SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva
De la exposición de motivos y la redacción de la norma, se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario.
FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989
SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE – Antecedente jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA – No excluyo al sector oficial docente del ámbito de aplicación
[L]la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. (...) en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social / FOMAG – Pago sanción moratoria
[S]e observa que en efecto a la actora en calidad de docente nacionalizada vinculada antes del 31 de diciembre de 1989, la entidad nominadora, así como la que reconoció el valor liquidado por concepto de cesantías parciales, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A., fue la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Florencia. Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal-, razón por la cual, tampoco prospera el presente cargo de desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 18001-23-33-000-2012-00047-01(0645-14)
Actor: JOSÉ ALIRIO RAMOS MONROY
Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
| Tema: | Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.- |
FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Nubia Yustes Hoyos.
A N T E C E D E N T E S
La señora María Nubia Yustes Hoyos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición elevada el 22 de septiembre de 2009, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, la cual tuvo lugar desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el cumplimiento de la obligación, esto es, el 5 de enero de 2009[1].
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación, e igualmente, de los intereses moratorios y la indexación.
La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente nacionalizada en el municipio de Florencia y solicitó la liquidación de sus cesantías parciales causadas desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 14 de septiembre de 2007, para fines de compra de vivienda, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 454 de 30 de mayo de 2008[3], sin que efectuara el pago dentro del término legal, el cual venció el 21 de agosto de 2008 y solo hasta el 5 de enero de 2009 le fue cancelado el valor reconocido por la prestación social.
Indicó que debido al retardo del empleador, la docente elevó petición el 22 de septiembre de 2009 ante la entidad demandada, en aras de obtener el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Al respecto:
- La Secretaria de Educación Municipal de Florencia mediante Oficio 3298 de 1º de octubre de 2009, indicó que le dio traslado de la solicitud a la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A.
- La Fiduprevisora S.A. a través de Oficio 404 de 11 de noviembre de 2009, manifestó que al ser la entidad administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4], no es competente para la expedición de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales.
Normas violadas y concepto de violación[5].-
Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 5, 6, 25, 26, 53, 58, 209 y 336 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; 17 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 1º de la Ley 4º de 1976; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990; 15 de la Ley 115 de 1994; 2º, parágrafo, Ley 244 de 1995; Ley 91 de 1989; 3º, numeral 3º del Decreto 2831 de 2005; y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.
Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse (señaladas en precedencia), las cuales establecen el término para el reconocimiento de las cesantías (parciales y definitivas) de los servidores públicos y mediante falsa motivación, pues contraría el principio de legalidad del Estado Social de Derecho y la confianza legítima del actuar de la Administración, que conlleva a un daño económico, ya sea por la pérdida de la oportunidad de la utilización efectiva de los fondos o por la necesidad de adquirir créditos entretanto se efectúa el desembolso.
Contestación de la demanda
Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.
La entidad demandada se opuso a los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, al señalar que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989, por lo que no tiene personería jurídica y en tal virtud, no tiene capacidad para comparecer al proceso, así como tampoco para actuar extraprocesalmente.
Indicó que los recursos de dicha cuenta provienen del erario y una vez expedida la resolución de reconocimiento, notificada y ejecutoriada, se procede al ingreso a nómina y se efectúa el pago cuando exista la apropiación presupuestal disponible para el efecto, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 344 de 1996[7]. En consecuencia, no puede realizarse la cancelación de la obligación hasta tanto no se incluya la apropiación legal con atención al turno de radicación de la petición, pues de lo contrario, se desconocería el derecho a la igualdad de los demás educadores; por ende, no existe deber alguno de reconocimiento de la sanción moratoria.
Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes:
(i) No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, por cuanto conforme la Ley 60 de 1993[8], se traslada la potestad nominadora a las entidades territoriales y son las encargadas de expedir el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo que están obligadas a comparecer a la litis con las demás entidades convocadas;
(ii) Inepta demanda, en tanto la Nación - Ministerio de Educación Nacional no fue la entidad que reconoció la prestación social y la reclamación se presentó ante la secretaría territorial, a cuya planta pertenece la demandante;
(iii) buena fe, como eximente de responsabilidad, en la medida en que el pago no solo depende del correcto diligenciamiento de los actos administrativos por parte del ente distrital, departamental o municipal y el visto bueno previo de la entidad fiduciaria, sino de la respectiva disponibilidad presupuestal;
(iv) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, puesto que el interesado debe demostrar que no existe educador alguno con petición anterior y de otro lado, la sanción pretendida es incompatible con la indexación; y
(iv) Prescripción, frente a cualquier derecho reclamado.
