Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 66572 de 2025

 

 

Radicado: 15001233300020190028001 (66572)

Demandante: municipio de Puerto Boyacá

 

 

Radicado: 15001233300020190028001 (66572)

Demandante: municipio de Puerto Boyacá

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN

Radicación:    15001-23-33-000-2019-00280-01 (66572)

Demandante:   MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ

Demandado: CORPORACIÓN PARA EL PROGRESO SOCIAL DE COLOMBIA

TEMAS: NULIDAD - se diferencia de la inexistencia y la ineficacia de pleno derecho en que en tal caso el contrato nació a la vida jurídica, pero es retirado por vicios en su validez, mientras que en las dos últimas figuras el acuerdo de voluntades nunca surgió. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - es un acuerdo de voluntades que propende por impulsar la cooperación, asociatividad y colaboración entre entidades del Estado. CONTRATO INTERADMINISTRATIVO - es un negocio jurídico con obligaciones correlativas frente a cada uno de los sujetos negociales, que son entidades públicas en ambos casos. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO - en los términos del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, procede cuando se suscribe con una asociación de entidades territoriales con el fin de que aquella lo ejecute. CONTRATO DE SEGURO - no deviene en inexistente por la nulidad absoluta del contrato que asegura.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Corporación para el Progreso Social de Colombia y por la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. contra la sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por la Sala de Decisión No. 6. del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del convenio No. 048 del 9 de diciembre de 2015.

SÍNTESIS DEL CASO

El 9 de diciembre de 2015, el municipio de Puerto Boyacá y la Corporación para el Progreso Social de Colombia suscribieron el convenio No. 048, mediante el cual convinieron llevar a cabo esfuerzos para construir un colector y la reposición de la red de alcantarillado en el área rural de Puerto Serviez, por 5 meses y frente al cual ambos realizaron aportes económicos.

Pese a lo anterior, el convenio solo llegó a ejecutarse en apenas más del 50% y no se utilizó la totalidad del anticipo pagado, aunado a lo cual el asociado quedó adeudándole sendas sumas de dinero a proveedores y trabajadores de la obra, de ahí que el municipio de Puerto Boyacá hubiera presentado demanda de controversias contractuales contra aquel, con el fin de ser indemnizado por los perjuicios con ocasión de la desatención obligacional descrita.

ANTECEDENTES

La demanda

El 30 de mayo de 2019¹, el municipio de Puerto Boyacá presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Corporación para el Progreso Social de Colombia -en adelante se la denominará Corposocial-, con el fin de que se declarara el incumplimiento del convenio No. 048 del 9 de diciembre 2015, que tuvo por objeto la construcción de redes de alcantarillado en dicha entidad territorial, así como que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios derivados de esa situación.

En particular, las pretensiones formuladas fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores):

“PRIMERA: Se declare el incumplimiento del Convenio N° 048 de 2015, cuyo objeto es: “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre el municipio de Puerto Boyacá y la Corporación Para el Progreso Social de Colombia “CORPOSOCIAL” para la ejecución del proyecto “Construcción de redes de alcantarillado sanitario en el sector Cristo Rey en el municipio de Puerto Boyacá, Boyacá”, por parte de la CORPORACIÓN PARA EL PROGRESO SOCIAL DE COLOMBIA “CORPOSOCIAL”.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la CORPORACIÓN PARA EL PROGRESO SOCIAL DE COLOMBIA

“CORPOSOCIAL” y/o la parte garante LIBERTY SEGUROS S.A. a pagar a favor del municipio de Puerto Boyacá el valor de los perjuicios materiales causados con ocasión del incumplimiento en la ejecución del convenio 048 de 2015, suma que asciende al monto de OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y

SIETE PESOS ($815.203.377) MCTE, junto a los intereses a que haya lugar.

¹ Folios 9 a 16 del cuaderno 1.

TERCERA: Las sumas solicitadas deberán ser indexadas al día de su pago real y material.

CUARTA: Se condene en costas a las partes demandadas por el indebido desgaste procesal sufrido”.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

Afirmó que, el 9 de diciembre de 2015, el municipio de Puerto Boyacá suscribió con Corposocial el convenio No. 048, con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para la construcción de un colector y la reposición de la red de alcantarillado del centro poblado de Puerto Serviez, área rural de la entidad territorial mencionada, con un plazo de 5 meses, para lo cual adujo que aportó $1.084'100.511, mientras que la otra parte del negocio contribuyó con $8'469.535.

Aseveró que, como producto de lo anterior, suscribió múltiples actas y realizó varios desembolsos, con el fin de satisfacer las obligaciones suscritas.

Argumentó que, mediante la Resolución No. 402 del 3 de mayo de 2016, terminó unilateralmente el convenio No. 048 de 2015; sin embargo, esbozó que el 31 de mayo siguiente revocó directamente la resolución anterior, prosiguiéndose con la materialización negocial.

Indicó que, el 16 de septiembre de 2016, la interventora del convenio presentó un informe del período que va del 27 de julio al 4 de septiembre de 2016, en el que resaltó que la obra tenía un avance del 50.39%.

informó que, mediante solicitudes del 26 de octubre y el 15 de noviembre de 2016, la interventoría informó que Corposocial no entregó la información necesaria para determinar su cumplimiento, de ahí que solicitó que se iniciara el proceso de incumplimiento en su contra.

Detalló que el 21 de noviembre de 2016 se llevó a cabo una audiencia, dadas las circunstancias de incumplimiento de Corposocial, por cuanto se adeudaban

varias sumas a los proveedores, saldos de seguridad social y honorarios a personal administrativo, frente a lo cual aquella se comprometió a superar esos impases.

Adujo que mediante informes del 13 de diciembre de 2016 y 15 de febrero de 2017 la empresa Green Country S.A. E.S.P. advirtió que con ocasión de la ejecución del convenio 048 de 2015 se le ocasionaron varios daños.

Destacó que el 31 de marzo de 2017, así como en otros momentos del iter convencional, varios trabajadores solicitaron el pago de salarios y prestaciones con ocasión del convenio. A su vez, se radicaron múltiples requerimientos para pagos a proveedores, todo lo cual, en criterio de la actora, llevó a que el convenio se modificara en distintas ocasiones.

Señaló que el 24 de enero de 2018 el convenio finalizó.

Anotó que, el 8 de mayo de 2018, la interventoría elaboró un informe en el cual señaló que el porcentaje de obra ejecutada fue del 59,51%, con un valor cercano a $645'958.413. Aseveró que allí también se señaló que la deuda a proveedores ascendería a $147'309.103 y que la de prestaciones sociales era de

$29'695.000. A su vez, estimó que, en palabras del interventor, como la suma ejecutada era menor que el valor que se otorgó por anticipo, se le debía reintegrar el excedente a la entidad territorial.

Afirmó que, el 25 de julio de 2018, la interventora indicó que el porcentaje de obra ejecutada fue del 59,58%, con un valor de obra ejecutado equivalente a

$645'958.413 y un valor desembolsado de $815'206.377, por lo que se debía reintegrar $169'247.964 a la entidad territorial. Asimismo, señaló que se ratificó la existencia de deudas pendientes a los proveedores y a varios empleados.

Indicó que convocó a la asociada para realizar la liquidación bilateral del acuerdo de voluntades, sin haber obtenido respuesta, sumado a lo cual se encontró que adeudaba $147'309.103 a los proveedores y $24'888.026 a varios empleados, para un total de $172'197.129. También precisó que, sumado a lo anterior, existen otros requerimientos contra Corposocial, que llevarían a que lo que adeuda

ascendiera a $152'622.577, además de lo cual a la sociedad Green Country S.A.

E.S.P. también se le debería la suma de $26'481.808.

Como fundamento jurídico de la demanda, la actora expuso que Corposocial incurrió en sendos incumplimientos obligacionales durante la ejecución del convenio 048 de 2015, que llevaron a que no se materializara el 100% del objeto negocial y a que además quedara en deuda con terceros en el marco de la ejecución, lo que en su criterio le ocasionó sendos perjuicios que debían ser indemnizados.

