ACTO CONDICIÓN - Improcedencia de sentencia inhibitoria por sustracción de materia. Designación de gobernador / ACTO ELECTORAL - Improcedencia de sentencia inhibitoria por sustracción de materia / SUSTRACCIÓN DE MATERIA - Improcedencia de sentencia inhibitoria contra los denominados actos condición / SENTENCIA INHIBITORIA - Improcedencia por sustracción de materia frente a acto condición / NULIDAD DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR - Improcedencia de sentencia inhibitoria por sustracción de materia
A la fecha de esta sentencia, la designación contenida en el acto administrativo impugnado no produce efectos jurídicos, pues resulta un hecho notorio que el demandado, señor José Emiro Palencia Álvarez, renunció al cargo de Gobernador de Arauca y ya fue reemplazado por el señor Presidente de la República. Sin embargo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la sentencia inhibitoria por sustracción de materia no procede cuando se trata de la demanda contra actos administrativos de carácter general o contra los denominados "actos condición", como quiera que solamente si se efectúa el control de legalidad y constitucionalidad de esas normas es posible restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad. Así las cosas, se tiene que si bien es cierto el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese "acto condición" exige un estudio de fondo y, en consecuencia, una sentencia de mérito que analice la presunción de legalidad del acto que se reprocha.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencias E-102 de 9 de julio de 1989, 1736 de 23 de septiembre de 1999, Sección Quinta; 4912 de 18 de febrero de 1999, Sección Primera y AI-038 de 18 de enero de 2000, Sala Plena.
NULIDAD ELECCIÓN DE GOBERNADOR - Procedimiento para proveer la vacante: elección o designación / FALTA ABSOLUTA DE GOBERNADOR - Nulidad de la elección. Procedimiento para proveer la vacante: elección o designación / ELECCIÓN DE GOBERNADOR - Evento en que procede por nulidad de la elección / DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR - Evento en que procede por nulidad de la elección / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Retrospectividad de sus normas. Provisión de cargo de gobernador por falta absoluta / NORMA CONSTITUCIONAL - Retrospectividad. Provisión de cargo de gobernador por nulidad de la elección / RETROSPECTIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN - Trámite para la elección o designación de gobernador según el tiempo que falte para concluir periodo
En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la designación de José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del departamento de Arauca. Según planteamiento de los demandantes, al designar Gobernador de Arauca por el resto del período constitucional, el Gobierno Nacional desconoció el Acto Legislativo número 2 de 2002 y el Gobierno Nacional no respetó el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 para proveer la vacante, con lo cual también se desconoció el artículo 29 de la Constitución. Así las cosas, le corresponde a la Sala averiguar cuál es el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador en caso de nulidad de la elección popular por inhabilidad del candidato elegido. No obstante, la claridad de la norma superior en cuanto al procedimiento, el artículo 8º del Acto Legislativo número 2 de 2002 señaló que aquel "rige a partir de la fecha de su promulgación" o sea, el 7 de agosto de 2002, pues fue publicado en el Diario Oficial número 44893 de esa fecha. No existe norma transitoria expresa en relación con la vigencia de la modificación constitucional para casos en donde se hubiesen presentado vacancias absolutas del cargo de gobernador antes de las nuevas reglas superiores y estas no hubiesen sino provistas definitivamente. Aunque a la fecha de esta sentencia el legislador no ha expedido la ley que determine cuáles son las faltas absolutas del gobernador a que hace referencia el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución, para la Sala es claro que, en el caso que se estudia, la nulidad de la elección popular del gobernador, en cuanto la causa de la misma fue la inhabilidad del candidato elegido, es una falta absoluta. Precisado lo anterior, también le corresponde a la Sala averiguar cuál es el mecanismo o el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella. Para esto, es determinante definir a partir de cuándo y cómo debe aplicarse el nuevo paradigma constitucional. Para la Sala, puede sostenerse que la Constitución tiene un efecto retrospectivo y, por lo tanto, las normas superiores se aplican en todos los casos en los que una situación fáctica anterior a la vigencia de la norma superior se consolida con posterioridad a ella. De consiguiente, si aún no se hubiere llenado la falta absoluta de un gobernador cuando entró en vigencia el Acto Legislativo número 2 de 2002, debe aplicarse en su integridad esa disposición. No debe olvidarse que la propia Constitución, en su artículo 4º, se autodefine como norma superior. La Sala concluye que el procedimiento para proveer la vacancia definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella, debe ser el señalado en esa nueva disposición constitucional. Luego, si la falta absoluta del gobernador se presenta a más de 18 meses de la terminación del período deberá convocarse a elección popular para elegir ese servidor público; pero si se presenta a menos de ese término, el reemplazo será designado por el Presidente de la República, "respetando el partido, grupo o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido".
