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Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 36AP de 2019

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MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – En Acción Popular / REVISIÓN EVENTUAL – Propósito unificador

[C]omo la finalidad última de la revisión eventual prevista en el artículo 273 del CPACA es lograr que se apliquen las mismas directrices en casos que compartan iguales supuestos fácticos y jurídicos, el mecanismo procede, conforme a la causal 2 de la disposición, cuando la providencia cuya revisión se pretende, difiere del alcance interpretativo que el Consejo de Estado le ha dado a un punto de derecho, siempre que este haya sido fijado en una sentencia de unificación o en la jurisprudencia reiterada de la misma Corporación, pues, se repite, lo que interesa a este mecanismo es lograr la igualdad material en la solución de los casos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 273

ACCIÓN POPULAR – Concepto / ACCIÓN POPULAR – Naturaleza / ACCIÓN POPULAR – Finalidad

La acción popular está prevista en el artículo 88 de la Constitución para la defensa de los derechos e intereses colectivos. Como tal, constituye una manifestación del derecho fundamental que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, consagrado en el artículo 40 ibídem, razón por la cual en el numeral 6º del mencionado precepto se consagró la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley. (...) Bajo dicha óptica, la Constitución dispuso de mecanismos para la protección, entre otros, de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, tal como lo consigna en el artículo 88 superior, a través de las llamadas acciones populares y de grupo

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma en que la Corte Constitucional define la Acción Popular ver Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2011, agosto 24 de 2011, MP. María Victoria Calle Correa

COSTAS PROCESALES – Definición / EXPENSAS – Elementos que las integran / AGENCIAS EN DERECHO - Concepto

Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. (...) Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. (...) Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 38

COSTAS PROCESALES EN EL MARCO DE LAS ACCIONES POPULARES – Regulación expresa / COSTAS PROCESALES EN ACCIONES POPULARES – Supuestos para su reconocimiento / CONDENA EN COSTAS RESPECTO AL ACTOR POPULAR – Limitaciones / TEMERIDAD O MALA FÉ – Genera condena en costas en favor del demandado victorioso / MULTA - Procedencia

Como las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados por el legislador para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos, como se verifica conforme a la literalidad de la norma. (...) En primer término, la disposición es clara en señalar que las normas aplicables a las costas procesales son las previstas en el procedimiento civil. De suyo, el juez está obligado a aplicarlas, por expresa remisión normativa. (...) En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que sólo es posible condenarlo a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. (...) Esta regla normativa es especial y de ella se colige que el juez no está autorizado para reconocer costas a favor del demandado victorioso, salvo en aquellos casos en que la demanda del actor popular resulte temeraria o de mala fe; evento en el cual, en todo caso, por virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil. (...) En cuanto al tercer evento previsto por el artículo 38 ibídem, el legislador configuró una sanción aplicable tanto al actor popular como al demandado, consistente en la imposición de multa cuando cualquiera de ellos actúe de mala fe. A la luz de la norma y su entendimiento armonizado, es claro que lo regulado en este inciso, es una potestad sancionatoria distinta pero complementaria de la condena en costas

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

COSTAS PROCESALES EN ACCIONES POPULARES – Reglas / COSTAS PROCESALES – Componentes / AGENCIAS EN DERECHO Y EXPENSAS – Regulación expresa en Acciones Populares

De las reglas especiales y de los eventos que se señalaron anteriormente, se desprenden las siguientes reglas y consecuencias respecto de las costas procesales, en sus componentes de expensas y de agencias en derecho: Con respecto al demandante/actor popular. La regla general es que no hay lugar a condenarlo en costas. La excepción a esta regla se configura sólo en caso de que haya actuado temerariamente o de mala fe y las normas aplicables para dicha condena son las previstas en el procedimiento civil. En este último evento, además de la condena en costas a cargo del actor popular, éste debe asumir el pago de la multa que se le impone con ocasión de tal comportamiento. (...) En relación con el demandado/trátese de una autoridad pública o de un particular. La regla general es que siempre hay lugar a condenarlo en costas cuando resulte vencido, para lo cual se aplican las normas del procedimiento civil. En caso de temeridad o mala fe en su actuación, debe asumir, además, el pago de la multa que se le impone con ocasión de dicha conducta procesal. (...) Como la norma prevé que las multas impuestas a cualquiera de las partes por temeridad o mala fe serán destinadas al Fondo para la Defensa de los Derechos e intereses colectivos, se evidencia que su razón de ser es el reproche a los comportamientos procesales que son contrarios a la lealtad procesal, mas no al derecho subjetivo que surge con ocasión de las erogaciones y actividades procesales desplegadas a lo largo de la acción popular. (...) En todos los eventos previstos por el artículo 38 y que dan lugar al reconocimiento de costas/expensas, ya sea a favor del actor popular o de la autoridad de quien se demanda el cumplimiento colectivo o difuso, el juez debe remitirse a los criterios fijados en el procedimiento civil para su reconocimiento. (...) Así pues, de la literalidad de la disposición analizada se concluye que las costas procesales, en su componente de expensas y agencias en derecho, es un tema regulado de manera expresa, especial, clara y completa, en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual no le está permitido al fallador aplicar un ordenamiento diferente al del procedimiento civil, pues tal autorización se previó en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 respecto de los asuntos no regulados

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 44

ACCIONES POPULARES – Constituyen un derecho político / COSTAS PROCESALES – Instituto de carácter procesal / COSTAS PROCESALES – No son privilegios a favor del actor

En lo que toca con la interpretación sistemática del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y de las normas del procedimiento civil con las normas constitucionales, la Sala reitera que las acciones populares son de raigambre superior y constituyen en si mismas un derecho político, mientras que las costas procesales son un instituto de carácter procesal, que en el esquema de distribución de las cargas públicas guarda íntima relación con los principios de igualdad y equidad, porque, se repite, las expensas y las agencias en derecho corresponden, en su naturaleza, finalidad y concepto, a una compensación y como tal no pueden ser fuente de enriquecimiento injusto, ni para quien se beneficia de ellas ni para aquel que debe asumirlas. (...) El pago de las costas procesales, trátese de expensas o de agencias en derecho, no constituye una dádiva o un privilegio a favor del actor popular que tuvo que acudir a un proceso para defender los derechos colectivos y el interés público. Por contrario, se sustenta en la necesidad de restablecer la equidad quebrantada, cuando el actor popular se ve determinado a buscar la protección de los derechos colectivos ante las autoridades judiciales, bien por causa de un agente público o de uno particular, asumiendo para tal propósito una carga de defensa económica y de esfuerzo procesal, que de otra manera no habría tenido que soportar. (...) Una posición contrapuesta permitiría que la sociedad se beneficie de una carga de solidaridad asumida por el actor popular, a fin de beneficiar a la comunidad, que rompe el principio de distribución equitativa de las cargas y con ello el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, constituyendo un privilegio o prerrogativa a favor del agente que ha ocasionado, por acción o por omisión, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, protegidos constitucionalmente

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 38

REGULACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES EN MATERIA DE ACCIONES POPULARES – Conclusiones / EXPENSAS

En cuanto a las expensas en las acciones populares (...) Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. (...) No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem. (...) Al tenor de las reglas del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se reconocen las expensas que estén causadas en el proceso y se liquidan en la medida de su comprobación. Ello quiere decir que sólo será posible tasar la suma de las expensas conforme a lo que se acredite y verifique conforme con el expediente, teniendo en cuenta que sólo es posible reconocer las aquellas expensas necesarias para el desarrollo del proceso. (...) Al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, la liquidación de las expensas procesales incluye el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por el actor popular, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, con inclusión de los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables, de manera que si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. (...) En caso de que se verifique que la actuación del actor popular fue temeraria o de mala fe, resultarán aplicables las reglas señaladas para efectuar la condena y la liquidación de las expensas, en tanto es éste el único evento en que el legislador reconoció la posibilidad de condenarlo a su pago, en favor del agente demandado

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 364 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 472

AGENCIAS EN DERECHO – Función / AGENCIAS EN DERECHO EN ACCIONES POPULARES – No procede a favor de entidad demandada

Como la función de las agencias en derecho es la de otorgar a la parte vencedora una razonable compensación económica por la gestión procesal que realizó, al tenor del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 siempre hay lugar a reconocerlas a favor del actor popular que resulta victorioso. (...) No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, ni siquiera en caso de que el actor popular hubiese actuado de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem. (...) Al tenor de las reglas del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se reconocen las agencias en derecho que estén causadas en el proceso y se liquidan en la medida de su comprobación. Ello quiere decir que, concretado el hecho de que el actor popular resultó triunfante en la pretensión protectoria, hay lugar a reconocerle las agencias en derecho. (...) No obstante, aun cuando se verifique en forma objetiva su victoria procesal, la tasación de la suma a reconocer por la actividad procesal del actor popular, requiere la valoración del juez respecto de la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, o de otras circunstancias especiales, a partir de la cual, debe fijar la suma que por razón de agencias en derecho se estimó razonable y acorde. (...) Al tenor del artículo 366 del Código General del Proceso la liquidación de las agencias en derecho procede aun cuando se actúe sin apoderado, y para su fijación se aplican las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. (...) En caso de que se verifique que la actuación del actor popular fue temeraria o de mala fe, al tenor del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, no hay lugar a condenar al actor popular al pago de agencias en derecho, por cuanto la literalidad de la disposición, armonizada con el artículo 364 del Código General del Proceso, es claro al establecer que los honorarios corresponden a aquellos que se asumen para sufragar la labor de los auxiliares de la justicia o de los peritos de parte. (...) Ello es así porque las agencias en derecho no corresponden a un pago de honorarios pues, al tratarse de un reconocimiento que se realiza a la parte vencedora, bien se a que haya actuado por intermedio de apoderado o directamente en el proceso, no corresponden al reconocimiento de un[a] labor profesional, sino a la compensación razonable de los esfuerzos de tiempo, dedicación, diligencia y eficacia que tuvo el actor popular y en relación con la naturaleza y duración de la causa procesal

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 364 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366

REGLAS DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – En torno al artículo 38 de la ley 472 de 1998

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. (...) También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas o gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya actuado con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. (...) Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. (...) Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. (...) En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. (...) Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. (...) Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 / LEY 472 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU

Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA

Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR

Temas: Acción popular. Costas procesales. Agencias en derecho.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala Especial de decisión No. 27 se pronuncia sobre el mecanismo de revisión eventual presentado por el señor Yesid Figueroa García, contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, dictada por la Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la sentencia del 23 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, concediendo el amparo de los derechos colectivos a gozar del espacio público y a la seguridad pública.

I. ANTECEDENTES

1.1 La demanda

1. El señor Yesid Figueroa García, actuando en nombre propio, presentó acción popular contra la Alcaldía Municipal de Tunja, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y la salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad pública.

2. El actor popular consideró como vulnerados los citados derechos, porque el Municipio de Tunja no da solución el estado de deterioro, destrucción y precariedad en que se encuentran los andenes de las carreras 11 y 10, desde las calles 9 a 16, de la ciudad de Tunja.

3. En las pretensiones de la demanda, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos invocados y para ello que se ordene al municipio la recuperación, mantenimiento, arreglo, construcción y adecuación de andenes correspondientes, así como llevar a cabo las gestiones administrativas, contractuales y operativas indispensables para lograr el material y efectivo acondicionamiento y arreglo de dicha infraestructura.

4. Así mismo, solicitó que se condene al Municipio de Tunja al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho.

1.2 Decisiones adoptadas en el proceso de acción popular

1.2.1 Sentencia del 23 de marzo de 2018 –primera instancia-

5. El Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja concedió el amparo de los derechos colectivos invocados en la demanda e impartió las órdenes correspondientes para la protección de los mismos y negó la condena en costas solicitada, por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público, respecto del cual no se encuentran acreditados los requisitos establecidos para su imposición.

