REGIMEN DE INHABILIDADES ELECTORALES - Finalidad / ALCALDE - Inhabilidad por intervención en la celebración de contratos / CELEBRACION DE CONTRATOS - Contenido y alcance de la inhabilidad / INHABILIDAD POR INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - Presupuestos que la configuran. Finalidad. No comprende la ejecución del contrato / INHABILIDAD POR INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - No afecta a quienes actúan en representación de entidades públicas
El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección. La regla prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esto es, la intervención en la celebración de contratos constituye la consagración normativa del interés del legislador en garantizar estos valores que deben caracterizar la máxima expresión de la democracia, representada para este caso en la elección de los miembros del Concejo Municipal. (…) Ahora bien, precisada la finalidad del régimen de inhabilidades y de la causal de intervención en la celebración de contratos, de acuerdo con el artículo 37-3 de la Ley 617 de 2000 para que prospere la causal de inhabilidad en estudio es necesario que se acrediten los siguientes supuestos fácticos: a) la elección del alcalde demandado; b) la existencia de un contrato en cuya celebración éste haya intervenido, en interés propio o en interés de terceros; c) que el contrato se haya celebrado con una entidad pública; d) que ello hubiere ocurrido dentro del año anterior a la elección, y e) que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio en que fue elegido el alcalde. La jurisprudencia de {}{{{}{{la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero, siempre que develen un claro interés en tal sentido. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos. Ha señalado igualmente la jurisprudencia que la actividad precontractual que no concluya con la celebración de un contrato tipifica la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, siempre que reúna las demás exigencias de dicha causal, y que la inhabilidad sólo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la finalidad de la inhabilidad de intervención en la celebración de contratos se remite a las sentencias C-618 de 1997, Corte Constitucional, 2654 de 19 de octubre de 2001, 2674 de 28 de septiembre de 2001, 3850 de 27 de octubre de 2005,2583 de 24 de agosto de 2001 y 2143 de 11 de febrero de 1999. Sección Quinta.
ALCALDE DE MAGANGUE - Nulidad de la elección por intervención en la celebración de contratos / ALCALDE DE MAGANGUE - Revocatoria de poder para contratar con entidad pública no elimina la inhabilidad en su caso
Analizadas las anteriores pruebas documentales y testimoniales bajo la óptica valorativa que a continuación se informa, llevan a la Sala al convencimiento de que el señor Anuar Arana Gechem efectivamente intervino, dentro del período inhabilitante, en la celebración del contrato estatal de arrendamiento N° CTO4-31 de los apartamentos números 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, en su calidad de copropietario y mediante apoderado especial, que se suscribió con la Administración Judicial de Cartagena a través de su Director Seccional el día 3 de julio de 2007, fecha comprendida dentro del período inhabilitante, a las voces del numeral 3 del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1994. Para la Sala, no obstante la formal existencia de documento que acredita revocatoria del poder inicialmente otorgado por el señor Anuar Arana a su hermano Salim para celebrar en su nombre el mencionado contrato de arrendamiento, y pese al otorgamiento de la promesa de compraventa respecto a los mismos inmuebles, actuaciones ambas que datan de antes de la fecha de celebración del contrato de arrendamiento que se llevó a cabo el 3 de julio de 2007, tales pruebas no enervan la materialización de la causal de inhabilidad por intervención en la celebración de contratos en que quedó incurso el demandado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 13001-23-31-000-2007-00700-00
Actor: WILLINGTON MANUEL MERLANO ALVAREZ Y OTRO
Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la nulidad del acto administrativo que declaró elegido al demandado como Alcalde del Municipio de Magangué para el período constitucional 2008 -2011.
1. ANTECEDENTES
1.1. La demanda del proceso 130012331200776 - 00
El señor Willington Manuel Merlano Alvarez, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal de Magangué declaró elegido a Anuar Arana Gechem como Alcalde de dicho Municipio para el período 2008 – 2011, contenido en el formulario E-26 AL de 2 de noviembre de 2007, y que se cancele la credencial que se le otorgó, así como se convoque a nuevas elecciones como consecuencia de la nulidad solicitada.
Para fundamentar la demanda manifestó que el acto acusado violó el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 en cuanto estableció que “no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital…3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, porque el demandado, en su calidad de copropietario del Edificio Mereb Arana ubicado en el Municipio de Magangué, y previo otorgamiento de poder a su hermano Salim Arana Gechem, intervino en la celebración del contrato No. CTO4-31 de 3 de julio de 2007, cuyo objeto fue el arrendamiento del Edificio mencionado en el que consta que fue suscrito por la Nación - Consejo Superior de la Judicatura y por Anuar Arana Gechem y otros en condición de arrendatarios “mediante poder otorgado a Salim Arana Gechem”.
Solicitó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en los hechos y razones anteriores, y luego de señalar los elementos de la inhabilidad que le imputa al demandado, afirmó que todas ellas se configuran en el presente caso. Agregó que el contrato estatal en que intervino el demandado no hace parte de aquellos excluidos de la inhabilidad, como son los ofrecidos por las entidades públicas a las personas en general y los que celebran los representantes de estas entidades en cumplimiento de un deber legal y en aras del interés general.
1.1.1. Contestación de la demanda
1.1.1.1. El demandado, mediante apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones.
Propuso la excepción de fondo de falta de celebración del contrato CTO 4-31 de 3 de julio de 2007 y para sustentarla afirmó:
Que no intervino personalmente ni por conducto de otra persona en su celebración. Afirmó que el objeto del contrato señalado contraría los artículos 1502, 1517 y 1518 del Código Civil que establecen que las cosas que lo constituyen deben tener existencia física y jurídica, ser comerciales y estar determinadas, ya que la primera consideración del contrato dice que el Consejo Superior requiere arrendar el inmueble ubicado en Magangué, Barrio Centro, No. 16 3-10 Edificio Mereb Arana, registrado con la matrícula inmobiliaria No. 064-003541 y 064-0003542 de 2 de octubre de 1980, que no es propiedad del demandado, y porque como dice la segunda consideración, por escritura pública No. 588 de 1992 el edificio se constituyó como propiedad horizontal y se dividió en varios inmuebles que se registraron por separado con los números de matrícula inmobiliaria 064-0015228, 064-0015229, 064-0015230, 064-0015231, 064-0015232, 064-0015233, 064-0015234 y 064-0015235.
Que mediante el contrato comentado no se arrendaron todos los inmuebles en que se dividió el Edificio Mereb Arana, puesto que no se identificaron por sus medidas y linderos, y que dicho contrato no compromete al demandado quien sólo fue propietario hasta el año 2007 de los apartamentos 2 y 4, registrados con las matrículas inmobiliarias 064-0015230y 064-0015232.
Que el poder que otorgó el 8 de junio de 2007 a Salim Arana Gechem es indeterminado porque no autoriza de manera específica a arrendar los dos apartamentos mencionados.
Que sobre esos apartamentos sólo tenía la nuda propiedad desde el 19 de junio de 2007 porque celebró una promesa de compraventa con el mismo hermano en cumplimiento de la cual le entregó su tenencia y posesión material y otorgó la escritura pública de compraventa No 545 el 7 de diciembre de 2007 registrada con los folios de matricula inmobiliaria Nos. 064-0015230 y 0640015232 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Magangué.
Que el 21 de junio de 2007 revocó el poder que había otorgado a su hermano Salim y lo envió a la Rama Judicial con nota de presentación personal ante Notario y que el 1º de noviembre del mismo año Salim solicitó a la Rama Judicial que corrigieran los errores consignados en el contrato tales como que Anuar Arana le había revocado el poder y que respecto a Martha Arana y Mereb Arana no le habían otorgado poder alguno. Solicitud que fue aceptada, y corregidos los errores a través del documento de 21 de noviembre de 2007 suscrito por la entidad contratante y por el señor Salim Arana.
Propuso la excepción de legalidad del acto de declaratoria de la elección y la sustentó con el argumento de que ese acto no estaba afectado por causal de nulidad alguna.
1.1.1.2. El señor Manuel Yemer Comas García intervino oportunamente para solicitar que se le tuviera como interviniente adhesivo para oponerse a las pretensiones de la demanda y, solicitó, que se investigara la razón por la cual no se remitió la aclaración del contrato de arrendamiento al Ad quem en el trámite de la apelación contra el auto que suspendió provisionalmente el acto acusado.
1.1.2. Actuación procesal
El Tribunal admitió la demanda y suspendió provisionalmente el acto acusado mediante auto de 4 de diciembre de 2007, notificado a las partes por estado, personalmente al Agente del Ministerio Público y mediante edicto fijado en Secretaría por el término de ley. Esta Sección confirmó la suspensión provisional del acto acusado por auto de 6 de marzo de 2008 y mediante auto de 10 de abril de 2008 rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el auto anterior y remitió el expediente al A quo para que decidiera la nulidad propuesta por el demandado. El Tribunal fijó el proceso en lista durante el término legal y por auto de 4 de febrero de 2008 abrió a pruebas el proceso.
1.2. La demanda del proceso 1300123312007--00700- 00
El señor Arcesio Pérez Bello, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, formuló las mismas pretensiones que el demandante del proceso 130012331200700776 -00, y sustentó la demanda, en lo sustancial, en los mismos hechos y razones que expuso aquél. Agregó que el bien objeto del contrato de arrendamiento en cuya celebración intervino el demandado fue adquirido por éste mediante sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Magangué el 4 de junio de 1980 y describió los linderos y medidas señalados en el contrato.
Con fundamento en los mismos hechos y razones solicitó la suspensión provisional del acto acusado.
1.2.1. Contestación de la demanda
El demandado contestó la demanda por conducto de apoderado dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones fundado en los mismos hechos y razones que en la contestación de la demanda del proceso 2007-776.
1.2.2. Actuación procesal
El Tribunal admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado mediante auto de 27 de noviembre de 2007, notificado por estado y personalmente al Agente del Ministerio Público. Por auto de 28 de noviembre de 2007 la ponente aclaró la providencia anterior en el sentido de que no procedía la notificación personal del demandado porque, a su juicio, ésta forma de notificación sólo cabe respecto de los nombrados o elegidos por junta, consejo o entidad colegiada, que no es el caso del demandado quien fue elegido popularmente. Los autos descritos se notificaron por edicto fijado en Secretaría por el término legal.
Mediante auto de 4 de febrero de 2008 el Tribunal denegó la solicitud de nulidad del auto admisorio de la demanda, el cual fue confirmado por esta Sala mediante auto de 6 de marzo de 2008 al decidir la apelación interpuesta en su contra. Por auto de 28 de marzo de 2008 la Sala ordenó remitir el expediente al Tribunal para que decidiera la nulidad impetrada por el actor por falta de notificación personal de la demanda. El Tribunal fijó el proceso en lista durante el término legal y por auto de 25 de febrero de 2008 abrió a pruebas el proceso.
1.3. Acumulación de los procesos
Por auto de 31 de marzo de 2008 el Tribunal dispuso acumular los procesos radicados con los números 13-001-23-31-003-2007-00700-00 y 13-001-23-31-003-2007-00776 -00 y fijar aviso para la convocatoria a audiencia de sorteo de ponente, la que se efectuó el 7 de abril de 2008. El ponente, mediante auto de 29 de abril de 2008, dispuso correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.