NULIDAD DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR - Procedencia. No se respetó trámite que para el efecto establece la Constitución / FALTA ABSOLUTA DE GOBERNADOR - Nulidad de la designación. Aplicación del trámite previsto en el artículo 303.3 de la Constitución / VACANCIA ABSOLUTA DEL CARGO DE GOBERNADOR - Procedencia de elección no de designación
El señor Héctor Federico Gallardo Lozano fue elegido Gobernador del Departamento de Arauca para el período 2001- 2003; mediante sentencia del 5 de octubre de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de su elección. En cumplimiento de esa decisión, el Señor Presidente de la República resolvió "retirar del cargo de Gobernador del departamento de Arauca al doctor Héctor Gallardo Lozano" y "encargar al doctor Carlos Eduardo Bernal Medina..., mientras se nombra por el procedimiento de la terna señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994". Lo anterior muestra, de un lado, que el cargo de Gobernador del Departamento de Arauca se encontraba vacante definitivamente, en tanto que como consecuencia de una decisión judicial se produjo una falta absoluta derivada de la nulidad de la elección popular por causa de una inhabilidad, y, de otro, que la falta absoluta se produjo a más de 18 meses de la terminación del período 2001- 2003. Por Decreto número 905 del 9 de mayo de 2002 el Gobierno Nacional convocó a elecciones para elegir Gobernador del departamento de Arauca, las cuales se llevarían a cabo el día 7 de julio de 2002; sin embargo, por Decreto número 1371 del 2 de julio de 2002, el Gobierno Nacional resolvió "aplazar para el 6 de octubre de 2002 las elecciones convocadas en el departamento de Arauca para elegir gobernador, en consideración a la grave perturbación del orden público que se presenta en el departamento"; ello muestra que pese a que la vacante definitiva se produjo no pudo convocarse a elección popular. Mediante Decreto número 2196, expedido por el Gobierno Nacional el 1º de octubre de 2002, se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del Departamento de Arauca, para lo que reste del período constitucional. Visto lo anterior, se tiene que a pesar de que la falta absoluta del Gobernador de Arauca se presentó a más de 18 meses de la terminación del período, el Presidente de la República designó gobernador para lo que resta del período constitucional, mediante acto administrativo que se expidió con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002. Eso significa que el trámite dispuesto para proveer la vacancia absoluta no se había consolidado al momento de entrar en vigencia la nueva normativa constitucional, por lo que debía dársele aplicación a la misma, en el sentido ya indicado de que como la vacancia absoluta del cargo de gobernador se produjo a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, procedía la elección y no la designación de dicho funcionario. Luego, el cargo prospera, en tanto que el acto administrativo demandado resulta inconstitucional por violación del artículo 303 de la Constitución Nacional, según la modificación del artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002, por interpretación errónea.
NOTA DE RELATORÍA: Sentencias C-011 de 1994; C-586 de 1995; SU-640 de 1998; SU-168 de 1999 y C-014 de 1993, de la Corte Constitucional y 1736 de 23 de septiembre de 1999, Sección Quinta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-28-000-2002-0091-01(3055)
Actor: PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO Y OTROS
Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA
Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 3055, promovido mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, mediante apoderada, por el Partido Liberal Colombiano, el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia y directamente por la señora Elodia María Ramírez Mendoza.
- ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
A. LAS PRETENSIONES.-
Los demandantes pretenden que esta Sala declare la nulidad del Decreto número 2196 del 1º de octubre de 2002, por medio del cual el señor Presidente de la República designó al doctor José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del Departamento de Arauca. De igual manera solicitaron que se ordene al Gobierno Nacional a celebrar elecciones de Gobernador del Departamento de Arauca.
B.- LOS HECHOS.-
Como fundamento de las pretensiones los demandantes exponen, en síntesis, los siguientes hechos:
1º. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 108, inciso 3º, de la Constitución, la Dirección Nacional Liberal avaló la inscripción de la candidatura del señor Héctor Federico Gallardo Lozano para la elección de Gobernador del Departamento de Arauca, en el período 2001 - 2003. En idéntico sentido, lo hizo el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia.
2º. El 29 de octubre de 2000, el señor Gallardo Lozano fue elegido popularmente Gobernador de Arauca.
3º. Mediante sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 5 de octubre de 2001, se declaró la nulidad de la elección del señor Héctor Federico Gallardo Lozano como Gobernador de Arauca, para el período 2001- 2003. Ese fallo se encuentra debidamente ejecutoriado.
4º. El 3 de diciembre de 2001, el Director Nacional del Partido Liberal Colombiano y el Presidente del Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia presentaron en el Ministerio del Interior la terna de candidatos para reemplazar al Gobernador de Arauca. Esa terna estaba conformada por los señores Luis Ramón López Mendoza, Rafael Eduardo Arana Tineo y Luis Oscar Galves Mateus.