La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Caquetá se constituyó en audiencia pública el 31 de julio de 2013, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, resolvió sobre las excepciones previas propuestas[10] por la entidad demandada en los siguientes términos:
En cuanto a la excepción de "No comprender la demanda los litisconsortes necesarios", manifestó que no prospera conforme el artículo 3º de la Ley 91 de 1989[11] que creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con el objeto de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes. De allí que el legitimado en causa por pasiva sea la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por tratarse de una cuenta suya, sin que el hecho de que la administración de los recursos esté a cargo de una fiduciaria y el trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales deba surtirse ante la secretaría de la respectiva entidad territorial, lo exima del cumplimiento, por ser en quien recae la obligación. Indicó que no debe vincularse a la Fiduprevisora S.A., ni al municipio de Florencia, toda vez que no son las entidades a las que pertenece el patrimonio autónomo señalado en precedencia y por ende, no tienen la obligación sustancial sino de medio respecto de los educadores.
En cuanto a la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que esta constituye una condición necesaria para proferir sentencia de mérito frente a las pretensiones del demandante o la entidad demandada, por lo que no los analizó en esta etapa procesal, al ser un aspecto de carácter material de la litis.
Finalmente, en lo concerniente a la prescripción, argumentó que atendiendo a la fecha de presentación de la reclamación administrativa el 22 de septiembre de 2009, no había transcurrido el término de prescripción extintivo, por lo que declaró no probada la excepción.
Sentencia de primera instancia[12].
El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante fallo de 24 de octubre de 2013, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG al pago de la sanción pretendida, "(...) teniendo como período de mora el término de 375 días [1 año y 17 días][13]", contados a partir del vencimiento de los 65 días hábiles con que cuenta la administración para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante, y finalmente, condenó en costas a la parte vencida.
El a quo consideró que entre la fecha de reclamación de las cesantías parciales, (12 de septiembre de 2007[14]) y aquélla correspondiente a la notificación del acto de reconocimiento de la prestación social en comento (9 de junio de 2008), transcurrieron 8 meses y 27 días, cuando la administración contaba con el término de 15 días. Igualmente, frente al pago del valor liquidado, en la medida en que el mismo se efectuó hasta el 5 de enero de 2009, es decir, 6 meses y 26 días después de la comunicación del acto administrativo citado, por lo que se causó la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien la Ley 91 de 1989, norma especial que regula las prestaciones sociales de los docentes, no contempla la sanción por mora y aun cuando no existe una posición pacífica del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre el asunto, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral de los docentes frente a los demás servidores públicos y la finalidad de la ley que contempló en un principio dicha penalidad económica (Ley 244 de 1995), es dable el reconocimiento de la sanción pretendida por la demandante, sin que sea necesario demostrar la mala fe en la conducta del empleado moroso, pues el legislador previó que "(...) solo bastará acreditar la no cancelación [de las cesantías] dentro del término previsto (...)"[15].
Argumentó que conforme el material de prueba aportado al proceso, la demandante es docente nacionalizada vinculada desde el 18 de mayo de 1981, razón por la cual, conforme el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, le corresponde al FOMAG atender las prestaciones sociales de dichos docentes y los nacionales a partir de su entrada en rigor (29 de diciembre de 1989), debido a su afiliación automática a dicha cuenta especial por expreso mandato legal.
Finalmente, adujo que no hay lugar a ordenar la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción, en tanto no corresponde a una forma de remuneración laboral sino a un correctivo frente a la inoperancia del empleador, cuyo propósito consiste en resarcir los daños causados al servidor público, sin que se le pueda sancionar dos veces por la misma conducta[16].
Recurso de apelación.-
Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[17].
El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación creada por el artículo 3º de la Ley 91 de 1989[18], cuyos recursos provienen del erario y es manejada por la Fiduprevisora S.A., previa remisión del acto administrativo de reconocimiento (notificado y ejecutoriado) efectuada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el educador. Por consiguiente, el pago se realiza de acuerdo a la disponibilidad presupuestal conforme el artículo 14 de la Ley 344 de 1996[19] y el turno de radicación de la petición, como una condición al cumplimiento de la obligación.