1.4. Alegatos de conclusión
Presentaron alegatos dentro de la oportunidad legal los siguientes sujetos procesales:
1.4.1. El demandado, por conducto de apoderado, reiteró los hechos y razones que expuso al contestar las demandas de los procesos acumulados y agregó que el contrato de arrendamiento a que ellas aluden, carece de valor probatorio porque se allegó al proceso sin anexos y no se acreditó que se publicó en el Diario Oficial como lo ordenan el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 327 de 2002, publicación que a la luz del artículo 60 de la Ley 190 de 1995 es un requisito necesario para legalizarlo. Que tampoco se demostró que el contratista hubiera otorgado la garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones contractuales ni que la administración la hubiera aprobado, requisitos necesarios para la ejecución del contrato de acuerdo con la Ley 80 de 1993, al igual, que la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondiente. Que como no se allegó al expediente el certificado de disponibilidad y de registro presupuestal de dicho contrato exigidos para su legalización por el numeral 6° del artículo 25 de la ley 80 de 1993 y la Ley 179 de 1994, el contrato no se perfeccionó, no es oponible ante terceros y carece de valor probatorio.
Estimó que por lo anterior faltaba uno de los presupuestos de la inhabilidad en estudio, lo que generó que ésta no se configurara porque el contrato no estaba suscrito personalmente por el demandado. Manifestó que los testimonios recibidos por Edgardo Atencio y Salim Arana demuestran que éste carecía de poder cuando suscribió el contrato.
1.4.2. El interviniente adhesivo Manuel Comas García afirmó que el Tribunal violó el derecho de defensa del demandado porque omitió notificarle personalmente el auto que admitió la demanda y suspendió provisionalmente el acto acusado, pues en el trámite de la apelación en su contra no se envió al superior las pruebas que aquél aportó en su defensa. Advirtió una contradicción entre la cláusula cuarta del contrato CT04-31 suscrito el 3 de julio de 2007 que estableció su duración en seis meses contados desde el 3 de julio y la cláusula doceava según la cual su ejecución se iniciaba el 10 de abril de 2007. Reiteró los hechos expuestos por el demandado en la contestación de la demanda que, a su juicio, constan en documentos auténticos que no fueron tachados de falsos ni desvirtuados en el proceso.
Concluyó que el demandado no celebró contrato alguno con la administración porque lo que una persona ejecuta en nombre de otra al no tener poder de ella, ni de la ley para representarla, carece de efectos contra el representado, argumento que apoyó en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Seguidamente, adujo que la revocación del poder efectuada por el demandado antes de que se celebrara el contrato, está demostrada con el documento de aclaración del contrato de arrendamiento y los testimonios de Salim Arana y del Abogado Edgardo Manuel Atencio Royero que no fueron objeto de tacha alguna.
1.4.3. El demandante del proceso No. 2007-0776 Willigton Manuel Merlano Alvarez reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda y pidió que se desestimaran los argumentos del demandado según los cuales no celebró el contrato de arrendamiento No. CT04-31 de 2007, pues dicho contrato se ha ejecutado desde el 3 de julio de 2007 mediante el funcionamiento de los Juzgados de la ciudad de Magangué en el inmueble arrendado, de lo cual da cuenta el oficio DESAJ-08 No. 64 de 21 de febrero de 2008 suscrito por el Director Seccional de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Sostuvo que el contrato sí tiene existencia jurídica y recae sobre los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 064-0015230 y 054-0015232 que fueron de propiedad del demandado hasta el 13 de diciembre de 2007 cuando se registró la escritura pública No. 545 del 7 de diciembre de 2007 de la Notaría Unica de Magangué en la que se observa que dichos inmuebles los vendió a Salim Arana, tal y como lo reconoció éste en su testimonio.
Que el poder conferido por el demandado tuvo eficacia jurídica porque expresó su voluntad de arrendar, y que no debe considerarse su supuesta revocatoria porque nadie revoca lo que no ha conferido. Además, la revocatoria está redactada en tiempo pasado y no hay certeza de que hubiera sido recibida oportunamente por la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial Seccional Bolívar, pues el documento aclaratorio del contrato señala que sólo hasta el 1º de noviembre de 2007 ésta conoció la revocatoria del poder, de donde concluyó que la revocatoria no existía para efectos del contrato celebrado el 3 de julio de 2007.
Que no es cierto que Salim Arana recibió la posesión y tenencia de los apartamentos 2 y 4 por virtud de la promesa de compraventa que suscribió con el demandado porque los atributos de la propiedad están en cabeza del titular hasta cuando se transfieran mediante un título traslaticio de dominio, y la promesa de compraventa no lo es. Que el derecho de dominio entraña facultades materiales como el uso y el goce que permiten el aprovechamiento del derecho, y facultades jurídicas que se realizan por actos jurídicos, como transferir el dominio, limitarlo o grabarlo, por lo que el demandado sólo permitió en la promesa de compraventa que su hermano usara o gozara del bien en virtud de la entrega material, pero se reservó hasta la perfección del contrato las facultades jurídicas, por tanto, percibía los frutos del dominio. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que señala las diferencias entre la promesa de compraventa y la compraventa prometida.
1.4.4. El demandante del proceso No. 2007-00700-00 Arcesio Pérez Bello reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda y afirmó que están probados los elementos que estructuran la inhabilidad que imputa al demandado, pues en virtud del contrato de arrendamiento CT04-31 de 2007 la Rama Judicial en el Municipio de Magangué funciona en el Edificio Mereb Arana como lo certificó el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, y es de público conocimiento que dicho edificio tiene existencia jurídica porque aunque está dividido en varios inmuebles con registro inmobiliario, independiente se constituyó como propiedad horizontal de la cual es copropietario el demandado, titular del dominio de los apartamentos 2 y 4. Agregó que, aún si fuera inexistente el objeto del contrato, SALIM ARANA GECHEM lo suscribió en representación de su hermano ANUAR conforme a un poder debidamente otorgado.
Que la Fiscalía General de la Nación investiga preliminarmente la presunta falsedad del otrosí del contrato de arrendamiento, al igual que la Procuraduría General de la Nación, y pidió tener en cuenta la particular circunstancia de que la solicitud del otrosí al contrato se hizo en los días siguientes a la elección del demandado cuando se había demandado su nulidad.
Destacó que Salim Arana reconoció en su testimonio que el demandado era propietario de los apartamentos 2 y 4 del Edificio Mereb Arana cuando suscribió el contrato de arrendamiento. Opinó que el contrato de compraventa suscrito entre Anuar y Salim Arana probablemente es ficticio porque es inverosímil que el comprador recibía el valor del contrato como si fuera vendedor. Afirmó que el demandado otorgó el poder y celebró el contrato de arrendamiento a sabiendas de que tales conductas lo inhabilitaban, porque así lo demuestra la declaración jurada del Abogado Edgardo Manuel Atencio quien le absolvió una consulta en tal sentido a la familia del demandado y les recomendó que se revocara el poder otorgado.
Citó jurisprudencia de esta Corporación sobre la inhabilidad en estudio y concluyó que el poder que otorgó el demandado estuvo vigente hasta el 21 de noviembre cuando se suscribió el otrosí, fecha en la que el documento que lo revocó “apareció misteriosamente y presuntamente traspapelado”.
1.5. Concepto del Ministerio Público
El Agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo dentro de la oportunidad legal en el que solicitó que se acceda a la nulidad deprecada en la demanda porque consideró probado que el demandado celebró, por conducto de apoderado y dentro del período inhabilitante, el contrato de arrendamiento con la Nación – Consejo Superior de la Judicatura descrito por el actor.
Consideró que no debe dársele mérito probatorio a la promesa de compraventa celebrada entre el demandado y su hermano Salim el 19 de junio de 2007, al escrito de revocación de 21 de junio de 2007 y a la aclaración del 1º de noviembre del mismo año, porque hacen parte de explicaciones ambiguas, equívocas e insuficientes orientadas a ocultar errores crasos del demandado que lo llevaron a inhabilitarse para ser elegido Alcalde del Municipio de Magangué, y que aún si el demandado hubiera revocado el poder el 21 de junio el mandatario no tuvo conocimiento de la revocatoria, por lo que el mandato seguía vigente a la luz del artículo 1282 del Código Civil que sólo reconoce efecto a la revocatoria notificada al mandatario. Agregó que aún si el mandatario tuvo conocimiento de la revocatoria del mandato celebró un contrato válidamente de acuerdo con el artículo 1282 que establece que el mandante queda obligado por los actos que celebra el mandatario revocado con terceros de buena fe.
1.6. La sentencia apelada
Es la de 18 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del acto acusado.
Luego de precisar el concepto de la causal de inhabilidad para ser elegido y de señalar, con apoyo en criterios doctrinales y jurisprudenciales, la finalidad que persigue su establecimiento, afirmó que la causal prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, está conformada por los siguientes elementos a) Que el elegido Alcalde haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; b) Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección; c) Que la intervención se haya efectuado en interés particular del interviniente o de un tercero, y d) Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio.
Que el primer elemento de la inhabilidad está probado porque el señor Salim Arana Gechem celebró el 3 de julio de 2007 un contrato estatal en nombre propio y de otros, entre ellos del alcalde demandado, quien le otorgó poder especial el 8 de junio de 2007. El objeto del contrato fue el arrendamiento de un inmueble a la Rama Judicial ubicado en la ciudad de Magangué, el canon pactado fue de treinta millones y la duración inicial de seis meses.
Estimó que la celebración de contrato mediante apoderado es una figura legítima en el derecho civil y comercial, y que por tanto, el contrato mencionado tuvo vigencia, y no se desvirtuó en el proceso la relación contractual entre la Nación y los integrantes de la parte contratista, entre ellos el demandado, con el documento de fecha 21 de junio de 2.007 mediante el cual éste revocó el mencionado poder. Lo anterior, porque dicho documento no se integró a los “que conformaron la contratación” y sólo tuvo valor para el mandatario y mandante pero no para el contratante estatal, a menos que se le hubiera notificado o manifestado en el momento de suscribir y legalizar el contrato, situación que no consta en el mencionado contrato de arrendamiento.
Manifestó, por otra parte, que la aclaración al contrato que obra a folios 120 y 121 del exp. 2007-00776-00) se suscribió el 27 de noviembre de 2007 cuando ya habían transcurrido las elecciones, por lo que no tiene “validez alguna para este proceso”.
Que los demás elementos de la inhabilidad también se configuraron, esto es, la ejecución que se llevó a cabo en el Municipio de Magangué donde está ubicado el inmueble arrendado, su temporalidad dado que el contrato de arrendamiento mencionado se suscribió dentro del término inhabilitante y el interés del demandado en el contrato, dada su condición de propietario del inmueble arrendado, lo cual, se demostró en el proceso con los folios de matrícula inmobiliarias que obran a folios 25 a 32 del expediente 2007-00700-00, relacionados en el texto del contrato.
1.7. La apelación
1.7.1. El demandado interpuso recurso de apelación en la oportunidad legal contra la sentencia de primera instancia por conducto de apoderado y para sustentarlo manifestó que dicha sentencia desconoce que a folio 120 del expediente 004-2007-00776, consta que la revocatoria del poder fue remitida al representante del Consejo Superior de la Judicatura acompañada de {}{{{}{{}{{{}{la Escritura Publica No. 588 de 1992. Que desconoce igualmente que dicha revocatoria se efectuó ante Notario, funcionario que da fe pública de la existencia del acto de revocación, razón por la cual, dicho documento goza de autenticidad y demuestra que nació a la vida jurídica en la fecha que se realizó el documento de revocatoria de poder.