1.2.2 Apelaciones interpuestas contra el fallo de primera instancia

El actor popular y el municipio de Tunja apelaron el fallo de primera instancia, así:

6. El actor popular lo hizo señalando su inconformidad en el sentido de que la condena en costas es procedente porque la ley no ha suprimido el cálculo de los costos de la defensa del interés colectivo, razón por la cual considera que deben ser reconocidos y ordenados, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

7. Así mismo, señaló que no es aplicable el artículo 188 del CPACA en materia de costas procesales y agencias en derecho, porque existe norma especial y anterior que regula dicho aspecto –artículo 38 de la Ley 472 de 1998-, debiéndose aplicar lo previsto para el efecto en el Código General del Proceso. En consecuencia, solicitó revocar el numeral quinto de la sentencia apelada y en su defecto, condenar en costas procesales y agencias en derecho al municipio de Tunja y ordenar su pago a favor del actor popular.

8. El actor popular también señaló, con sustento en la sentencia C-215 de 1999 y en lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, que corresponde a la parte vencida en la acción popular efectuar la publicación de la parte resolutiva del fallo en un diario de amplia circulación nacional, razón por la cual solicitó adicionar la sentencia de primera instancia con la orden impartida en tal sentido al municipio de Tunja.

9. El apoderado del municipio de Tunja solicitó revocar el fallo de primera instancia en su integridad, en consideración a que:

10. No hubo determinación concreta de las omisiones en que incurrió el municipio frente al deber de mantenimiento de los andenes de las carreras 10 y 11, entre calle 6 y 16.

11. El acervo probatorio muestra que el estado de los andenes no impide el goce del espacio público a los peatones ni afecta la seguridad de los transeúntes. Señaló que se desatendió el hecho de que el sector está incluido en el plan de gobierno y que no se valoró lo expuesto por la entidad respecto a la temporalidad de las intervenciones previstas a lo largo del periodo 2016-2019.

12. El fallo no valoró los informes de la Secretaría de Infraestructura de Tunja, a través de los cuales se probó que en general los andenes de la ciudad se encuentran en óptimas condiciones; desconoció el Decreto 1504 de 1998, norma que dispone que los andenes deben ser construidos y mantenidos en buen estado por los propietarios de los predios, en calidad de bienes de uso público de propiedad privada y no tuvo en cuenta que los andenes de la zona indicada por el actor popular se ubican en el Centro Histórico de Tunja, por lo que su intervención está pendiente de la aprobación correspondiente del Ministerio de Cultura, dentro del proyecto "Plan Bicentenario".

1.2.3 Sentencia del 16 de agosto de 2018 –segunda instancia-

13. El Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja excepto el numeral 5, el cual fue modificado en el sentido de: i) condenar en costas al municipio, siempre que aparezcan causadas y probadas conforme lo señala el artículo 365 del Código General del Proceso y ii) ordenar la liquidación correspondiente en los términos del artículo 366 ejusdem.

14. De otra parte, el ad quem adicionó la sentencia ordenándole al municipio de Tunja realizar la publicación de la parte resolutiva de los fallos de primera y segunda instancia de la acción popular, en los términos señalados en la Ley 472 de 1998, y decidió no condenar en costas en la segunda instancia.

15. En cuanto a los argumentos que sustentaron la apelación del municipio de Tunja, el fallador de segunda instancia consideró que el fallo atacado valoró el conjunto de las pruebas obrantes en el proceso y analizó de manera concreta los supuestos fácticos y jurídicos del caso, respecto de los derechos colectivos que fueron invocados. En consecuencia, no prosperó la impugnación interpuesta por la entidad territorial.

16. Sobre la condena en costas con inclusión de las agencias en derecho señalada por el actor popular en su escrito de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá explicó que aun cuando resultan procedentes las costas en virtud de la especialidad de la Ley 472 de 1998, al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 ibídem, el demandado está exento de ellas y las mismas se contraen a los honorarios, gastos y costos que con el proceso se ocasionaron le ocasionaron, siempre que la demanda resulte temeraria o de mala fe.

17. No obstante lo anterior, citando la sentencia C-539 de 1999, donde la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, explicó que, si bien es cierto que las entidades públicas no están exentas de la condena y pago de costas procesales, porque ello vulnera el derecho a la igualdad, sí lo es que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 no contempla las agencias en derecho, tan solo contempla los honorarios.

18. Al respecto, dijo que el tenor del artículo 363 del Código General del Proceso concordado con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, impone que las costas en materia de acciones populares sólo pueden reconocer y liquidar el pago hecho por honorarios a los auxiliares de la justicia, sin que quepa considerar las agencias en derecho, porque ellas no fueron previstas en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

19. Advirtió que a diferencia de lo que ocurre con el artículo 361 del Código General del Proceso, que contempla las agencias en derecho dentro de las costas del proceso, en las acciones populares no hay lugar a su reconocimiento y liquidación porque la norma especial, artículo 38 de la Ley 472 de 1998, no las estableció.

1.3 Solicitud de revisión eventual

20. En escrito radicado el 29 de agosto de 2018, el actor popular presentó solicitud de revisión eventual del fallo dictado el 16 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, porque en su consideración dicha sentencia:

(...) "desconoce parcialmente reiterados precedentes jurisprudenciales decantados por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en donde de forma palmaria no solo admite y desarrolla el principio de la especialidad del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, que regula las costas procesales, sino que reconoce que dentro del concepto de costas procesales debe (sic) estar incluidas las agencias en derecho que deben ser reconocidas a la parte accionante que haya vencido dentro de la acción popular tramitada aunque no haya sido representada por apoderado judicial siempre y cuando haya intervenido a lo largo de todo el trámite procesal y su intervención haya sido determinante y esencial para la protección de los derechos colectivos amenazados o vulnerados"[1] (...)

21. Señaló que, si bien al interior del Consejo de Estado no hay posición unificada con relación a la aplicación y reconocimiento de las costas procesales en las acciones populares, todas las posiciones reconocen la vigencia y especialidad del artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

22. Para explicar dicha aseveración, advirtió que algunas secciones reconocen las costas procesales en las acciones populares para aquellos casos en que el demandante actúa con temeridad o mala fe, mientras que otras, en fallos más recientes, consideran que la condena en costas no obedece a un criterio subjetivo, es decir, sólo se reconocen y liquidan cuando esté plenamente acreditada su causación en el plenario.

23. Sobre el punto, dijo que varias secciones del Consejo de Estado han sentado precedentes en el sentido de que la condena en costas es plenamente aplicable a las acciones populares, no sólo en cuanto a los gastos que se acrediten dentro del proceso sino también respecto de las agencias en derecho, atendiendo a la eficacia, eficiencia y utilidad, dentro de todo el trámite procesal, de las actividades del actor popular, aunque no haya actuado a través de apoderado judicial.

24. Individualizó las siguientes sentencias como sustento del desconocimiento del precedente judicial y expuso su análisis como se sintetiza de la siguiente manera:

25. Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016 con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro. Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2016-00280-01 AC, en la que se concluyó que la sentencia dictada por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en defecto fáctico al reconocer al actor popular costas procesales y agencias en derecho con fundamento en el Acuerdo 1887 de 2003, señalando que la acción popular no es ajena al reconocimiento de las agencias en derecho y constituye un derecho del accionante a quien le prosperan las pretensiones del introductorio.

26. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz. Acción popular No. 25000-23-24-000-2011-00032-01 AC, que condenó a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a OPAIN S.A y a OTCA S.A.S, vencidas en la acción popular, a pagar al actor popular, en proporción al interés que les asista: i) las costas de la primera y segunda instancia, en aplicación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, que a su vez ordena al juez aplicar las reglas del procedimiento civil y ii) las agencias en derecho, fijadas conforme con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2011.

27. Sección Primera, sentencia del 11 de agosto de 2011 con ponencia de la magistrada María Elizabeth García González. Acción popular No. 85001-23-31-000-2010-00131-01 AP, que ordenó la condena en costas a cargo de la entidad vencida, considerando entre otros aspectos, que las agencias en derecho hacen parte de las costas y que su reconocimiento es posible aun cuando no se haya actuado por intermedio de apoderado, comprobándose que su actuación fue determinante para la protección de los derechos colectivos vulnerados e intervino durante todo el curso del proceso.

28. De otra parte, expuso que la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá también se aparta de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-630 de 2011, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 1425 de 2010, porque en este fallo el máximo tribunal constitucional señaló la diferencia entre el derogado incentivo económico y las costas procesales, advirtiendo que la derogatoria de tal incentivo no implica que se dejen de reconocer los gastos que se realizan con ocasión de la defensa de los intereses colectivos.

Con fundamento en todo lo anterior, el actor popular solicitó:

29. Invalidar parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y se dicte sentencia de reemplazo o se adopten las decisiones pertinentes, disponiendo condenar al municipio de Tunja al pago de las costas procesales con inclusión de las agencias en derecho a favor del actor popular.

30. Fijar posición jurisprudencial unificada en torno a la vigencia del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, respecto de la condena en costas procesales (gastos procesales y agencias en derecho), conforme con la actividad procesal del accionante y a que su intervención sea determinante en la protección de los derechos colectivos amenazados y demás aspectos relevantes, con fundamento en los precedentes señalados en la solicitud de revisión eventual.

1.4 Selección para revisión eventual

31. Por auto del 24 de enero de 2019[2], la Sección Quinta del Consejo de Estado seleccionó para revisión eventual la sentencia dictada el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá[3], en segunda instancia.

32. Dicha decisión consideró que la revisión eventual solicitada cumple la finalidad unificadora prevista para el mecanismo de revisión eventual, por los siguientes motivos:

33. La solicitud de revisión eventual fue presentada oportunamente, reúne los requisitos previstos en el artículo 273 de la Ley 1437 de 2011, cumple con la exposición razonada de que trata el artículo 274 ejusdem.

34. Se ajusta al propósito unificador que el legislador impuso para este mecanismo porque:

Los razonamientos del actor popular, referidos a los apartes de las sentencias individualizadas en la solicitud - dictadas por las Secciones Quinta, Tercera y Primera del Consejo de Estado-, que decidieron a favor del actor popular victorioso la pretensión de condena en costas y agencias en derecho, confrontados con la decisión dictada por la Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá de no reconocer las agencias en derecho en el ámbito de la mencionada acción constitucional, pone de presente, por lo menos prima facie, el acogimiento de una tesis jurisprudencial divergente a la señalada por las Secciones Quinta[4], Tercera[5] y Primera[6] del Consejo de Estado.

35. Con base en lo anterior, la solicitud de revisión se adecúa al supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 273 de la Ley 1437, por cuanto dicha disposición establece que es procedente la revisión eventual "Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación".

36. Es decir, la hipótesis prevista en el numeral 2 se configura al tenor del numeral 1 del artículo 273 ibídem, así: "Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas" con respecto "a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a la jurisprudencia reiterada de dicha Corporación".

37. De conformidad con los planteamientos esbozados por el solicitante y como el fallo dictado por el Tribunal de Boyacá acogió una tesis jurisprudencial que en principio se observa divergente con la adoptada en las sentencias del Consejo de Estado invocadas en la solicitud de revisión eventual, a partir de la cual se interpreta el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de que las agencias en derecho no pueden ser reconocidas en el marco de las acciones populares, cuando el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha reiterado su jurisprudencia en sentido contrario, la Sección Quinta accedió a la selección de la sentencia para su revisión eventual, con el fin de unificar jurisprudencia en los siguientes puntos de derecho:

38. Alcance interpretativo del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones del Código General del Proceso en relación con las costas procesales en el marco de las acciones populares.

39. Procedencia de la liquidación de agencias en derecho en los procesos donde se promueve la protección de intereses colectivos por vía de la acción popular.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.1 Competencia

40. Con la expedición del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009[7], que adicionó el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador creó el mecanismo de revisión eventual en materia de acciones populares y de grupo.

41. Esta disposición estableció la competencia del Consejo de Estado para seleccionar su revisión eventual, a petición de parte o del Ministerio Público, las sentencias que resuelven las acciones populares y de grupo o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de tales procesos, con el fin de unificar la jurisprudencia y garantizar la igualdad en la aplicación de la ley.

42. En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo expidió el Acuerdo 117 de 2010[8], que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, Acuerdo 58 de 1999, señalando que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la competencia para decidir el asunto seleccionado para revisión eventual.