5º. Mediante el Decreto número 2780 del 20 de diciembre de 2001, el Gobierno Nacional retiró del cargo al señor Gallardo Lozano y, sin tener en cuenta la terna enviada, encargó como Gobernador de Arauca al señor Carlos Eduardo Bernal Medina.
6º. Por Oficio número 0638 del 25 de febrero de 2002, el Ministro del Interior solicitó a la Dirección Nacional Liberal y al Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia, la conformación de una nueva terna para la designación del Gobernador de Arauca.
7º. El 13 de marzo de 2002, el Presidente del Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia se dirigió al Director Nacional del Partido Liberal Colombiano para postular el nombre del señor Jesús Enrique Soriano Colmenares para integrar la terna que se presentaría para designar Gobernador de Arauca.
8º. Mediante Decreto número 368 del 21 de marzo de 2002, el Ministerio del Interior comisionó al señor Carlos Eduardo Bernal Medina, para desempeñar el cargo de Gobernador encargado de Arauca. El mencionado señor se desempeñaba como profesional especializado de la planta global de ese Ministerio.
9º. Por Decreto número 905 del 9 de mayo de 2002, el Gobierno Nacional convocó para el 7 de julio de ese año a elecciones de Gobernador de Arauca. Al respecto, invocó la sentencia C-448 de 1997 de la Corte Constitucional y el concepto número 812 del 30 de abril de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de aplicar el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución cuando se trata de proveer vacantes absolutas de Gobernadores, esto es de convocar a elección popular cuando se presenta vacancia absoluta del cargo. Posteriormente, en consideración con la grave perturbación del orden público en el Departamento de Arauca, mediante Decreto número 1371 de 2002, se aplazó la elección para el 6 de octubre de 2002.
10º. El 22 de mayo de 2002, el Secretario General del Partido Liberal Colombiano presentó nuevamente la terna de candidatos para proveer el cargo de Gobernador encargado del Departamento de Arauca. En esa oportunidad, estuvo conformada por los señores Juan Alejandro Plazas Lomónaco, Jesús Enrique Soriano Colmenares y Alfonso Medina Delgado.
11º. El 27 de mayo de 2002, el Ministro del Interior solicitó la terna suscrita conjuntamente por los representantes legales del Partido y el Movimiento Político que avalaron la candidatura del señor Gallardo Lozano. Esa solicitud fue reiterada el 9 de julio de 2002.
12º. El 15 de julio de 2002, los representantes legales de la coalición que avaló la candidatura presentaron conjuntamente la terna para reemplazar al señor Gallardo Lozano, la cual estuvo conformada por los señores Juan Alejandro Plazas Lomónaco, Jesús Enrique Soriano Colmenares y Maria Elena Molina Ibarra.
13º. Mediante Oficio número 2705 del 13 de septiembre de 2002, el Ministro del Interior determina que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo número 2 del 6 de agosto de 2002, la designación de la persona que desempeñará el cargo de gobernador encargado no está sometido al sistema de terna sino que es una facultad del Presidente de la República, en la que solamente deberá tener en cuenta el partido o movimiento político al que pertenece el gobernador que debe sustituirse.
14º. Mediante el Decreto número 2196 del 1º de octubre de 2002, que es el acto acusado, el Gobierno Nacional, de un lado, derogó los actos que convocaron a elección y la aplazaron y, de otro, procedió a nombrar definitivamente al Gobernador de Arauca por el resto del período al señor José Emiro Palencia Álvarez. Para adoptar esas decisiones argumenta el cumplimiento de lo dispuesto en el Acto Legislativo número 2 de 2002.
15º. El 16 de septiembre de 2002, el señor José Emiro Palencia Álvarez se presentó a las Oficinas del Partido Liberal Colombiano para solicitar el carné de afiliado al partido, el cual se expidió al día siguiente. Pero, esa solicitud no se efectuó con la intención de cumplir con la exigencia constitucional para ser designado Gobernador de Arauca.
C.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Los demandantes invocan la violación de los artículos 29, 108 y 303 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2002; 47 de la Ley 130 de 1994 y 106 de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación de esas disposiciones lo desarrollan con fundamento en los argumentos que se resumen así:
1º. De acuerdo con el artículo 303 de la Constitución, el gobernador accede a su cargo mediante pronunciamiento del pueblo, para un período de 3 años. Luego, "el único procedimiento para designar este funcionario, sin excepción alguna es la elección". Y, el Acto Legislativo número 2 de 2002 mantiene incólume el principio de la elección popular de los gobernadores por períodos institucionales. De consiguiente, el acto acusado desconoce esa norma.