Reiteró que las normas que establecen inhabilidades deben interpretarse restrictivamente y afirmó que la sentencia apelada no se funda en hechos con respaldo probatorio sino en apreciaciones e interpretaciones que no encuadran en la causal que se le imputa.
1.7.2. El interviniente adhesivo, mediante apoderado, interpuso igualmente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que insistió que el poder que otorgó el demandado Anuar Arana el 8 de junio de 2007 fue revocado el día 19 del mismo mes, por lo que el 3 de julio de 2007 cuando se celebró el contrato dicho poder no existía, de donde concluyó, que el mencionado contrato no le es oponible porque no prestó su consentimiento y quien actuó en su nombre no tenía facultad legal ni contractual para hacerlo. Citó jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que señala que lo que una persona ejecuta en nombre de otra sin estar facultado por la ley y sin que ella le hubiera otorgado poder carece de efectos contra el representado.
Consideró errado el argumento del A quo según el cual la revocatoria del poder sólo hubiera producido efectos frente a la administración si hubiese sido conocido por ella antes de la celebración del contrato porque, a su juicio, el mandato es un contrato de naturaleza consensual y bilateral, por lo que una vez que la revocatoria se produjo cesaron los efectos del mandato revocado.
Afirmó que si el Tribunal quiso decir que no se notificó oportunamente a la administración el acto de revocación “falta a la verdad” porque en el documento de aclaración del contrato de arrendamiento, consta que la revocatoria fue enviada a la judicatura anexa a la escritura pública No. 588 de 1992 que obra a folio 81 ibídem.
Que el contrato sí tuvo validez y se ejecutó como dice el A quo, pero que esa circunstancia es irrelevante para establecer la configuración de la causal en estudio porque el contrato no vincula al demandado.
Y que es errada la valoración probatoria que en el fallo se hizo del documento en que consta la revocatoria ante Notario Público, funcionario que dio fe de que se suscribió en su presencia y de la fecha en que se hizo, pues de acuerdo con el inciso tercero del numeral 5º del artículo 252 del C. de P. C., los documentos privados presentados por las partes con fines probatorios se reputan auténticos.
Agregó que también incurrió en error el Tribunal al desconocer la validez de la aclaración hecha el 27 de noviembre de 2007 al contrato de arrendamiento, con el argumento de que las partes lo suscribieron después de las elecciones del 28 de octubre de 2007, pues a su juicio, el argumento del Tribunal presume la mala fe de los contratantes y desconoce que dicho documento es auténtico y no fue tachado de falso dentro del proceso. Reiteró su inconformidad con la presunta notificación irregular del auto admisorio de la demanda y con la falta de remisión al superior de los documentos que aportó con el escrito de apelación contra dicha providencia.
1.7.3. El demandante Arcesio Pérez Bello presentó un alegato para oponerse al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en la que consideró atinado sus argumentos y transcribió los fundamentos que expuso en la demanda y en los alegatos de conclusión de la primera instancia para demostrar que el demandado sí celebró el contrato de arrendamiento por conducto de apoderado.
1.8. Alegatos en segunda instancia
El demandado presentó oportunamente alegatos en los que reiteró, en lo sustancial, los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por el interviniente adhesivo y transcribió los hechos y razones que expuso en su defensa en anteriores oportunidades procesales.
1.9. Concepto del Ministerio Público en la segunda instancia
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto de fondo en esta oportunidad.
2. CONSIDERACIONES
2.1. El acto acusado
Lo representa el acto administrativo mediante el cual se declaró elegido al señor Anuar Arana Gechem como Alcalde del Municipio de Magangué para el período constitucional 2008 – 2011, contenido en el acta de escrutinio de votos E- 26 AL suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad el día 2 de noviembre de 2007, cuya copia auténtica obra a folios 13 y 14 del Exp. N° 2007-0776 CP No. 1.
Competencia
Los artículos 129 y 132-8 del C. C. A., en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a ésta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de alcaldes de municipios cuyas poblaciones sean superiores a 70.000 habitantes, como es el caso del Municipio de Magangué que tiene 121.515, como lo acredita el certificado remitido por el Departamento Nacional de Estadísticas que obra a folio 72 del Exp. N° 2007-0776 CP No. 1.
2.2. Delimitación de la competencia de la Sala en la segunda instancia
Los demandantes solicitaron la nulidad del acto acusado porque estiman que el demandado violó el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Este numeral establece dos causales de inhabilidad diferentes para inscribirse y ser elegido o designado alcalde municipal o distrital: 1) haber intervenido, dentro del año anterior a la elección en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital en interés propio o de terceros y 2) haber intervenido durante el mismo periodo en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros que debieran ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Pero en las demandas acumuladas sólo se imputó al demandado la inhabilidad relacionada con la intervención en la celebración de contratos. En efecto, en la presentada por Willington Manuel Merlano se resaltó con negrillas y subrayas el texto de la norma mencionada, así: no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido ni designado como alcalde municipal “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio…”. También dijo explícitamente que la acusación trataba únicamente sobre la segunda de las causales y se describieron los elementos que la configuran. En los mismos términos la demanda presentada por Arcesio Yépez Anaya destacó el texto transcrito en párrafo anterior y describió los elementos de la inhabilidad señalada.
Ninguna de las demandas trata pues sobre la causal de intervención en la gestión de negocios y a ella tampoco se refirió el A quo ni los demás sujetos procesales en el curso del proceso, razón por la cual se estudiará exclusivamente la causal de intervención en la celebración de contratos.
La Sala anticipa que el fallo de primera instancia será confirmado.
Para efectos de sustentar esta decisión, en primer lugar, la Sala hará inicialmente unas precisiones de rigor acerca de la teleología y el alcance de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, para luego abordar los supuestos fácticos que son necesarios para dar por configurada la causal de inhabilidad mencionada.
2.3. Teleología y alcance de la causal en estudio
El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección.
La regla prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esto es, la intervención en la celebración de contratos constituye la consagración normativa del interés del legislador en garantizar estos valores que deben caracterizar la máxima expresión de la democracia, representada para este caso en la elección de los miembros del Concejo Municipal.
La Corte Constitucional justamente al referirse a la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos en el caso de los alcaldes, realizó unas precisiones en torno al fin que buscaba el legislador frente a la prohibición a los candidatos de intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas que deban ejecutarse en el respectivo municipio dentro del año anterior a la elección.
Al respecto dijo:
(…) la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. (… (Resaltas de la Sala).
Ahora bien, precisada la finalidad del régimen de inhabilidades y de la causal de intervención en la celebración de contratos, de acuerdo con el artículo 37-3 de la Ley 617 de 2000 para que prospere la causal de inhabilidad en estudio es necesario que se acrediten los siguientes supuestos fácticos: a) la elección del alcalde demandado; b) la existencia de un contrato en cuya celebración éste haya intervenido, en interés propio o en interés de terceros; c) que el contrato se haya celebrado con una entidad pública; d) que ello hubiere ocurrido dentro del año anterior a la elección, y e) que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio en que fue elegido el alcalde.
La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero siempre que develen un claro interés en tal sentid. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{} y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.
Ha señalado igualmente la jurisprudencia que la actividad precontractual que no concluya con la celebración de un contrato tipifica la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, siempre que reúna las demás exigencias de dicha causal, y que la inhabilidad sólo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal
El caso concreto
Precisado lo anterior, se ocupara la Sala de establecer si, en el caso objeto de estudio, se presentan o no los supuestos fácticos que son necesarios para dar por configurada la existencia de la causal de inhabilidad denominada intervención en la celebración de contratos.
Al respecto, se destacan como relevantes las siguientes probanzas allegadas al proceso:
A folios 22 del Expediente Principal N° 2007-0700 el escrito de fecha 8 de junio de 2007, en el que el demandado le otorgó poder especial al señor Salim Arana Gechem, dirigido a la “Rama Judicial de Cartagena”, para suscribir en su nombre y representación, contrato de arrendamiento de las oficinas de la Rama Judicial Seccional Magangué ubicadas en la calle 3ª N° 6-29 segundo piso.
A folios 23 a 24 del Expediente Principal N° 2007-0700 el contrato de arrendamiento CTO4-31 de fecha 3 de julio de 2007 en el que se identifican como partes celebrantes del mismo el señor Alvaro Ignacio Guerrero Devia, en calidad de Director Seccional de Administración Judicial de Cartagena, quien obró en nombre y representación de la Nación -Consejo Superior de la Judicatura a titulo de arrendatario, y el señor Salim Arana Gechem, quien actuó en nombre y representación de los señores ANUAR ARANA GECHEM, YAMIL ARANA GECHEM, YULlETEE ARANA GECHEM, MARTHA ARANA GECHEM y MEREB ARANA GECHEM, propietarios del inmueble de propiedad horizontal “Edificio Mereb Arana”. En ese mismo documento, consta expresamente que el señor Salim “actúa según poder especial que le fue conferido y que se acompaña al respectivo contrato”.
En el folio 158 del Exp. N° 2007-0776 CP 1 la revocatoria de poder de fecha 21 de junio de 2007, presentada ante la Notaria Unica del Circulo de Magangué, suscrita por el demandado. En ese escrito, en concreto, se dijo:
“(…) Por lo anterior solicitó se sirva no tener en cuenta a la persona anteriormente mencionada como mi apoderado para los efectos descritos para el contrato de arrendamiento en el memorial poder otorgado, hoy revocado por este memorial, ya que el señor SALIM ARANA GECHEM, puede actuar en nombre propio en relación con los derechos de los apartamentos Nos. 2 y 4, puesto que se le prometió en venta y en consecuencia de hecho se le hizo la entrega material. (…)”.
A folios 124 a 127 del Exp. N° 2007-0776 CP 1 la promesa de compraventa firmada y presentada en la Notaria Unica de Magangué de fecha 19 de junio de 2007, suscrita entre el demandado y su hermano el señor Salim Arana Gechen. En la cláusula primera de esa promesa, el señor Arana se obligó a vender y el señor Salim Arana se obligó a comprar los apartamentos N° 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, los que también fueron objeto de arrendamiento en el contrato del 3 de julio de 2007 para las oficinas de la Rama Judicial en el Municipio de Magangué.
En los folios 128 a 132 del Exp. N° 2007-0776 CP 1 se observa la escritura de compraventa N° 545 de fecha 7 de diciembre de 2007, otorgada ante la Notaria Unica de Magangué respecto de los apartamentos N° 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, celebrada entre el señor Salim Arana Gechem y el demandado, cuyo registro en la Oficina de Instrumentos Públicos de Magangué se hizo el día 13 de diciembre de 2007.
A folio 123 del Exp. N° 2007-0776 CP 1 reposa copia de un memorial presentado al Director Ejecutivo de la Seccional de Cartagena el 1 de noviembre de 2007 y firmado por el señor Salim Arana en el que solicitó “la modificación y/o aclaración del contrato No. CTO4 de 2007”, por cuanto al momento de la firma del contrato de arrendamiento, no se había tenido en cuenta la revocatoria de poder presentada ante notario el día 21 de junio de 2007.