43. Teniendo en cuenta que la Ley 1437 de 2011 creó las Salas Especiales de Decisión al interior del Consejo de Estado y con ello variaron las reglas de competencia para conocer del mecanismo de revisión eventual, la decisión del presente asunto corresponde a la Sala Especial de Decisión 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en tanto estos asuntos le fueron encomendados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con autorización del legislador.

44. Así lo informan el inciso cuarto del artículo 107[9] y el artículo 274[10] ejusdem: La primera disposición, creó las Salas Especiales de Decisión, señalando que son las encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende, con excepción de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

45. La lectura armonizada de la segunda norma en consonancia con lo previsto por el artículo 36A de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y con el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que:

46. Es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo quien tiene la competencia para conocer el mecanismo de revisión eventual en el ámbito de las acciones populares y de grupo.

47. La Sala Plena está facultada para encomendar a las Salas Especiales de Decisión el conocimiento del mecanismo de revisión eventual.

48. La asignación de la competencia en cabeza de las Salas Especiales de Decisión para conocer y decidir el mecanismo de revisión eventual debe estar contenida en el reglamento de la Corporación.

49. En coherencia con todo lo anterior, el numeral tercero del artículo 2 del Acuerdo 321 de 2014[11] de la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que las Salas Especiales de Decisión decidirán los procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y posteriormente en el artículo primero del Acuerdo 078 del 24 de abril de 2018[12] ordenó que las revisiones eventuales en materia de acciones populares y de grupo, que a la fecha de entrada en vigencia del acuerdo estuvieran pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, quedarían asignadas a la respectiva Sala Especial de Decisión a la que pertenece el ponente.

50. Como el mecanismo de revisión que ocupa a la Sala fue seleccionado por la Sección Quinta mediante auto del 24 de enero de 2019, es decir, en vigencia del Acuerdo 078 de 2018, su conocimiento corresponde a la Sala Especial de Decisión 27, conforme lo prevén el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, los artículos 107 y 274 de la Ley 1437 de 2011 y los Acuerdos 117 de 2010, 321 de 2014 y 078 de 2018 expedidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2.1 Finalidad del mecanismo de revisión eventual y la causal de selección

51. Como lo prevé el artículo 272 del CPACA, la finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.

52. Conforme con dicha finalidad, los numerales 1 y 2 del artículo 273 del CPACA señalan los eventos que se erigen como supuestos procesales de procedencia de este medio de control.

53. El primero de ellos se configura cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales. 

  

54. El segundo, cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación. 

55. Como el legislador diseñó el texto normativo supeditando la configuración de la segunda causal a los mismos términos de la primera, es imperativo efectuar una integración de ambas disposiciones, a fin de lograr el adecuado entendimiento del evento propuesto en el numeral 2 del artículo 273 ejusdem.

56. Bajo esta línea y haciendo la integración armonizada de los dos textos normativos -numeral 1 y 2 del artículo 273 ibidem-, en cuanto a la segunda causal establecida para que proceda el mecanismo de revisión eventual, la norma completa se lee de la siguiente manera:

"La revisión eventual procederá, a petición de parte o del Ministerio Público, contra las sentencias o providencias que determinen la finalización o archivo de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, que no sean susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, en los siguientes casos:" (...)

(...) 2.  Cuando la providencia presente contradicciones o divergencias interpretativas sobre el alcance de la ley aplicada, en oposición a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación.

57. En esta línea, como la finalidad última de la revisión eventual prevista en el artículo 273 del CPACA es lograr que se apliquen las mismas directrices en casos que compartan iguales supuestos fácticos y jurídicos, el mecanismo procede, conforme a la causal 2 de la disposición, cuando la providencia cuya revisión se pretende, difiere del alcance interpretativo que el Consejo de Estado le ha dado a un punto de derecho, siempre que este haya sido fijado en una sentencia de unificación o en la jurisprudencia reiterada de la misma Corporación, pues, se repite, lo que interesa a este mecanismo es lograr la igualdad material en la solución de los casos.

3.1 Problemas jurídicos

59. De acuerdo con el objeto de la solicitud de revisión y con el auto que seleccionó la sentencia dictada el 16 de agosto de 2018, el objeto del pronunciamiento se circunscribe a determinar:

60. Si el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado en materia de reconocimiento de costas procesales en las acciones populares, al señalar que en esta clase de procesos hay lugar a reconocerlas respecto de los costos, gastos y honorarios de auxiliares de la justicia, pero no en relación con las agencias en derecho, porque el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 no las prevé.

61. Si hay lugar o no a unificar la jurisprudencia de la Corporación, en cuanto al alcance interpretativo del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones del Código General del Proceso, a efectos de determinar si en las acciones populares hay lugar o no al reconocimiento de las agencias en derecho.

62. Para resolver los problemas jurídicos señalados, se estudiarán los siguientes temas: i) El concepto, naturaleza y finalidad de las acciones populares ii) El concepto, composición y configuración de las costas procesales iii) Las costas procesales en las acciones populares iv) La jurisprudencia del Consejo de Estado que el actor invoca como reiterada y desconocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá v) El caso concreto y la unificación de jurisprudencia.

4.1 Acción popular –concepto, naturaleza y finalidad-

63. La acción popular está prevista en el artículo 88 de la Constitución para la defensa de los derechos e intereses colectivos. Como tal, constituye una manifestación del derecho fundamental que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, consagrado en el artículo 40 ibídem, razón por la cual en el numeral 6º del mencionado precepto se consagró la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley.

64. Bajo dicha óptica, la Constitución dispuso de mecanismos para la protección, entre otros, de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, tal como lo consigna en el artículo 88 superior, a través de las llamadas acciones populares y de grupo.

65. En desarrollo de dicho mandato constitucional se dictó la Ley 472 de 1998, que reguló su ejercicio acogiendo reglas especiales de procedimiento en cuanto a la procedencia, caducidad, legitimación, jurisdicción, competencia y en general de todos aquellos aspectos relativos a su trámite[13].

66. Por su parte, el artículo 2[14] de la Ley 472 de 1998 concibe la acción popular como un medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, que se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre tales derechos, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, es decir, tiene fines preventivos, suspensivos o restaurativos.

67. Acorde con la jurisprudencia constitucional, la acción popular «es un derecho político, constitucional y fundamental, basado en los principios de autogobierno democrático, libertad individual y solidaridad, que tiene como propósito principal asegurar el goce efectivo de los derechos e intereses colectivos»[15].

68. Conforme con la naturaleza de derecho político, constitucional y fundamental concedido a la acción popular y con las finalidades que le son inherentes, la Corte Constitucional reconoce que su especificidad y particularidad, justifica que el mecanismo cuente con una regulación propia y distinta de la que rige otras acciones constitucionales[16], contenida en la Ley 472 de 1998.

69. En desarrollo del artículo 88 constitucional y bajo este principio de especialidad, el legislador plasmó la aplicación del principio constitucional de igualdad en la protección de los derechos colectivos, porque:

70. Previó un único ordenamiento regente, aplicable a los procesos de acciones populares con independencia de que la protección se reclame de una autoridad pública o de los particulares[17].

71. Aunque fijó el conocimiento de las primeras en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, y para las segundas asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria[18], sólo autorizó la aplicación de las disposiciones del procedimiento administrativo y del procedimiento civil, en los aspectos no regulados y siempre que no se opongan a la naturaleza y finalidad de las acciones populares.

5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración-

72. Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho.

73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos.

74. Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.

75. De ahí que, por ejemplo, no hay lugar al reconocimiento de las agencias en derecho en los eventos en que resulta vencedor quien no concurre al proceso por apoderado o litigando en causa propia, como sería el caso de la representación por un curador ad litem, sin perjuicio de la condena en costas a cargo del perdedor, que debe incluir las expensas, dentro de la cuales, como se advirtió, están los honorarios que correspondan a los auxiliares de la justicia.   

76. Las costas, tanto en su componente de expensas como de agencias en derecho, son fijadas por el juez de conocimiento bajo los criterios establecidos en la ley, por tanto, no obedecen al arbitrio o discrecionalidad de los sujetos procesales ni tampoco al capricho del fallador.

77. Por el contrario, como el reconocimiento de las costas es un derecho subjetivo, dado el claro carácter indemnizatorio y retributivo que tienen, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, su condena, es el resultado de aplicar, por parte del juez, los parámetros previamente fijados por el legislador, a efectos de establecer si hay lugar o no a su reconocimiento, con el fin de compensar el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso.

78. Por esta misma razón, la condena en costas, opera de manera objetiva contra la parte vencida en juicio, pero no en forma automática, en tanto el juzgador debe valorar que esté configurada cualquiera de las hipótesis previstas por el legislador. Consecuentemente, aun cuando las partes no hubieran solicitado su reconocimiento, corresponde al juez pronunciarse sobre las mismas.

6.1 Las costas procesales en las acciones populares

79. Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:

COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. (Subraya fuera del texto original).

80. Como las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados por el legislador para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos, como se verifica conforme a la literalidad de la norma.

81. En primer término, la disposición es clara en señalar que las normas aplicables a las costas procesales son las previstas en el procedimiento civil. De suyo, el juez está obligado a aplicarlas, por expresa remisión normativa.

82. En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que sólo es posible condenarlo a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

83. Esta regla normativa es especial y de ella se colige que el juez no está autorizado para reconocer costas a favor del demandado victorioso, salvo en aquellos casos en que la demanda del actor popular resulte temeraria o de mala fe; evento en el cual, en todo caso, por virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil.

84. En cuanto al tercer evento previsto por el artículo 38 ibídem, el legislador configuró una sanción aplicable tanto al actor popular como al demandado, consistente en la imposición de multa cuando cualquiera de ellos actúe de mala fe. A la luz de la norma y su entendimiento armonizado, es claro que lo regulado en este inciso, es una potestad sancionatoria distinta pero complementaria de la condena en costas.

85. De las reglas especiales y de los eventos que se señalaron anteriormente, se desprenden las siguientes reglas y consecuencias respecto de las costas procesales, en sus componentes de expensas y de agencias en derecho:

86. Con respecto al demandante/actor popular. La regla general es que no hay lugar a condenarlo en costas. La excepción a esta regla se configura sólo en caso de que haya actuado temerariamente o de mala fe y las normas aplicables para dicha condena son las previstas en el procedimiento civil. En este último evento, además de la condena en costas a cargo del actor popular, éste debe asumir el pago de la multa que se le impone con ocasión de tal comportamiento.

87. En relación con el demandado/trátese de una autoridad pública o de un particular. La regla general es que siempre hay lugar a condenarlo en costas cuando resulte vencido, para lo cual se aplican las normas del procedimiento civil. En caso de temeridad o mala fe en su actuación, debe asumir, además, el pago de la multa que se le impone con ocasión de dicha conducta procesal.

88. Como la norma prevé que las multas impuestas a cualquiera de las partes por temeridad o mala fe serán destinadas al Fondo para la Defensa de los Derechos e intereses colectivos, se evidencia que su razón de ser es el reproche a los comportamientos procesales que son contrarios a la lealtad procesal, mas no al derecho subjetivo que surge con ocasión de las erogaciones y actividades procesales desplegadas a lo largo de la acción popular.

89. En todos los eventos previstos por el artículo 38 y que dan lugar al reconocimiento de costas/expensas, ya sea a favor del actor popular o de la autoridad de quien se demanda el cumplimiento colectivo o difuso, el juez debe remitirse a los criterios fijados en el procedimiento civil para su reconocimiento.

90. Así pues, de la literalidad de la disposición analizada se concluye que las costas procesales, en su componente de expensas y agencias en derecho, es un tema regulado de manera expresa, especial, clara y completa, en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual no le está permitido al fallador aplicar un ordenamiento diferente al del procedimiento civil, pues tal autorización se previó en el artículo 44[20] de la Ley 472 de 1998 respecto de los asuntos no regulados.

91. En la teleología de la disposición, al contrastar el texto del artículo 38 ejusdem, con la exposición de motivos y los debates surtidos en el Congreso de la República con ocasión de la expedición de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra pleno sustento, pues aun cuando en las gacetas legislativas no halla referencia específica a las razones por las cuales el legislador diseñó las reglas del reconocimiento de las costas en las acciones populares y acogió el régimen del procedimiento civil para tal efecto, se constata que el carácter constitucional del mecanismo y la finalidad protectoria de los derechos colectivos, determinó en el legislador la necesidad de diseñar un régimen especial, autónomo y distinto al previsto para los medios de control judicial de carácter legal.