Admisión de la demanda y su contestación

El 12 de julio de 2019², el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada. A su vez, vinculó como llamada en garantía a la aseguradora Liberty Seguros S.A.

Corposocial guardó silencio y no contestó la demanda.

El 17 de mayo de 2019³, la sociedad Liberty Seguros S.A. contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que el convenio no se incumplió y de haberse insatisfecho no se configuró ninguna circunstancia que llevara a que la aseguradora debiera responder.

Para el efecto, formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, a partir de lo cual advirtió que, en su opinión, el llamamiento en garantía carecía de sustento, pues no se aportó prueba de la relación legal y/o contractual, ni se realizó formalmente su solicitud de vinculación.

Posteriormente, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de indemnización de perjuicios por la no cobertura del riesgo, ausencia de responsabilidad por daños y perjuicios causados a la empresa Green Country S.A. E.S.P., inexistencia de perjuicios a ser cubiertos por la póliza 2606761, ausencia de mora en el pago salarial por Corposocial, responsabilidad limitada a la póliza y falta

² Folios 21 a 22 del cuaderno 1.

³ Folios 34 a 40 y 56 a 57 del cuaderno 1.

de acreditación de sus supuestos, incumplimiento en demostrar el siniestro, límite de responsabilidad de Liberty Seguros, improcedencia de la cobertura pues el seguro no es fuente del enriquecimiento y la genérica.

Sobre ello aseveró que no se probó que con la ejecución convencional se hubieran causado daños a la empresa Green Country S.A. E.S.P. y que Corposocial hubiera desatendido sus obligaciones, entre ellas las de pago de prestaciones sociales y a sus proveedores, ni se sustentaron los perjuicios pedidos en la demanda.

Frente al amparo de cumplimiento, indicó que se refiere a la desatención de las obligaciones del afianzado, expresamente plasmadas en el texto del contrato amparado, sin que en el sub lite aquellas se hubieran demostrado y, por tanto, no hay lugar a hacer efectiva la póliza. También describió que el amparo del anticipo cubre situaciones como la no inversión, el uso y la apropiación indebida de recursos, nada de lo cual se probó en el asunto de estudio. Finalmente, adujo que el amparo de estabilidad y calidad de la obra tiene que ver con fallas en la infraestructura producto del convenio, que tampoco se acreditó.

Enseguida argumentó que, sin perjuicio de los supuestos daños ocasionados a la empresa Green Country S.A. E.S.P. con ocasión de la ejecución del convenio No. 048 de 2015, dicho menoscabo no se amparó bajo la póliza de cumplimiento de entidades estatales No. 2606761, por referirse a responsabilidad civil extracontractual. Ello porque solo le corresponde responder por los riesgos referidos al cumplimiento del contrato, buen manejo de anticipo, estabilidad de la obra y salarios y prestaciones sociales.

Finalmente, indicó que, de acreditarse hipotéticamente situaciones de incumplimiento, su responsabilidad estaría limitada a la póliza suscrita y a su cargo, sin que pueda reconocerse en su contra nada fuera de ello, so pena de enriquecer al beneficiario del seguro.

El 12 de noviembre de 2019⁴, el municipio de Puerto Boyacá se pronunció frente a las excepciones presentadas por Liberty Seguros S.A., en el sentido de que

⁴ Folios 63 a 64 del cuaderno 1.

aquella fue vinculada con ocasión de una póliza suscrita en virtud del convenio No. 048 de 2015, además de lo cual está demostrado el incumplimiento del acuerdo de voluntades, de ahí que aquello deba ser cubierto por la aseguradora.

Audiencia inicial

El 13 de diciembre de 2019⁵ el Tribunal Administrativo de Boyacá dio apertura a la audiencia inicial, la cual fue suspendida hasta que se verificará si se notificó a Corposocial, tras lo cual se confirmó que dicho trámite se realizó debidamente.

Posteriormente, el 6 de febrero de 2020⁶ se reanudó la audiencia inicial en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento, así como se denegó la excepción de ineptitud de la demanda, con apoyo en que, según el artículo 100 del CGP, no tiene la vocación de configurarse por aspectos relacionados con la vinculación de llamados en garantía, así como también advirtió que desde el momento en que Liberty Seguros S.A. fue vinculada pudo recurrir dicha decisión, sin haber procedido en tal sentido.

Seguidamente se fijó el litigio, en el sentido de determinar si el convenio No. 048 de 2015 fue incumplido por Corposocial y si por ello había lugar a indemnizar al municipio de Puerto Boyacá por la suma de $815'203.377, junto con los intereses y la indexación. A su vez, indicó que se debía determinar si Liberty Seguros S.A. debe asumir el pago de los perjuicios que se acrediten, atendiendo al alcance de la póliza de cumplimiento suscrita con ocasión del acuerdo de voluntades.

Luego, el a quo declaró fallida la etapa de conciliación por falta de ánimo conciliatorio y no resolvió medidas cautelares, dado que no se formularon.

Finalmente, se decretaron los medios probatorios documentales aportados por las partes y se prescindió de la audiencia de pruebas, dado que no quedaba ninguna pendiente de practicar.

⁵ Folios 69 a 71 del cuaderno 1.

⁶ Folios 90 a 97 del cuaderno 1.

Alegatos de conclusión

Finalizada la práctica de pruebas, el 27 de febrero de 2020⁷ se llevó a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento en la cual el municipio de Puerto Boyacá y la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. reiteraron las posiciones planteadas en oportunidades procesales precedentes, en el sentido de: i) insistir, en el caso de la demandante, que Corposocial incumplió el convenio No. 048 de 2015 por una inejecución parcial del objeto del acuerdo de voluntades, lo que llevó a que se le debieran reconocer varias sumas de dinero en su favor; y ii) ratificar, en cuanto a la aseguradora, que no se acreditó ningún incumplimiento, así como tampoco se probó la causación de perjuicios y, en cualquier escenario, la llamada en garantía solo debía responder en el marco de la póliza a su cargo.

A su vez, el Ministerio Público presentó concepto, en el cual advirtió que mediante el convenio No. 048 de 2015 se pretermitió la licitación pública como procedimiento de selección, al haberse suscrito materialmente un contrato de obra por contratación directa, de ahí que pidiera la nulidad absoluta del acuerdo convencional.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 16 de julio de 2020⁸, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada de oficio la nulidad absoluta del “contrato No. 048 de 2015”, suscrito entre el municipio de Puerto Boyacá y Corposocial, así como le ordenó a esta última restituir en favor del municipio de Puerto Boyacá la suma de $192'403.454 y dispuso compulsar copias al Ministerio Público y a la Contraloría de Boyacá para las investigaciones del caso.

Para arribar a la anterior conclusión, consideró que la suscripción del convenio No. 048 de 2015 no atendió el principio de selección objetiva, ya que el objeto de dicho acuerdo, referido a la construcción de una obra, se encausaba en el mecanismo de selección de licitación pública y no en el de contratación directa que fue el elegido para la suscripción convencional, de ahí que al haberse pretermitido el mecanismo

⁷ Folios 113 a 115 del cuaderno 1.

⁸ Folios 127 a 140 del cuaderno del Consejo de Estado.

para elegir la mejor oferta se desconocieron los mandatos del Estatuto General de la Contratación Estatal.

A la vez advirtió que, aunque el municipio de Puerto Boyacá se basó en el artículo 355 de la Constitución y en lo consagrado en el literal c) del numeral 4 del artículo

1 de la Ley 1150 de 2007, referidos a la suscripción de convenios interadministrativos con personas jurídicas sin ánimo de lucro a través de la contratación directa, dichas disposiciones no eran aplicables al convenio No. 048 de 2015, ya que el artículo 2 del Decreto 777 de 1992 excluyó tal normativa en los casos en que existiera una contraprestación directa en favor de la entidad pública, así como el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992 también excluyó del régimen especial en comento los contratos donde se desarrolle un proyecto por cuenta de la entidad pública y, como el acuerdo convencional versaba sobre una obra en favor de la contratante, claramente estaba excluido de las fuentes en comento.

Dicho en otros términos, la contratación de una obra por el municipio de Puerto Boyacá no se encausó en las circunstancias del artículo 355 constitucional, pues no tenía un fin benéfico, sino la realización de una obra pública, consistente en la construcción de una infraestructura.

Por otra parte, aseveró que de entenderse que el convenio 048 de 2015 era interadministrativo por el hecho de que el 51% de Corposocial era del Estado, tampoco era dable efectuar una contratación directa, por cuanto el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dictaminó que no podrían suscribirse contratos de obra por vía de convenios interadministrativos producto de una contratación directa, de ahí que el a quo concluyera que el convenio No. 048 de 2015 transgredió la prohibición prevista en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Al punto, destacó que la misma administración municipal advirtió durante la ejecución convencional que el acuerdo no debió suscribirse mediante contratación directa, lo que motivó inicialmente a la expedición de la Resolución 402 del 3 de mayo de 2016, que dio por terminado el acuerdo de voluntades, aunque posteriormente tal actuación fue revocada injustificadamente, pues se basó en que Corposocial no tenía antecedentes negativos y la administración que suscribió el acuerdo de voluntades era una distinta a la que lo ejecutó.

En suma, se declaró la nulidad absoluta del “contrato 048 de 2015”, por el desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva y pese a existir una prohibición legal, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunció sobre las restituciones mutuas, en concordancia con el artículo 1746 del Código Civil y en el sentido de ordenar a Corposocial la devolución de $169'247.964, correspondiente al valor del convenio que no ejecutó, pese a que dicha suma le fue consignada luego de perfeccionarse el negocio por el municipio de Puerto Boyacá, emolumento que fue indexado para un total de $192'403.454 y que se le atribuyó para su pago a la aseguradora Liberty Seguros S.A., con apoyo en que en la póliza de cumplimiento No. 2606761, suscrita por Corposocial, se amparó por concepto de “buen manejo del anticipo” la suma de $546'285.023 “y se amortizó al anticipo la suma de

$273'156.122, por lo que la suma liquidada logra ser cubierta con la póliza”.

También precisó que como la póliza tenía un período de cobertura hasta el 27 de agosto de 2018 y dado que los hechos que llevaron a la nulidad absoluta fueron previos, con mayor razón aquella debía cubrir la condena impuesta en sede judicial.

Recursos de apelación

Los días 4⁹ y 5 de agosto de 2020¹⁰, el municipio de Puerto Boyacá y la sociedad Liberty Seguros S.A., respectivamente, presentaron recursos de apelación, que fueron concedidos el 21 de septiembre de 2020¹¹, una vez la audiencia de conciliación se declaró frustrada, y admitidos el 12 de marzo de 2021¹².

En cuanto al municipio de Puerto Boyacá, solicitó que la sentencia fuera modificada frente al monto de las restituciones mutuas, para lo cual manifestó que el fundamento jurídico del convenio no fue el artículo 355 de la Constitución, sino la

⁹ Archivos 10 y 11 del índice 3 del expediente digital en SAMAI.

¹⁰ Archivos 12 y 13 del índice 3 del expediente digital en SAMAI.

¹¹ Archivo 23 del índice 3 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

¹² Índice 146 del cuaderno del Consejo de Estado.

Ley 489 de 1998, que en su artículo 95 señaló que las entidades públicas se asociarían para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos.

Respecto de la aseguradora Liberty Seguros S.A., esta pidió que se revocara lo concerniente a la atribución de la restitución a su cargo, por una inexistencia del contrato de seguro “por falta del riesgo asegurable como requisito esencial para la constitución del contrato de seguro”, aspecto frente al cual argumentó que “no existió el riesgo asegurable dentro de los elementos esenciales del contrato de seguro”, en virtud de los artículos 898, 1045 y 1055 del Código de Comercio, lo que llevaba a que dicho acuerdo fuera inexistente, por el hecho de que como el convenio No. 048 de 2015 se anuló absolutamente, se debía entender que nunca existió y, por lo tanto, el seguro no recayó sobre ninguna actuación jurídica.

De otro lado, consideró que, al existir culpa grave y dolo de la administración municipal, ello representaba riesgos de carácter inasegurable no cubiertos por la compañía de seguros.

En suma, adujo que el contrato de seguro no nació a la vida jurídica por la nulidad absoluta del convenio, que llevaba a que adoleciera de un riesgo asegurable, aunado a lo cual la póliza no tuvo la vocación de constituir circunstancias de dolo y culpa grave como las que originaron la ineficacia del acuerdo convencional, todo lo cual llevaba a que no tuviera que asumir ninguna obligación por cuenta de la póliza.

Actuación en segunda instancia

Una vez concedidas y admitidas las apelaciones, el 23 de abril de 2021¹³, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes por 10 días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto.

Liberty Seguros S.A. formuló alegaciones, en las que reiteró que, en su criterio, la nulidad absoluta del convenio No. 048 de 2015 trajo consigo en forma implícita la

¹³ Índice 10 del expediente digital en SAMAI.

inexistencia de la póliza de seguros que se suscribió con ocasión de aquel, por el hecho de que ello derivó en una falta de riesgo asegurable como requisito esencial para la constitución del contrato de seguro, además de lo cual argumentó que, como la Administración actuó con dolo y culpa, la póliza no cubría dicho aspecto¹⁴.

El municipio de Puerto Boyacá, Corposocial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

Para resolver los recursos de apelación interpuestos, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) régimen aplicable, (2) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto, (3) procedencia del medio de control, (4) oportunidad de la demanda incoada, (5) legitimación en la causa de los sujetos procesales, (6) problemas jurídicos a resolver, (7) solución a los problemas jurídicos, y (8) costas.

1. Régimen aplicable

Al sub judice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -30 de mayo de 2019- y los recursos de apelación -4 y 5 de agosto de 2020- es decir, la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, sin incluir las modificaciones de la Ley 2080 de 2021¹⁵, y la Ley 1564 de 2012 -CGP-, en los aspectos no contemplados en el primero, por virtud de la remisión efectuada en el artículo 306 del primer estatuto procesal¹⁶.

¹⁴ Índices 13 a 14 del expediente digital en SAMAI.

¹⁵ Normativa que entró a regir el 26 de enero de 2021, salvo las disposiciones sobre competencias, que entraron en vigor un año después, y los recursos interpuestos antes de la primera fecha en comento, que están sometidos a las leyes vigentes para tal entonces. “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […] En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

¹⁶ “CPACA. Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

2. Jurisdicción y competencia

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 104¹⁷ del CPACA, pues el convenio 48 de 2015 fue suscrito por el municipio de Puerto Boyacá -en tanto entidad territorial pública del orden municipal-¹⁸ y Corposocial -entidad con un 51% de capital público- en el marco de sus funciones¹⁹.

Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con el artículo 150²⁰ y el numeral 5 del artículo 152²¹ del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la pretensión mayor para la fecha de presentación del escrito inicial, el 30 de mayo de 2019, supera los 500 SMLMV²².

3. Procedencia del medio de control

En virtud de lo previsto en el artículo 141²³ del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su

¹⁷ “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”.

¹⁸ Constitución de 1991. “Artículo 286 Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas […]”.

¹⁹ Folios 77 a 81 del cuaderno 1.

²⁰ “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]”.

²¹ Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”.

²² Considerando que en el asunto de estudio se formularon pretensiones de controversias contractuales y la pretensión mayor fue de $815'203.377, monto que excedió 500 veces $828.116, correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de radicación de la demanda.

²³ “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su

nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas. El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez.

Comoquiera que la contienda formulada en el sub judice se refiere a la responsabilidad contractual de Corposocial, así como a la validez del acuerdo de voluntades, el medio de control procedente es el de controversias contractuales.

4. Oportunidad del medio de control

Según lo previsto en el acápite iii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA²⁴, el municipio de Puerto Boyacá contaba con dos años para impugnar el contrato, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión que liquidó unilateralmente el acuerdo convencional.

En el asunto de estudio el convenio No. 048 de 2015 se liquidó unilateralmente por el municipio de Puerto Boyacá el 21 de septiembre de 2018 y, aunque no se cuenta con pruebas que permitan establecer con claridad el momento en que dicha decisión cobró firmeza, lo cierto es que, como la demanda se radicó el 30 de mayo de 2019, se presentó un año y 8 meses después de que se efectuara el corte de cuentas, por lo que con mayor razón se interpuso dentro de los 2 años en que el acto

incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.

²⁴ “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento […]. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe […]”.

administrativo cobró fuerza ejecutoria y, por lo tanto, es oportuna, aun considerando el hecho de que el trámite de la conciliación extrajudicial se surtió entre el 8 de febrero y el 5 de abril de 2019²⁵.

5. Legitimación en la causa

El municipio de Puerto Boyacá y Corposocial están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, ya que suscribieron el convenio No. 048 de 2015 frente al cual se alegó un incumplimiento por parte del segundo mencionado.

A su vez, la sociedad Liberty Seguros S.A. también se encuentra legitimada en calidad de llamada en garantía, toda vez que fungió como aseguradora de la póliza No. 2606761, suscrita en el marco del convenio No. 048 de 2015²⁶.

6. Problemas jurídicos

De conformidad con los cuestionamientos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si frente al convenio No. 048 de 2015, que fue objeto de nulidad absoluta en primera instancia: i) se debe ajustar el monto de las restituciones mutuas o la conclusión de la ineficacia general del acuerdo de voluntades por haberse fundado no en el artículo 355 constitucional sino en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998; y ii) es dable concluir que por su retirada del ordenamiento jurídico en sede judicial la póliza No. 2606761 devino en inexistente por la desaparición del riesgo asegurable y, subsidiariamente, si el seguro no podía cubrir la situación presentada por un dolo o culpa de la entidad territorial demandante.

Cabe advertir que en las alzadas no se formuló ningún reparo en torno a la decisión de nulidad absoluta, salvo en lo referido al cuestionamiento de que el artículo 355 constitucional fue el que fundó el acuerdo de voluntades, por lo que dicho aspecto se estudiará únicamente en lo que versa al reproche en comento, so pena de infringir el principio de congruencia, que enmarca la presente decisión a lo

²⁵ Folios 17 a 18 del cuaderno 1.

²⁶ Folios 46 a 55 del cuaderno 1.

impugnado por el demandante y en virtud del cual el ad quem, al momento de resolver las apelaciones, debe circunscribirse a lo estrictamente cuestionado en las alzadas, sin que le esté permitido, por regla general, resolver aspectos no ventilados en sede de impugnación²⁷.

Lo propio sucede con la pretensión de incumplimiento de la demanda, pues el extremo activo de la litis se adhirió a que aquella quedara sin objeto dada la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades, por lo que, consecuencialmente, no corresponde pronunciarse sobre dicho aspecto en esta instancia.

7. Solución a los problemas jurídicos

Con el fin de resolver la controversia, se hará una reseña de los hechos jurídicamente relevantes y, finalmente, se estudiarán los cargos de las alzadas. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 246²⁸ del CGP, en el sentido de que las copias tienen el mismo valor probatorio que los medios documentales originales y de que las partes no formularon tacha de ninguno de los aportados en este asunto.

1. Hechos jurídicamente relevantes
1. El convenio No. 048 del 9 de diciembre de 2015 y su póliza de seguros
1. El 4 de noviembre de 2015²⁹, el secretario de obras públicas le remitió al secretario general del municipio de Puerto Boyacá los estudios y documentos previos de un procedimiento precontractual con el objetivo de suscribir un convenio entre la entidad territorial y Corposocial para la ejecución del proyecto “construcción colector y reposición de la red de alcantarillado del centro poblado de Puerto Serviez, área rural del municipio de Puerto Boyacá”, con base en “lo señalado en

²⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de marzo de 2024. Radicado 18001-23-33-000-2015-00105-01 (62848).

²⁸ “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

²⁹ Folios 1 a 27 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y

Decreto 1082 de 2015, artículo 92 literal C de la Ley 1474 de 2011”.

El presupuesto para el convenio fue fijado en $1.092'570.046 que habrían de ser aportados por el municipio y $8'469.535 que serían allegados por Corposocial, con un plazo de 5 meses y un anticipo de máximo el 50% del valor del acuerdo.

2. El 9 de diciembre de 2015³⁰, el municipio de Puerto Boyacá y Corposocial suscribieron el convenio No. 48, con el mismo objeto reseñado en los estudios y documentos previos, por la suma total de $1.092'570.046, de los cuales

$1.084'100.511 fueron aportados por la entidad territorial y $8'469.535 por la asociada, con un plazo de 5 meses.

La suscripción convencional se basó, entre otros, en el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, referida a los convenios solidarios y, según la cláusula quinta, las partes se obligaron así: i) Corposocial se comprometió a ejecutar el proyecto, cumplir con las especificaciones de construcción, cumplir el cronograma de la obra, invertir los recursos destinados al proyecto y contratar el personal que fuera necesario; mientras que ii) el municipio de Puerto Boyacá asumió colocar a disposición del asociado los recursos y el personal necesario para el logro de los objetivos, acompañar la ejecución negocial, exigirle al asociado la materialización del objeto, y “realizar los pagos correspondientes a las obras ejecutadas por el asociado”.

En la cláusula sexta Corposocial se obligó a constituir una garantía única que cubriera el cumplimiento, la estabilidad y calidad de las obras y el manejo del anticipo, este último por el 100% del valor del convenio y por toda la vigencia de la relación convencional y seis meses más.

3. El 9 de diciembre de 2015³¹, la sociedad Liberty Seguros S.A. profirió la póliza No. 2606761 de cumplimiento en favor del municipio de Puerto Boyacá, por los conceptos de: i) cumplimiento del contrato, ii) estabilidad de la obra, iii) salarios y prestaciones sociales y iv) buen manejo del anticipo, este último con un valor

³⁰ Folios 28 a 37 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³¹ Folios 41 a 43 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

asegurado de $546'285.023 y con una vigencia inicial del 9 de diciembre de 2015 al 9 de noviembre de 2016. A su vez, el 22 de diciembre de 2015³² se suscribió la póliza No. 567965 de responsabilidad civil extracontractual.

4. El 22 de diciembre de 2015³³, la alcaldía de Puerto Boyacá aprobó las garantías presentadas por Corposocial.
5. El 29 de diciembre de 2015³⁴ se suscribió el otrosí No. 01 mediante el cual se precisaron aspectos relativos a la constitución de la fiducia para el manejo de los recursos del proyecto.
2. El acta de inicio del convenio No. 048 de 2015 y su ejecución
1. El 24 de diciembre de 2015³⁵, el municipio de Puerto Boyacá profirió el acta de inicio del convenio No. 048 de 2015 y precisó que el valor a pagar por concepto de anticipo sería de $542'050.225,50, monto que enseguida ordenó pagar el 28 de junio de 2016³⁶ y, en efecto, fue cancelado debidamente.³⁷
2. El 13 de enero de 2016³⁸, y mediante el acta 002, los sujetos del convenio resolvieron suspenderlo “temporal y prudencialmente” hasta que la administración verificara la legalidad del acuerdo de voluntades.
3. El 3 de mayo de 2016³⁹, el municipio de Puerto Boyacá profirió la Resolución No. 402, mediante la cual “se ordena la terminación unilateral del convenio No. 048 de 2015”, con apoyo en que se estaba ante un contrato de obra que, en los términos del inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, debió efectuarse mediante licitación pública y, sin embargo, se suscribió por medio del procedimiento de contratación directa, por lo que no podía continuar ejecutándose.

³² Folios 44 a 45 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³³ Folio 46 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁴ Folios 47 a 51 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁵ Folio 52 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁶ Folio 69 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁷ Folio 507 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁸ Folios 74 a 75 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

³⁹ Folios 79 a 85 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

4. Pese a lo anterior, mediante la Resolución 487 del 31 de mayo de 2016⁴⁰, municipio de Puerto Boyacá revocó la Resolución No. 402 del 3 de mayo de 2016, basada en que quien debía verificar las irregularidades referidas al acuerdo de voluntades eran “las autoridades competentes”.
5. Como consecuencia, el 21 de junio de 2016⁴¹ las partes suscribieron el acta No. 003 de reinicio y, en esa línea, el 29 de junio de 2016⁴² se prorrogó la póliza No. 2606761 de cumplimiento, en el caso del buen manejo del anticipo, hasta el 3 de mayo de 2017. Lo propio sucedió con la póliza de responsabilidad extracontractual.
6. El 30 de junio de 2016⁴³, la alcaldía de Puerto Boyacá profirió el acta de aprobación de pólizas No. 121, dando visto bueno a las prorrogadas por Corposocial.
7. El 5 de agosto de 2016⁴⁴, las partes suscribieron el acta No. 004, mediante la cual fijaron ítems no previstos. Al punto, el 16 de septiembre de 2016⁴⁵ signaron el acta 005 de pago parcial No. 01, en la cual se dispuso que el asociado entregara en forma parcial y oficial la obra en el estado de avance pactado para ese entonces.
8. El 20 de septiembre de 2016⁴⁶, el municipio de Puerto Boyacá ordenó pagar mediante el acta No. 005 a Corposocial la suma de $273'156.122, por concepto del primer pago parcial del convenio, emolumento que fue cancelado debidamente⁴⁷.
9. El 30 de septiembre de 2016⁴⁸, las partes suscribieron el acta 006 de suspensión de obra 2, fundados en dificultades con ocasión de la naturaleza.

⁴⁰ Folios 90 a 98 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴¹ Folios 99 a 100 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴² Folios 101 a 105 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴³ Folio 106 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴⁴ Folios 107 a 111 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴⁵ Folios 130 a 131 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴⁶ Folio 264 a 265 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴⁷ Folio 507 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁴⁸ Folios 285 a 287 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

10. El 15 de noviembre de 2016⁴⁹, los sujetos del convenio suscribieron el acta 007 de ampliación de la suspensión por inconvenientes atinentes a la ejecución.
11. El 23 de diciembre de 2016⁵⁰, las partes signaron el otrosí No. 002, en el cual se efectuaron ajustes correspondientes a los desembolsos y a la cláusula compromisoria.
12. El 16 de enero de 2017⁵¹, los sujetos del convenio suscribieron el acta 008 de ampliación de suspensión de obra por aspectos como la falta de pronunciamiento del “OCAD” frente a la revisión, evaluación y análisis de viabilidad de recursos económicos para la terminación de las obras.
13. El 9 de febrero de 2017⁵² se extendió la póliza No. 2606761 en cuanto al buen manejo del anticipo hasta el 18 de junio de 2017, la cual fue aprobada mediante proveído del 5 de septiembre siguiente⁵³.
14. El 2 de marzo de 2017⁵⁴, las partes profirieron el acta 009 ampliación de la suspensión de la obra debido a situaciones referidas a observaciones por el “OCAD”, en el marco de los recursos del sistema general de regalías.
15. El 31 de mayo de 2017⁵⁵, los sujetos del convenio signaron el acta 010 de ampliación de la suspensión de la obra, con apoyo en que se estaban realizando ajustes al proyecto por observaciones del “OCAD”.
16. El 25 de agosto de 2017⁵⁶, el municipio y Corposocial dictaron el acta 011 de suspensión de obra, donde se puso de presente la necesidad de adicionar recursos al convenio No. 048 de 2015.
17. El 27 de octubre de 2017⁵⁷, los sujetos del convenio dictaron el acta 012

⁴⁹ Folios 330 a 331 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁰ Folios 415 a 416 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵¹ Folios 417 a 418 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵² Folios 480 a 482 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵³ Folio 483 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁴ Folios 447 a 449 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁵ Folios 471 a 473 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁶ Folios 478 a 479 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁷ Folios 516 a 517 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

de suspensión de obra, con base en la necesidad de adicionar recursos al convenio, por lo que se tramitaría tal aspecto.

18. El 27 de diciembre de 2017⁵⁸, las partes convinieron el acta 013, en la cual se reanudó el convenio 048 de 2015 “una vez solucionados todos los inconvenientes que lo llevaron a su suspensión”.
19. El 1 de febrero de 2018⁵⁹, el municipio de Puerto Boyacá elaboró un informe mediante el cual dio cuenta de la ejecución del convenio 048 de 2015. Allí reafirmó que para dicho entonces desembolsó $542'050.255 por concepto de anticipo y $273'156.122 por segundo desembolso. También precisó que la ejecución era de alrededor del 57% y, frente a la póliza de cumplimiento, aseveró que en cuanto al buen manejo del anticipo estaba prevista hasta el 18 de junio de 2017.

Por otro lado, advirtió que se han presentado situaciones con ocasión de la ejecución como requerimientos para el pago de personal y de proveedores que no habían sido satisfechos hasta entonces, aspectos frente a los cuales se asumieron compromisos para superarlos.

20. El 27 de febrero de 2018⁶⁰, la póliza No. 2606761 fue prorrogada en general y, en cuanto a lo concerniente al buen manejo del anticipo se extendió hasta el 27 de agosto de 2018. A su vez, la póliza de responsabilidad extracontractual también se amplió en proporción. Ambos seguros fueron aprobados por la alcaldía de Puerto Boyacá el 1 de marzo de 2018⁶¹.
21. El 26 de julio de 2018⁶² el municipio de Puerto Boyacá convocó al asociado para liquidar el convenio No. 048 de 2015 debido a que, en su criterio, el plazo feneció el 24 de enero de 2018.
22. El 24 de julio de 2018⁶³, el interventor del convenio presentó un informe

⁵⁸ Folios 557 a 558 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁵⁹ Folios 650 a 652 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶⁰ Folios 892 a 894 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶¹ Folio 896 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶² Folios 1.105 a 1.110 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶³ Folios 1.120 a 1.167 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

del “estado actual del convenio de obra 048 de 2015”, en el que advirtió que el porcentaje ejecutado fue del 59.58% y que el municipio aportó $542'050.255,50 por anticipo y $273'156.122 como pago parcial, así como se ejecutaron $645'958.413.

23. El 27 de julio de 2018⁶⁴, el municipio de Puerto Boyacá volvió a requerir al asociado para liquidar el contrato.
24. El 21 de septiembre de 2018⁶⁵, el municipio de Puerto Boyacá liquidó unilateralmente el convenio No. 048 de 2015 en el que se ordenó que el asociado reintegrara todos los aportes desembolsados con ocasión de la ejecución convencional, “cuyo monto asciende a la suma de $815'203.277”, en consideración a que no cumplió sus obligaciones.
2. Elementos diferenciales entre el convenio y el contrato interadministrativo como manifestaciones de voluntad de la Administración

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que, aunque tanto el convenio como el contrato interadministrativo son manifestaciones de la voluntad que involucran a dos entidades públicas, ambos son diferentes, como se pasa a exponer.

En ese sentido, el convenio, cimentado sobre la base de un ánimo colaborativo y en criterios asociativos y de cooperación, debe estar desprovisto de una contraprestación y/o remuneración, por lo que en tal escenario no existe una contraposición de intereses entre los sujetos que lo suscriben, aunque puede haber un contenido patrimonial, pero no dirigido a retribuir al asociado, sino con el fin de propiciar objetivos comunes⁶⁶.

En efecto, los convenios administrativos están basados en el mandato del artículo

⁶⁴ Folios 1.196 a 1.213 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶⁵ Páginas 1.419 a 1.442 del archivo único de la carpeta 7 del índice 2 del expediente digital en SAMAI.

⁶⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Radicado 52001-23-33-000-2017-00598-01 (65.978) y ii) Subsección C. Sentencias del 24 de abril de 2024. Radicado 44001-23-40-000-2017-00170-01 (67.522) y del 22 de mayo de 2024. Radicado

08001-23-33-000-2019-00226-01 (67.460).

95 de la Ley 489 de 1998⁶⁷, que permite, en virtud de la colaboración que debe preponderar entre las entidades del Estado, la posibilidad de “cooperar” mediante la celebración de convenios interadministrativos, de ahí que tiene que haber una coincidencia de fines frente a ambas partes y un ánimo cooperativo, aspecto en el cual es plausible que cada entidad incurra en costos y gastos -aportes-, pero sin que se persiga una retribución individual “pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos”⁶⁸.

Entre tanto, los convenios interadministrativos están sometidos a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado, como lo son la transparencia, planeación, buena fe y economía, entre otros, así como a los principios de la función administrativa del artículo 209 constitucional; empero, las reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP- no son de aplicación automática a tales convenios, pues dicha normativa se encarga prevalentemente de prever el régimen de las relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso, de ahí que en cada caso deba analizarse cuando puede proceder considerar esa normativa de cara a los acuerdos convencionales⁶⁹.

Por su parte, los contratos administrativos, en tanto especie del género contrato estatal, traen consigo el hecho de prestaciones correlativas a cargo de los sujetos negociales, de ahí que las relaciones negociales no se encuentran sujetas a un objetivo común, pues mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal a su cargo, la contratista actúa en procura de ese fin, pero a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga⁷⁰, por lo que son bilaterales, onerosos y conmutativos.

⁶⁷ “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. // Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”.

⁶⁸ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2015-00102-00.

⁶⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Radicado 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983).

⁷⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Radicado 250002336000 201501315 01 (57822).

Adicionalmente, los contratos interadministrativos se encuentran sometidos por la Ley 80 de 1993 y sus reformas y la Ley 1150 de 2007 dispuso en el literal c) del numeral 4 de su artículo 2⁷¹ que habrían de suscribirse mediante el procedimiento de contratación directa, siempre que sus obligaciones tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora y excepto los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación frente a normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia cuando las instituciones de educación superior o sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado o personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Además de lo anterior, el juez contencioso administrativo se ha encargo de develar la verdadera naturaleza de acuerdos de voluntades que se rotulan como convenios cuando en realidad son contratos o viceversa, para lo cual ha sostenido que, más allá de su denominación, lo relevante para establecer su contenido material es el análisis de aspectos como si se persigue exclusivamente un ánimo colaborativo o si por el contrario cada sujeto tiene intereses individuales y/o obligaciones a su cargo, entre ellas retribuciones económicas y el recibo de un bien o servicio. A su vez, ha advertido que la celebración de contratos en estricto sentido bajo el velo de convenios es una afrenta a la lógica competitiva de los procedimientos de selección que en ocasiones impone acudir a mecanismos como la selección objetiva⁷².

⁷¹ “Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […] 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) Urgencia manifiesta; b) Contratación de empréstitos; c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. // Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo […]”.

⁷² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de septiembre de 2022. Radicado 76-001-23-31-000-2006-03473-01 (67731).

A la sazón, bajo el escenario anterior esta Corporación ha concluido que, en ocasiones, la suscripción de convenios o contratos administrativos cuando se encuentran proscritos para determinados casos y aun así se perfeccionan puede llevar a su nulidad absoluta, verbi gracia por aspectos como un objeto ilícito o, a su vez, por situaciones como una expresa prohibición constitucional y legal, lo que evidencia que el juez cuenta con herramientas para, incluso de oficio, retirar ese tipo de decisiones del ordenamiento jurídico por su carácter de espurio y transgresor de los mandatos de selección objetiva⁷³.

En suma, los convenios y contratos interadministrativos son acuerdos suscritos entre entidades del Estado con sendas diferencias que tienen implicaciones esenciales frente al régimen que les resulta aplicables y la ejecución de su objeto, de ahí que cuando aquellos son impugnados en sede judicial, corresponda develar su alcance real a efectos de verificar que no esté incurso en ninguna circunstancia de nulidad absoluta.

3. Naturaleza jurídica del denominado convenio No. 048 de 2015

En el caso concreto vale destacar que, como producto del procedimiento de contratación directa, el 9 de diciembre de 2015 el municipio de Puerto Boyacá y Corposocial suscribieron el denominado convenio No. 048 de 2015, que tuvo por objeto la construcción de un colector y la reposición de la red de alcantarillado del centro poblado de Puerto Serviez.

Para el efecto, la entidad territorial se obligó a aportar $1.092'570.046 y el asociado

$8'469.535, así como: i) Corposocial se obligó a ejecutar el objeto, invertir los recursos destinados y contratar el personal respectivo, mientras que ii) el municipio asumió propiciar por el cumplimiento de los objetivos y realizar los pagos por las obras ejecutadas por el asociado (hechos probados 7.1.1.1. a 7.1.1.2).

Como se observa, de la lectura sistemática del clausulado negocial no cabe duda de que el acuerdo de voluntades no tiene el contenido material de un convenio

⁷³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2023. Radicado 76001233100020060328401 (58.623).

interadministrativo pues, lejos de perseguirse un objetivo común, se establecieron obligaciones conmutativas que a la postre constituyeron el sinalagma del acuerdo de voluntades, consistentes, de un lado, en la realización de la obra y, de otro, en el pago de la contraprestación económica por dicha tarea, elementos que evidencian que se está ante un auténtico contrato interadministrativo con prestaciones en favor de ambas partes y en la cual no se persigue un interés común.

A lo anterior se suma que el acuerdo de voluntades incorporó la obligación del contratista de suscribir varias pólizas para asegurar la cobertura del cumplimiento negocial, aunado a lo cual, correlativamente, la contratante estaba comprometida a constituir el registro presupuestal para luego desembolsarle un anticipo del 50% y, posteriormente, pagarle el valor restante una vez fuera avanzando la construcción de la infraestructura aspectos, que, analizados en concordancia y en contexto con lo esbozado en el párrafo anterior, dan cuenta de una relación contractual correlativa con obligaciones consonantes entre una y otra, en vez de una inversión común a efectos de llevar a cabo un objetivo en el marco de la colaboración.

A su vez, por el objeto contractual es evidente que el contrato interadministrativo versa sobre una obra, pues se pactó la construcción de un colector y la reposición de la red de alcantarillado del centro poblado de Puerto Serviez, lo que con total claridad pone de presente que su finalidad fue la provisión de una infraestructura.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que Corposocial está conformado con un capital 51% público, es a todas luces evidente que es una entidad estatal y pública, en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993⁷⁴, por tener una participación pública mayoritaria y, además, por representar una asociación de entidades públicas mediante una persona jurídica sin ánimo de lucro, como lo permite el artículo 95 de la Ley 489 de 1998⁷⁵, por cuanto para la fecha de los hechos estaba conformada

⁷⁴ “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

⁷⁵ “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios

por: i) el municipio de San Pedro de Urabá en un 27%, el municipio de Arboletes en un 245, la fundación pan y amor por Colombia en un 29% y la fundación Familia, Salud y Vida en un 20%⁷⁶.

Bajo el anterior derrotero, y partiendo de la premisa de que los acuerdos de voluntades entre dos entidades de naturaleza pública serán administrativos, como se detalló en acápites anteriores, el suscrito entre el municipio de Puerto Boyacá y Corposocial es claramente un contrato de esa naturaleza que además puede ser catalogado como de obra, en la medida en que constituyó obligaciones correlativas y tuvo por fin la construcción de una red de alcantarillado.