En los folios 120 y 121 del Exp. N° 2007-0776 CP 1 obra la aclaración No. 01 de fecha 21 de noviembre de 2007 al contrato de arrendamiento de inmueble No. CTO4-31 de 2007, celebrado entre la Nación Consejo Superior de la Judicatura y Salim Arana Gechem”, suscrita por éste último y por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cartagena en representación de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura. En dicha aclaración se destaca lo siguiente:
“…por cuanto por un error involuntario del Consejo Superior se presentan las inconsistencias antes relacionadas, mencionadas en la solicitud de aclaración del arrendador, así: ….en cuanto al punto b) arriba anotado debido a que algunos documentos exigidos al arrendador, anexos al contrato fueron enviados en fechas diferentes a la entidad desde Magangué con terceras personas antes de que se perfeccionara el contrato, algunos de estos documentos pudieron traspapelarse con otros documentos como sucedió con la revocatoria del poder que hizo Anuar Arana Gechem a Salim Arana Gechem el cual consta de un folio y estaba anexo a la escritura pública No. 588 de 1992 que se solicitó al arrendatario (sic) para conocer las medidas y linderos de los bienes objeto de arrendamiento por parte del Consejo Superior, de lo cual la entidad no se percató hasta cuando se presentó la solicitud de aclaración del contrato de arrendamiento de inmueble CTO4-31 de 2007, presentada por el arrendatario (sic) porque lo buscamos minuciosamente entre la documentación aportada para la celebración del contrato bajo estudio…” . (Negrilla fuera de texto).
A folios 124 a 126 del Exp. N° 2007-0700 CP 1 el testimonio del Abogado Edgardo Atencio Royero, profesional que dió concepto al demandado sobre la inhabilidad en la que podía estar incurso para ser elegido Alcalde del Municipio de Magangué. De ese testimonio, la Sala resalta los siguientes apartes:
“(…) PREGUNTADO: El señor ANUAR ARANA fue elegido alcalde de Magangué en octubre de 2007 y sus opositores políticos han demandado ante este Tribunal su elección arguyendo básicamente que aquel por conducto de su hermano SALIM ARANA celebró un contrato de arrendamiento con la Nación –Consejo Superior de la Judicatura en Magangué relativo a los inmuebles que hacen parte del Edificio Mereb Arana. Diga el declarante lo que sepa en relación con la afirmación anterior, esto es, si ANUAR ARANA arrendó o no arrendó en el año 2007, si es o no propietario en el citado edificio, si se dió o no se dió la posesión o la propiedad del citado edificio o citado inmueble dentro del edificio, diga lo que sepa. CONTESTO: De los hechos que usted me interroga tuve conocimiento porque fui consultado como abogado y en ejercicio de mi profesión puesto que las consultas fueron onerosas, recuerdo que el Consejo Superior de la Judicatura requería algunos inmuebles del edificio Mereb Arana para que funcionaran allí los juzgados de la ciudad de Magangué en ese edificio existen inmuebles individualizados y con matriculas independientes para la época en la que se me consultó, unos eran de propiedad del señor SALIM, YAMIL, ANUAR y otros hermanos, pero que eran propietarios en otro sitio del edificio que el Consejo no requería en arriendo; concretamente existen 2 apartamentos en los que existía como propietario el señor ANUAR ARANA se había celebrado un contrato de promesa de compraventa entre el señor SALIM ARANA y el señor ANUAR ARANA, y también se había otorgado algún poder por parte de todos los hermanos al señor SALIM según el dicho de ellos porque el Consejo requería que así fuera, o sea, que SALIM apareciera celebrando el contrato en nombre de todos los que aparecieran como propietarios, los pormenores de esas negociaciones las desconozco porque de eso tuve conocimiento por los elementos de juicio que tenían que proporcionárseme para rendir mi concepto, el concepto particularmente era en torno a la posibilidad jurídica de que ese tipo de negociación pudiera eventualmente inhabilitarlo en una aspiración suya a la Alcaldía de Magangué, al parecer el había consultado otros abogados especialistas en el tema y le habían dicho que ello no lo inhabilitaba puesto que la promesa que el había celebrado con el señor SALIM le otorgaba a este último la posesión y el usufructo de los apartamentos que ofrecía en venta y por ello cualquier beneficio material derivado del contrato de arrendamiento lo recibiría el señor SALIN ARANA y no el señor ANUAR ARANA, particularmente no compartía ese criterio puesto que la norma hablaba de celebración de contrato que deba ejecutarse en el municipio donde la persona aspira ser alcalde y le sugerí que si el no iba efectivamente a prestar su consentimiento en la celebración de ese contrato debía revocar el poder que le hubiera otorgado a su hermano para ello, ellos me dijeron que era una exigencia del Consejo Superior que quienes aparecían como propietarios de los inmuebles celebraran el contrato, yo les hice saber que esa exigencia no tiene soporte jurídico en el derecho sustantivo porque en nuestro país aún el arriendo de cosa ajena es valido, hasta ahí llegó mi participación en esa trance de este problema jurídico, tengo entendido que se aceptó mi recomendación pero hasta este momento he tenido conocimiento que hay un amplio sector que piensa que mi recomendación no era necesaria. Eso fue mi participación como abogado. En este momento de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado del demandante. PREGUNTADO: Precísenos por favor si la consulta fue antes o después de la contienda electoral celebrada el 28 de octubre de 2007. CONTESTO: Fue antes de octubre de 2007. PREGUNTADO: Precísenos por favor si la consulta fue antes de la celebración del contrato celebrado entre la Nación –Consejo superior del a Judicatura, y el señor SALIN ARANA en representación de sus hermanos actuando conforme al poder que suscribe el Dr. ANUAR ARANA GECHEM, HOY Alcalde de Magangué. CONTESTO: la consulta fue en la segunda mitad del mes de junio de 2007 tengo entendido que aun no se había celebrado el contrato con el Consejo Superior de la Judicatura y por eso conceptué que debía revocarse el poder al señor SALIM ARANA porque siendo el mandato un encargo la ausencia de ese encargo desvirtuaba cualquier consensualidad entre los contratantes que es el fundamento de la teoría del contrato, donde no hay consentimiento no hay contrato, pero quiero aclarar que esa fue una afirmación del consultante puesto que yo a la vista no tuve ni minutas ni nada parecido.(…)” (Negrilla fuera de texto).
A folio 121 a 123 del Exp. N° 2007-0700 CP 1 obra testimonio del señor Salim Arana Gechem, hermano del demandado, del cual la Sala destaca lo siguiente:
“(…) PREGUNTADO: Explíquele a la Magistratura cuando y como se materializó el pago pactado. CONTESTO: El 19 de junio se hizo el contrato de compraventa, y se pactó un pago aproximado de quince millones de pesos y cinco antes de correr escritura. PREGUNTADO: Insistimos en obtener la respuesta como recibió el pago. CONTESTO: Yo recibí el pago en efectivo, como es un negocio entre hermanos de confianza, puedo darle plazos de pago si quiero, o en un momento dado canjear cualquier cosa. PREGUNTADO: como explica usted que durante todo el proceso se viene referenciando que es el Dr. ANUAR ARANA quien le vende a usted y usted acaba de afirmar que es quien recibe el pago. CONTESTO. Me equivoqué yo hice el pago, el dinero de los quince millones anteriores, era de un arriendo que recibí de tres meses de arriendo que consignó juntos la Rama Judicial a mi cuenta, es un dinero que recibí, respondí mal la pregunta.(…)
PREGUNTADO: Cuando y como se enteró usted que le habían revocado el poder, que le habría otorgado para celebrar contrato con la Nación el Dr. ANUAR ARANA GECHEM. CONTESTO: En este momento el apoderado del demandante solicita dejar constancia de que el testigo se demora para contestar. Dice el testigo: fecha exacta de cuando me entero yo, ello dos de haber hecho la promesa de compraventa me entero que el poder había sido revocado. PREGUNTADO. Por favor precísenos su respuesta anterior y díganos cuando se enteró si fue antes o después de celebrar la promesa. CONTESTO: El 19 de junio se hizo la promesa de compraventa y dos días después o sea el 21 de junio, revocaron el poder. PREGUNTADO: Insisto en que le informe como se enteró de esa revocatoria. CONTESTO: No, si hago una promesa de compraventa, tengo un poder para contratar con la Rama Judicial de tres personas y una revoca el poder lógico que yo me entero, por eso mi derecho de petición a la Rama Judicial porque el contrato que habíamos efectuado tenía vicios los cuales habían personas que no debían estar. (…)” (Negrilla fuera de texto).
Analizadas las anteriores pruebas documentales y testimoniales bajo la óptica valorativa que a continuación se informa, llevan a la Sala al convencimiento de que el señor ANUAR ARANA GECHEM efectivamente intervino, dentro del período inhabilitante, en la celebración del contrato estatal de arrendamiento N° CTO4-31 de los apartamentos números 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, en su calidad de copropietario y mediante apoderado especial, que se suscribió con la Administración Judicial de Cartagena a través de su Director Seccional el día 3 de julio de 2007, fecha comprendida dentro del período inhabilitante, a las voces del numeral 3 del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1994.
Para la Sala, no obstante la formal existencia de documento que acredita revocatoria del poder inicialmente otorgado por el señor Anuar Arana a su hermano Salim para celebrar en su nombre el mencionado contrato de arrendamiento, y pese al otorgamiento de la promesa de compraventa respecto a los mismos inmuebles, actuaciones ambas que datan de antes de la fecha de celebración del contrato de arrendamiento que se llevó a cabo el 3 de julio de 2007, tales pruebas no enervan la materialización de la causal de inhabilidad por intervención en la celebración de contratos en que quedó incurso el demandado, por las razones que pasan a explicarse:
Aún habiéndole sido revocado el poder por su hermano Anuar desde el 21 de junio de 2007, documento presentado ante la Notaría Unica del Círculo de Magangué, Salim Arana concurrió el 3 de julio de 2007 a suscribir como su apoderado el contrato de arrendamiento sin advertir ni poner en conocimiento por ningún medio a la entidad pública de novedad alguna, para esa fecha, sobre sus facultades para representar a los copropietarios de los inmuebles entregados en alquiler a la Administración Judicial de Cartagena. Sólo el primero de noviembre de 2007, cuatro meses después de la celebración del contrato y con posterioridad a la realización de las elecciones donde resultó electo Alcalde Municipal de Magangué su hermano, acudió a la Administración Judicial a solicitar que fuera aclarado el contrato, en el sentido de señalar que el señor Anuar Arana no tuvo el carácter de parte contractual como arrendador porque éste había revocado el poder. Su petición fue atendida mediante la aclaración de fecha 21 de noviembre de 2007, la cual, más que una simple precisión en tal sentido, es cuestionable jurídicamente porque implicó la variación sustancial del acuerdo de voluntades al modificar la parte contratista o arrendadora, aspecto que constituye un elemento esencial del mismo, y que, por tanto, una vez suscrito no puede ser objeto de variaciones so pena de que pueda desnaturalizarse o incluso hasta llegar a perder eficacia.
Frente al punto de la revocatoria del poder además se tiene que no existe plena prueba, certera y convincente, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se explica fue allegado el documento contentivo de tal determinación del poderdante a la entidad pública que tuvo a su cargo la elaboración del contrato de arrendamiento. La prueba aportada para acreditarlo, esto es, la aclaración No. 01 de fecha 21 de noviembre de 2007 al contrato de arrendamiento de inmueble No. CTO4-31 de 2007, suscrita por el señor Salim Arana y por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cartagena, no es perentoriamente clara ni totalmente concluyente en tal sentido.
De otro lado, es de resaltar que el contrato de arrendamiento señala en su texto de forma expresa, que al mismo se anexa el poder que al señor Salim Arana, arrendador, le fue conferido entre otros por su hermano el señor Anuar Arana.