92. Desde el punto de vista histórico y revisados los antecedentes legislativos de la Ley 472 de 1998 aparece palpable el reconocimiento de la acción popular como mecanismo público donde se ventila un asunto de interés general, lo cierto es que el legislador reconoció que tal esfuerzo, sustentado en el principio de solidaridad, requiere ser compensado aún, cuando no responde a la defensa de un interés subjetivo, con lo cual, a diferencia de otros mecanismos constitucionales que también propenden por la defensa del interés público, las acciones populares constituyan una excepción en materia de condena en costas, a pesar de que con ellas no se entable una controversia o litis de carácter subjetivo.

93. Bajo esta línea y realizado el análisis de la jurisprudencia constitucional en relación con las costas procesales y las acciones populares, la Sala refuerza los planteamientos señalados hasta ahora, pues si bien la Corte Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse en sede de constitucionalidad o en sentencia de unificación de jurisprudencia, respecto de la condena en costas prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, su jurisprudencia constitucional[21] si se ha referido a la materia para señalar que:

 "(...) la compensación de los costos asumidos por los defensores de los derechos colectivos en un proceso de acción colectiva debe ponderar variables diversas que atiendan a la situación concreta de la cual se trate, en especial, al considerar los costos del proceso se ha de advertir (i) que se está en el ejercicio del derecho político a interponer acciones populares, que (ii) no puede ser obstaculizado o desestimulado. Por cuanto, al derogar el legislador el incentivo que se había contemplado para promover el derecho a interponer acciones populares, no se generó la consecuencia de imponerles costos a las personas. Puede ser razonable dejar de premiar a alguien dándole recursos públicos, pero no dejar de compensar aquellos recursos que, de no hacerlo, implicaría imponer un costo al ejercicio de un derecho político. Imponer un costo, en muchos casos excesivo y notorio, que obstaculizaría, ahí sí, el ejercicio del derecho y el acceso a la justicia."[22] (Subrayas fuera de texto).

"(...) la Corte sostiene que de acuerdo con la sentencia C-459 de 2004, se ha de aceptar que la supresión del incentivo no es el problema, per se; lo es sólo, en tanto su supresión implique que no existe forma de compensar al actor los costos en los que haya incurrido.

10.5.6. Por tanto, ello lleva a la Sala a reiterar la distinción antes mencionada: una cosa es el monto que se recibe a título de compensación de los costos en los cuales se incurrió con ocasión de la defensa de los derechos o los intereses colectivos, y otra cosa es el monto que se recibe a título de promoción y recompensa por haber llevado adelante la defensa de tales intereses. En ambos casos se trata de montos de dineros, pero que representan cosas muy distintas.

En el primer caso se trata de los costos que debió asumir una persona por defender los intereses o derechos colectivos. En tal medida, no reconocerlos, implicaría imponer a las personas un costo a su patrimonio, como requisito para la defensa de los intereses públicos. Esto desincentivaría el uso de la acción popular, al imponer en las personas no la gratuidad sino la imposición de una carga.

10.6. Para la Sala la supresión del incentivo de las acciones populares sólo podría considerarse contrario a la Constitución Política, teniendo en cuenta los cargos analizados, si se demuestra que conlleva la supresión de la posibilidad de compensar a las personas que ejerzan la acción popular en los costos en los que haya incurrido, situación que no concuerda con la realidad. Si bien es cierto que al momento de decretar el incentivo en el esquema regulatorio anterior, el juez podía incorporar los costos en los que hubiese incurrido la persona accionante, junto con el monto que se daría a título de incentivo, no es cierto que en el actual orden legal vigente, la supresión del incentivo haya implicado que el monto de los cotos de la defensa de los derechos no puedan ser calculados, reconocidos y ordenados judicialmente.   

   

Aunque las reglas específicas que se habían diseñado para las acciones populares no están vigentes, las reglas procedimentales generales mediante las cuales se pueden y deben establecer las costas de un proceso si lo están. Tales reglas son parámetro obligatorio -en tanto aplicables directamente-, o vinculante -en tanto aplicables análogamente-, para resolver la cuestión acerca de los costos en los que se incurrió por defender el interés público.[23](...)"

94. Sobre esta base jurisprudencial, resulta claro para la Sala que el reconocimiento de las costas procesales fue una decisión que el legislador previó para las acciones populares y en su libertad de configuración normativa estableció las hipótesis para condenar a su pago y consideró pertinente que tal condena obedeciera a criterios objetivos, en la medida en que para tal efecto remitió expresamente a las reglas previstas en el ordenamiento procesal civil.

95. Otro argumento a tener en cuenta, es el relacionado con el tránsito legislativo por cuanto que, tanto en vigencia del Código de Procedimiento Civil como en el régimen vigente del Código General del Proceso, la condena en costas, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, responde a la aplicación de un criterio objetivo, porque para su imposición es suficiente haber sido vencido en el proceso y haber demostrado en el trámite su causación[24].

96. La Ley 472 de 1998 entró en vigor a partir del 6 de agosto de 1999, fecha para la cual regía el Código de Procedimiento Civil, adoptado por los Decretos 1400 y 2019 de 1970. Esta normativa, en su Sección Séptima, Título XX, artículo 392[25], configuró la condena en costas en los siguientes eventos: i) cuando la parte fuera vencida en el proceso ii) cuando resulte desfavorable el recurso de apelación, súplica, queja, casación revisión o anulación a quien la hubiera propuesto y iii) cuando se le resuelva de manera desfavorable a quien lo formuló, el incidente, las excepciones previas, la solicitud de nulidad o el amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe en el artículo 73 de la misma codificación.

97. Los parámetros para la liquidación de las costas procesales se establecieron en el numeral 3 del artículo 393[26] del mismo cuerpo normativo. Se determinó que para la fijación de agencias en derecho era menester aplicar las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas señalaban solamente un mínimo, o este y un máximo, para la fijación el juez debía tener en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin exceder el máximo de dichas tarifas.  

98. Atendiendo lo dispuesto en el numeral 3 del referido canon, la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo número 1887 de 2003[27] «Por el cual se establecen las agencias en derecho[28]», acto administrativo en el que se determinaron los parámetros para su aplicación en las diferentes especialidades del derecho[29], así como el criterio del funcionario judicial al momento de su imposición, último respecto del cual indicó:

ARTICULO TERCERO.- Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones (Subrayas fuera del texto original).

99. En atención a lo anterior, se fijaron las agencias en derecho para cada área, instancia y tipo de actuación. Para el caso de las acciones populares, en el numeral 3.2 definió su monto, así: (...) "ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. En primera instancia. Hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En segunda instancia. Hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente." (...)

100. Derogado el Código de Procedimiento Civil por la Ley 1564 de 2012, el legislador mantuvo los criterios objetivos para el reconocimiento de las costas procesales, tanto para el componente de expensas como para el de agencias en derecho. Así, en el artículo 361[30] precisó no sólo la composición de las costas, al señalar que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, sino que, de manera expresa estableció que las mismas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

101. El artículo 365 fijó los criterios a seguir para la condena en costas, de la siguiente manera: "(...) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.(...)"

102. Para su liquidación, en el artículo 366 estableció, entre otras reglas, las siguientes: "(...) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. (...)"  (Negrillas y subrayas fuera de texto)

103. La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206[31] del Código General del Proceso, encontró que varias normas de dicho código tenían estrecha relación con la disposición demandada, entre ellas los preceptos 365 y 366, de ahí que, respecto a la condena en costas contemplada en aquellos, señaló:

"(...) La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365[32]. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366[33], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. (...)"

(...) 5.2. Como se acaba de ver, y como lo advierte el Instituto Colombiano de Derecho Procesal en su intervención, el Código General del Proceso reconoce, incorpora y desarrolla el principio constitucional de la buena fe. Este principio y su valor correlativo: la probidad, son uno de los pilares de este sistema legal. De ahí que sus manifestaciones contrarias, la mala fe y la temeridad, sean combatidas y sancionadas en múltiples normas. (...)"

104. Por su parte y para dar cumplimiento al numeral 4 del precepto citado en cuanto a la fijación de agencias en derecho, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 – «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho», acto administrativo que a su turno derogó aquellos dictados en vigencia del Código de Procedimiento Civil, y que actualmente rige la materia.

105. Esta reglamentación reconoció su aplicación a los procesos que se tramiten en la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, familia, laboral y penal, así como aquellos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y respecto de los criterios que adopta el juez para fijar las agencias en derecho, indicó que dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y las demás circunstancias especiales directamente relacionadas con la actividad adelantada, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que bajo ninguna circunstancia dichos límites puedan ser desconocidos.

106. De igual manera, adoptó las tarifas respecto de cuatro clases genéricas de procesos: i) declarativos; ii) ejecutivos; iii) liquidación, y iv) jurisdicción voluntaria y asimilables, sin perjuicio de algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la analogía. Como las acciones populares son procesos de carácter declarativo, los rangos para el reconocimiento de agencias en derecho serán los fijados para esta clase de procesos.

107. En lo que toca con la interpretación sistemática del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y de las normas del procedimiento civil con las normas constitucionales, la Sala reitera que las acciones populares son de raigambre superior y constituyen en si mismas un derecho político, mientras que las costas procesales son un instituto de carácter procesal, que en el esquema de distribución de las cargas públicas guarda íntima relación con los principios de igualdad y equidad, porque, se repite, las expensas y las agencias en derecho corresponden, en su naturaleza, finalidad y concepto, a una compensación y como tal no pueden ser fuente de enriquecimiento injusto, ni para quien se beneficia de ellas ni para aquel que debe asumirlas.

108. El pago de las costas procesales, trátese de expensas o de agencias en derecho, no constituye una dádiva o un privilegio a favor del actor popular que tuvo que acudir a un proceso para defender los derechos colectivos y el interés público. Por contrario, se sustenta en la necesidad de restablecer la equidad quebrantada, cuando el actor popular se ve determinado a buscar la protección de los derechos colectivos ante las autoridades judiciales, bien por causa de un agente público o de uno particular, asumiendo para tal propósito una carga de defensa económica y de esfuerzo procesal, que de otra manera no habría tenido que soportar.

109. Una posición contrapuesta permitiría que la sociedad se beneficie de una carga de solidaridad asumida por el actor popular, a fin de beneficiar a la comunidad, que rompe el principio de distribución equitativa de las cargas y con ello el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, constituyendo un privilegio o prerrogativa a favor del agente que ha ocasionado, por acción o por omisión, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, protegidos constitucionalmente.

110. Si bien no existe una norma constitucional que expresamente consagre expresamente las costas procesales, el Constituyente otorgó al legislador la potestad de regular las acciones populares, y por vía legislativa, en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y en las normas del procedimiento civil que le son aplicables por expresa remisión, en ellas se materializa el principio de equidad, pues fungen como instrumento que arbitra el derecho político que tienen los ciudadanos a demandar la protección de sus derechos colectivos, bajo la garantía de que tal esfuerzo no le resultará ni oneroso ni desproporcionado o irrazonable en esfuerzo.

111. Con fundamento en todo los señalado, la Sala advierte que la interpretación lógica del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que al tratarse de régimen especial, propio y autónomo de las acciones populares y habiendo establecido el legislador que las costas procesales se rigen por el ordenamiento procesal civil, sin efectuar distinción alguna entre expensas y agencias en derecho pero si respecto de los eventos en los que es posible reconocerlos, el juez está obligado a pronunciarse sobre su reconocimiento en los estrictos términos señalados por el legislador.

112. Corolario, la Sala reitera que el artículo 38 de la Ley 472 reguló de manera expresa las costas procesales en los componentes que la integran, estos son, las expensas y las agencias en derecho, pues por expresa remisión normativa se aplican las normas del ordenamiento procesal civil, y en ellas, el artículo 361 ejusdem, así las define.