4. El contrato 048 de 2015 era pasible de nulidad, pues su suscripción era prohibida, sin que se deban modificar las restituciones mutuas

El municipio de Puerto Boyacá aseveró en su apelación que había lugar a modificar las restituciones mutuas reconocidas por el a quo, con base en que bajo su criterio el fundamento del denominado convenio No. 048 de 2015 no era el artículo 355 de la Constitución, sino la Ley 489 de 1998, que en el marco del derecho de asociación permite suscribir convenios interadministrativos.

Si bien no es del todo clara la finalidad del apelante con mencionar que el régimen del rotulado convenio sería distinto a efectos de que se reconozcan unas restituciones mutuas diferentes, en realidad ya quedó claro que, sin perjuicio del fundamento normativo del acuerdo de voluntades que ocupa la atención de la Sala, materialmente no es una relación convencional, sino un auténtico contrato interadministrativo, de ahí que esa simple afirmación no tiene la vocación de modificar la decisión de nulidad absoluta, ni el monto reconocido en su favor.

Ciertamente, el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de

que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. // Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuáles proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”.

⁷⁶ Archivo 1 del CD 1 anexo en el folio 122 del cuaderno 1 y folios 1.171 a 1.176 del archivo denominado “Convenio 048-2015” de la carpeta 7 del índice 2 de la plataforma SAMAI.

2007⁷⁷ indicó que se exceptuarían de la contratación directa a través de contratos interadministrativos los negocios jurídicos de obra cuando se suscriban con personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas que funjan como ejecutoras, escenario en que se encuadra el contrato No. 048 de 2015 pues, además de versar sobre una obra, fue signado con Corposocial que es producto de una asociación de municipios y a efectos de que aquella materializara el objeto negocial, de ahí que como hay una coincidencia total entre la proscripción descrita y el escenario contractual estudiado, sea evidente que estaba prohibido celebrar el acuerdo de voluntades pretermitiendo la licitación.

Efectivamente, y como ya se detalló precedentemente, en el certificado de existencia y representación legal de Corposocial, que hace parte del material probatorio obrante en el expediente, consta que esa asociación está conformada por el municipio de San Pedro de Urabá, la Fundación Pan y Amor por Colombia, la Fundación Familia, Salud y Vida y el municipio de Arboletes⁷⁸, lo que a efectos prácticos constituye una asociación conformada por entidades territoriales que funge como ejecutora, pues dicha persona jurídica actuó como contratista del acuerdo de voluntades de obra objeto de la contienda, de ahí que, por las exigencias del inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 citado anteriormente, debía suscribirse el negocio jurídico mediante licitación o selección abreviada y no a través de la contratación directa.

En ese orden, sin perjuicio del argumento del municipio apelante, encaminado a que el régimen del denominado convenio era la Ley 489 de 1998, se evidenció que se está ante un auténtico contrato interadministrativo de obra cuya suscripción estaba

⁷⁷ “Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […] 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) Urgencia manifiesta; b) Contratación de empréstitos; c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. // Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.

⁷⁸ Folios 1.171 a 1.176 del archivo “Convenio 048-2015” de la carpeta 7 del índice 2 de SAMAI.

totalmente proscrita por la ley, como se expuso, de ahí que era dable declarar su nulidad absoluta en virtud del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993⁷⁹, máxime estimando que con ello se vulneró la selección objetiva y se excluyó el EGCAP sin que los sujetos negociales tuvieran competencia para el efecto.

Aclarada la procedencia de la nulidad absoluta -aspecto que, por demás, se restringió en la alzada a la infracción del artículo 355 de la Constitución-, tampoco se vislumbra que por el hecho de que supuestamente al contrato No. 048 de 2015 le aplicara la Ley 489 de 1998 hubiera que automáticamente modificar las restituciones mutuas, pues en cualquier escenario y como lo detalló el Tribunal a quo, aquellas solo proceden en la medida de lo posible y según lo ejecutado⁸⁰; empero, en el expediente se acreditó que la entidad contratante pagó al contratista las sumas de $542'050.255,50 por anticipo y $273'156.122 como pago parcial, y solo se ejecutaron $645'958.413, correspondiente al 59,58% del objeto negocial (hechos probados Nos. 7.1.2.8., 7.1.2.19 y 7.1.2.22), de ahí que corresponda hacer el cruce de cuentas así:

542'050.255,50 (valor del anticipo) + 273'156.122 (valor del pago parcial) = $815'206.378 (valor total pagado) – 645'958.413 (valor ejecutado) = 169'247.964 (valor que se debe retornar).

El emolumento anterior es totalmente coincidente con el reconocido por el a quo y da cuenta del porcentaje fidedigno que no fue ejecutado por Corposocial, de ahí que no corresponda modificar dicho cálculo de las restituciones mutuas por los argumentos formulados por la entidad territorial apelante. Como consecuencia, se niega la apelación frente a tal sujeto procesal.

5. La nulidad absoluta del contrato No. 048 de 2015 no entraña su inexistencia, ni deriva en la falta de nacimiento de la póliza de seguros

La sociedad Liberty Seguros S.A. consideró que el hecho de que se hubiera anulado

⁷⁹ “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten […]”.

⁸⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Radicado 76001-23-31-000-2012-00171-01 (62250).

absolutamente el contrato No. 048 de 2015 llevaba a que nunca hubiera nacido a la vida jurídica y que, a la postre, la póliza de seguro No. 2606761 tampoco existiera por la falta de un riesgo asegurable.

La Sala parte por advertir que el legislador previó en el artículo 1502 del Código Civil que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que: i) sea legalmente capaz, ii) haya consentimiento y iii) existan un objeto y causa lícitos⁸¹. De lo anterior se extrae que los elementos de consentimiento, capacidad, objeto y causa son de la esencia de todo negocio jurídico, es decir, su ausencia los torna inexistentes. Lo propio sucede con las solemnidades exigidas por la ley para el nacimiento de determinados actos jurídicos. Por su parte, los vicios en torno a esos elementos -diferentes de su ausencia- pueden derivar en una invalidez y en una declaratoria de nulidad⁸².

La inexistencia⁸³ se diferencia de la invalidez, en que en el primer caso el acto jurídico no nace ni produce ningún efecto, por no cumplir sus elementos esenciales o, de ser el caso, las solemnidades que le sean aplicables; mientras que en el segundo evento el negocio jurídico cobra vigencia, pero adolece de uno o varios vicios que conllevan a su eventual anulación⁸⁴.

Por otra parte, el legislador previó la ineficacia de pleno derecho como una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia⁸⁵. Entre otros, el artículo 897 del Código de Comercio dispuso que

⁸¹ “Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita […]”.

⁸² CAPITANT, Henry. Actos inexistentes y actos nulos de pleno derecho. En: Corte Suprema de Justicia. Gaceta judicial No. 1.900. Bogotá: 10 de abril de 1936. P. 351-355.

⁸³ La inexistencia fue prevista expresamente en el Código de Comercio en los siguientes términos: “Artículo 898. […] Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

⁸⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicado 15001-23-31-000-1995-04625-01 (20818).

⁸⁵ Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección B. Sentencias del 30 de abril de 2012. Radicado 25000-23-26-000-1995-00704-01 (21699) y del 8 de septiembre de 2021. Radicado 25000- 23-26-000-2008-10598-01 (61617); y ii) Subsección C. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Radicado 76001-23-31-000-2001-05411-01 (35199).

“cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Sobre las diferencias entre la nulidad y la ineficacia de pleno derecho el Consejo de Estado ha precisado que, mientras la nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento, según el caso, ello no es posible en la ineficacia de pleno derecho, pues “se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, por lo que no producen efecto alguno […] y se tienen como inexistentes”⁸⁶.

Para tratadistas como Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, la ineficacia de pleno derecho no puede entenderse inmiscuida en la nulidad, debido a que, en virtud de la primera figura, se produce la falta de efectos in limine de un acto jurídico, es decir, se entiende que este nunca resultó vinculante para las partes, de ahí que, en los eventos en que se configura, no procede declarar la nulidad de un negocio que jamás tuvo significancia para el mundo jurídico⁸⁷.