Indicó que a partir de la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993[20], la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada del Ministerio de Educación Nacional a la respectiva entidad territorial encargada de la "(...) prestación de servicios económicos y medico asistenciales de los docentes afiliados al Fomag."
Por último, indicó que de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades, el ejercicio de sus funciones, lo cual exime de responsabilidad al delegante y corresponderá exclusivamente al delegatario.
Alegatos de conclusión.-
Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[21]
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia y señaló que el mismo no se ajusta a derecho, en la medida en que no corresponde ordenar el ajuste monetario, el cual equivaldría a una doble sanción y atenta contra el patrimonio de las entidades públicas[22].
Concepto del Ministerio Público[23]
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E), consideró que la actora de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del proceso, tiene derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, sin que pueda exceder los 375 días, según la pretensión principal de la demanda, debido al incumplimiento del deber del empleador previsto en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006[24].
C O N S I D E R A C I O N E S
Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:
Problema jurídico.-
De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala:
Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público.
Como problema jurídico asociado, la Sala deberá:
Determinar cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iv) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial; (v) Antecedentes jurisprudenciales; (vi) Del FOMAG, procedimiento y competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes; y (vii) Solución del caso.
Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.
El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.
El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 1945[25], que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 "Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras", extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:
"Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares".
Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 "Sobre auxilio de cesantía", en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber:
"Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942."
Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968[26], se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio.
En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 "Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, por el nuevo régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado antes del 15 de febrero de cada año y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, así:
"Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente."
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (...)"
Para el sector público, se expidió la Ley 344 de 1996 "Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones"[27], y el artículo 13 amplió la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[28] sin perjuicio de los derechos convencionales y lo previsto en la Ley 91 de 1989, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:
"Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo"
El artículo 14 de la referida disposición, igualmente con el objetivo de racionalización y disminución del gasto público, previó que en los presupuestos públicos anuales podrán incluirse las apropiaciones legales para el pago de cesantías parciales o anticipos de cesantías, y para reducir el rezago existente respecto del monto de solicitudes. La disposición señaló lo que al tenor se transcribe a continuación:
"Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse."
La Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997[29], resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 14, entre otros, de la citada Ley 344 de 1995 por considerarlos violatorios de los derechos a la dignidad humana, el trabajo y la seguridad social.
Al respecto, declaró la exequibilidad del artículo 13, salvo el aparte "El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.", el cual fue retirado del ordenamiento jurídico por desconocer la Norma Superior, toda vez que representa una autorización indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal, para que el Ejecutivo cumpla una función indudablemente legislativa, pues corresponde al Congreso de la República de manera exclusiva establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración[30].
En cuanto al artículo 14, el tribunal constitucional puso de presente que salvo las expresiones "reconocerse, liquidarse y", la primera parte de la norma, se ajusta a la Constitución, en la medida en que desarrolla los mandatos superiores sobre la necesidad de partida presupuestal disponible para todo gasto público; por el contrario, el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, no pueden negarse al empleado so pretexto de no existir la asignación del presupuesto, pues son actos que materializan una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal, máxime cuando se trata de un derecho del solicitante, el cual, si se somete a los requisitos previstos en la ley, puede retirar las sumas causadas por tal concepto; por tanto, ello no puede ser excusa legalmente válida para reconocer y pagar las cesantías en forma tardía o extemporánea.
Seguidamente, la Corte Constitucional indicó que pese a que la norma no fija un tope anual, o un máximo del 10% del rezago, como meta para atender solicitudes represadas, sino un mínimo imperativo; condicionó su exequibilidad en el entendido de que por debajo del mismo no pueden descender los límites de la gestión administrativa, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, mientras que la mora causa grave daño a los empleados, pues conlleva de un lado, el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y por otro, que el costo respectivo no deba asumirlo el trabajador sino el patrono. En consecuencia, definió de manera ostensible que una vez efectuada la liquidación de los valores respectivos, los empleados tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, con el fin de que atienda las necesidades que lo conllevaron al solicitar el anticipo de la prestación social –cesantías-.
Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.
Por medio de la Ley 244 de 1995[31], el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:
"Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley".
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo." (Se destaca).
Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.
La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 2006[32], cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.
La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios[33] podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos:
"1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos."
Los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber:
"Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas.
Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006.
Del régimen de cesantías de los docentes.
A través de La Ley 91 de 1989[34], el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma:
"Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:
1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad."
Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera:
"Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:
1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.
2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.
3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.
4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.
5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975." (Destaca la Sala).
Crea el FOMAG, en los siguientes términos:
"Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.
El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad".
Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14.
Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera:
"Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley"[35].
En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición:
"3.- Cesantías:
- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional"[36].
De lo anterior, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:
i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial.
La constitución Política define en el artículo 123 a los servidores públicos, en los siguientes términos:
"Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio." (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Como se señaló en el acápite precedente, son destinatarios de la Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, definidos de manera expresa por la norma superior.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico colombiano tradicionalmente ha tenido como criterio de interpretación normativa, el recurso de indagar por la voluntad del legislador o el espíritu o racionalidad de la ley[37], así por ejemplo, el artículo 27, inciso 2, del Código Civil, señala que "se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento"; y en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, se señala, que "los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador".
En tal virtud, se analiza la exposición de motivos del proyecto de ley 44 de 2005, que luego sería la Ley 1071 de 2006, "por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", lo siguiente:
"(...) el ámbito de aplicación del proyecto de ley que pongo a su consideración, el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial."[39]. (Se destaca).
De la exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.
Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante.
Antecedentes jurisprudenciales.
Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de posiciones distintas al interior del Consejo de Estado frente a la problemática del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con la expedición de la Ley 91 de 1989, que tuvo por objeto la creación del FOMAG, al fijar las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales en la reglamentación contenida en su artículo 15, extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Al respecto, se encuentran, entre otras, las siguientes providencias:
- Sentencia de 9 de julio de 2009, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez[40]. No se accedió al reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes no existe disposición normativa que así lo establezca.
- Sentencia de 25 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve[41]. Señaló que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, pero en el caso concreto negó su reconocimiento, con fundamento en que la norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 244 de 1995), únicamente contemplaba la penalidad para los eventos de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías parciales.
- Sentencia de 19 de enero de 2015, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren[42]. En virtud de los principios de especialidad normativa e inescindibilidad de la ley, indicó que no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes referidas para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías parciales o definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y otro régimen (el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005[43], así como en el Decreto 2831 de 2005[44]) son diversos.
- Sentencia de 22 de enero de 2015, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez[45], en la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración incumplió los plazos establecidos por el legislador la liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.
En este punto la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016[46], Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores, en los siguientes términos:
"i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.
ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política[47], en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.
iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad[48]."
En este orden de ideas, en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Como se señaló, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes[49]. Así se observa en el ya citado, artículo 5 ibídem.
En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 43 de 1975[50], por medio de la cual se ordenó la nacionalización de la educación, proceso que consistió en trasladar de manera gradual a la Nación todos los costos que genera el servicio educativo, entre ellos, el pago de salarios y prestaciones sociales[51], señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En punto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Así se observa en el citado artículo 3 que prevé:
"El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional."
Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990[52], artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56[53] de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, los cuales a la letra señalan:
"Artículo 2°.Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:
1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.
4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.
5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.
Artículo 5°.Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.".
Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normativa vigente[54].
Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.
El objeto de la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar[55] una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba, circunstancia que en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que "Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo."
Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal.
Establecido lo anterior, la Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas y el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación, analizados en los acápites precedentes.
De la solución del caso.
En el sub júdice, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, FOMAG al pago de la sanción pretendida, "(...) teniendo como período de mora el término de 375 días", contados a partir del vencimiento de los 65 días hábiles con que cuenta la administración para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante (Ley 1071 de 2006), al considerar que conforme las pruebas allegadas al expediente se encuentra acreditado que se configuró el retardo del empleador, así:
- 8 meses y 27 días para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales.
- 6 meses, 26 días para el pago del valor liquidado.
El tribunal de instancia consideró que se configuró la sanción por mora desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 5 de enero de 2009, cuando se efectuó el pago del valor liquidado por concepto de cesantías parciales, de acuerdo con los términos que la Sala se permite graficar en el siguiente esquema:
Igualmente, señaló que pese a que se configuró un período de mora de 377 días (1 año y 17 días) solo condenó a la entidad demandada al pago de 375 días, en razón a la pretensión principal de la demanda, habida consideración que "(...) no se puede fallar por encima de lo pedido."[56]
El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión sentencia de primera instancia, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que el pago conforme el artículo 14 de la Ley 344 de 1996[57] "Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, solo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto (...)" y atendiendo al turno de radicación de la petición, los cuales condicionan el cumplimiento de la obligación.
Tal como lo señala la entidad pública demandada, de conformidad con el artículo 345 de la Constitución Política[58], no puede percibirse erogación alguna sin que exista la respectiva apropiación presupuestal, mandato desarrollado por el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 citado, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997, se reitera, en el entendido que la administración debe efectuar una agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, sin que pueda trasladarse al servidor público el daño que implica la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y más aún si se trata de las cesantías parciales, a cuyo retiro se ve obligado atendiendo a los requisitos previstos en la ley.
En ese orden de ideas, habida consideración que las sumas dinerarias correspondientes al auxilio de cesantías pertenecen al empleado, una vez que los valores respectivos les han sido liquidados, tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, sin que deba condicionarse al turno en que efectúa la reclamación al cumplimiento de la obligación, al no ser un requisito o exigencia previsto en la ley, por lo que no le es dable a la entidad empleadora desconocer la igualdad y las garantías mínimas laborales de los empleados[59], por lo que a efectos de que no se configure la aludida sanción y se materialicen los principios la función administrativa, le corresponde procurar el pronto pago, a través del trámite efectivo de las asignaciones presupuestales, pues en ningún caso le es lícito trasladar al servidor las consecuencias de su incumplimiento.
El mandatario judicial de la entidad demandada, plantea igualmente en el recurso de apelación que a partir de la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993[60], la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada del Ministerio de Educación Nacional a la respectiva entidad territorial, a la cual le corresponde así mismo la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG, por lo que cada secretaría de educación "(...) funciona como dependencia encargada de todos los trámites de fondo de prestaciones de servicios económicos y médico asistenciales (...)"[61] de los beneficiarios.
En cuanto al cargo señalado, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante, según se observa a continuación:
Con la presentación de la demanda, se allegó al proceso copia auténtica de los siguientes documentos probatorios:
- Desprendible para el docente solicitante del anticipo de la prestación social – cesantías, de 12 de septiembre de 2007[62].
- Resolución 454 de 30 de mayo de 2008 expedida por la Secretaria de Educación Municipal de Florencia[63], "Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda"[64], causadas con ocasión de los servicios prestados como docente nacionalizada, durante el período:
| Tiempo laborado | Desde | Hasta | D. | M. | A. | Total |
| Secretaría de Educación | 18-05-81 | 14-09-07 | 27 | 03 | 25 | 9.117 |
| Total días 9.117 | ||||||
En la parte considerativa, señaló que "(...) el proyecto de Acto Administrativo fue aprobado por la entidad Fiduciaria la Previsora como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según la hoja de liquidación 751293 del 26 de marzo de 2008."
Reconoció y ordenó pagar a la actora la suma de $58.451.088, de la cual descontó $4.279.000 por concepto de cesantías ya pagadas, quedando un saldo liquidó de $54.172.088 como anticipo con destino a compra de vivienda a cargo del FOMAG.
- Notificación personal del acto de la anterior resolución en la fecha 9 de junio de 2008[65].
- Comprobante de pago de 5 de enero de 2008 a través de la entidad financiera BBVA, por el valor de $54.172.088[66].
- Promesa de contrato de compraventa, en la cual la actora en calidad de promitente compradora se comprometió a pagar el precio de $55.000.000 por el inmueble determinado en el mismo, con las cesantías parciales reconocidas por el FOMAG[67].
De acuerdo con las pruebas señaladas, se observa que en efecto a la actora en calidad de docente nacionalizada vinculada antes del 31 de diciembre de 1989, la entidad nominadora, así como la que reconoció el valor liquidado por concepto de cesantías parciales, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A., fue la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Florencia.
Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal-, razón por la cual, tampoco prospera el presente cargo de desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia.