2º. El artículo 8º del Acto Legislativo número 2 de 2002 es claro en señalar que rige a partir de la fecha de su promulgación, por lo que regula todos los casos de vacancia y elección de los gobernadores que ocurran después de la vigencia del mismo. A su juicio, "regula las situaciones de los gobernadores que resulten elegidos después del 26 de octubre de 2003 y no a quienes lo fueron en las anteriores elecciones... El Acto Legislativo no ordena modificar los procedimientos constitucionales desencadenados antes de su vigencia y el inciso 3 de su artículo 1º solo puede entenderse para regular situaciones futuras...". Entonces, como la vacancia absoluta del cargo de Gobernador de Arauca se efectuó bajo la vigencia del artículo 303 original de la Constitución de 1991, no procedía la aplicación del acto reformatorio del mismo sino que debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 130 de 1994.
3º. El acto acusado también viola el Acto Legislativo número 2 de 2002, en tanto que aquel dispone que el Presidente de la República designará un gobernador respetando el partido o grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Y, el señor Palencia Álvarez no representa la coalición conformada por el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia, "por cuanto su afiliación al Partido se dio a escasos quince (15) días de su designación, sin que exista antecedente de su militancia dentro de la colectividad". Por esta misma razón, se considera infringido el artículo 108 de la Constitución.
4º. El acto impugnado desconoció el artículo 29 de la Constitución porque omitió el procedimiento para proveer la vacante del cargo de Gobernador de Arauca. En efecto, al haberse presentado la falta de gobernador el 20 de diciembre de 2001 se debe dar aplicación al artículo 47 de la Ley 130 de 1994 y no al Acto Reformatorio de la Constitución
5º. En virtud de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, cuando no hay norma aplicable al caso controvertido debe acudirse a la que regule casos semejantes. Luego, el procedimiento legítimo para presentar los candidatos que se requieran para la designación del funcionario encargado será el que establece el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, según el cual la escogencia del candidato para proveer la vacante definitiva deberá efectuarse escogiendo un candidato de una terna que presenta el mismo partido o movimiento político al cual pertenece el funcionario al momento de la elección. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en concepto del 30 de abril de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencias del 6 de noviembre de 1997 y 30 de agosto de 2002 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 también fue vulnerado por el acto acusado.
2. CONTESTACION DE LA DEMANDA
Dentro del término establecido en el artículo 233, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo para contestar la demanda, el demandado guardó silencio.
3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Durante el traslado para alegatos de conclusión, el señor Daniel Alfonso Linares González solicitó que se tuviera como tercero opositor de la demanda. Al efecto, expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera:
1º. Tal y como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 1993, la Constitución se aplica en forma inmediata, hacia el futuro y cubre retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente. Entonces, el Acto Legislativo número 2 de 2002 es aplicable a la situación que se presentaba en el Departamento de Arauca.
2º. El nombramiento acusado se efectuó el 1º de octubre de 2002 para proveer una falta absoluta, luego faltaban 15 meses para cumplir el período. Al presentarse esa situación y de conformidad con el inciso 3º del artículo 303 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2002, el Presidente de la República estaba facultado para nombrar al señor José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador de Arauca.
3º. En aplicación de los artículos 4º de la Constitución y 9º de la Ley 153 de 1887 se concluye que la Ley 130 de 1994 quedó abrogada desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002.
4º. El artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002 no hace mención a la presentación de ternas por parte de la coalición que avaló la inscripción del gobernador elegido, pues se refiere exclusivamente a que el Presidente de la República respetará el partido, grupo o colación por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Así, la interpretación gramatical de esa norma supone que "el Presidente de la República estaba obligado a respetar a cualquiera de los dos movimientos políticos, o al Partido Liberal o al Movimiento Político Comunal y Comunitario, pero no siempre a la coalición". De consiguiente, como el señor Palencia Álvarez acreditó pertenecer al Partido Liberal, que fue uno de los partidos que avaló la inscripción del gobernador elegido, se tiene que el Gobierno Nacional cumplió con la condición constitucional.
5º. El inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002 dispone que la ley determinará las faltas absolutas y temporales de los gobernadores y la forma de llenar las últimas. Ahora, al momento de la designación, no existía norma que reglamentara la forma de llenar la vacante temporal.
4. ALEGATOS DE CONCLUSION
La apoderada del Partido Liberal Colombiano presentó alegato de conclusión para reiterar sus pretensiones y argumentos.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se desestimen las pretensiones de la demanda en consideración con los argumentos que se resumen de la siguiente manera:
1º. Antes de la expedición y vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002, la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó que ante la ausencia de ley que desarrollara el artículo 303 de la Constitución en lo pertinente a la forma de llenar las vacantes absolutas y temporales de los gobernadores, debía recurrirse por vía analógica a la Ley 136 de 1994 que regula el mismo tema pero para el caso de los alcaldes.
