c. 3), pagos a seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales: 29.833 (folios 595 a 680, c. 3).

¹⁴¹ Folio 640, c. 3.

El 2 de mayo se suscribió acta de reinicio.

Durante este periodo no se encontraron costos de alimentación que puedan relacionarse con el personal que se pudo establecer que para esta suspensión prestó el servicio de vigilancia.

Salario 680.850 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 1108 y 1115, c. 5), pagos a seguridad

social: salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales: 139.300 (folios 452 a 457, c. 2).

¹⁴⁵ Folios 415, c. 2 y 1094, c. 5.

Salario $756.750 (incluye recargo nocturno y auxilio de transporte, folios 1108 y 1116, c. 5). No se incluyen pagos a seguridad social porque en el expediente no obra prueba de que se hubiere hecho esa erogación para este mes.

Folio 1091, c. 5. En el comprobante de egreso se incluye también pagos de julio. Se toma la proporción de

cada mes.

¹⁴⁸ Folio 1067, 1091,1102, c. 5 (ver pie de página 147).

Folio 1029 c. 5

Folio 1029 c. 5

Folio 1029 c. 5

Folio 1029 c. 5

En el expediente obran las nóminas de junio a diciembre de 2010; sin embargo, en ellas no se relacionan vigilantes (folios 1023 a 1026, c. 5 y 1008 c. 4).

Folio 1029 c. 5. Se anota que para los meses de agosto a septiembre el valor de la actualización es el mismo

porque el pago de todos estos rubros se hizo en diciembre de 2010.

¹⁵⁵ Folios 977 y 979 c. 4.

¹⁵⁶ Folios 975 y 977 c. 4.

¹⁵⁷ Folios 975 y 977 c. 4.

Folios 975 y 977 c. 4. Se anota que para los meses de enero a abril el valor de la actualización es el mismo porque el pago de todos estos rubros se hizo en junio de 2011.

En el expediente no obran nóminas del año 2011.

¹⁶⁰ Folios 975 y 977 c. 4.

¹⁶² Durante este periodo no se encontraron costos de alimentación que pueda relacionarse con el personal que se pudo establecer que para esta suspensión prestó el servicio de vigilancia.

(05/05/11 – 30/11/11161)
Salario	Jornales
Mayo (27 días)	$1'170.000163	$1'905.153
Junio	$1'300.000164	$2'116.837
Julio
Agosto
Setiembre
Octubre
Noviembre165
$4'021.990
TOTAL	$32'264.611

Arrendamiento de equipos y maquinaria

Con base en el comprobante de egreso que obra a folio 740 del cuaderno No. 3, al Consorcio se debe reconocer por este concepto el valor correspondiente a 11 días (3 a 13 de marzo de 2009) de arrendamiento de equipos y maquinarias, equivalente a $6'176.500, que actualizados a la fecha de la sentencia ascienden a

$10'611.154.

Ampliación de pólizas

Como se indicó en los párrafos 96 y 97, el valor a reconocer por este concepto asciende a $1'413.300, que actualizado a la fecha¹⁶⁶ corresponde a

$2'308.195.

En consecuencia,   el   Municipio   deberá   pagar   a   los   demandantes

$45'183.960, resultante de sumar el valor que se encontró acreditado por concepto de servicio de vigilancia y administración, arrendamiento de equipos y maquinaria y por ampliación de pólizas.

Costas

En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, que ésta debe imponerse “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.

Vistos los argumentos que sirven de sustento a esta providencia, se concluye que a ambas partes se resolvió de forma desfavorable los recursos de apelación presentados, puesto que (i) en relación con los demandantes, no se accede a la totalidad de las pretensiones de la demanda y (ii) respecto del demandado se confirma la decisión del a quo de declarar su incumplimiento y condenarlo a pagar los daños que se encontraron le son imputables. A la vez ambas partes resultaron

¹⁶¹ Ese día se suscribió acta de reinicio y se recibieron las obras.

¹⁶³ Folios 975 y 977 c. 4.

¹⁶⁴ Folios 975 y 977 c. 4.

En el expediente no se encontraron acreditado costos por vigilancia entre los meses de julio a noviembre de 2011.

Según fórmula ipc final/ ipc inicial.

favorecidas, en la medida que, como lo solicitaron los demandantes, se emite una condena en concreto a su favor, mientras que, en favor del Municipio, se niega el reconocimiento de todos los perjuicios reclamados en la demanda.

En esa medida, dado que ni se confirma ni se revoca en su totalidad la sentencia de primera instancia (numerales 3 y 4 del artículo 365 del C.G.P), y de conformidad con lo dispuesto el numeral 5 de artículo 365 del C.G.P que señala que el juez, de manera justificada, puede abstenerse de condenar en costas cuando, como en este caso, la demanda prospera parcialmente, la Sala no emitirá esa condena en esta instancia, por la misma razón se revocarán las que fueron impuestas en la primera instancia en contra del demandado.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública No. 161 de 2007, suscrito entre el Consorcio C&M y el Municipio de Chiriguaná – Cesar, de fecha 5 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de Obra Pública No. 161 de 2007, suscrito con el Consorcio C&M cuyo objeto consistió en desarrollar 'la construcción de canales recolectores de agua de escorrentía en las afueras de la cabecera municipal de Chiriguaná, Rincón Hondo, La Aurora, La Sierra, Poponte y Cruce municipio de Chiriguaná'.

TERCERO: DECLARAR que los incumplimientos imputables al municipio de Chiriguaná causaron unos perjuicios a los demandantes consistentes en los sobrecostos asociados a la mayor permanencia en obra que le es imputable al demandado.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR al municipio de Chiriguaná, departamento del Cesar, a pagar a favor de la parte actora, la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($45'183.960).

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

VF

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx .