CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001 03 26 000 2018 00061 00 (61463)
Actor: DANIEL PÉREZ CABRA Y NICOLLE SAENZ CAMARGO
Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN
Referencia: NULIDAD
Se decide la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte demandante dentro del presente asunto.
A N T E C E D E N T E S
1. Suspensión provisional
La parte actora solicitó la suspensión provisional de los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082 de 2015, “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional” (fls. 1 a 9, c. 2). El fundamento será expuesto más adelante.
2. Oposición del demandado
Para la parte demandada no hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada, pues, en su criterio, “… el decreto demandado … respeta las limitaciones de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional atribuida por la Constitución y la ley, y presta especial atención a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los límites de la discrecionalidad; en este sentido, concluyó, el análisis de la legalidad del acto demandado se debe realizar al momento de dictar sentencia y no en esta oportunidad.
De otra parte, advirtió que no existe un desarrollo bien estructurado de los argumentos para pedir la medida, toda vez que los demandantes parten de “… hipótesis y apreciaciones de carácter subjetivo (sic), razón por la cual la medida cautelar solicitada de suspensión provisional no es procedente” (fl. 17, c. 1).
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) –Ley 1437 de 2011– establece en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta Corporación en única instancia:
“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden ...”.
De igual manera, es competente este despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión, conforme a los artículos 125 y 143, numeral 2, del C.P.A.C.A.), el sub lite es un proceso de nulidad adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice:
“Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia” (se resalta).
Quiere decir esta norma que, si las decisiones de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código deben adoptarse en procesos de única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente.
2. Análisis del caso concreto
2.1 La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Polític, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos –subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos que se estiman contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad.
Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan los siguientes requisitos: i) que la violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud …” y ii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, que se pruebe, al menos sumariamente, la existencia de ésto
.
Conviene destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y si se demostraba que era manifiesta la violación de las disposiciones jurídicas invocadas por el actor como violadas; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie –a primera vista–, conclusión a la que se podía llegar mediante una simple y elemental comparación de textos entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas.
No obstante, la ley 1437 de 2011 suprime esta última exigencia y dispone que el juez analice la transgresión i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento; así, pues, consagra la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto a la confrontación normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 de julio de 2013, esta Corporación afirmó (se transcribe literal):
“… lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos aportados con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y 2°) … estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
“Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C. de P.A. y de lo C.A., en cuanto ordena que 'la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento' (negritas y subrayas del texto).
Por lo demás, es importante destacar que, a diferencia de lo previsto en el código anterior, la suspensión provisional puede pedirse antes de que sea notificado “… el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso” (se resalta, art. 229 del CPACA).
Con fundamento en lo expuesto y aunque el Despacho encuentra cierta precariedad argumentativa en la solicitud de suspensión provisional, se procederá a analizar si existe o no una infracción del orden jurídico, pues de la lectura de la misma solicitud se advierte que contiene lo esencial en relación con la indicación de las normas presuntamente infringidas y su respectivo concepto de violación, circunstancias suficientes para decidir [recuérdese que, entre otras cosas, el carácter popular de la acción de nulidad releva a quien la ejerce de hacer una exposición rigurosamente “técnica” sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y la norma superior vulnerada
.
2.2 Pues bien, la norma demandada contempla (se resaltan los apartes cuya suspensión se solicita y se transcribe conforme obra):
“DECRETO 1082 DE 2015
“(Mayo 26)
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional
“…
“Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:
“1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
“2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.
“3. La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato.
“4. La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultaría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.
“5. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.
“6. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación”.
Las normas legales presuntamente infringidas establecen (se resalta):
· Ley 1150 de 2007:
“Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo (…).
“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos (…).
“3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
“4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
“En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”.
· Ley 80 de 1993:
“Artículo 25º.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio:
“1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable (…) [La expresión "términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007].
“2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.
“(…).
“18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión” [La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007].
Los demandantes formularon cuatro cargos de ilegalidad que se concretan, así:
i) Con el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 se viola el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues se exige que la entidad contratante revise “… la oferta económica y el valor estimado en los documentos y estudios previos …”, circunstancia con la cual se “… toma como factor de escogencia el precio, lo cual está prohibido por la ley.
ii) Con el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del mismo decreto se viola el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150, pues, en criterio de los demandantes, no “… existe motivo alguno para dejar constancia del acuerdo del precio, cuando la entidad contratante previamente realizó una evaluación de los factores de escogencia determinados en el pliego de condiciones; además, se indicó que el numeral acusado viola el numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como quiera que no se pueden exigir trámites adicionales a los previstos en la le.
iii) Con el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 se vulnera también el numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80, pues, luego de haberse realizado todo el proceso de selección y de haberse estudiado los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, “… se le está dando preponderancia al acuerdo al que deben llegar la entidad estatal y el oferente …” (alude al acuerdo del precio), lo cual no está previsto en la ley; adicionalmente, se infringe el numeral 4 del artículo 5 de la citada Ley 1150, pues “… en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores” (Fl.6, c.1).
Y, iv) con el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 se infringe el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80, pues, la facultad de la entidad para declarar desierto el proceso contractual, en el evento de que no se llegue a un acuerdo con el oferente, desconoce la ley en la medida en que dicha facultad es taxativa (fl. 6, c. 1).
Por razones metodológicas, el Despacho analizará los tres primeros cargos de manera conjunta, por encontrar unidad de materia, y seguidamente se pronunciará sobre el último cargo alegado.
2.3 Pues bien, con la expedición de la ley 1150 de 2007 se modificó la estructura para la escogencia de los contratistas y se dispuso que las modalidades de selección serían: i) la licitación pública, ii) el concurso de méritos, iii) la contratación directa y iv) la selección abreviada. Estas modalidades fueron establecidas en el artículo 2 de la mencionada ley, en los siguientes términos:
“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
“1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
“(…).
“3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.
“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa …
“(…)".
La norma anterior sufrió dos modificaciones con las leyes 1450 y 1474 de 2011, las cuales consistieron, básicamente, en agregar una nueva modalidad de selección de contratistas denominada “contratación de mínima cuantía”. Así lo establecieron ambas leyes [se transcribe únicamente el texto del artículo 94 de la Ley 1474, pues su contenido corresponde, exactamente, al mismo del artículo 274 de ley 1450]:
“Artículo 94. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas …”.
Así las cosas, en la actualidad existen cinco (5) modalidades de selección de contratistas; una general, denominada licitación pública, y cuatro especiales (selección abreviada, contratación directa, contratación de mínima cuantía y concurso de méritos), cada una de ellas autónomas e independientes entre sí.
La razón por la que el legislador estableció así las modalidades de selección es bastante clara: buscó ordenar las causales de escogencia de los contratistas, según su finalidad y propósito. Por eso, la primera modalidad se llama licitación pública, pues es el procedimiento general en el que entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione, entre ellas, la más favorable.
Por su parte, la selección abreviada es una modalidad de selección prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, la cuantía o la destinación del bien o servicio, pueden adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Acá se incluyeron causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas, de las cuales se hace una selección que es abreviada (en comparación con la licitación –pues aquella es menos compleja que esta última–), pero, en todo caso, debe ser más elaborada que la contratación directa (dado que no se admite una sola oferta).
Contraria a las anteriores modalidades de selección es la contratación directa, en la cual la administración escoge libre y directamente al contratista; por tanto, no es necesario que la administración obtenga varias propuestas. La misma expresión “contratación directa” sugiere, per se, que el proceso contractual se realice con quien la entidad escoja libremente (en los eventos expresa y taxativamente señalados en la ley), de manera que esta modalidad de selección supone un trámite más expedido, simplificado y ágil, que, aunque no requiere de las etapas y formalismos que pueden estar previstos para las modalidades anteriores, debe cumplir, en todo caso, con los principios para la selección objetiva de los contratistas.
La contratación de mínima cuantía opera cuando el monto de la contratación no excede del 10% de la menor cuantía de la entida, procedimiento que se debe aplicar independientemente del objeto a contratar y aun cuando concurra alguna otra modalidad de selecció .
Por su parte, el concurso de méritos es un procedimiento que se emplea para la selección de un contratista que realice una actividad intelectual o creativa en favor de la entidad (creación de ideas, de inventos, de estudios de factibilidad o de prefactibilidad, de consultoría, de interventoría, de arquitectur, entre otros). Respecto de esta modalidad, en criterio del Despacho, se hizo una de las reformas más importantes en la Ley 1150 de 2007, pues la ley 80 de 1993 hacía de su trámite o procedimiento algo similar a la licitación pública, por lo complejo, circunstancia que, por supuesto, hacía muy dispendiosa la selección del contratista.
En la práctica, el concurso de méritos tenía como factor de escogencia el precio, cuando, en realidad, el valor de la actividad intelectual o creativa no es medible, razón por la cual el precio no puede ser factor de selección, pues se sacrificarían la calidad técnica, la experiencia en la materia y/o la organización administrativa, criterios que resultan ser los relevantes para la selección de lo que se debe entender como la oferta más favorable para la entidad, tratándose de esta forma de selección de contratistas.
El concurso de méritos se orienta a buscar un contratista que desarrolle una actividad intelectual o creativa en favor de la entidad, razón por la cual el precio de la oferta no debe ser determinante para la escogencia del mismo. Lo que debe importar, entonces, son los atributos intelectuales del proponente y su capacidad para resolver problemas concretos como el que la ejecución del contrato pueda suponer.