113. Como el artículo 38 autorizó la procedencia de la condena sin hacer diferencia alguna, lo que varía en la aplicación de la norma son las hipótesis en las que es posible condenar en costas, pues según se trate del actor popular o del agente demandado, habrá lugar o no a condenar al reconocimiento de las costas, entendidas como concepto integral e inescindible.

114. En todo caso, las costas procesales, trátese de expensas o agencias en derecho, se reconocen y liquidan conforme a los criterios objetivo-valorativos señalados en los artículos 265 y 366 del Código general del Proceso.

6.2 Conclusiones acerca de la regulación de las costas procesales en materia de acciones populares

6.2.1 En cuanto a las expensas en las acciones populares

113. Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso.

114. No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem.

115. Al tenor de las reglas del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se reconocen las expensas que estén causadas en el proceso y se liquidan en la medida de su comprobación. Ello quiere decir que sólo será posible tasar la suma de las expensas conforme a lo que se acredite y verifique conforme con el expediente, teniendo en cuenta que sólo es posible reconocer las aquellas expensas necesarias para el desarrollo del proceso.

116. Al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, la liquidación de las expensas procesales incluye el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por el actor popular, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, con inclusión de los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables, de manera que si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

117. En caso de que se verifique que la actuación del actor popular fue temeraria o de mala fe, resultarán aplicables las reglas señaladas para efectuar la condena y la liquidación de las expensas, en tanto es éste el único evento en que el legislador reconoció la posibilidad de condenarlo a su pago, en favor del agente demandado.

6.1.2 En cuanto a las agencias en derecho

118. Como la función de las agencias en derecho es la de otorgar a la parte vencedora una razonable compensación económica por la gestión procesal que realizó, al tenor del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 siempre hay lugar a reconocerlas a favor del actor popular que resulta victorioso.

119. No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, ni siquiera en caso de que el actor popular hubiese actuado de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem.

120. Al tenor de las reglas del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, se reconocen las agencias en derecho que estén causadas en el proceso y se liquidan en la medida de su comprobación. Ello quiere decir que, concretado el hecho de que el actor popular resultó triunfante en la pretensión protectoria, hay lugar a reconocerle las agencias en derecho.

121. No obstante, aun cuando se verifique en forma objetiva su victoria procesal, la tasación de la suma a reconocer por la actividad procesal del actor popular, requiere la valoración del juez respecto de la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, o de otras circunstancias especiales, a partir de la cual, debe fijar la suma que por razón de agencias en derecho se estimó razonable y acorde.

122. Al tenor del artículo 366 del Código General del Proceso la liquidación de las agencias en derecho procede aun cuando se actúe sin apoderado, y para su fijación se aplican las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

123. En caso de que se verifique que la actuación del actor popular fue temeraria o de mala fe, al tenor del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, no hay lugar a condenar al actor popular al pago de agencias en derecho, por cuanto la literalidad de la disposición, armonizada con el artículo 364 del Código General del Proceso, es claro al establecer que los honorarios corresponden a aquellos que se asumen para sufragar la labor de los auxiliares de la justicia o de los peritos de parte.

124. Ello es así porque las agencias en derecho no corresponden a un pago de honorarios pues, al tratarse de un reconocimiento que se realiza a la parte vencedora, bien se a que haya actuado por intermedio de apoderado o directamente en el proceso, no corresponden al reconocimiento de un labor profesional, sino a la compensación razonable de los esfuerzos de tiempo, dedicación, diligencia y eficacia que tuvo el actor popular y en relación con la naturaleza y duración de la causa procesal.

6.3 Las decisiones del Consejo de Estado que el actor invoca como precedente desconocido

125. En atención a que el solicitante de la revisión eventual señaló que la decisión del 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en fallos de segunda instancia dictados en procesos de acciones populares, la Sala se referirá a los conceptos de precedente judicial y jurisprudencia reiterada, con el fin de determinar si los pronunciamientos invocados constituyen precedente para el caso que nos ocupa o jurisprudencia reiterada de la Corporación.

6.3.1 Precedente judicial y jurisprudencia –conceptos-

126. La Sección Quinta del Consejo de Estado[34] ha reconocido que no toda providencia judicial puede ser tenida como un precedente ni todas tienen el mismo carácter vinculante.

127. El precedente es la decisión o el conjunto de decisiones que sirven de referente al juez para pronunciarse sobre un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido. Sin embargo, resulta necesario advertir que «...debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»"[35]

128. Así mismo, constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, dictadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

129. Las sentencias de constitucionalidad lo tienen, en virtud del artículo 243 de la Carta, dados los efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional que les son propios, del artículo 241 superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional; mandatos desarrollados por el legislador mediante los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[36].

130. Las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado cuentan con dicho carácter conforme lo señalan los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011[37]. Están normas señalan que tienen el carácter de sentencia de unificación las dictadas por la Sala Plena de la Corporación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social, necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, y aquellas deciden recursos extraordinarios o se ocupan del resolver el mecanismo eventual de revisión.

131. Bajo esta línea, el precedente judicial proviene de la función o competencia que cumplen las altas cortes como generadoras de reglas y subreglas que hacen parte del ordenamiento jurídico y que son vinculantes, ejercida a partir de su función interpretativa y por lo cual, constituye decisión judicial que tiene el reconocimiento de una auténtica fuente de derecho, en la medida en que fija posición sobre el sentido y el significado de la fuente formal, principal o subsidiaria, que utiliza para resolver el caso.

 

132. Por contrario y en los términos del artículo 230[38] superior, la jurisprudencia solo es concebida como un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues su característica fundamental radica en que tales decisiones no crean reglas o subreglas, sino que se aplican las existentes en el ordenamiento jurídico.

133. Esto quiere decir que el contenido de las decisiones jurisprudenciales consiste en la función de aplicación del derecho vigente, de tal manera que en estas decisiones se encuentra un trabajo, primordialmente, de valoración probatoria, más no de creación del derecho.

 

134. Conforme con lo anterior, solo las providencias en las que en la ratio decidendi se fijen subreglas de derecho serán vinculantes pues se reputan precedente judicial, mientras que aquellas que no lo hacen, constituyen fuente auxiliar que no obliga o vincula al juez en la resolución del caso y por tanto, la fallador no está obligado a cumplir con una carga argumentativa en relación con su apartamiento.

135. Al respecto, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el artículo 230 superior en cuanto consagra el principio de la autonomía e independencia judicial, hace inferir que la fuente primaria para la decisión judicial está conformada por las normas que integran el ordenamiento, de manera que la jurisprudencia y la doctrina probable toman la forma de fuentes auxiliares de la interpretación de los textos normativos. 

 

136. Se colige así, que en ausencia de un precedente judicial, corresponde al juez ordinario identificar la interpretación más adecuada de la norma legal o reglamentaria pertinente al caso que debe resolver, claro está, de conformidad con la Constitución y persiguiendo el logro de los objetivos sustantivos del ordenamiento, lo que significa que entre dos interpretaciones razonables el fallador debe definir la interpretación que prevalece, para lo cual podrá tomar la jurisprudencia y la doctrina como fuentes auxiliares, sin que ellas le resulten obligatorias y vinculantes, pues, se repite, goza de autonomía e independencia para razonar y motivar sus decisiones dentro de un margen amplio de discrecionalidad, que no de arbitrariedad.

137. No obstante lo anterior, la Sala observa que, con respecto a la independencia judicial, la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta se despliega con mayor intensidad respecto de pronunciamientos de juzgados y tribunales, y se restringe frente a la jurisprudencia de las altas cortes, en virtud de la fuerza vinculante que la misma Constitución y la ley ha dado a sus decisiones; sin embargo, ha sostenido que ni siquiera en relación con las decisiones de los órganos de cierre puede existir «un vaciamiento total de la facultad decisoria del juez que anule el núcleo esencial del derecho de autonomía judicial frente a la jurisprudencia, merced a la posibilidad de apartarse de ella»[39], razón por la cual, cuando el fallador se encuentre ante un precedente judicial, deberá cumplir con las carga exigida para apartarse de su aplicación, sin que tal requisito se requiera respecto de la jurisprudencia y la doctrina probable.

6.3.2 Estudio de las sentencias invocadas

Revisadas las decisiones judiciales proferidas por las Secciones Primera y Tercera de la Corporación, la Sala concluye lo siguiente:

138. Guardan similitud fáctica y jurídica en relación con el caso propuesto por el actor popular, en razón a que:

i) Las dos sentencias corresponden a procesos de acciones populares ii) En ambas el actor popular pidió la condena en costas procesales y actuó en el proceso sin intermediación de un apoderado iii) Las decisiones de primera instancia fueron apeladas, entre otras razones, porque ninguna de ellas reconoció la condena en costas a favor del actor popular victorioso, bien por omisión en el pronunciamiento o porque se negó el respectivo reconocimiento iv) Los fallos de segunda instancia se pronunciaron sobre el reconocimiento de las costas procesales en las acciones populares, con inclusión de las agencias en derecho, aun cuando el actor popular no concurrió al proceso por intermedio de apoderado judicial v) Para resolver sobre el reconocimiento de las costas procesales en las acciones populares, el ad quem aplicó el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y las reglas del procedimiento civil, en cumplimiento de la remisión efectuada por la norma señalada.

139. No constituyen el precedente judicial a que alude el solicitante de la revisión eventual, porque:

i) En su ratio decidendi no crean una regla o subregla aplicable al caso concreto, pues en ellas, el fallador aplicó las reglas previstas por el legislador para el reconocimiento de las costas y de las agencias en derecho en materia de acciones populares, con lo cual queda descartada la labor creadora e interpretativa, propia de los precedentes judiciales. ii) No corresponden al ejercicio de la función unificadora del Consejo de Estado como órgano de cierre jurisdiccional en materia contencioso administrativa. iii) No son sentencias de constitucionalidad por la obvia razón de que no fueron dictadas por la Corte Constitucional en el marco de dicho medio de control.

140. Constituyen jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, porque:

i) En su ratio decidendi no crearon una regla o subregla para resolver el caso concreto. ii) El pronunciamiento sobre las costas procesales se limitó a la aplicación de las reglas previstas por el ordenamiento para tal efecto. iii) Para pronunciarse sobre las costas procesales, el fallador realizó una tarea de valoración probatoria, en tanto las reglas fijadas por el legislador para tal efecto, implicaron el reconocimiento de las expensas y gastos que se causaron en el proceso, debidamente comprobadas, y la tasación de las agencias den derecho conforme con los parámetros legales prestablecidos en función de la eficacia y utilidad de la actividad procesal desplegada por el actor popular. iv) Las decisiones en materia de reconocimiento de costas, en sus componentes, expensas, gastos y agencias en derecho, fueron unívocas en señalar la aplicación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y la correspondiente remisión a las normas del procedimiento civil para el reconocimiento y liquidación.

141. Las conclusiones a las que llega la Sala se pueden constatar en los cuadros que resumen los casos y sus decisiones y que se presentan a continuación:

CASO No. 1

Sección Primera. MP. María Elizabeth García González. Rdo. 85001-23-31-000-2010-00131-01 AP. Fecha de sentencia: 11 de agosto de 2011
Medio de control: Acción popular

Actor popular: Ciudadano no representado por apoderado judicial

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro y Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal.

Objeto: Defensa de derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones, desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Una de las pretensiones fue la condena en costas.
La sentencia de primera instancia resultó favorable al actor popular.
Problema jurídico en relación con las costas:

El Tribunal Administrativo de Casanare no se pronunció sobre su reconocimiento de las costas procesales pedidas con la demanda por el actor popular.

Apelación: En relación con las costas se solicitó su reconocimiento con fundamento en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y las normas de Código de Procedimiento Civil.
Ratio decidendi de la sentencia de segunda instancia

Las costas procesales y las agencias en derecho solicitadas por el actor, la Sala precisó que su procedencia la establece el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, efecto para el cual se remite a los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por los artículos 42 y 43 de la Ley 794 de 2003.

En relación con las agencias en derecho, el Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas mediante el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003, el cual definió las agencias en derecho en su artículo 2° de la siguiente manera:

"Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.