Finalmente, en el recurso de alzada se plantea que la entidad demandada se exime de responsabilidad al existir una delegación y por ende, le corresponde únicamente al delegatario en virtud del artículo 211 de la Constitución Política.
Frente a ello, la Sala considera necesario señalar que en el ordenamiento jurídico se contemplaron diversos mecanismos de transferencia de la competencia, entre los cuales se encuentran la descentralización, desconcentración y delegación, este último, al cual se referirá por ser el planteado por la entidad apelante, cuyas características son las siguientes:
- Noción: Autorización que el titular de una determinada competencia le da a un subordinado suyo para que de manera temporal o indefinida la ejerza en su lugar.
- Fundamento normativo: Está prevista en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, desarrollados por los artículos 9º al 14 de la Ley 489 de 1998[68], cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
[...]
Artículo 211.
[...]
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios."
"Ley 489 de 1998.
[...]
Artículo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
[...]
Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
[...]
Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
[...]
Artículo 14. Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.
Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos.
De acuerdo con las normas transcritas, se establecen como elementos de la delegación: (i) Delegante: Quien por mandato constitucional, legal o reglamentario tiene la titularidad de la competencia a delegar; (ii) Delegatario: Funcionario u organismo a quien el titular le autoriza el ejercicio de dicha competencia; (iii) Acto administrativo de delegación: Debe ser escrito, determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos a transferir; (iv) Que la competencia sea susceptible de ser delgada; (v) La norma jurídica: Constitucional, legal o reglamentaria; y (vi) La responsabilidad por el ejercicio de la competencia delegada se traslada de su titular a su delegatario.
En ese orden de ideas, es claro que más allá de un aserto contra la sentencia proferida en primera instancia, en el presente caso no se acreditó la configuración del mecanismo consistente en la delegación, en tanto, no se demostraron los elementos estructurales de la misma, tales como el acto administrativo, las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren a la autoridad delegataria, por lo que tampoco prospera dicho cargo de apelación.
Finalmente, la Sala pone de presente que si bien la entidad demandada al alegar de conclusión adujo que a la sanción moratoria no deberá aplicarse "(...) el ajuste monetario con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, pues el reajuste o indexación equivaldría a una sanción adicional o doble para la demanda, que no ha sido prevista en la ley"[69], lo cierto es que el a quo no accedió a dicha pretensión de la actora, según expuso en los siguientes términos:
"La Sala no acogerá las pretensiones de indexación e intereses moratorios y/o corrientes formuladas como principales [...], pues si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha aceptado la indexación de las prestaciones sociales canceladas en forma tardía, dentro de tal concepto no queda comprendida la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, la cual no corresponde a una forma de remuneración laboral sino a una sanción en contra del empleador, que castiga su inoperancia e ineficiencia, establecida precisamente con el propósito de resarcir los daños que se causan al trabajador con el incumplimiento [...] y por tanto no podría quedar doblemente sancionado."[70] (Destaca la Sala).
Así las cosas, la Sala con fundamento en los argumentos expuestos confirmará parcialmente la sentencia de 24 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en tanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la señora María Nubia Yustes Hoyos y a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, se observa que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso de apelación, se condenó en costas[71] a la parte vencida en el proceso.
Al respecto, la Sala debe reiterar lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[72] de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandado, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.
Por consiguiente, se confirmará parcialmente la sentencia de 24 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, salvo el numeral tercero de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso, el cual se revocará, por las consideraciones expuestas en precedencia.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 24 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la señora María Nubia Yustes Hoyos en ejercicio del medio de control presentado contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de 24 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá, en tanto que no hay lugar a condenar en costas ni en primera ni en esta instancia a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER
Relatoria JORM
[1] De conformidad con la Ley 1071 de 2006.
[2] Folios 54 a 57 del plenario.
[3] Notificada personalmente el 9 de julio de 2008.
[4] En adelante FOMAG.
[5] Folios 57 a 72 del expediente.
[6] Folios 117 a 123 del expediente.
[7] "por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
(...)
Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" mediante sentencia C- 428 de 1997. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] "por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."
[9] Folios 140 a 141 y CD que obra a folio 142 del expediente.
[10] Indicó que en cuanto a la buena fe y la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, se resolverían con el fondo del asunto.
[11] "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(...)
ARTÍCULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad."