A las voces del artículo 2199 del Código Civi al haber concurrido el señor Salim Arana a celebrar el contrato estatatal en representación de Anuar Arana Gechem a pesar de conocer que éste le había revocado el mandato, le generó al mandante la obligación contractual como si el mandato no hubiera dejado de existir. Este efecto legal le representa al poderdante que deba afrontar todas las consecuencias jurídicas que se deriven de la celebración del contrato estatal, aplicado al presente caso, incluso, la configuración de la inhabilidad para participar como candidato a la elección de alcalde.
Ahora bien, respecto a la promesa de compraventa que se celebró entre los señores Salim Arana y Anuar Arana el día 19 de junio de 2007, para la Sala es claro que aún habiéndose suscrito ésta los apartamentos N° 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, incluidos dentro del objeto de la referida promesa, continuaron siendo de propiedad del demandado para la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento con la Administración Judicial de Cartagena el día 3 de julio de 2007 porque los atributos que caracterizan el derecho de propiedad: el uso, el usufructo, la habitación y la hipoteca permanecían radicados en cabeza del demandado. De ahí que en materia civil la promesa de compraventa, al ser un negocio jurídico que solamente tiene como objeto el compromiso de celebración del contrato prometido, no constituye acto jurídico traslaticio de dominio, ni de la tenencia o de la posesión del bien inmueble que se promet.
De esta manera, el demandado para la época de celebración del contrato de arrendamiento ostentaba en calidad de copropiedad la plenitud de la titularidad de los derechos reales sobre los apartamentos No. 2 y 4 del Edificio Mereb Arana, pues, de acuerdo con los artículos 756 y 759 del Código Civil, la tradición del dominio y de los derechos de usufructo, de uso, habitación o hipoteca solo se efectúa con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.
El día 3 de julio de 2007, cuando se suscribió el contrato de arrendamiento, no existía el registro del título que transfiriera los derechos reales del demandado sobre los apartamentos No. 2 y 4, pues éste solo tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2007, cuando se registró la venta efectuada en favor de Salim Arana Gechem.
Aunado a lo anterior, llama la atención la expresión contenida en el testimonio que rindió el señor Salim ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto al pago por la promesa de compraventa de los apartamentos N° 2 y 4 del Edificio Mereb Arana de propiedad del demandado. En esta declaración dijo: “(…) Yo recibí el pago en efectivo, como es un negocio entre hermanos de confianza, puedo darle plazos de pago si quiero, o en un momento dado canjear cualquier cosa.(…)” - “(…) Me equivoqué yo hice el pago, el dinero de los quince millones anteriores, era de un arriendo que recibí de tres meses de arriendo que consignó juntos la Rama Judicial a mi cuenta, es un dinero que recibí, respondí mal la pregunta.(…) “. La confusión en que incurrió, a juicio de la Sala y bajo una critica del testimonio, deja en el ambiente la sensación de que la declaración carece de plena claridad y de que bien pudo el candidato en su condición de coarrendador haberse beneficiado de los cánones que produjo el inmueble anteriormente al otorgamiento de la promesa y aún después.
Por otro lado, la circunstancia que aparece debidamente probada, consistente en que el demandado pidió concepto al abogado Atencio Royero sobre si estaría inhabilitado o no en razón de la celebración del contrato de arrendamiento, según el contenido de la declaración rendida por éste, llevan a la Sala a reafirmar que el entonces candidato conoció de antemano su situación de inhabilidad, razón que lo llevó a acudir a la figura de la revocatoria de poder, asesorado por el señor Atencio, con el propósito de evadirla, puesto que según el concepto jurídico, la promesa de compraventa que había celebrado con su hermano Salim Arana podría carecer de efectos para enervar la prohibición.
Por lo expuesto, la Sala concluye que el estado de cosas presente a la época de consolidación del contrato de arrendamiento que se celebró entre el señor Salim Arana Gechem como apoderado del demandado y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena durante el período inhabilitante del accionado para entonces candidato a la Alcaldía Municipal de Magangué, permanecen y conservan plena validez, con alcance para estructurar el vicio de nulidad que se endilgó al acto de elección, al haber ocasionado que el señor Anuar Arana quedara incurso en la inhabilidad que se predica. Esta situación no logró ser desvirtuada con los documentos (revocatoria de poder y promesa de compraventa), que solo luego de la elección fueron sacados a la luz pública. En este orden de ideas se impone confirmar la sentencia apelada
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 18 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la nulidad de la elección del señor Anuar Arana Gechem, como Alcalde del Municipio de Magangué para el período constitucional 2008-2011, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO
(Salva Voto) (Salva Voto)
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
CONJUEZ
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO
SECRETARIO
CONTRATO DE MANDATO - Expiración. Propósitos del artículo 2191 del Código Civil
La norma transcrita está inspirada por dos propósitos evidentes, el primero de los cuales es proteger al tercero que de buena fe ha pactado con un mandatario cuyo mandato ha expirado, cuando el tercero desconoce la expiración del mandato o actuó de buena fe, independiente de que el mandatario conozca o ignore la causa de la expiración del mandato. El segundo propósito adicional es proteger al mandante absolviéndolo de las obligaciones que pudieran surgir de las estipulaciones pactadas entre el mandatario - cuyo mandato expiró - y un tercero que fue notificado de la expiración del mandato o, sin que pueda establecerse que lo fue, pareciere improbable que pudiera ignorar la expiración del mandato.
ALCALDE DE MAGANGUE - No incurrió en la inhabilidad de intervención en la celebración de contrato
De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo el voto en la sentencia de la referencia, mediante la cual la Sala confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar de 18 de junio de 2008 que declaró la nulidad de la elección del demandado como Alcalde Municipal de Magangué (Bolívar) para el periodo 2008-2011. (…) El estudio del acervo probatorio permite establecer que el contrato de arrendamiento a que alude la demanda sin duda se celebró válidamente el 3 de julio de 2007 pues el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y sin duda el señor Salim Arana y la Nación – Consejo Superior de la Judicatura acordaron que el objeto contractual era el arrendamiento del bien inmueble allí descrito y que la contraprestación era la suma de treinta millones de pesos a título de cánones y elevaron ese acuerdo a escrito. Sin embargo, por manifestación expresa de la entidad pública contratante quedó demostrado que antes de suscribir el contrato el señor Salim Arana tuvo conocimiento de la revocatoria del mandato que se le había conferido y no tenía la condición de mandatario de su hermano Anuar porque el contrato de mandato definido por el artículo 2142 del Código Civil puede terminar por revocación (artículo 2189 ibídem), la cual produce efectos desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella (artículo 2191 ibídem).
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de de dos mil nueve (2009)
De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo el voto en la sentencia de la referencia, mediante la cual la Sala confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar de 18 de junio de 2008 que declaró la nulidad de la elección del demandado como Alcalde Municipal de Magangué (Bolívar) para el periodo 2008-2011.
Es cierto que en las circunstancias de tiempo y modo como ocurrieron los hechos, el tema suscrita dudas evidentes sobre la realidad de los acontecimientos por cuanto que, en breve, la conducta pública para la celebración de un contrato de arrendamiento con el Consejo Superior de la Judicatura y su posterior aclaración se resume así: 1) ante la administración se acreditó el poder que el demandado Anuar Arana Gechem otorgó a su hermano Salim Arana Gechem el 8 de junio de 2007 para que arrendara en su nombre dos apartamentos de propiedad del primero. 2) El 19 de junio de 2007 Anuar y Salim Arana celebraron contrato de promesa de compraventa de los apartamentos mencionados, hecho que no llegó al conocimiento del Consejo Superior. 3) El 21 de junio Anuar Arana revocó ante Notario el poder que había otorgado a su hermano Salim. 4) El contrato de arrendamiento se celebró el 3 de julio de 2007. 5) Cumplida la jornada electoral de 27 de octubre de 2007, Salim Arana radicó ante la administración, con fecha 1º de noviembre de 2007, una solicitud de aclaración del contrato suscrita con el propósito de que se declarara que el demandado Anuar Arana no tenía la condición de contratista porque había revocado poder antes de que se celebrara el contrato y que tampoco tenían esa condición otras dos hermanas suyas que figuraban como tales pese a que nunca otorgaron poder y no eran propietarias del bien arrendado. 6) El 21 de noviembre de 2007 Salim Arana y el Consejo Superior de la Judicatura suscribieron un documento de “aclaración del contrato” mediante el cual las partes hacen las declaraciones solicitadas por el primero, sobre la base de que el poder original fue revocado mediante escrito autenticado el 21 de junio de 2007, entregado a la judicatura y traspapelado por ésta antes de suscribir el contrato de arrendamiento, como expresamente lo reconoció, razón por la cual se hizo la aclaración para excluir al señor Anuar Arana Gechem y sus otras dos hermanas que figuraban como arrendadoras.
No obstante lo anterior, con estricto cumplimiento de la ley y por no existir prueba en contrario frente a los documentos públicos relacionados y los considerandos de la aclaración del contrato de 21 de noviembre de 2007 el proyecto negado concluía que no es procedente la nulidad por la causal de inhabilidad invocada en la demand, como se explica a continuación, siguiendo el texto del proyecto mencionado:
“A folio 122 del cuaderno principal obra un memorial en el cual el demandado manifiesta a la “Rama Judicial Cartagena” que revoca el poder otorgado a Salim Arana Gechem junto con todas sus facultades para que en su nombre y representación “firmara y suscribiera el contrato de arrendamiento de las oficinas de la rama judicial Seccional Magangué ubicadas en la carrera 3ª No. 6 – 29 2º piso Magangué, Bolívar”, y además solicita no tener a la persona mencionada como su poderdante en atención a que éste puede actuar en nombre propio respecto de los apartamentos 2 y 4 que le prometió en venta y le entregó materialmente. La fotocopia de este documento está autenticada por el Director de Administración Judicial Seccional Cartagena.
La revocatoria del poder tiene nota de presentación personal ante el Notario Unico del Círculo de Magangué de 21 de junio de 2007 quien hizo constar, además, que su signatario conoce su contenido y acepta y autoriza todos sus puntos.
De acuerdo con el artículo 254 del C. de P. C., la copia del documento descrito tiene el mismo valor probatorio del original porque fue autorizado por el director de la oficina administrativa donde reposa, y de acuerdo con el artículo 252 del C. de P. C., goza de autenticidad porque existe certeza sobre la persona que lo suscribió y porque además fue reconocido previamente ante Notario Público. Conviene anotar que artículo 279 del C. de P. C., dispone que los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, entre quienes los suscribieron o crearon como frente a terceros.
Como el documento en estudio es auténtico, no fue tachado de falso dentro del proceso y su contenido no ha sido desvirtuado por ningún otro medio de prueba habrá de reconocerse la veracidad de su contenido, esto es, que el 21 de junio de 2007 el demandado revocó el poder que había otorgado el día 8 del mismo mes a Salim Arana Gechem para que en su nombre celebrara un contrato de arrendamiento sobre bienes de su propiedad.