2º. La solución jurisprudencial en comento encontró "con el insalvable escollo que significa la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones que regularon la materia en la Ley 136 de 1994, artículo 107... mediante sentencia C-448 de septiembre 18 de 1997". Así, la Corte Constitucional impuso que en todos los casos de vacancia absoluta de alcaldes, su reemplazo debía elegirse popularmente, por lo que las designaciones que efectuarían el Presidente de la República o los gobernadores debían ser estrictamente temporales.
3º. Con la expedición del Acto Legislativo número 2 de 2002, que modificó el artículo 303 de la Constitución, se precisó la solución directa al problema de las vacancias absolutas de los gobernadores, lo cual rige a partir del 7 de agosto de 2002, fecha en la que se efectuó su promulgación. Debe precisarse que antes de la vigencia de esa norma, la solución se aplicaba por vía analógica.
4º. En aplicación del principio de aplicación inmediata de las normas constitucionales que ha sido desarrollado por la doctrina francesa y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según el cual la Norma Superior se aplica en forma inmediata y hacia el futuro a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación y a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, se concluye que "el instrumento analógico mal podría ser utilizado con posterioridad al 7 de agosto de 2002... porque su espíritu contradecía el nuevo marco constitucional".
5º. El plazo de 18 meses a que hace referencia el Acto Legislativo número 2 de 2002 debe contabilizarse desde el momento en que se presenta la vacancia absoluta. Sin embargo, en esta ocasión la vacancia se presenta a finales del año 2001, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Constitución. Ahora, si se cuenta el plazo en la forma en la que la demanda propone - desde la vacancia-, de un lado, se aplicaría retroactivamente la norma constitucional, con lo cual "desbordaría el ordenamiento y pondría en peligro el orden jurídico de la Nación" y, de otro, se contradice el artículo 8º del Acto Reformatorio que dispuso la vigencia a partir de su promulgación. Por lo tanto, el término constitucional debe iniciar su conteo desde la fecha de entrada en vigencia del propio Acto Legislativo, independientemente de la fecha de la vacancia del cargo.
6º. El conteo del término para proveer la vacante definitiva del cargo de Gobernador desde la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002, será "una definición transitoria", so pena de efectuar una aplicación retroactiva de la disposición superior. De ahí que, "una vez se arribe el día siguiente a los dieciocho meses contados desde la entrada en vigencia del A.L. No. 2 de 2002, que será el 8 de febrero de 2004, la norma en cuestión podrá tener una plena aplicación para distinguir efecto de aquellas soluciones de elección o designación".
- CONSIDERACIONES
Cuestión previa:
En primer lugar, la Sala advierte que, a la fecha de esta sentencia, la designación contenida en el acto administrativo impugnado no produce efectos jurídicos, pues resulta un hecho notorio que el demandado, señor José Emiro Palencia Álvarez, renunció al cargo de Gobernador de Arauca y ya fue reemplazado por el señor Presidente de la República.
Sin embargo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporació, la sentencia inhibitoria por sustracción de materia no procede cuando se trata de la demanda contra actos administrativos de carácter general o contra los denominados "actos condición", comoquiera que solamente si se efectúa el control de legalidad y constitucionalidad de esas normas es posible restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad. En este mismo sentido, esta Sala se pronunció en anterior oportunidad, así:
"Para la Sala resulta claro que el hecho de que la resolución acusada ya no produzca efectos por haberse agotado su objeto y vencidos sus términos de vigencia, no conlleva a una decisión inhibitoria ya que la salvaguarda de la legalidad, objetivamente considerada, objeto jurídico de la acción instaurada, solo se obtiene con la decisión del juez sobre el examen de legalidad que le compete
Así las cosas, se tiene que si bien es cierto el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese "acto condición" exige un estudio de fondo y, en consecuencia, una sentencia de mérito que analice la presunción de legalidad del acto que se reprocha.
En este proceso se pretende la declaración de nulidad del Decreto número 2196, expedido por el señor Presidente de la República el 1º de octubre de 2002, por medio del cual, de un lado, se derogaron los Decretos 905 y 1371 de 2002, que inicialmente, el primero, señaló fecha para la elección de Gobernador de Arauca, y, luego, el segundo, la aplazó y, de otro, se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador de ese Departamento, para lo que reste del período constitucional (folios 8 y 9).
Según planteamiento de los demandantes, al designar Gobernador de Arauca por el resto del período constitucional, el Gobierno Nacional desconoció el Acto Legislativo número 2 de 2002, por tres motivos. De un lado, porque el artículo 8º de esa normativa señala que aquel rige desde el momento de su promulgación, por lo que no modifica procedimientos constitucionales desencadenados antes de su vigencia. Entonces, para proveer la vacante originada por falta absoluta del Gobernador de Arauca debía aplicarse el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, debía elegirse popularmente. De otro lado, porque en aplicación del principio democrático, el acceso al cargo de gobernador debe efectuarse por elección popular. Finalmente, porque el gobierno no respetó la coalición que eligió al gobernador cuya falta absoluta debe proveerse, con lo cual se desconoció la última parte del artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002. En ese mismo sentido, los demandantes consideraron que el Gobierno Nacional no respetó el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 para proveer la vacante, con lo cual también se desconoció el artículo 29 de la Constitución.