Por su parte, el artículo 3° dispuso que el funcionario judicial, para la aplicación de las tarifas, debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión realizada, ya sea por el apoderado o por la parte que litigó personalmente y, todas aquellas circunstancias relevantes.[40]

El numeral 3.2 del artículo 6° señaló como tarifa máxima para las acciones populares y de grupo tramitadas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en primera instancia hasta 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes y en segunda instancia hasta un salario mínimo mensual legal vigente.

Pese a que el accionante no actuó por intermedio de apoderado, se comprobó que su actuación fue determinante para la protección de los derechos colectivos vulnerados, e intervino durante todo el curso del proceso. De acuerdo con los elementos de convicción allegados al expediente (recibos de pago) el actor popular demostró el pago de las comunicaciones y publicaciones que efectuó a efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto admisorio.

Decisión: Condenar en costas a la Superintendencia de Notariado y Registro
CASO No. 2

Sección Tercera, Subsección B. MP. Stella Conto Díaz. AP Rdo. No. 25000-23-24-000-2011-00032-01. Fecha de sentencia: 29 de agosto de 2014
Medio de control: Acción popular

Actor popular: Ciudadano no representado por apoderado judicial

Demandado: Ministerio de Transporte, Aeronáutica Civil y OPAIN S.A.

Objeto: Protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados en el ámbito de la explotación comercial del terminal de carga internacional del aeropuerto El Dorado, que OPAIN S.A. tiene a su cargo en virtud del contrato de concesión celebrado con la Aeronáutica Civil.

Una de las pretensiones fue la condena en costas.
La sentencia resultó parcialmente favorable al actor popular.
Problema jurídico en relación con las costas:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el reconocimiento de las costas procesales pedidas por el actor popular,  en razón a que la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda no obedeció a que el actor popular haya demostrado los supuestos de hecho y de derecho que denunció, sino que resultó del estudio, ex officio, del asunto.

Apelación: En relación con las costas se solicitó su reconocimiento, argumentando que hubo actividad probatoria del actor pero que las pruebas pedidas con la demanda, decretadas y allegadas al proceso fueron desconocidas y desdeñadas por el juez. Solicitó el reconocimiento con fundamento en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y las normas del Código de Procedimiento Civil.
Ratio decidendi de la sentencia de segunda instancia

De conformidad con las disposiciones del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas, acorde con las cuales se condenará a la parte vencida en el proceso, en proporción al interés que les asista a los integrantes, por las costas de ambas instancias, cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, sin que opere la renuncia antes de ser decretadas, además de que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas –art. 392, modificado por el art. 42 de la Ley 794 de 2004-.

Conforme con el artículo 392 del CPC, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, la condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación.

Las agencias en derecho se fijan atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y considerando que se trata de un asunto sin cuantía.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas del CPC se condenó al pago de costas con inclusión de la agencias en derecho, aun cuando el actor popular no actuó por intermedio de abogado.

Decisión: Se condenó en costas a la parte demandada y se fijaron las agencias en derecho a su cargo.

142. En lo referente a la sentencia del 4 de agosto de 2016, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala concluye que el caso no guarda identidad fáctica ni jurídica en relación con el planteado por el solicitante, misma razón por la que se descarta que tenga el carácter de precedente judicial o de fuente auxiliar de derecho para la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Boyacá. Ello es así porque:

143. Corresponde al ejercicio de la acción de tutela, medio de control que se ocupa de la protección constitucional de los derechos fundamentales, mientras que la acción popular, que es la correspondiente al mecanismo de revisión eventual que ocupa a la Sala, se sustenta en la protección de los derechos colectivos, con lo cual resulta distinto el ámbito, contenido y alcance de los pronunciamientos en uno y otro mecanismo.

144. La ratio decidendi se ocupó de resolver un problema jurídico diferente al suscitado para este mecanismo de revisión eventual, en tanto lo que le correspondió fue determinar si existió defecto sustantivo en la sentencia, por ausencia de motivación y desconocimiento de la norma que reglamentaba los montos autorizados para el reconocimiento de las agencias en derecho en acciones populares.

145. De suyo, al no configurarse una identidad fáctica y jurídica en los casos, queda descartada de plano la posibilidad de que la sentencia dictada por la Sección Quinta el 4 de agosto de 2016 constituya precedente judicial en materia de reconocimiento de costas en las acciones populares, a partir del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá estuviera determinado para decidir sobre el reconocimiento de las agencias en derecho en el sentido esperado por el actor popular, o, que si quiera, constituya jurisprudencia que le sirviera como fuente auxiliar de derecho para decidir sobre dicho asunto.

146. Estas conclusiones se corroboran según el cuadro descriptivo de la sentencia analizada, que se presenta a continuación.

CASO No. 3

Sección Quinta MP. Alberto Yepes Barreiro. Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2016-00280-01. Fecha de sentencia: 4 de agosto de 2016
Medio de control: Acción de tutela

Tutelante: Ciudadano que fue actor popular

Demandado: Sentencia de tutela dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de mayo de 2016.

Objeto: Protección de derechos fundamentales por ausencia de motivación "a profundidad" de la sentencia que negó el amparo de tutela, porque en la sentencia de la acción popular dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, se fijaron las agencias en derecho a favor del actor popular en salarios mínimos legales diarios y no en salarios mínimos mensuales como lo establece el ordenamiento.

La sentencia negó el amparo tutelar y confirmó la sentencia dictada por la Sección Cuarta.
Problema jurídico:

Determinar si con la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos del tutelante por ausencia de "argumentación a profundidad" y con ello desconoció las normas aplicables a la tasación de las agencias en derecho en las acciones populares
.
Ratio decidendi de la sentencia de tutela segunda instancia

El defecto sustantivo alegado por el actor no se configuró, porque contrario a lo señalado por el tutelante, la Sección Cuarta de esta Corporación sí hizo un estudio profundo del caso, motivando de manera amplia y suficiente su decisión y, porque el artículo 6 numeral 3.2. del Acuerdo 1887 de 2003, citado por la autoridad accionada y por el juez constitucional de primera instancia, es la normatividad aplicable al caso, toda vez que es la dispuesta para los procesos contenciosos administrativos[41], de manera que, si la tarifa de agencias en derecho en una acción popular, en segunda instancia, es de hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente, es claro que lo determinado por la autoridad judicial demandada – condena a favor del actor popular de quince (15) salarios mínimos diarios- se encuentra dentro del rango estipulado por la ley aplicable, así haya sido dada la condena en salarios mínimos diarios legales vigentes.

Decisión: Confirmar el fallo de 26 de mayo de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo de tutela.

147. Con relación a la sentencia C-630 de 2011, dictada por la Corte Constitucional, que se pronunció sobre la exequibilidad de la Ley 1425 de 2010, la Sala concluye que el precedente judicial sentado en el pronunciamiento no es aplicable al caso concreto que debe resolverse en este mecanismo de revisión eventual, por las siguientes razones:

148. El problema jurídico que en esa oportunidad resolvió la Corte no guarda relación o identidad alguna con el planteado por el actor popular respecto del reconocimiento de las costas en las acciones populares, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, ni tampoco con el régimen aplicable para tal efecto.

149. La Corte Constitucional se ocupó de determinar si el Congreso de la República, al derogar el incentivo en favor de las personas que ejercen su derecho a interponer acciones populares mediante la expedición de la Ley 1425 de 2010, violó la reserva de ley estatutaria, el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales, y si tal supresión vulneró el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas, y restringió de manera injustificada al acceso a la administración de justicia.

150. Así pues, la ratio decidendi de la sentencia C-630 de 2011 no se pronunció sobre las costas procesales y el régimen aplicable, pues conforme a los cargos de la demanda, determinó que la derogatoria del incentivo económico no es cuestión reservada al legislador estatutario, no viola el principio de progresividad ni la prohibición de regresividad de los derechos sociales, porque no hace parte de los contenidos esenciales o nucleares del derecho a interponer tales recursos judiciales ni regula aspectos estructurales e inherentes al ejercicio de tal derecho fundamental; tampoco resulta ser medida que obstaculice gravemente el acceso a un nivel de protección del cual que gozaban tales derechos, por cuanto propende por mejorar el ejercicio del derecho político en cuestión.

152. En lo referente a la vulneración del principio de igualdad y equidad de las cargas públicas y la restricción injustificada al acceso a la administración de justicia derivada de una presunta pérdida de eficacia de la herramienta constitucional para la defensa de derechos colectivos, la Corte dijo que por el especial diseño de la acción popular, que a favor del accionante es un derecho político fundamental, no resulta comparable la situación de la persona que demanda con la persona demandada, por tratarse de supuestos jurídicos diversos que dan lugar a protecciones diferentes.

153. Si bien es cierto que la sentencia C-630 de 2011 se refirió a que la supresión del incentivo de las acciones populares sólo podría considerarse contrario a la Constitución Política, bajo los cargos analizados en aquella oportunidad, si se demuestra que conlleva la supresión de la posibilidad de compensar a las personas que ejerzan la acción popular en los costos en los que haya incurrido, tal referencia configura un obiter dictum de la decisión, en la medida en que se hizo como una cuestión previa, para establecer que la sentencia C-459 de 2004 se ocupó de un problema jurídico distinto, respecto de cual, la Corte Constitucional consideró que establecer un incentivo, en favor de la persona que promueve la acción popular, no implicaba una violación de los principios de solidaridad e igualdad, por cuanto se promovía el interés de lucro, contrariando la posibilidad de que la defensa de lo público sea desinteresada, cuestión que se enmarca dentro de la amplia potestad de configuración normativa que tiene el legislador.

154. Sobre esta base y teniendo en cuenta que los obiter dictum son argumentos prescindibles, porque sin ellos la decisión judicial igualmente da respuesta al problema jurídico debatido, constituyen un criterio auxiliar para el juez mas no le resultan obligatorios y vinculantes como si ocurre con la ratio decidendi, que es la que revela el fundamento de la decisión del caso concreto.

  

155. Consecuentemente, el hecho de que la Corte Constitucional, en la sentencia C-630 de 2004 se hubiera referido de paso y como cuestión previa a la compensación prevista en la ley, sobre las costas procesales y en relación con los actores populares, desvirtúa el alcance de precedente judicial que el solicitante del mecanismo de revisión eventual pretende atribuirle.

156. Además, porque las referencias realizadas en la sentencia de constitucionalidad de la Ley 1425 de 2010, provienen de una sentencia judicial, no de una ley de la República y, en tal medida, no pueden ser interpretadas como si se trataran de una norma legal como lo pretende el actor, pues se repite, se trata de una parte de la  decisión judicial, que debe ser leída en su contexto, el cual, en este caso, no fijó una específica regla constitucional que decidió un problema jurídico, planteado por un ciudadano, en un determinado sentido, sino que, delimitó la incidencia de una sentencia previa de constitucionalidad respecto del objeto y problema jurídico a resolver.

157. Por contera, sucede lo mismo respecto de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2011, acerca de que no resultaba aceptable el argumento de considerar que la derogatoria del incentivo individual a favor del actor popular lo pone en desventaja y rompe el equilibrio procesal[42], porque lo suprimido por el Congreso de la República fue el premio por haber defendido los derechos y no las costas o la posibilidad de reclamar los daños a los que legítimamente se tenga lugar, pues este argumento fue dicho de cierre y para reforzar la ratio decidendi relativa a la no violación del principio de igualdad y equidad de las cargas públicas.

158. Si en gracia de discusión existiera duda acerca de la falta de identidad fáctica y jurídica entre el debate de constitucionalidad del que se ocupó la sentencia C-630 de 2011 y el problema planteado en este mecanismo de revisión eventual, acerca del reconocimiento de las costas en las acciones populares, la ley aplicable y su alcance, la propia Corte Constitucional señaló que no compete al juez constitucional establecer la interpretación de las normas aplicables para el reconocimiento de las costas procesales, ni la manera en que ello se ha de hacer dentro del orden constitucional vigente, para garantizar así el goce efectivo de los derechos que estén en juego, pero si verificar, ex ante, que existen medios legales alternativos que permiten judicialmente compensar los costos que haya asumido la persona que haya defendido los intereses y los derechos colectivos[43].

159. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala observa que los argumentos esbozados por el solicitante del mecanismo de revisión eventual, si bien provienen de una sentencia de constitucionalidad, al no hacer parte de la razón de la decisión, constituyen criterio auxiliar para la interpretación y aplicación del derecho en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional, motivo por el cual no tiene alcance de presente judicial obligatorio y vinculante, pues en la Sentencia C-630 de 2011 no se fijó ninguna regla o subregla relativa al régimen aplicable para el reconocimiento de las costas procesales en materia de acciones populares, ni se determinó en forma alguna un alcance interpretativo respecto del existente.

160. Las conclusiones expuestas por la Sala se pueden determinar a partir del cuadro descriptivo de la sentencia C-630 de 2011, que sigue:

CASO No. 4

Corte Constitucional. Sala Plena. MP. María Victoria Calle. Demanda de constitucionalidad. Expedientes acumulados D-8392 y D-8405. Fecha de sentencia: 24 de agosto de 2011
Medio de control: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1425 de 2010 'por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo'.

Objeto: Inconstitucionalidad de la derogatoria del incentivo económico de las acciones populares por violación del principio de reserva de ley estatutaria; violación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales; violación del principio de igualdad y equidad en las cargas públicas y de acceso al derecho político de acción popular.

Cargos: Es una medida regresiva porque resta eficacia a las acciones populares y, en consecuencia, limita las posibilidades de garantía de los derechos colectivos en tanto derechos sociales, que no razones imperiosas que llevaran a adoptar una política de esa naturaleza. 

Viola el principio de igualdad y equidad, porque la eliminación del incentivo desequilibra el soporte económico del actor popular, que es restringido a un punto que no es posible estar en igualdad de armas contra el demandado, que cuenta con medios robustos para su actuación procesal.

La acción popular se trata de un derecho fundamental político -artículo 40 superior-, razón por la cual está sometida a reserva de ley estatutaria.

Decisión: Declarar EXEQUIBLE
 la Ley 1425 de 2010 'por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo'.
Problema jurídico:

¿Viola el Congreso de la República la reserva de ley estatutaria al derogar el incentivo en favor de las personas que ejercen su derecho a interponer acciones populares, al haber optado mediante ley ordinaria por una tal política legislativa, que incide directamente sobre el marco jurídico-legal para el ejercicio de los derechos fundamentales constitucionales?

¿Viola el Congreso de la República el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales, al derogar las normas que establecían un incentivo económico para el actor en las acciones populares (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998), con lo cual, según se alega, se desestimula la participación ciudadana en defensa de los intereses de la comunidad y de la progresividad de tales derechos sociales, a pesar del amplio margen de configuración normativa del que goza el legislador en un estado social y democrático de derecho?
 
¿La supresión del incentivo (la recompensa) a favor del actor popular, (i) vulnera el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas, por establecer un desequilibrio entre la persona que es demandante y la que es demandada dentro de las acciones populares –en desventaja de aquélla y beneficio de ésta–, y (ii) establece una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia, derivada de una presunta pérdida de eficacia de la herramienta constitucional para la defensa de derechos colectivos?
Ratio decidendi

Considera la Corte que no se desconoció la reserva de ley estatutaria, porque aun cuando la ley estudiada en el presente proceso se refiere a un aspecto propio de las acciones populares, que, son en sí mismas consideradas, un derecho fundamental, político y, por supuesto, constitucional, el objeto de la regulación  no trata sobre un elemento estructural ni de los principios básicos de la acción popular; no se refiere a los contenidos esenciales o nucleares del derecho a interponer tales recursos judiciales; no regula aspectos inherentes al ejercicio del derecho; no contempla medidas que afecten los ámbitos centrales de la red de protección que otorga el derecho; no es una regulación que se ocupe de manera integral de la acción popular en sí misma considerada, ni de los principios que la rigen.

En cuanto al segundo de los problemas jurídicos:  ¿si la supresión del incentivo (la recompensa) a favor del actor popular, (i) vulnera el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas, por establecer un desequilibrio entre la persona que es demandante y la que es demandada dentro de las acciones populares –en desventaja de aquélla y beneficio de ésta–, y (ii) establece una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia, derivada de una presunta pérdida de eficacia de la herramienta constitucional para la defensa de derechos colectivos?
La Sala considera que la respuesta en los dos casos es negativa. En ninguna de las hipótesis se considera que el Congreso de la República haya violado la Constitución Política. Para la Corte el Congreso no viola el principio de progresividad y el de no regresividad de los derechos sociales, al derogar las normas que establecían un incentivo económico para el actor en las acciones populares (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998), teniendo en cuenta que no se trata de una medida que obstaculice gravemente el acceso a un nivel de protección del cual se gozaban tales derechos y por cuanto propende por mejorar el ejercicio del derecho político en cuestión. Además, considera que la supresión del incentivo a favor del actor popular no vulnera el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas, ni establece una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia derivada de una presunta pérdida de eficacia de la herramienta constitucional para la defensa de derechos colectivos.

6.4 Unificación de la jurisprudencia

161. Como quiera que la tesis interpretativa acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá implica una tratamiento distinto del que le ha dado el Consejo de Estado al alcance del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones del Código General del Proceso, que elimina la posibilidad del reconocimiento de las agencias en derecho en el marco de las acciones populares, corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar pronunciamiento unificador en esta materia, a fin de garantizar los principios de igualdad y certeza jurídica.

 

162. La Sala Especial de Decisión No. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, considera que la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 que más se ajusta a los fines constitucionales de la acción popular es aquella que deviene de su tenor literal, así como del criterio teleológico, histórico, sistemático y lógico de interpretación, porque de ellos se establece que:

i) La norma no ofrece oscuridad ni presenta vacío que autorice al juez apartarse de su tenor.

ii) Es la ley especial que regula el mecanismo procesal de la acción popular.

iii) En ella se prevén las hipótesis en que procede la condena en costas y para efectos del reconocimiento y liquidación, en ella se reguló expresamente la aplicación de las normas del ordenamiento procesal civil, esta son, las previstas en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso.

iv) Si bien las expensas y las agencias en derecho son una compensación económica que responde a conceptos distintos, ambas integran un concepto que para el legislador resulta único y respecto del cual existen reglas objetivo-valorativas, que resultan aplicables a una y otra figura.

v) La importancia de las acciones populares como derecho político y el concepto propio de las costas procesales, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, se fincan en la imposibilidad de compensar los esfuerzos realizados por los actores populares en defensa de los derechos colectivos y en la imposibilidad de que obren como fuente de enriquecimiento injusto, motivo por el cual a las costas procesales le es intrínseco el principio de equidad de las cargas procesales.

vi) En sana lógica, no es posible abstraer la condena en costas de las acciones populares a favor del actor popular que triunfa en sus pretensiones protectorias de los derechos colectivos, porque fue el propio legislador quien en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, determinó el reconocimiento de las costas procesales al tenor del ordenamiento procesal civil, y como en este concepto se comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho al tenor del artículo 361, el juez no se encuentra autorizado para desechar su reconocimiento y fijación.

6.4.1 Reglas de unificación

163. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho.

164. También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas o gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya actuado con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem.

165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia.

166.  Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

167. En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación.

169. Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto.

170. Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

6.5 El caso concreto

171. En atención al marco conceptual que se ha desarrollado a lo largo de este proveído, así como a las conclusiones que arrojó el estudio de las sentencias que el actor invocó como precedente judicial desconocido para el reconocimiento de las agencias en derecho en las acciones populares, la Sala Especial de Decisión No. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado advierte que el mecanismo de revisión eventual no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

172. Quedó establecido que al Tribunal Administrativo de Boyacá no le era posible apartarse del precedente judicial dictado en la sentencia C-630 de 2011, por la potísima razón de que el precedente sentado en esa decisión resolvió un problema jurídico de constitucionalidad sobre la derogatoria del incentivo económico en las acciones populares, por lo cual, su ratio decidendi no se ocupó de dictar reglas sobre las costas procesales –expensas, gastos y agencias en derecho-. Las escasas menciones del proveído acerca de ellas son obiter dictum y, por tanto, no eran vinculantes u obligatorias para que el Tribunal decidiera sobre el reconocimiento de las costas procesales en el caso concreto.

173. Para decidir sobre el reconocimiento de las agencias en derecho en la sentencia del 16 de agosto de 2018 que decidió la acción popular, el Tribunal Administrativo de Boyacá no estaba determinado necesariamente a seguir la jurisprudencia acogida por el Consejo de Estado en las sentencias dictadas el 11 de agosto de 2011 y el 29 de agosto de 2014, por la Sección Primera y Tercera respectivamente, por cuanto tales decisiones, al tenor del artículo 230 de la Constitución, son criterio auxiliar de la actividad judicial, razón por la cual no tienen la fuerza obligatoria y vinculante otorgada al precedente judicial ni requiere cumplir con la carga argumentativa y de transparencia exigida respecto de éste.

174. La interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en lo atinente a la procedencia del reconocimiento de las agencias en derecho, está sustentada en el principio de la autonomía e independencia judicial consagrado en el artículo 230 superior, pues motivó y argumentó las razones normativas, jurisprudenciales y de armonización del ordenamiento, que lo llevaron a concluir la improcedencia de las agencias en derecho en las acciones populares.

175. Contrario a lo afirmado por el solicitante, la línea argumentativa del ad quem no se separó de la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado en lo referente a la aplicación, por virtud del principio de especialidad, del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 para el reconocimiento de las costas procesales, pues así lo señaló expresamente, interpretó que el artículo 38 de la Ley 472 de 1993, al señalar expresamente los conceptos de honorarios, gastos y costos respecto de la condena en costas procesales a cargo del actor popular por su actuación temeraria o de mala fe, lo que hizo fue excluir en las acciones populares la posibilidad de que se reconozcan agencias en derecho.

176. No obstante advertir la Sala que los pronunciamientos de la Sección Tercera y Primera estudiados sí reconocieron la procedencia de la condena de las agencias en derecho a favor del actor popular que ha triunfado en la pretensión protectoria y en la medida de su comprobación, en aplicación de lo señalado en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, es claro que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en ejercicio de la autonomía judicial, efectuó una interpretación de la misma disposición que resulta que a pesar de ser diferente, fue motivada y razonada.

177. Por esta razón la Sala no infirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de agosto de 2018, pues el mecanismo de revisión eventual no es tercera instancia a través de la cual se pueda valorar y corregir la decisión del juez que goza del efecto de la cosa juzgada. Se repite, la revisión eventual es un mecanismo excepcional para lograr la uniformidad en el tratamiento de los derechos colectivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala Especial de decisión N. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así:

2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho.

2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem.

2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia.

2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso.

2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

SEGUNDO: No infirmar la sentencia dictada el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme con las consideraciones de este proveído.

TERCERO: Advertir a la comunidad en general que las reglas de unificación y sus razones de decisión, constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los procesos de acciones populares que se encuentran en curso en la jurisdicción contencioso administrativa y los que a futuro se inicien ante ella.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente de la Sala Especial

Magistrada

STELLA JEANNETTE CARVAJAL DEL BASTO

Magistrada

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Magistrado

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Magistrada

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado

ACLARACIÓN DE VOTO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Debió aplicarse al caso concreto

[N]o comparto el que no se haya aplicado al asunto objeto de la revisión eventual, esto es, al caso que se decide en la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Lo anterior, porque considero que, si la revisión eventual procede justamente porque en relación con algunos temas no existe un criterio unificado y, para ello se selecciona una providencia, lo consecuente es que dichas reglas se apliquen al asunto objeto de revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU

Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA

Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito aclarar el voto en la providencia de 6 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso de la referencia.

Aunque comparto la unificación jurisprudencial para precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, no comparto el que no se haya aplicado al asunto objeto de la revisión eventual, esto es, al caso que se decide en la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Lo anterior, porque considero que, si la revisión eventual procede justamente porque en relación con algunos temas no existe un criterio unificado y, para ello se selecciona una providencia, lo consecuente es que dichas reglas se apliquen al asunto objeto de revisión.