Para demostrar que la revocatoria fue notificada al mandatario y a la entidad, el demandado aportó copia de un memorial (f. 123 del cuaderno principal) con la firma del funcionario y la constancia de haber sido recibido el 1º de noviembre de 2007, por el cual Salim Arana solicita a la Rama Judicial Cartagena la modificación y/o aclaración del contrato No. CTO4 de 20047, entre otras razones, por las siguientes:
“Al momento de la firma del contrato No. CTO4 – 31 de 2007 tampoco se tuvo en cuenta que el señor Anuar Arana Gechem, me había revocado el poder que me concedió mediante escrito autenticado ante Notario el 8 de junio de 2007, a través del memorial presentado ante Notario el 21 de junio de 2007 y recibido por la rama judicial antes del 3 de julio de 2007, fecha en que se celebró el contrato, entre otras cosas, porque habiéndoseme hecho entrega material por parte de Anuar Arana como consecuencia de la celebración de un contrato de promesa de compraventa de los inmuebles registrados con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 064-0015230 y 064-0015232 en el Círculo de Registro de Magangué, no necesito su autorización para celebrar el contrato de arrendamiento cuya aclaración se pide”
El documento descrito fue remitido en copia autenticada por el Director de Administración Judicial Seccional Cartagena y al igual que la revocatoria del poder tiene el mismo valor que el original a la luz del artículo 254 del C. de P. C. Como se trata de un documento privado emanado de tercero que tiene contenido declarativo, debe ser apreciado sin necesidad de ratificar su contenido, como establece el artículo 277 ibídem, a menos que la parte contraria solicite su ratificación, lo que no ocurrió en el proceso, y su contenido no fue desvirtuado por medio de prueba alguno.
El demandado también aportó al proceso copia del documento de 21 de noviembre de 2007 titulado “aclaración No. 01 del contrato de arrendamiento de inmueble No. CTO4-31 de 2007 celebrado entre la Nación Consejo Superior de la Judictaura y Salim Arana Gechem” (fs. 120 y 121 del cuaderno principal), suscrito por éste último y por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cartagena en representación de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura; en él consta que el contratante encuentra procedente la solicitud de Salim Arana descrita en el párrafo anterior por las siguientes razones:
“…por cuanto por un error involuntario del Consejo Superior se presentan las inconsistencias antes relacionadas, mencionadas en la solicitud de aclaración del arrendador, así: ….en cuanto al punto b) arriba anotado debido a que algunos documentos exigidos al arrendador, anexos al contrato fueron enviados en fechas diferentes a la entidad desde Magangué con terceras personas antes de que se perfeccionara el contrato, algunos de estos documentos pudieron traspapelarse con otros documentos como sucedió con la revocatoria del poder que hizo Anuar Arana Gechem a Salim Arana Gechem el cual consta de un folio y estaba anexo a la escritura pública No. 588 de 1992 que se solicitó al arrendadatario (sic) para conocer las medidas y linderos de los bienes objeto de arrendamiento por parte del Consejo Superior, de lo cual la entidad no se percató hasta cuando se presentó la solicitud de aclaración del contrato de arrendamiento de inmueble CTO4-31 de 2007, presentada por el arrendatario (sic) porque lo buscamos minuciosamente entre la documentación aportada para la celebración del contrato bajo estudio…” (Las negrillas y subrayas son de la Sala).
Como consecuencia de las constataciones señaladas las partes del contrato aclarado acuerdan lo siguiente:
….Cláusula primera: aclárese los considerandos del contrato de arrendamiento de inmueble CTO4-31 de 2007, en el sentido de indicar que el señor Salim Arana Gechem actúa en nombre y representación de Yamil Arana Gechem y Yulietee Arana Gechem y no como allí se indicó, de confomidad con las consideraciones del presente contrato adicional. Cláusula segunda…Claúsula Tercera. La presente aclaración modifica en lo pertinente los considerandos….” (Las negrillas y subrayas son de la Sala).
La copia del documento descrito tienen el mismo valor que su original por mandato del artículo 254 del C. de P. C., porque fue autorizada por el director de la oficina donde reposa el original, y como tiene carácter público es auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (artículo 252 ibídem) - que no propuso en el proceso -, y hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que él haga el funcionario que lo autoriza (artículo 264 ibídem). No sobra agregar que el artículo 258 ibídem prevé que la prueba que resulte de documentos públicos y privados es indivisible y comprende aún lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.
Aunque el documento en estudio no señala la fecha exacta en que la administración fue notificada de la revocatoria del poder, sí acredita que dicha notificación se produjo en fecha previa a la suscripción del contrato de arrendamiento original pues señala de manera inequívoca que “algunos documentos exigidos al arrendador…fueron enviados…con terceras personas antes de que se perfeccionara el contrato” y que alguno de ellos “pudieron traspapelarse con otros documentos, como sucedió con la revocatoria del poder que hizo Anuar Arana Gechem a Salim Arana Gechem”.
De igual manera, la manifestación que el Consejo Superior de la Judicatura hizo en el documento público en estudio según el cual encontró la revocatoria del poder otorgado por el demandado anexa a la escritura pública No. 588 de 1992, que había solicitado al “arrendatario” (sic) para establecer las medidas y linderos del inmueble objeto del arrendamiento; documento que no fue tachado de falso ni controvertido por otro medio de prueba en este proceso, permite sostener que el Consejo Superior recibió dicha escritura antes de celebrar el contrato CTO 31 de 3 de julio de 2007 y si la revocatoria estaba anexa a dicha escritura, como sostiene el documento público en estudio, no es posible discutir la veracidad de que administración la recibió antes de celebrar el contrato, aunque la traspapeló.
(…) La conducta de la administración, en cuanto traspapeló la revocatoria de un poder otorgado para celebrar un contrato, lo cual podría comprometer su responsabilidad, no podría menos que calificarse de negligente. No obstante, esos hechos, están probados y a ellos habrá de atenerse la Sala.
(…)2.4.2.2. El estudio del acervo probatorio permite establecer que el contrato de arrendamiento a que alude la demanda sin duda se celebró válidamente el 3 de julio de 2007 pues el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y sin duda el señor Salim Arana y la Nación – Consejo Superior de la Judicatura acordaron que el objeto contractual era el arrendamiento del bien inmueble allí descrito y que la contraprestación era la suma de treinta millones de pesos a título de cánones y elevaron ese acuerdo a escrito.
Sin embargo, por manifestación expresa de la entidad pública contratante quedó demostrado que antes de suscribir el contrato el señor Salim Arana tuvo conocimiento de la revocatoria del mandato que se le había conferido y no tenía la condición de mandatario de su hermano Anuar porque el contrato de mandato definido por el artículo 2142 del Código Civil puede terminar por revocación (artículo 2189 ibídem), la cual produce efectos desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella (artículo 2191 ibídem).
No obstante, debe precisarse que el artículo 2191 del Código Civil regula la relación entre mandante y mandatario pero no la relación entre éstos y el tercero ante quien se adelanta la gestión de que se trate. A su vez el artículo 2199 ibídem establece lo siguiente:
“Artículo 2199. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido, y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante…”
“…Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causal que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el tercero lo indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia, absolver al mandante.”
La norma transcrita está inspirada por dos propósitos evidentes, el primero de los cuales es proteger al tercero que de buena fe ha pactado con un mandatario cuyo mandato ha expirado, cuando el tercero desconoce la expiración del mandato o actuó de buena fe, independiente de que el mandatario conozca o ignore la causa de la expiración del mandato. El segundo propósito adicional es proteger al mandante absolviéndolo de las obligaciones que pudieran surgir de las estipulaciones pactadas entre el mandatario - cuyo mandato expiró - y un tercero que fue notificado de la expiración del mandato o, sin que pueda establecerse que lo fue, pareciere improbable que pudiera ignorar la expiración del mandato.
En el presente caso es evidente que el contrato CTO-31 de 3 de julio de 2003 no produce efectos frente al mandante Anuar Arana Gechem porque no se celebró con él, pues está probado que revocó el mandato que había conferido a quien lo suscribió en su nombre y que dicha revocatoria se notificó al Consejo Superior de la Judicatura antes de que el contrato se celebrara, pues así lo declaró la misma entidad pública.
Aunque la prueba de la notificación oportuna de la revocatoria del mandato es razón suficiente para absolver al demandado de toda obligación surgida del contrato, la Sala advierte que el hecho de que la administración haya reconocido que recibió oportunamente el documento en que consta la revocación y lo traspapeló impide que pueda invocar su buena fe para exigir al mandante cualquier tipo de obligaciones contractuales porque el contrato así suscrito no surte efectos frente a éste por mandato de la ley.
Como conclusión del análisis de las pruebas y de las normas citadas, el demandado no fue parte del contrato y sus estipulaciones no lo obligan.
Es importante destacar que al contencioso de nulidad electoral no corresponde declarar la existencia o inexistencia de los contratos. No obstante, nada impide y resulta necesario en el presente caso establecer que el poder a que nos hemos referido fue revocado y expiró antes de que celebrara el contrato de arrendamiento; por ende el demandado no podía ser parte en él y sus estipulaciones no lo vinculan contractualmente a la administración, porque la misma administración en documento público ha manifestado que antes de suscribir el arrendamiento recibió la revocatoria del poder.
El documento de aclaración de contrato suscrito por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cartagena en representación de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - y Salim Arana Gechem no ha sido controvertido por cualquier otro medio probatorio ni fue tachado de falso. En consecuencia, el arrendamiento así celebrado no puede surtir efectos jurídicos entre la administración y el demandado y no hay razón jurídica que lo inhabilite para ser elegido alcalde.
MAURICIO TORRES CUERVO
Consejero de Estado
CONTRATO DE MANDATO - Características. Extinción
El mandato, que es un contrato de tipo bilateral, oneroso y eventualmente conmutativo, se ha previsto en el ordenamiento jurídico con la finalidad de que los propios negocios o asuntos de distinta índole, puedan ser atendidos con el concurso de una tercera persona que se ocupa de ellos “por cuenta y riesgo” del mandante (Art. 2142 C.C.). Da paso, por tanto, al surgimiento de un vínculo jurídico entre quien confiere el mandato, llamado comitente o mandante, y aquel que voluntariamente lo acepta, denominado apoderado, procurador o mandatario, el cual puede conferirse de manera especial para atender algunos negocios determinados o extenderse para la atención de la generalidad de los negocios del mandante, llamándose entonces general, valga la redundancia (Art. 2156 C.C.). Ese vínculo jurídico tiene la particularidad de ser fuente de derechos y obligaciones, no solo entre el mandante y su mandatario, sino también respecto de quienes celebren contratos con dicho procurador, ya que el último, en ejercicio del poder especial, obra “por cuenta y riesgo” del mandante, o si se quiere como de ordinario se usa, actúa en nombre y representación del mismo. Es decir, se cuenta con una ficción jurídica que habilita a una persona a llevar la representación de otra para que asuma su lugar frente al manejo de sus propios negocios, con facultades que le permiten adquirir derechos y contraer obligaciones, cuya titularidad se transmite inmediatamente a la persona que encomienda el negocio, por ser a su nombre que actúa el procurador. Ahora, si bien el surgimiento del contrato de mandato demanda el concurso de dos voluntades, tanto la de quien confiere el mandato como la de quien lo asume de manera libre, su extinción puede ocurrir contando con la mera voluntad del comitente, apelando para ello a la figura de la revocatoria (Art. 2189 num. 3 C.C.). Sin embargo, por la dinámica inherente al contrato de mandato es posible que algunos negocios hayan sido celebrados luego de producirse su revocatorio, haciéndose necesario precisar bajo qué circunstancias el comitente queda indefectiblemente vinculado a esos contratos, propósito en el que resulta de la mayor utilidad consultar lo previsto en el artículo 2199 del Código Civil.