Los anteriores derroteros evidencian que para la jurisprudencia y la doctrina la inexistencia, ineficacia y nulidad son distintos, pues mientras que las dos primeras se refieren a que el acto jurídico se tiene por no escrito, en el caso de la última de ellas el acuerdo de voluntades nació a la vida jurídica y tuvo efectos y, no obstante, se retira del ordenamiento jurídico por un vicio en sus elementos de la validez⁸⁸.

En ese orden, para la Sala resulta palmario que, aunque el contrato No. 048 de 2015 fue objeto de nulidad absoluta, mientras ello no se resolvió en sede judicial se mantuvo vigente y existió, tanto así que fue ejecutado en un porcentaje cercano al 50% y ello propicia justamente el reconocimiento de restituciones mutuas, de ahí que, con mayor razón, no cabe duda de que la póliza No. 2606761 era válida, en tanto, además de perfeccionarse desde el momento en que se suscribió⁸⁹, tiene un

⁸⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicado 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067).

⁸⁷ OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: 2014. Editorial Temis. P. 484-485.

⁸⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de julio de 2024. Radicado 19001-23-31-000-2008-00303-01 (48833).

⁸⁹ Código de Comercio. Artículo 1036. 1997. El nuevo texto es el siguiente: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

riesgo asegurable⁹⁰, que entre otros estaba basado en el debido manejo del anticipo, que claramente no se gestionó de manera adecuada, al punto de que el objeto negocial no salió avante y no se ejecutó la totalidad del dinero pagado en forma previa a la ejecución (hechos probados 7.1.2.1. a 7.1.2.24)⁹¹.

Al punto, la nulidad absoluta del contrato asegurado no conlleva a que se anulen las pólizas que se suscribieron, pues ambos son contratos autónomos, con un régimen y elementos distintos⁹², de ahí que no le asista razón a Liberty Seguros S.A. en querer evadir el pago de la póliza a su cargo con base en que no existía, sin que se hubieran formulado otros argumentos distintos a efectos de cuestionar dicho deber, por lo que se mantiene incólume y debe ser satisfecho por la empresa de seguros.

Ante el panorama descrito, se desestima el argumento según el cual el rotulado convenio No. 48 de 2015 era inexistente y, a la postre, llevó a la inexistencia de la póliza No. 2606761 y, como consecuencia, el recurso de apelación de la sociedad Liberty Seguros S.A. no prospera en cuanto a dicho aspecto.

6. La nulidad absoluta del contrato No. 048 de 2015 no implicó un análisis de la conducta de los funcionarios que desplegaron el iter negocial

La aseguradora Liberty Seguros S.A. también manifestó en su apelación que, subsidiariamente, de no accederse al argumento de la inexistencia de la póliza de

⁹⁰ El Código de Comercio incorpora dentro de los elementos de la esencia del contrato de seguros el riesgo asegurable: “Artículo 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurador. // En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno”.

⁹¹ Al efecto, el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015 dispuso que, dentro de la garantía de cumplimiento, se encuentra cubierto el buen manejo y correcta inversión del anticipo, lo que cubre todo perjuicio sufrido por la entidad estatal por su no inversión, uso indebido y/o apropiación indebida. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: 1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo […]”.

⁹² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1999-01860-01 (25645). Al respecto, vale señalar que, en los estrictos términos del artículo 1036 del Código de Comercio, el contrato de seguro es “solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, sin que en ningún caso el legislador hubiera coligado dicho acuerdo de voluntades al negocio jurídico objeto del aseguramiento -cuando este último recaiga sobre un acuerdo de voluntades distinto, como sucede con los contratos estatales-. Al punto, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que “los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato” de lo cual no se deriva que la validez del contrato estatal cubierto esté sujeta a la de la póliza de seguros.

seguros, aquella no podía concretarse en el sub lite porque precisamente la Administración actuó con dolo y culpa.

Sobre el particular vale resaltar que, en sede de las controversias contractuales, y aun cuando se declara la nulidad absoluta de los negocios jurídicos, en los asuntos contencioso administrativos, prima facie, no corresponde estudiar la responsabilidad subjetiva de los individuos que actúan en el marco del iter contractual, sino que se verifican aspectos como la existencia del contrato, su incumplimiento y/o liquidación, en los términos del artículo 141 del CPACA citado anteriormente, lo que guarda como única excepción los eventos en que un servidor público es llamado en garantía o cuando frente a aquél se presenta una repetición, eventos que no acaecieron en este asunto pues no hubo una intervención de las personas que resolvieron que el contrato se llevara a cabo como producto de la contratación directa.

El anterior argumento es suficiente para desestimar el cuestionamiento de la aseguradora pues, si no se concluyó un actuar doloso o culposo, porque entre otras cosas no se elevó cuestionamiento en tal sentido en la demanda, menos aún es viable que por esa razón se pase a verificar si por ello había lugar a que no tuviera que asumir los costos del saldo que por cuenta de las restituciones mutuas le corresponde al municipio.

En todo caso, es necesario precisar que la póliza de cumplimiento de los contratos estatales persigue que, justamente, circunstancias defectuosas durante la fase de ejecución negocial que constituyan siniestros no lleven a que la entidad contratante pierda su inversión, por lo que son garantía de que aquella está respaldada a través de las aseguradoras, de ahí que inevitablemente se hará efectiva aun cuando puedan mediar circunstancias propias de la negligencia, impericia o falta de diligencia, sin que ello en sí mismo derive en que aquella no ha de ser eficaz⁹³.

En suma, no tiene cabida el argumento de Liberty Seguros S.A. de que se concluyó que la conducta de la contratante fue dolosa y culposa y que ello la eximía de asumir

⁹³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de octubre de 2012. Radicado 25000-23-26-000-1997-04167-01 (20967).

el costo de hacer efectiva la póliza de seguros, de ahí que también se desestime el argumento de la apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del convenio No. 048 de 2015, por ajustarse a la realidad probatoria y a los supuestos de derecho en que se basó, en especial a la prohibición de suscribir, mediante la contratación directa, contratos interadministrativos de obra con asociaciones de municipios cuando estas sean ejecutoras.

8. Costas

El numeral 1 del artículo 365 del CGP⁹⁴ dispuso que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso “o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, siempre que se demuestre su causación y en la medida de su comprobación⁹⁵.

Vistos los argumentos que sirven de sustento a esta providencia, se concluye que, en principio, procedería la condena en costas, puesto que a todos los recurrentes se les resolvieron de forma desfavorable los recursos de apelación, por cuanto: i) no se accedió al argumento del municipio de Puerto Boyacá de que había lugar a modificar los emolumentos reconocidos o a revaluar la nulidad absoluta del rotulado convenio y ii) tampoco se accedió a las pretensiones de Liberty Seguros S.A., habida cuenta de que la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades objeto de la contienda no derivó en la inexistencia o nulidad de la póliza de seguros, ni correspondía estudiar un dolo o culpa de los cocontratantes.

En esa medida y como, en estricto sentido, ninguno de los cargos expuestos por cada una de las partes recurrentes, la demandante y la llamada en garantía, tuvo

⁹⁴ Aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 188 del CPACA, a cuyo tenor se expone: “[…] la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.

⁹⁵ “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

vocación de prosperidad, no habrá lugar a condenar en costas a favor ni en contra de ninguno de los extremos procesales, comoquiera que, en realidad, operó una suerte de compensación, dado que a ambas partes les fueron resueltos de manera desfavorable los argumentos que sustentaron en sus recursos de alzada, tal como esta Sección se pronunció en recientes oportunidades⁹⁶.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por la Sala de Decisión No. 6. del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del convenio No. 048 del 9 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: SIN condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la providencia, REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado Presidente de la Sala

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ACLARACIÓN DE VOTO

VF

⁹⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Radicado 250002336000 201501315 01 (57822).

2