Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29703 de 2006

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RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Competencia del Consejo de Estado / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recurso de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Contrato estatal. Empresa de servicios públicos domiciliarios

El hecho de que exista una circunstancia especial en el presente caso, como es que las partes del conflicto son empresas de servicios públicos domiciliarios -en adelante ESPD o empresas de SPD-, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta Sección para pronunciarse de fondo. Como se advirtió, las partes del proceso arbitral son dos ESPD, por lo que la Sala reitera su competencia para conocer de los recursos de anulación cuando quiera que se trata de este tipo de entidades y contratos.  Sobre este tema dijo la Sala, que la jurisdicción contenciosa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce a que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario; de otro lado, la naturaleza de contrato estatal -en sentido amplio- de los negocios que celebran estas entidades, también permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias.  En esta ocasión se dijo que el artículo 128 del CCA, modificado por el art. 36 de  la ley 446, así lo dispone, de lo cual se deduce que por tratarse este tipo de negocios de contratos estatales, entonces allí radica la competencia para conocer del recurso de anulación. Este tercer criterio, que reivindica la competencia de ésta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso.  Supone que todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, serán de conocimiento, en virtud del recurso de anulación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.   Nota de Relatoría: Ver sentencia de 6 de junio de 2002, Exp. 20634 Actor Telecom, demandado Nortel Networks de Colombia S.A.; sentencia de agosto 1 de 2002;  Exp. 21.041, Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.  Actor: Electrificadora del Atlántico s.a. e.s.p.. Demandada: Termorío s.a. e.s.p.;  auto de la Sala Plena del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701; sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 16.446;  auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661; Exp. 25.155 de Octubre 30 de 2003,  Impugnante: Acuantioquia  S.A.  E.S.P.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Empresa de servicio público mixta / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO MIXTA - Recurso de anulación de laudo arbitral. Competencia. Tesis negativa y tesis positiva / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO - Rama ejecutiva. Sociedad de economía mixta / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Empresa de servicio público domiciliario

El problema surge al considerar la naturaleza, pública o no, de las Empresas Mixtas prestadoras de SPD, pues la deducción puede incidir en la competencia de esta Sección para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales, ya que, si se tratara de un proceso en el cual las dos partes son entes privados, entonces el recurso se debe surtir ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial  que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento -art. 161, Dec. 1818 de 1998.  En tanto que si las empresas mixtas son entidades estatales, el recurso se debe tramitar ante el Consejo de Estado  -arts. 72, ley 80 de 1993 y 162, Dec. 1818 de 1998-.  Dos tesis se han ofrecido a solucionar este problema:  negativa la una y positiva la otra.  La tesis negativa señala que las empresas de SPD, de carácter mixto, no son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado, sencillamente porque no se encuentran enunciadas en los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998. Esta posición considera que las entidades allí enunciadas son las que integran la estructura de Estado, y como quiera que sólo se mencionan las “empresas oficiales” de SPD, no las empresas mixtas  -y desde luego que tampoco las privadas-, entonces éstas no integran la rama ejecutiva del poder público. Todos se sustentan y apoyan en la enumeración y consagración legal de la entidades descentralizadas en Colombia, contenida en la ley 489 de 1998.  Sin embargo, la Corte agrega otra razón para llegar a la misma conclusión.  Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse como entidades de derecho privado. La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones. En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en  los términos de la ley 489 de 1998, y de allí que CORELCA SA ESP, por detentar esta naturaleza jurídica -recuérdese que la participación estatal es del 99.9999%-, hace que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral recurrido en anulación. En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación,  cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala.  Nota de Relatoría: Ver sobre TESIS NEGATIVA:  Sala de Consulta y Servicio Civil -Concepto No. 1141, de septiembre 11 de 1998, CP. Augusto Trejos Jaramillo, Concepto No. 1171 de 28 de enero de 1999, CP. Javier Henao Hadrón. Corte Constitucional sentencia T-1212 de 2004; sobre TESIS POSITIVA: sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional  

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA - Naturaleza / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Empresa de servicios públicos mixta / EMPRESA MIXTA QUE PRESTA SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza.  Régimen jurídico / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Sociedad de economía mixta. Empresa de servicios públicos mixta

El artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica. En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal.  En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común.  Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común. Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente.  No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada. En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado. Encuentra la Sala que, el inciso 2 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la ley 142.  Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2, del artículo 97, de la ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional -en virtud del mandado contenido en el artículo 4 de la Carta Política-, para hacer prevalecer las Normas Constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953.   Nota de Relatoría: Ver sentencia C-953 de 1999  

RAMA EJECUTIVA - Empresa de servicios públicos mixta / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA - Rama ejecutiva. Sociedad de economía mixta /  EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Mixta. Oficial / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIAL - Constitución. Empresa industrial y comercial del Estado. Sociedad por acciones

En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”.   A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. Este entendimiento es equivocado, por dos razones.  De un lado, porque -según ya se dijo- las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie.  Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva  “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”. De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) -en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente-, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada. Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas. En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por  los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artículos  se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta. En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental. Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas.  El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección. De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales,  porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los arts. 38 y 68, de  que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar. De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.  

ENTIDAD ESTATAL - Naturaleza jurídica / ENTIDAD ESTATAL - Régimen jurídico / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Naturaleza jurídica / DERECHO PRIVADO - Entidad estatal / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Naturaleza. Régimen

Encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado -como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004- no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999. Puede ocurrir, perfectamente, que  una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública.  Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto. En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en  los términos de la ley 489 de 1998, y de allí que CORELCA SA ESP, por detentar esta naturaleza jurídica -recuérdese que la participación estatal es del 99.9999%-, hace que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral recurrido en anulación.   Nota de Relatoría: Ver sentencias de la  Corte Constitucional, T-1212 de 2004 y sentencia C-953 de 1999.  

CAUSAL TERCERA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Error aritmético. Disposiciones contradictorias / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal tercera / ERROR ARITMETICO  - Elementos de la causal de anulación. Parte resolutiva del laudo. Alegado oportunamente / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS - Elementos de la causal de anulación. Parte resolutiva del laudo. Alegado oportunamente

Sobre esta causal de anulación, que corresponde a la tercera del art. 72 de la ley 80 de 1993, ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sección que su interposición no permite realizar una revisión del laudo provocada por el ataque de inconformidad con su contenido.  Lo dicho se aplica frente a las demás causales, a través de las cuales se puede impugnar un laudo arbitral. En particular, esta causal contiene dos supuestos perfectamente diferenciados.  De un lado, debe tratarse de errores aritméticos y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias. Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva. De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.  En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de arbitramento. Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo  -art. 160, Dec. 1818 de 1998-.    Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634  Actor: TELECOM.  Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.; sentencia  de mayo 20 de 2004, Exp. 26287; sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090

CAUSAL CUARTA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Ultra petita / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal cuarta / ULTRA PETITA - Causal cuarta de anulación. Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Causal cuarta de anulación

Esta causal es idéntica a la contenida en el artículo 72, num. 4, de la ley 80 de 1993, y, al igual que la anterior, recoge dos supuestos perfectamente diferenciados.  El recurrente se apoya en la segunda parte de la norma, es decir, en el aspecto relativo a “haberse concedido en el laudo más de lo pedido”.  Sobre dicha causal la Sala entiende que el problema que allí se plantea no es otro que el de la congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo.  De tal manera que, en las decisiones ultra petita se enmarca este tipo de situaciones. Esta causal guarda consonancia con el artículo 305 del CPC, que establece que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...”.  Por tanto, el juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.   Nota de Relatoría: Ver sentencia del 10 de agosto de 2001, Exp. 15286  

CAUSAL QUINTA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - No haber decidido. Facultad del juez / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal quinta

Esta causal también está contemplada en el art. 72, num. 5, de la ley 80 de 1993 y parte de una hipótesis bastante simple.  Consiste en que el Tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación. Esta causal encuentra en el artículo 304 del CPC su razón de ser.  Según esta norma, las sentencias deben “... contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.” Es característico de esta causal, al igual que de la anterior, que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-.   Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 4 de abril de 2002,  Exp. 21328;  de junio 20 de 2002,  Exp. 19488;  sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00017-00(29703)

Demandante: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. ESP. CORELCA S.A.  ESP Y TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. -TEBSA-

Referencia: ANULACION LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP. -en adelante CORELCA-  contra el laudo arbitral proferido el 18 de noviembre de 2004, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. -en adelante TEBSA-  y CORELCA SA ESP, con ocasión del contrato de prestación del servicio de energía eléctrica (C-3.330-95), suscrito el 29 de marzo de 1995.

ANTECEDENTES:

1.  La cláusula compromisoria.   El 29 de marzo de 1995, CORELCA, por una parte, y TEBSA, por otra, celebraron el contrato de prestación de servicios de energía eléctrica, cuyo objeto era la prestación, por parte de TEBSA a CORELCA, del servicio de generación de energía eléctrica y capacidad, mediante la utilización de la construcción y utilización de la Planta actual, ubicada en el Municipio de Soledad -Departamento del Atlántico- y de la construcción y utilización de la Planta Nueva, en el mismo Sitio, para la prestación de dicho servicio.

En este contrato se incluyó una cláusula compromisoria -numeral 16.3, cláusula XVI-, en la cual acordó someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato, siempre que no haya sido posible resolverla a través del mecanismo de la negociación directa o de un experto técnico, cuando ello sea obligatorio.

2.  La demanda arbitral.  El 18 de noviembre de 2002, TEBSA solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, y presentó demanda contra CORELCA.

Formuló como pretensión que se declare el incumplimiento del contrato, como consecuencia de que CORELCA no se ajustó a la cláusula 7.5 del mismo, relativa a los denominados cambios en ley y cambios en los datos de referencia.  Pide, igualmente, el pago de los intereses moratorios de las sumas anteriores.

Solicita que TEBSA pueda declarar la capacidad disponible de la Planta Nueva y que, por tanto, CORELCA deba pagar lo que ha descontado, de las facturas, por concepto de glosas por capacidad disponible.  Pide, igualmente, el pago de los intereses moratorios de las sumas anteriores, y que se prohíba que CORELCA realice, unilateralmente, los anteriores descuentos sobre las facturas.

Pretende que CORELCA se abstenga de descontar a TEBSA las multas o sanciones que a ella le ha impuesto el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, por concepto de penalización por “desviaciones”.  Pide, en consecuencia, el pago de los intereses moratorios de las sumas anteriores.

Solicita que se declare, entre otros aspectos asociados a este tema, que CORELCA ha incumplido su obligación relativa al suministro y entrega de combustible, y que, por tanto, le reconozcan los Cargos por Arranque correspondientes.  Pide, a continuación, el pago de los intereses moratorios de las sumas anteriores.

3.  Contestación de la demanda.  CORELCA dio respuesta en forma oportuna a la demanda, expresando, con relación a las pretensiones, que se oponía a todas ellas.

Propuso las siguientes “excepciones principales generales”: cumplimiento del contrato, inexistencia de perjuicios, ausencia de responsabilidad civil, inexistencia de la obligación de indemnizar, preservación del equilibrio económico, incumplimiento del contrato.

También propuso las siguientes “excepciones principales específicas”: cumplimiento, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, reconocimiento del derecho, inexistencia de perjuicios, excepción de contrato no cumplido, compensación.

Propuso las siguientes “excepciones subsidiarias generales”: indebida cuantificación de las pretensiones, compensación e inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora.