ALCALDE DE MAGANGUE - No incurrió en la inhabilidad de intervención en la celebración de contrato
Anticipando mi respeto por la posición mayoritaria imperante en el fallo del 19 de febrero de 2009, proferido dentro del proceso de la referencia, y por medio del cual se confirmó la sentencia dictada el 18 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad de la elección del Dr. Anuar Arana Gechem como Alcalde de Magangué (2008-2011), hago saber las razones que me llevaron a discrepar frente a lo decidido por la Sección. Como bien se precisó en el fallo de la Sala, la ilegalidad de la elección acusada se basó en que el demandado se inscribió y resultó elegido Alcalde de Magangué estando incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año anterior a la elección intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, cuya ejecución tuvo lugar en el mismo municipio. Con mayor precisión, porque el señor Salim Arana Gechem (arrendador), actuando en nombre y representación de Anuar Arana Gechem, Yamil Arana Gechem, Yulietee Arana Gechem, Martha Arana Gechem Y Mereb Arana Gechem, según poder anexo, celebró con la Nación – Consejo Superior de la Judicatura (arrendataria), a través del Director Seccional de Administración Judicial de Cartagena, el contrato de arrendamiento CTO4-31 de fecha 3 de julio de 2007, sobre un inmueble de propiedad de los mismos localizado en el municipio de Magangué y denominado “Edificio Mereb Arana”. Aunque al primer golpe de vista la existencia misma de ese contrato pudiera llevar a pensar que se configuraba la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por intervención en celebración de contratos, al plenario se incorporó material probatorio determinante que desvirtuaba debidamente el hecho de haber intervenido el demandado en la celebración de ese contrato de arrendamiento, puesto que el poder que en algún momento recibiera el señor Salim Arana Gechem para representarlo contractualmente había sido revocado, con antelación a la suscripción de ese contrato de arrendamiento,; además, ninguno de esos medios de prueba fue desvirtuado por el accionante. Así, encuentro que la inaplicación de las consecuencias jurídicas de la revocatoria del poder y la valoración de las diferentes pruebas efectuadas por la Sala, no se ajustaron al ordenamiento jurídico ni al sistema de la sana crítica.
SALVAMENTO DE VOTO
Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009)
Anticipando mi respeto por la posición mayoritaria imperante en el fallo del 19 de febrero de 2009, proferido dentro del proceso de la referencia, y por medio del cual se confirmó la sentencia dictada el 18 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad de la elección del Dr. ANUAR ARANA GECHEM como Alcalde de Magangué (2008-2011), hago saber las razones que me llevaron a discrepar frente a lo decidido por la Sección.
Como bien se precisó en el fallo de la Sala, la ilegalidad de la elección acusada se basó en que el demandado se inscribió y resultó elegido Alcalde de Magangué estando incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 200, porque dentro del año anterior a la elección intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, cuya ejecución tuvo lugar en el mismo municipio. Con mayor precisión, porque el señor SALIM ARANA GECHEM (arrendador), actuando en nombre y representación de ANUAR ARANA GECHEM, YAMIL ARANA GECHEM, YULIETEE ARANA GECHEM, MARTHA ARANA GECHEM y MEREB ARANA GECHEM, según poder anexo, celebró con la Nación – Consejo Superior de la Judicatura (arrendataria), a través del Director Seccional de Administración Judicial de Cartagena, el contrato de arrendamiento CTO4-31 de fecha 3 de julio de 2007, sobre un inmueble de propiedad de los mismos localizado en el municipio de Magangué y denominado “Edificio Mereb Arana”.
Aunque al primer golpe de vista la existencia misma de ese contrato pudiera llevar a pensar que se configuraba la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por intervención en celebración de contratos, al plenario se incorporó material probatorio determinante que desvirtuaba debidamente el hecho de haber intervenido el demandado en la celebración de ese contrato de arrendamiento, puesto que el poder que en algún momento recibiera el señor SALIM ARANA GECHEM para representarlo contractualmente había sido revocado, con antelación a la suscripción de ese contrato de arrendamiento,; además, ninguno de esos medios de prueba fue desvirtuado por el accionante.
Así, encuentro que la inaplicación de las consecuencias jurídicas de la revocatoria del poder y la valoración de las diferentes pruebas efectuadas por la Sala, no se ajustaron al ordenamiento jurídico ni al sistema de la sana crítica, lo cual paso a demostrar con las siguientes disquisiciones:
El mandato, que es un contrato de tipo bilateral, oneroso y eventualmente conmutativo, se ha previsto en el ordenamiento jurídico con la finalidad de que los propios negocios o asuntos de distinta índole, puedan ser atendidos con el concurso de una tercera persona que se ocupa de ellos “por cuenta y riesgo” del mandante (Art. 2142 C.C.). Da paso, por tanto, al surgimiento de un vínculo jurídico entre quien confiere el mandato, llamado comitente o mandante, y aquel que voluntariamente lo acepta, denominado apoderado, procurador o mandatario, el cual puede conferirse de manera especial para atender algunos negocios determinados o extenderse para la atención de la generalidad de los negocios del mandante, llamándose entonces general, valga la redundancia (Art. 2156 C.C.).
Ese vínculo jurídico tiene la particularidad de ser fuente de derechos y obligaciones, no solo entre el mandante y su mandatario, sino también respecto de quienes celebren contratos con dicho procurador, ya que el último, en ejercicio del poder especial, obra “por cuenta y riesgo” del mandante, o si se quiere como de ordinario se usa, actúa en nombre y representación del mismo. Es decir, se cuenta con una ficción jurídica que habilita a una persona a llevar la representación de otra para que asuma su lugar frente al manejo de sus propios negocios, con facultades que le permiten adquirir derechos y contraer obligaciones, cuya titularidad se transmite inmediatamente a la persona que encomienda el negocio, por ser a su nombre que actúa el procurador.
Ahora, si bien el surgimiento del contrato de mandato demanda el concurso de dos voluntades, tanto la de quien confiere el mandato como la de quien lo asume de manera libre, su extinción puede ocurrir contando con la mera voluntad del comitente, apelando para ello a la figura de la revocatoria (Art. 2189 num. 3 C.C.). Sin embargo, por la dinámica inherente al contrato de mandato es posible que algunos negocios hayan sido celebrados luego de producirse su revocatorio, haciéndose necesario precisar bajo qué circunstancias el comitente queda indefectiblemente vinculado a esos contratos, propósito en el que resulta de la mayor utilidad consultar lo previsto en el artículo 2199 del Código Civil, cuyo tenor literal dice:
“Artículo 2199.- Expiración del mandato frente a terceros. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será valido, y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia, absolver al mandante.” (Resalto)
De acuerdo con la disposición anterior, el juez debe admitir que el mandante no está vinculado frente a terceros con los negocios jurídicos celebrados por la persona que fuera su mandatario, si existe prueba de hechos que lleven a inferir la baja credibilidad en que ese tercero no se haya enterado de la expiración del mandato. Es decir, que si se han probado hechos reveladores de que en una u otra forma el mandante hizo conocer la revocatoria del mandato, y con mayor razón si existe la gran probabilidad de que así se lo haya hecho saber a terceros, al operador jurídico no le queda alternativa diferente a absolver al poderdante de los contratos celebrados por la persona cuyo mandato fue revocado, por manera que la relación contractual solamente es vinculante frente a las personas que la celebraron.
Pues bien, este entorno jurídico conceptual ha debido bastar a la Sala para acoger la postura contraria a la plasmada en el fallo objeto de este salvamento y así revocar el fallo apelado para dejar incólume la presunción de legalidad del acto enjuiciado, pues es evidente que el mandato que dijo tener el señor SALIM ARANA GECHEM al momento de suscribir el contrato de arrendamiento CTO4-31 de julio 3 de 2007, ya había sido revocado por el Dr. ANUAR ARANA GECHEM, hecho que se acreditó cabalmente con el documento que recoge la revocatoria efectuada, autenticada el 21 de junio de 2007 ante la Notaría Unica del Círculo de Magangu –antes de la celebración del contrato de arrendamiento- y de lo cual habían sido enterados tanto el señor SALIM ARANA GECHEM como la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena.
Con la declaración rendida por el señor SALIM ARANA GECHEM se pudo establecer que él tuvo conocimiento de la revocatoria del poder antes de suscribir el contrato de arrendamiento en julio 3 de 2007, pues al preguntársele sobre el particular informó: “El 19 de junio se hizo la promesa de compraventa y dos días después o sea el 21 de junio, revocaron el poder”. Además, dado que se trataba de una relación negocial adelantada con su propio hermano, el conocimiento de esa revocatoria resulta obvio dada la proximidad familiar entre ellos. Y, con la aclaración No. 01 del 21 de noviembre de 2007, hecha al contrato de arrendamiento CTO4-31 de 2007, suscrita por los mismos sujetos de ese contrato, lo cual hace de ese un documento público por haberse logrado con la intervención de un funcionario público en ejercicio de sus competencias legales, se prueba igualmente que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena recibió oportuna comunicación de la revocatoria del citado mandato, antes de suscribirse el contrato de arrendamiento, como así lo revela el propio extracto retomado en el fallo y que figura en su página 20, así:
“…por cuanto por un error involuntario del Consejo Superior se presentan las inconsistencias antes relacionadas, mencionadas en la solicitud de aclaración del arrendador, así:… en cuanto al punto b) arriba anotado debido a que algunos documentos exigidos al arrendador, anexos al contrato fueron enviados en fechas diferentes a la entidad desde Magangué con terceras personas antes de que se perfeccionara el contrato, algunos de estos documentos pudieron traspapelarse con otros documentos como sucedió con la revocatoria del poder que hizo Anuar Arana Gechem a Salim Arana Gechem el cual consta de un folio y estaba anexo a la escritura pública No. 588 de 1992 que se solicitó al arrendatario (sic) para conocer las medidas y linderos de los bienes objeto de arrendamiento por parte del Consejo Superior, de lo cual la entidad no se percató hasta cuando se presentó la solicitud de aclaración del contrato de arrendamiento de inmueble CTO4-31 de 2007, presentada por el arrendatario (sic) porque lo buscamos minuciosamente entre la documentación aportada para la celebración del contrato bajo estudio…” (Negrillas impuestas en el fallo)
Contrario al sentido que la Sala le dio al testimonio del abogado EDGARDO ATENCIO ROYERO, que en su opinión sirvió para demostrar que el demandado “conoció de antemano su situación de inhabilidad, razón que lo llevó a acudir a la figura de la revocatoria de poder” (Pág. 26 del fallo), dicha deposición viene a fortalecer lo vertido en las pruebas anteriores, en el sentido de que la revocatoria ocurrió en la época en que fue autenticada por la Notaría Unica del Círculo de Magangué (junio 21 de 2007), pues en ejercicio de su profesión fue consultado en ese entonces por el demandado sobre la eventual inhabilidad que le generaría el poder conferido a su hermano SALIM ARANA GECHEM, aspecto temporal que lo dejó en claro pues al preguntársele sobre ello adujo: “la consulta fue en la segunda mitad del mes de junio de 2007 tengo entendido que aun no se había celebrado el contrato con el Consejo Superior de la Judicatura y por eso conceptué que debía revocarse el poder al señor SALIM ARANA…” (Pág. 21 del fallo).