En efecto, desde que este mecanismo fue consagrado en la Ley 1285 de 2009, la Sala Plena Contenciosa en providencia del 14 de julio de 2008[44] precisó que: «Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo». (Negrilla fuera de texto)

Como se advierte, el alcance que la Sala ha dado al mecanismo eventual de revisión -el cual comparto-, consiste en que una vez establecidas las reglas de unificación estas deben ser aplicadas al asunto concreto debatido en la providencia seleccionada, tal como se hizo en las sentencias del 13 de febrero de 2018, Exp. 2002-02074, M.P. Dr. William Hernández Gómez, del 14 de agosto de 2018, Exp. 2009-00157, M.P. Dr. Oswaldo Giraldo y del 4 de septiembre de 2018, Exp. 2007-00191, M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, todas proferidas por la Sala Plena Contenciosa, entre otras.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, la incidencia directa que debe tener la unificación en el asunto seleccionado para revisión quedó establecida en el numeral 6º del artículo 274, así:

ARTÍCULO 274. COMPETENCIA Y TRÁMITE. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

  1. (...)

6. Si prospera la revisión, total o parcialmente, se invalidará, en lo pertinente, la sentencia o el auto, y se dictará la providencia de reemplazo o se adoptarán las disposiciones que correspondan, según el caso. Si la sentencia impugnada se cumplió en forma total o parcial, la Sentencia de Unificación dejará sin efectos los actos procesales realizados y dispondrá que el juez inferior ejecute las órdenes sobre las restituciones y adopte las medidas a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto)

De la norma trascrita se concluye que, si prospera la revisión, por alguno de los eventos indicados en el artículo 273 del CPACA, la decisión que se adopte en relación con la unificación debe ser aplicada al asunto particular analizado por el Tribunal, lo cual dará lugar, según sea el caso, a infirmar total o parcialmente la providencia seleccionada.

Debo insistir en que si la finalidad del mecanismo de revisión eventual consiste en «lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica»[45], es en el mismo caso que se seleccionó para unificar la jurisprudencia, que debe aplicarse el criterio jurisprudencial que se adopte, pues así se desprende de la normativa que regula dicho mecanismo.

En esas condiciones, considero que, en el asunto particular que ocupó la atención de la Sala Veintisiete Especial de Decisión, debió analizarse si, de acuerdo con las reglas de unificación señaladas en la providencia objeto de la presente aclaración, procedía el reconocimiento a favor del actor popular de las agencias en derecho, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y si, en consecuencia, debía o no infirmarse parcialmente la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Con todo comedimiento,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

ACLARACIÓN DE VOTO / LABOR DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Competencia exclusiva de la Sala Plena del Consejo de Estado

[E]stimo que a la Sala Especial de Decisión no le correspondía unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado para precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dado que dicha labor es de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU

Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA

Con mi acostumbrado respeto, aclaro mi voto frente a la decisión proferida en el asunto de la referencia, en el siguiente sentido:

El numeral primero de la parte resolutiva dispuso:  

"PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de costas, así: (...)".  (se destaca)

Sin embargo, estimo que a la Sala Especial de Decisión no le correspondía unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado para precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dado que dicha labor es de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para lo cual me apoyo en lo siguiente:

(i) Las Salas Especiales de Decisión fueron creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, que en la parte pertinente determinó:

"(...) Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso.  

La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno. (...)" (se destaca)

(ii) A su turno, el Acuerdo número 321 del 2 de diciembre de 2014, "por medio del cual se reglamenta la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011", proferido por esta Corporación previó:

"Artículo 4°. En caso de que las Salas Especiales de Decisión consideren necesario modificar o unificar la jurisprudencia de la Sala Plena, devolverán el asunto a esta última para que decida lo pertinente, en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011".   (se destaca)

(iii) Por su parte, el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996 adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, estableció: "en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia".(se resalta)

(iv) Ahora bien, no sobra indicar que lo señalado por el Acuerdo nro. 078 del 24 de abril de 2018 "por medio del cual se modifica el Acuerdo 321 de 2014 sobre integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011", no tenía la virtualidad de modificar la competencia a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para realizar la labor de unificación de la jurisprudencia de la Corporación; ello se desprende del texto literal del citado acuerdo que señaló:

"Artículo 1°. Adiciónase al artículo 2° del Acuerdo 321 de 2014 con un numeral 4, el cual quedará así:

"4. Las revisiones eventuales en materia de acciones populares y de grupo que a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo estén pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, las cuales quedarán asignadas a la respectiva Sala Especial de Decisión a la que pertenezca el ponente, en los términos de este acuerdo.

Artículo 2°. Modificase el inciso 3° e inclúyese un inciso final al artículo 3° del Acuerdo 321 de 2014, así:

"Artículo 3°. Funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión. (...) (Inciso 3°) Las Salas Especiales de Decisión sesionarán el primer martes de cada mes de 2:00 a 3:00 p. m.; sin embargo, el respectivo Presidente podrá variar el día y la hora, cuando las circunstancias así lo ameriten. Las Salas Especiales de Decisión no sesionarán de manera simultánea con la Sala Plena del Consejo de Estado ni con la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Para la citación y desarrollo de las sesiones se podrá acudir a todos los medios disponibles de tecnologías de la información y de las comunicaciones. (...)

(Inciso final) Le corresponde a cada Sala Especial de Decisión adoptar la decisión definitiva del asunto puesto en su conocimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4° de este acuerdo". (se destaca)

(v) Adicionalmente, el artículo 31 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que compiló y actualizó el reglamento interno del Consejo de Estado, ordenó:

"Artículo 31. En caso de que las Salas Especiales de Decisión consideren necesario modificar o unificar la jurisprudencia de la Sala Plena, devolverán el asunto a esta última para que decida lo pertinente, en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011".   (se destaca)

Corolario de lo anotado, en los eventos que sea necesario unificar la jurisprudencia de la Corporación tal decisión corresponde adoptarla al Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, no a las Salas Especiales de Decisión.

Por último, valga recordar que en la sentencia del 14 de agosto de 2018, expediente radicación número 05001 33 31 003 2009 00157 01[46], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió la solicitud de revisión eventual presentada por la parte demandante, ante la necesidad de unificar la posición de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a la improcedencia de que las autoridades administrativas entregaran bienes de uso público utilizando la fórmula contractual del arrendamiento.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Fecha ut supra,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Expediente. Cuaderno 1. Folio 230, II. De las razones de la solicitud de revisión, numeral 1.

[2] Expediente. Cuaderno 1. Folios 244 a 251.

[3] Expediente. Cuaderno 1. Folios 249 a 277.

[4] Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016 con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro. Acción de tutela No. 11001-03-15-000-2016-00280-01.

[5] Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz. Acción popular No. 25000-23-24-000-2011-00032-01

[6] Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 11 de agosto de 2011 con ponencia de la magistrada María Elizabeth García González. Acción popular No. 85001-23-31-000-2010-00131-01 AP,

[7] Ley 1285 de 2009. Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

[8] Acuerdo 117 de 2010. Artículo 1. Adiciónase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1o del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma.

[9] Ley 1437 de 2011. Artículo 107.Integración y composición. El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. (...) Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno. 

[10] Ley 1437 de 2011. Artículo 274.Competencia y trámite. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas: (...).

[11] Acuerdo 321 de 2014. Artículo 2. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión, creadas por el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente. 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (...) Parágrafo transitorio. Los asuntos asignados a las Salas Especiales de Decisión que a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo estén pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o por las Salas Especiales Transitorias de Decisión, quedarán asignados a la respectiva Sala Especial de Decisión a la que pertenezca el Ponente.

[12] Acuerdo 078 de 2018. Artículo 1. Adiciónase al artículo 2° del Acuerdo 321 de 2014 con un numeral 4, el cual quedará así: "4. Las revisiones eventuales en materia de acciones populares y de grupo que a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo estén pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, las cuales quedarán asignadas a la respectiva Sala Especial de Decisión a la que pertenezca el ponente, en los términos de este acuerdo.

[13] En los aspectos que esta normativa no reguló, el artículo 44 señaló que se aplicarían las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, mientras no se opusieran a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones

[14]

[15] Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2011, agosto 24 de 2011, MP. María Victoria Calle Correa.

[16] Corte Constitucional. Sentencia C-377 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández, citada en la sentencia C-630 de 2011 y Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, citada en el mismo proveído referido.

[17] Ley 472 de 1998. Artículo 9. Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

[18] Ley 472 de 1998. Artículo 15. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.

[19] Ley 472 de 1998. Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.

[20] Ley 472 de 1998. Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.

[21] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-630 del 24 de agosto de 2011. MP: María Victoria Calle. Expedientes acumulados D-8392 y D-8405.

[22] Ver numeral 10.4, párrafo final de la Sentencia C-630 de 2011, donde la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la derogatoria del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, artículo 39 y 40.

[23] Son aplicables el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, que establece: "Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar."  

[24] Numeral 9 artículo 392.

[25] Precepto modificado por DE 2282 de 1989, por la ley 794 de 2003 y la Ley 1395 de 2010. Condena en costas.  En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación revisión o anulación que se haya propuesto. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73 (sic). 2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. 3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia. 4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. Derogado por el artículo 44 de la Ley 1395 de 2010. 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 7. Cuando fueren dos o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 8. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 10. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

[26] CPC. Artículo 393. LIQUIDACION.   Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al magistrado ponente o al juez aprobarla u ordenar que se rehaga 2. La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. (resalto y subraya fuera del texto original). 4. Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas. 5. Elaborada por el secretario la liquidación, quedará a disposición de las partes por tres días, dentro de los cuales podrán objetarla. 6. Si la liquidación no es objetada oportunamente, será aprobada por auto que no admite recurso alguno. 7. Formulada objeción, el escrito quedará en la secretaría por dos días en traslado a la parte contraria; surtido éste se pasará el expediente al despacho, y el juez o magistrado resolverá si reforma la Liquidación o la aprueba sin modificaciones. 8. <Inciso derogado por el artículo 44 de la Ley 1395 de 2010>.

[27] El mencionado acto administrativo, fue objeto de modificación mediante los Acuerdos número 2222 de 2003 y PSAA13-9943 de 2013, pero en aspectos atinentes al título del área civil, comercial agrario y familia.

[28] ARTICULO SEGUNDO.- Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.

[29] Civil, comercial, agrario, familia; laboral; Contencioso Administrativo.

[30] Código General del Proceso. Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.

[31] Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (...). Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. (...) Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

[32]

 Artículo 365. Condena en costas. No se efectúa la transcripción del pie de página como quiera que corresponde al contenido literal del artículo.

[33] Artículo 366. Liquidación.  No se efectúa la transcripción del pie de página como quiera que corresponde al contenido literal del artículo.

[34] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 30 de mayo de 2019. MP. Alberto Yepes Barreiro. Rdo. 13001-23-33-000-2018-00394-00. Sentencia del 19 de febrero de 2015. MP. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01.

[35] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. MP. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01.

[36] Corte Constitucional. Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[37] "Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público".

[38] Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

[39] Sobre el precedente judicial, el apartamento del mismo, la carga que debe cumplir el juez para tal efecto y el principio de autonomia e independencia judicial ver, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999; C-816 de 2011; C-634 de 2011; SU-448 de 2011; Sentencia C-621 de 2015; C-179 de 2016.

[40]

 Acuerdo 1887 de 2003. Artículo 3°. Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

[41]

 Artículo sexto. tarifas. fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:(...) iii contencioso administrativo (...) 3.2. acciones populares y de grupo. primera instancia. hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes. segunda instancia. Hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente

[42] Numeral 10.10 de la parte considerativa de la sentencia C-630 de 2011. "(...) porque deja a quien interpone la acción sin posibilidad de contar con recursos y medios para defender los derechos e intereses colectivos violados, (...)".

[43] Numeral 10.6 de las consideraciones de la sentencia C-630 de 2011. Refiriéndose a que: "(...) son aplicables disposiciones tales como el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, y a que tales reglas normativas son parámetro obligatorio -en tanto aplicables directamente-, o vinculante -en tanto aplicables análogamente-, para resolver la cuestión acerca de los costos en los que se incurrió por defender el interés público.

[44] Exp. 2007-00244(AG), M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

[45] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Bogotá: Legis, 1ª Ed., 2011, pág. 393.

[46] C.P. Oswaldo Giraldo López. Actor: Fredy Morales Suaza y otros. (AP).

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