Desde esta pespectiva, no hay duda de que en esta modalidad de selección –concurso de méritos– se premian el talento y la experiencia del contratista por encima del precio, lo cual constituye la única excepción a la valoración o ponderación del precio para la selección objetiva de los contratistas; en otros términos, mientras que en la licitación pública las condiciones del proponente no pueden ser objeto de calificación, sino simplemente de verificación como criterios mínimos de capacidad del oferente, en el concurso de méritos es su razón principal y, por tanto, el factor más importante a calificar. Así, entonces, en esta última modalidad la entidad no debe seleccionar al contratista con base en criterios económicos, sino en la mejor aptitud que pueda tener el proponente desde el punto de vista intelectual, artístico o técnico que se requiera, ya sea por el servicio a prestar o por la calidad de la obra a contratar (en el caso de que se soliciten diseños arquitectónicos o de obras civiles, interventorías públicas, entre otros).
En este orden de ideas, se insiste, en el concurso de méritos la oferta más favorable para la entidad es la que mejor se ajuste a sus necesidades, según la propuesta técnica y la experiencia del proponente, con independencia del precio, que no debe ser factor de calificación o evaluación. Sobre el particular, la Ley 1150 previó:
“Artículo 5. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“(…).
"4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
“En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores" (se resalta).
Bajo este escenario, los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado resultan violatorios del citado artículo 5, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, pues, en efecto, revisar la coherencia del “… precio ofrecido …” con la disponibilidad presupuestal (núm. 4, art. 2.2.1.2.1.3.2), así como disponer que se debe llegar a un “acuerdo” sobre el mismo (numerales 4 y 5, art. 2.2.1.2.1.3.2), como lo hace el decreto acusado, desconoce el principio de selección objetiva, en la medida en que incluir factores económicos en los concursos de méritos implica, necesariamente, que el precio se torne determinante para la escogencia de los contratistas, circunstancia que, como se ve, viola la citada norma, pues en ningún caso el precio puede ser factor de escogencia bajo la modalidad del concurso de méritos.
Así las cosas, es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace por el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busc y, en el caso del concurso de méritos, el ofrecimiento más favorable está determinado por la propuesta técnica y la experiencia del proponente (entendida como el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas construidas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación u oficio); por tanto, son dichos criterios los únicos determinantes para el estudio, evaluación y ponderación de las ofertas, esto es, el factor de escogencia.
Sumado a lo anterior, el Despacho encuentra que los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado violan lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, pues es claro que se siguen “… trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos …” en la ley; en efecto, celebrar un “acuerdo” sobre el precio ofrecido es una situación que, de una u otra forma, aboca a la entidad a una segunda evaluación de lo que para ella sería la oferta más favorable –según el precio–, cuando para este segundo momento se supone que ya se debió haber verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones para la escogencia del contratista; en consecuencia, no se entiende porqué, luego de agotado todo el procedimiento de selección objetiva, se tenga que realizar un acuerdo sobre el precio ofrecido.
En consecuencia, debe el despacho suspender provisionalmente los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, pues claramente el Gobierno Nacional se excedió en su potestad reglamentaria, en tanto pasó por alto el contenido normativo del artículo 5, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 (selección objetiva), así como lo dispuesto en el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de suspensión del numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado, el despacho se atendrá a lo dispuesto en el auto del 25 de julio de 2018 (expediente 56165), en el cual se ordenó su suspensión, con fundamento en las siguientes razones (conforme obra):
“… Téngase presente, además, que si bien el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al abordar la selección objetiva como deber, estableció los criterios que las entidades estatales deben tener en cuenta para que la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable, tanto a ellas como a los fines que buscan, la imposibilidad que sobrevenga en la aplicación efectiva de dichos criterios necesariamente tendría que traducirse en una decisión opuesta a la adjudicación en los procesos que requieren de convocatoria – es decir, la declaratoria de desierta – o a la suscripción del contrato en los procesos que no requieren de esta.
“En ese sentido, así como es claro que el legislador estableció criterios específicos para que la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable, se abstuvo de establecer reglas que disciplinaran la declaratoria de desierta de los procesos que requieran de convocatoria. Y no podía ser de otra forma, puesto que, tratándose de la selección de contratistas en cabeza de las entidades estatales contratantes, la redacción propositiva de las normas del EGCAP propende por la escogencia de una oferta favorable y no por el resultado opuesto.
“Así las cosas, cuando el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 dispuso que la entidad estatal debe declarar desierto el concurso de méritos cuando aquella no llegue a un acuerdo con el segundo lugar de elegibilidad, sí excedió el contenido de los artículos 25 (numeral 18) de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, puesto que, se reitera, dado que el legislador previó dicha decisión para cuando se presentaran motivos que impidieran la selección objetiva, sin restringirlos.
“En conclusión, el Despacho suspenderá provisionalmente el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, por haber excedido este las normas reglamentadas analizadas en este acápite”.
Así las cosas y como quiera que esta Corporación ya se pronunció en relación con los efectos del numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado, se estima pertinente reiterar dicho análisis y, por consiguiente, el despacho dispondrá estar a lo allá resuelto.
En mérito de lo expuesto, se
R E S U E L V E :
PRIMERO: SUSPENDER de manera provisional los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto.
SEGUNDO: En lo que atañe al numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado, ESTÉSE a lo resuelto en el auto del 25 de julio de 2018, dictado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso 56165.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Diga