Además, en la valoración del testimonio del abogado EDGARDO ATENCIO ROYERO la Sala no acude a ninguno de los pilares de la sana crítica (ciencia, lógica, experiencia o psicología), para fundar su decisión, sino que por el contrario recurre a un reproche moral, desde todo punto de vista inadmisible al administrar justicia. Se sostuvo en el fallo que el demandado acudió a los servicios profesionales de éste abogado con el único fin de evadir la inhabilidad, como si ello fuera moralmente censurable, cuando es lo cierto que el proceso de nulidad electoral se basa en un juicio de legalidad eminentemente objetivo, sin que puedan ser objeto de reparo las actuaciones oportunamente adelantadas por los candidatos para no incurrir en circunstancias que los pudieran inhabilitar en sus aspiraciones de ser elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular.
En grado de plena prueba puede decirse que se probaron, mediante documentos públicos y privados debidamente autenticados antes de la celebración del citado contrato de arrendamiento, los siguientes hechos: (i) Que el poder conferido por el Dr. ANUAR ARANA GECHEM al señor SALIM ARANA GECHEM, fue revocado el día 21 de junio de 2007; (ii) Que el mandatario SALIM ARANA GECHEM fue enterado de ello con antelación a celebrarse el contrato de arrendamiento; y (iii) Que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena recibió comunicación de dicha revocatoria antes de firmarse el citado contrato.
¿Qué argumentos se ofrecieron en el fallo para desvirtuar lo revelado por esos medios de prueba? En resumen sostuvo la Sala: (i) SALIM ARANA GECHEM acudió a firmar el contrato de arrendamiento “sin advertir ni poner en conocimiento por ningún medio a la entidad pública de novedad alguna”; (ii) Sólo hasta el 1º de noviembre de 2007, luego de las elecciones, se solicitó la aclaración del contrato de arrendamiento, teniendo en cuenta la revocación del poder; (iii) La aclaración del 21 de noviembre de 2007, efectuada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, “es cuestionable jurídicamente porque implicó la variación sustancial del [contrato de arrendamiento]”, el cual una vez firmado no puede modificarse; (iv) No se explica cómo llegó la revocatoria del poder a la entidad pública; (v) La asistencia del señor SALIM ARANA GECHEM, anunciándose como representante legal del señor ANUAR ARANA GECHEM, pese a haberle sido revocado el poder, vinculó contractualmente al último; (vi) Pese a la suscripción de la promesa de compraventa entre los citados hermanos, los apartamentos 2 y 4 del “Edificio Mereb Arana” continuaron siendo propiedad del señor ANUAR ARANA GECHEM para la época en que se firmó el contrato de arrendamiento; y (vii) En su declaración SALIM ARANA GECHEM incurrió en algunas contradicciones.
Con el análisis que se avecina, se demostrará cómo ninguno de los anteriores argumentos resulta fundado. En cuanto al punto (i) es claro que el material probatorio recabado lo desvirtúa, pues tanto el ex mandatario como la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena recibieron oportuna comunicación de la revocatoria del mandato.
El punto (ii) queda igualmente desvirtuado con lo anterior. El hecho de que solamente hasta el mes de noviembre de 2007 se haya pedido la aclaración bien puede explicarse en la inadvertencia del extravío de la revocatoria, no imputable al mandante, como así lo admitió el Director Ejecutivo de la mencionada Seccional; además, aunque no se hubiera realizado la anterior operación, debe afirmarse que jurídicamente ninguna vinculación podría derivársele al demandado del contrato de arrendamiento, a pesar de que su hermano se hiciera pasar como su apoderado, puesto que la revocatoria del mandato, que por cierto se probó cabalmente, fue puesta en conocimiento tanto del mandatario como de esa Dirección Ejecutiva, cerrándose con ello toda posibilidad de vinculación contractual del Dr. ANUAR ARANA GECHEM.
En lo que respecta al punto (iii) debe decirse que refleja una ruptura temática con lo debatido jurídicamente en el plenario, al cual le resulta ajena la validez jurídica de la aclaración del 21 de noviembre de 2007 por supuesta modificación sustancial al contrato de arrendamiento, ya que el único objeto de éste proceso electoral está centrado en el examen a la legalidad presunta de la elección del Dr. ANUAR ARANA GECHEM como Alcalde de Magangué (2008-2011). Por cierto, dicha aclaración no modifica en nada el contrato de arrendamiento, pues no hace cosa distinta a precisar un efecto derivado del entorno jurídico que rige al contrato de mandato, emanado del mismo imperio de la ley y que no obtiene su existencia de la citada aclaración sino de la ocurrencia de unos hechos acoplados a unas disposiciones jurídicas que atribuyen solamente al contratante, mas no al mandante, los efectos de un contrato celebrado a su nombre cuando le ha sido revocado el poder y ello ha sido comunicado al mandatario y a terceros.
Frente al punto (iv), según el cual no se explica cómo llegó la revocatoria del poder a la entidad, se trata de una afirmación contradicha por las pruebas recaudadas. Con la sola lectura de la Aclaración No. 01 del 21 de noviembre de 2007, se establece los pormenores del arribo de ese documento a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena y de su extravío y ulterior recuperación.
Tampoco es sostenible, como se dice en el punto (v), que por haberse reputado SALIM ARANA GECHEM como apoderado de ANUAR ARANA GECHEM al celebrarse el contrato de arrendamiento, pese a la existencia de la revocatoria, éste quedó vinculado contractualmente con la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, pues como se ha venido diciendo ello escapa a la voluntad del mandatario, rigiéndose por lo prescrito en disposiciones como el artículo 2199 del Código Civil, que es bien claro en eximir de toda vinculación contractual al mandante cuando, como en el sub lite, el contrato de mandato ha expirado y ello ha sido puesto en conocimiento de las partes que interactúan contractualmente.
En lo referente al punto (vi), según el cual a pesar de la suscripción de la promesa de compraventa entre los citados hermanos, los apartamentos 2 y 4 del “Edificio Mereb Arana” continuaron siendo propiedad de ANUAR ARANA GECHEM para la época en que se firmó el contrato de arrendamiento, debo decir que es una apreciación cierta pero ineficaz para deducir la configuración de la causal de inhabilidad imputada al demandado. Qué relación existe entre lo dicho y los presupuestos de la inhabilidad descrita en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000? Siguiendo los supuestos de dicha causal de inhabilidad, arriba trascritos, es evidente que la titularidad del dominio en el demandado no habla a favor de lo debatido jurídicamente en el plenario, es desde mi óptica absolutamente irrelevante ya que son cosas completamente diferentes la intervención en un contrato de arrendamiento y la conservación de la titularidad del dominio de unos bienes inmuebles, por más que estos coincidan con los que hacían parte del objeto del contrato de arrendamiento.
Ninguna norma determina que el titular del derecho de dominio de un bien raíz resulte ligado, por ese sólo hecho, con los contratos de arrendamiento que el promitente comprador celebre con terceros. Es más, la existencia de este contrato de promesa de compraventa, que en este caso se probó con documento autenticado el 19 de junio de 2007 ante la Notaría Unica de Magangué –antes de la suscripción del contrato de arrendamiento-, desvirtúa el argumento esgrimido por la Sala, ya que por todos es sabido que esos bienes pueden ser dados en arrendamiento no solo por el propietario sino también por quienes tengan su posesión, pues al amparo de esta condición bien pueden ejercer actos de señor y dueño.
Y, en cuanto al punto (vii), referido a las contradicciones en que pudo haber incurrido SALIM ARANA GECHEM en su declaración, que para la Sala “deja[n] en el ambiente la sensación de que… carece de plena claridad y de que bien pudo el candidato en su condición de coarrendador haberse beneficiado de los cánones que produjo el inmueble anteriormente al otorgamiento de la promesa y aún después”, debo decir que carece igualmente de fundamento y eficacia.
En primer lugar, porque resulta evidente que la Sala decidió haciendo prevalecer aspectos del fuero interno de los juzgadores, en desmedro de los hechos probados dentro del plenario; así lo revela la trascripción cuando se afirma que fue una “sensación” percibida en el ambiente la que no permitió creerle al testigo su versión, cuando es sabido que por tal se entiende la “Corazonada o presentimiento de que algo va a suceder, es decir se trata de una valoración íntima, personal, distante y contraria al sistema de la sana crític al que imperativamente deben acudir los operadores jurídicos cuando se enfrentan a la tarea de valorar los medios de prueba regular y oportunamente allegados al informativo.
En segundo lugar, el pretérito perfecto simple en que es conjugado el verbo poder de la misma cita textual –pudo-, viene a reforzar lo dicho en el párrafo anterior, ya que no es la afirmación de un hecho debidamente probado, sino que se trata de la apreciación subjetiva de una de las muchas posibilidades que pudieron ocurrir en ese entorno fáctico, desvirtuadas, por supuesto, con la certeza de los hechos contenidos en los documentos analizados y que constituyen plena prueba de la existencia de la promesa de compraventa, de la revocatoria del mandato y de la comunicación de ese hecho a la Administración Judicial acantonada en Cartagena.
Y en tercer lugar, el recaudo de cánones de arrendamiento por parte del demandado, es un hecho igualmente supuesto en el fallo, ya que ninguna prueba se aportó al respecto.
Debo admitir, por el contrario, que son ciertas las contradicciones en que incurrió el señor SALIM ARANA GECHEM al rendir testimonio dentro del proceso de la referencia, y que ello puede configurar indicio en contra de la credibilidad de sus afirmaciones. Sin embargo, el peso de los indicios debe apreciarse bajo las características de convergencia y coherencia, es decir que debe contarse con más de un indicio o con un indicio necesario y la prueba de otros hechos que lo refuercen, todos apuntando en el mismo sentido y con tal vigor que lleven a la convicción de que el hecho indicado es cierto.
En este caso se verificó la presencia de contradicciones en el declarante, pues por un momento dijo que a consecuencia del contrato de promesa de compraventa recibió un dinero de manos de su hermano ANUAR, cuando por lógica ha debido ser él quien entregara alguna suma de dinero a su hermano por ser éste el vendedor. Sin embargo, ello no constituye un indicio suficiente de que lo dicho por los documentos citados no sea cierto; además, por no existir univocidad en los potenciales hechos indicados, el indicio no cobra la fuerza necesaria, como ya se dijo, para tener por cierta una de las muchas hipótesis que se podrían desprender del mismo, y es esa debilidad en el único indicio acreditado la que me condujo a la convicción de que los hechos probados con documentos públicos y con documentos privados debidamente autenticados antes de la fecha de celebración del contrato de arrendamiento, no fueron desvirtuados en el debate probatorio.
En la misma dirección, debo reiterar que al haberse probado cabalmente que el Dr. ANUAR ARANA GECHEM revocó el mandato conferido a su hermano el señor SALIM ARANA GECHEM, con escrito del 21 de junio de 2007, y que ello fue comunicado al mandatario y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial antes de celebrarse el contrato de arrendamiento de julio 3 de 2007, no puede tenerse como parte del citado contrato al demandado y en esa medida no se configuraría la causal de inhabilidad que le imputó el accionante. En pocas palabras, la pretensión anulatoria no podía prosperar.
Todo lo anterior, reitero, constituyen los motivos que no me permitieron acompañar el fallo dictado el 19 de febrero de 2009 por los demás integrantes de la Sala, incluida la H. ex Consejera de Estado Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS quien colaboró en calidad de Conjuez, por quienes debo hacer públicos mis sentimientos de admiración y respeto.
Atentamente,
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Consejera de Estado