Así las cosas, le corresponde a la Sala averiguar cuál es el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador en caso de nulidad de la elección popular por inhabilidad del candidato elegido.
Pues bien, antes de la modificación de que fue objeto el artículo 303 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constituciona había señalado que el legislador no había expedido la ley que determinara las faltas absolutas de los gobernadores y la forma de llenarlas, es decir que se presentaba un vacío normativo en relación con ese tema, el reemplazo definitivo del gobernador debía efectuarse por elección popular y que el período debía contabilizarse de manera subjetiva, a partir del momento en que el nuevo elegido tomaba posesión del cargo. De hecho, era claro que el artículo 303 de la Carta no señalaba ningún procedimiento para el reemplazo, pues esa norma disponía textualmente lo siguiente:
"En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será el jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de tres (3) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente
La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y forma de llenarlas, y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos".
Sin embargo, el artículo 303 de la Constitución fue modificado mediante Acto Legislativo número 2 de 2002, en el sentido de disponer un procedimiento específico para proveer faltas absolutas de los gobernadores. Textualmente, el artículo 1º del Acto Reformatorio dispuso:
"El artículo 303 de la Constitución Política quedará así:
En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente".
La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido" (subrayas fuera del texto original)
Lo anterior muestra con claridad que el Constituyente señaló directamente el procedimiento a seguir cuando se presenta la falta absoluta de gobernadores.
No obstante, la claridad de la norma superior en cuanto al procedimiento, el artículo 8º del Acto Legislativo número 2 de 2002 señaló que aquel "rige a partir de la fecha de su promulgación". Efectivamente, ese Acto fue promulgado el 7 de agosto de 2002, pues fue publicado en el Diario Oficial número 44893 de esa fech. Sin embargo, esa normativa no señaló un régimen de transición para las situaciones que se hubiesen generado antes de su vigencia y produzcan efectos jurídicos con posterioridad a ella. Luego, no existe norma transitoria expresa en relación con la vigencia de la modificación constitucional para casos en donde se hubiesen presentado vacancias absolutas del cargo de gobernador antes de las nuevas reglas superiores y estas no hubiesen sino provistas definitivamente.
Ahora, aunque a la fecha de esta sentencia el legislador no ha expedido la ley que determine cuáles son las faltas absolutas del gobernador a que hace referencia el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución, para la Sala es claro que, en el caso que se estudia, la nulidad de la elección popular del gobernador, en cuanto la causa de la misma fue la inhabilidad del candidato elegido, es una falta absoluta, por dos motivos. De un lado, porque el elegido popularmente no puede acceder al cargo nuevamente para continuar con el período constitucional, pues el efecto de la nulidad de la elección se lo impide. De otro lado, porque los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de la elección, en cuanto esta fue declarada por causales subjetivas del candidato elegido y no por causales objetivas que permitirían un nuevo escrutinio, conducen a la realización de una nueva elección popular para proveer la vacante que se ha producido.
Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala averiguar cuál es el mecanismo o el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella. Para esto, es determinante definir a partir de cuándo y cómo debe aplicarse el nuevo paradigma constitucional.
Para resolver la cuestión planteada, podrían surgir, entre otras, tres hipótesis, a saber:
Una primera lectura del artículo 8º del Acto Legislativo número 2 de 2002, en cuanto dice que este rige a partir de la fecha de su promulgación, permitiría concluir que esa normativa se aplica a las faltas absolutas de gobernadores que se hubiesen generado con posterioridad al 7 de agosto de 2002. Efectivamente, esa tesis es la adoptada por los demandantes, quienes consideran que la norma superior únicamente rige hacia el futuro, por lo que las situaciones anteriores a la modificación constitucional debían regirse por las disposiciones vigentes para la fecha en que se presentó la vacancia.
La segunda hipótesis, que es la adoptada por el Ministerio Público, considera que la aplicación hacia el futuro de las normas constitucionales que señalan procedimientos, dentro de los cuales se encuentra el de proveer la vacancia absoluta del cargo de gobernador, impone su aplicación a partir del momento en que entra a regir la modificación constitucional. Por lo tanto, el término de 18 meses a que se refiere el artículo 303 de la Constitución, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2002, debe contabilizarse a partir del 7 de agosto de 2002, fecha en que entró en vigor el acto reformatorio de la Constitución.