[12] Folios 194 a 220 del expediente.
[13] Pese a que el período de 1 año y 17 días equivalen a 377 días de retardo, debido a que la pretensión principal de la demanda se calculó en 375 días, se ordena éste como restablecimiento del derecho, al considerar que no se puede fallar por encima de lo pedido.
[14] Según se observa en la copia del desprendible entregado al solicitante de la prestación que obra a folio 3 del expediente.
[15] Al respecto citó Ley 1071 de 2006, artículo 5º que subrogó la Ley 244 de 1995, artículo 2º.
[16] Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-1251.
[17] Folios 225 a 228 del plenario.
[18] Ibídem 10.
[19] Ibídem 7.
[20] Ibídem 8.
[21] Folios 255 a 259 del plenario.
[22] Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996.
[23] Folios 267 a 272 vlto. del expediente.
[24] Al respecto citó: Consejo de Estado. Sentencia de 26 de junio de 2008. Rad. 2057-07. C.P.: Gustavo Gómez Aranguren.
[25] "Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo".
[26] "Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones".
[27] Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996.
[28] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
[29] Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[30] "Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(...)
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración."
[31] "Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones."
[32] "Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación".
[33] Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
[34] "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio."
[35] Se subraya.
[36] Destacado por la Sala.
[37] Al respecto, CALVO, Manuel, LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR: GENEALOGÍA DE UNA FICCIÓN HERMENEUTICA, Revista DOXA, 1986.
[38] Al respecto se resalta, que la Corte Constitucional, en varias oportunidades ha reconocido la voluntad del legislador o espíritu de la norma, como criterio de interpretación y aplicación de la ley, así se expuso en las sentencias C-281 de 2004, C-551 de 2003, C-760 de 2001, C-093 de 2001, C-1011 de 2008, C-536 de 1997, C-511 de 1994, entre otras. El Consejo de Estado no ha sido ajeno a la aplicación de este criterio de interpretación normativa, así por ejemplo, en fallo de 2 de octubre de 2014, proferido en el expediente 11001-33-31-019-2007-00735-01-(AP)REV, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren, citando el texto de 2005 LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO (Ed. Palestra de Lima), de Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa, se dijo: "Para su determinación se puede apelar, entre otras cosas, a la voluntad del órgano de producción normativa expresada en los trabajos preparatorios y en las exposiciones de motivos, a los considerandos del texto normativo, e incluso a las disposiciones legales que expresan los respectivos objetivos. (...). La jurisprudencia constitucional ha señalado la trascendencia de este criterio en la interpretación constitucional, esto explica la frecuencia con la que se utiliza, tanto para definir el alcance de las disposiciones constitucionales, como el de las normas que son objeto de control.". Este criterio de interpretación normativa también fue expuesto en los fallos de 21 de octubre de 2010, expediente 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), M.P.: Alfonso Vargas Rincón; de 29 de junio de 2011, expediente 25000-23-25-000-2007-01039-01(1751-09), M.P.: Gustavo Gómez Aranguren; y de 2 de marzo de 2001, expediente 11001-03-24-000-1999-5830-01(5830), M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otros.
[39] Consulta realizada en el link: http://www.notinet.com.co/pedidos/expo1071.doc. Proyecto de Ley 44 de 2005.
[40] Expediente 0672-07.
[41] Expediente 1872-12.
[42] Expediente 4400-13.
[43] "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
(...)
ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial."
[44] "Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones."
[45] Expediente 0271-14.
[46] Sentencia CE-SUJ2-005-16. Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15).
[47] Ha dicho la Corte Constitucional que "La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001).
[48] El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.
[49] "Artículo 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.
5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.".
[50] "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones."
[51] El artículo 1 de la Ley 43 de 1975, señala, que "La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley."
[52] "Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989."
[53] Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
[54] En este mismo sentido pueden verse las sentencias de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013. Rad. 1048-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[55] Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.".
[56] Folio 217.
[57] Ibídem 7.
[58] "Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto."
[59] Artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
[60] Ibídem 8.
[61] Folio 226.
[62] Folio 3.
[63] Folios 4 a 8.
[64] "En ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005"
[65] Folio 8.
[66] Folio 9.
[67] Folios 36 y 37.
[68] "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."
[69] Folio 258.
[70] Folio 218.
[71] Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP).
[72] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.