Y, en tercer lugar, puede sostenerse que la Constitución tiene un efecto retrospectivo y, por lo tanto, las normas superiores se aplican en todos los casos en los que una situación fáctica anterior a la vigencia de la norma superior se consolida con posterioridad a ella. De consiguiente, si aún no se hubiere llenado la falta absoluta de un gobernador cuando entró en vigencia el Acto Legislativo número 2 de 2002, debe aplicarse en su integridad esa disposición.
La Sala adopta la tercera hipótesis, por los siguientes motivos:
1º. El primer argumento se desestima porque produce un efecto inconstitucional. En efecto, tal y como está planteada la tesis, en razón del efecto futuro de la modificación constitucional, cuando ésta entra en vigencia, debe proveerse la vacante definitiva por un procedimiento distinto al señalado en la norma superior, con lo cual se estaría contradiciendo su tenor literal. De hecho, como el Acto Legislativo número 2 de 2002 produce efectos jurídicos a partir del 7 de agosto de 2002, cualquier decisión que se adopte contrariando el procedimiento allí señalado para proveer la vacante definitiva de gobernador es inconstitucional, toda vez que ese acto reformatorio está vigente.
2º. También se desestima la segunda hipótesis, en consideración con dos argumentos. El primero, porque como se verá más adelante, la Constitución tiene efectos retrospectivos que son desconocidos con esta posición. En efecto, la Constitución se aplica a hechos anteriores a su vigencia que no se hubiesen consumado, esto es, se aplica a situaciones que, al momento de entrar en vigencia el cambio de paradigma constitucional, aún no se han ejecutado totalmente. Luego, la aplicación retroactiva de la Constitución es imposible frente a situaciones consolidadas pero la aplicación retrospectiva se impone a situaciones no definidas o consolidadas. Entonces, no puede afirmarse que la regla constitucional objeto de estudio no puede ser retrospectiva. El segundo, porque con base en la vigencia futura de la modificación constitucional se crea una regla jurídica que no está prevista en la norma. En efecto, el inciso 3º del artículo 303 de la Constitución, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002, señala como única fecha cierta para determinar si la vacancia absoluta del gobernador se provee mediante elección popular o por designación del Presidente de la República, la del día en que se haya presentado la falta absoluta y no otra. Entonces, si el Constituyente no hizo distinción alguna para los casos anteriores a su vigencia y los posteriores a ella, la vacancia definitiva del gobernador que aún no se hubiese llenado a la fecha en que entró en vigor la nueva norma superior, debe efectuarse de conformidad con ese precepto, pues lo contrario implicaría adoptar una decisión inconstitucional.
3º. No debe olvidarse que la propia Constitución, en su artículo 4º, se autodefine como norma superior. Esto significa que la Carta fundamental irradia todo el ordenamiento jurídico, por lo que prevalece sobre cualquier norma anterior o posterior que le sea contraria.
En consideración con lo anterior, se ha dicho que la Constitución tiene, por regla general, un efecto prospectivo, pero también puede tener un efecto retrospectivo en cuanto puede afectar situaciones creadas con anterioridad a la norma constitucional pero con efectos posteriores a su vigencia, en aquellos casos en los que esas situaciones sean contrarias a la Constitución.
La Corte Constitucional al respecto ha dicho:
"Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia.
Ahora bien, el inciso tercero del artículo 303 de la Constitución, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002, señala que "siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período...". Nótese que esa norma diferencia dos momentos: de un lado, la fecha en que se presenta la vacancia del cargo y, de otro, la fecha en que se efectúa el nombramiento o la designación definitiva para proveer la falta absoluta. Así, el que resulta relevante para establecer cuál debe ser el mecanismo para designar el reemplazo definitivo del gobernador es el primero, pues la norma es clara en señalar que el término de dieciocho meses se cuenta desde que se presenta la falta absoluta.
Luego, en consideración con los principios de aplicación inmediata y prevalente de la Constitución, esa norma debe aplicarse en todas las decisiones que se adopten con posterioridad a su vigencia, por lo que todos los actos administrativos posteriores a ella deben proferirse de conformidad con la norma superior, pues lo contrario implicaría adoptar una decisión inconstitucional.
El anterior análisis permite concluir que si la norma constitucional se encontraba produciendo efectos jurídicos al momento de adoptar la decisión de proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador, su aplicación se impone, por lo que no puede acudirse al procedimiento adoptado con anterioridad a la vigencia de la nueva regulación constitucional, pues contiene un mecanismo diferente al establecido en la norma superior que la contradice.
4º. También es cierto que la validez constitucional de un procedimiento debe evaluarse con base en la norma vigente al momento de adelantarse, pues es lógico que no puede anularse un acto por la ausencia de requisitos que se exigen en una norma constitucional posterior, en tanto que aquellos no podían cumplirse por inexistentes. Sin embargo, en este caso se trata de la aplicación de una norma constitucional nueva en decisiones que se profieren con posterioridad a ella. De tal forma que, al momento de expedirse el acto administrativo que provee la vacante, ya se encontraba produciendo efectos jurídicos la nueva norma constitucional, por lo que debía adoptarse de conformidad con lo dispuesto en ella.
Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento para proveer la vacancia definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella, debe ser el señalado en esa nueva disposición constitucional. Luego, si la falta absoluta del gobernador se presenta a más de 18 meses de la terminación del período deberá convocarse a elección popular para elegir ese servidor público; pero si se presenta a menos de ese término, el reemplazo será designado por el Presidente de la República, "respetando el partido, grupo o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido".
Pues bien, en lo pertinente para el análisis del asunto objeto de estudio, en el expediente aparece demostrado lo siguiente:
- El señor Héctor Federico Gallardo Lozano fue elegido Gobernador del Departamento de Arauca para el período 2001- 2003 (folios 15 a 30).
- Mediante sentencia del 5 de octubre de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de la elección del señor Héctor Federico Gallardo Lozano como Gobernador del Departamento de Arauca para el período 2001- 2003. Efectivamente, en cumplimiento de esa decisión, por Decreto número 2780 del 20 de diciembre de 2001, el Señor Presidente de la República resolvió "retirar del cargo de Gobernador del departamento de Arauca al doctor Héctor Gallardo Lozano" y "encargar al doctor Carlos Eduardo Bernal Medina... como Gobernador del departamento de Arauca, mientras se nombra por el procedimiento de la terna señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994" (folios 36 a 39)
Lo anterior muestra, de un lado, que el cargo de Gobernador del Departamento de Arauca se encontraba vacante definitivamente, en tanto que como consecuencia de una decisión judicial se produjo una falta absoluta derivada de la nulidad de la elección popular del señor Héctor Federico Gallardo Lozano, por causa de una inhabilidad, y, de otro, que la falta absoluta se produjo a más de 18 meses de la terminación del período 2001- 2003, pues la sentencia que declaró esa nulidad es de fecha 5 de octubre de 2001, ejecutoriada el 20 de noviembre de ese mismo año, y dicho período finaliza el 31 de diciembre de 2003.
- Por Decreto número 905 del 9 de mayo de 2002 el Gobierno Nacional convocó a elecciones para elegir Gobernador del departamento de Arauca, las cuales se llevarían a cabo el día 7 de julio de 2002, a partir de las 8:00 AM y hasta las 4:00 PM (folios 54 a 56). Sin embargo, por Decreto número 1371 del 2 de julio de 2002, el Gobierno Nacional resolvió "aplazar para el 6 de octubre de 2002 las elecciones convocadas en el departamento de Arauca para elegir gobernador, en consideración a la grave perturbación del orden público que se presenta en el departamento" (folios 57 y 57A).
Ello muestra que pese a que la vacante definitiva se produjo no pudo convocarse a elección popular.
- Mediante Decreto número 2196, expedido por el Gobierno Nacional el 1º de octubre de 2002, se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del Departamento de Arauca, para lo que reste del período constitucional (folios 8 y 9).
Visto lo anterior, se tiene que a pesar de que la falta absoluta del Gobernador de Arauca se presentó a más de 18 meses de la terminación del período, el Presidente de la República designó gobernador para lo que resta del período constitucional, mediante acto administrativo que se expidió con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo número 2 de 2002. Eso significa que el trámite dispuesto para proveer la vacancia absoluta no se había consolidado al momento de entrar en vigencia la nueva normativa constitucional, por lo que debía dársele aplicación a la misma, en el sentido ya indicado de que como la vacancia absoluta del cargo de gobernador se produjo a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, procedía la elección y no la designación de dicho funcionario. Luego, el cargo prospera, en tanto que el acto administrativo demandado resulta inconstitucional por violación del artículo 303 de la Constitución Nacional, según la modificación del artículo 1º del Acto Legislativo número 2 de 2002, por interpretación errónea.
En la demanda también se plantea el cargo de violación del artículo 303 de la Constitución en cuanto se afirma que el señor Presidente de la República al designar el Gobernador de Arauca mediante el acto demandado no respetó la coalición por la cual fue inscrito el gobernador elegido. Sin embargo, la Sala, en razón a que prosperó el primer cargo, considera innecesario pronunciarse sobre el mismo.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado.
- LA DECISION
Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Primero. Declárase la nulidad del Decreto número 2196, expedido por el señor Presidente de la República el 1º de octubre de 2002, mediante el cual se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del Departamento de Arauca, para lo que resta del período constitucional.
Segundo.- En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
ALVARO GONZÁLEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO
Secretario