4.  Laudo arbitral. El 18 de noviembre de 2004, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo arbitral -fls. 1144 a 1246, C. Ppal. No. 5-, y declaró que CORELCA incumplió el contrato de prestación del servicio de energía, y la condenó a pagarle a TEBSA los sobrecostos y perjuicios en que ésta incurrió, como consecuencia de que CORELCA no haya reconocido, como debió hacerlo, los denominados en el contrato “Cambios en Ley”.

Entendió el Tribunal que la cláusula 7.5 del contrato contempla la posibilidad de que las partes acuerden la manera de hacer ajustes equitativos a los cargos por capacidad y/o a los cargos por energía, cuando quiera que se presenten “Cambios en las leyes” o “Cambios en los Datos de Referencia”, tomando como punto de partida el 26 de noviembre de 1993, fecha de cierre de la convocatoria pública de la contratació

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Con fundamento en esto el Tribunal analizó si los impuestos, tasas o gravámenes reclamados por TEBSA se ajustan a esta condición contractual, para determinar si CORELCA debe o no reconocer los valores pagados.

Al interpretar esta disposición entendió el Tribunal que todo gravamen creado con posterioridad a la convocatoria de la contratación constituye un cambio en ley, en los términos acordados por las partes,  y que, por tanto, CORELCA debía reconocer el efecto económico creado por los nuevos impuestos.  Con base en ello concluyó que se debía pagar a TEBSA el impuesto de renta y complementarios, industria y comercio, transacciones y movimientos financieros, impuesto a la seguridad democrática y alumbrado público, creados o aumentados luego de realizada la convocatoria pública de la contratación.

Lo anterior se expresó del siguiente modo, en la parte resolutiva del laudo  -fls. 1242 a 1243-:

“(...) Tercero.  En relación con las pretensiones de la demanda de TEBSA, el Tribunal dispone:

“A.  Se declara que CORELCA ha incumplido el contrato PPA, por no haber dado cumplimiento a la obligación a su cargo contemplada en el numeral 7.5 de la cláusula VII y el anexo L del contrato PPA y el Acta suscrita en New York, Estados Unidos de América, por TEBSA y CORELCA, relativos a Cambios en Ley y Cambios en los Datos de Referencia en asuntos tributarios.

“B. Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a CORELCA a pagar a TEBSA el valor total de los ajustes en el Cargo por Capacidad que TEBSA ha realizado, desde enero de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2002, en su facturación por dicho cargo, por los siguientes valores y conceptos, que a 30 de septiembre de 2002 sumaban:

“1.  CINCO MILLONES CINCUENTA MIL SESENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$ 5,050,066) (Sic), por concepto de los pagos realizados a título de impuesto sobre la renta y complementarios.

“2. TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$ 378,469,82), por concepto de impuesto de industria, comercio y avisos.

“3.  UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE CON SESENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$ 1,308,419,66), por concepto de contribución a las transacciones financieras y gravamen a los movimientos financieros.

“4.  UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$ 1,281,348), por concepto del impuesto para preservar la seguridad democrática.

“5. OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$ 83,861), por concepto del impuesto de alumbrado público.

“C. Como consecuencia del incumplimiento por parte de CORELCA de las obligaciones referidas en las Pretensiones A y B, se declara civilmente responsable  CORELCA de los perjuicios ocasionados a TEBSA, y se le condena a la indemnización de perjuicios correspondiente, consistente en el pago de los intereses moratorios de las sumas no pagadas que se señalaron en la Pretensión B, liquidados a la Tasa de Mora - USD pactada en el contrato PPA, desde la fecha del incumplimiento por parte de CORELCA de la obligación referida en la Pretensión A hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.  Al efecto, téngase en cuenta la liquidación realizada por el Tribunal con apoyo en el Perito Financiero que obra en el Capítulo IV, Numeral 2. de la parte motiva.

“...”

También se accedió al pago de intereses sobre las anteriores sumas, pues ellas debieron ser canceladas oportunamente.   La demás pretensiones de la demanda fueron desestimadas.

5.  Solicitudes de aclaración y complementación del laudo.  El laudo fue objeto de la solicitud de aclaración y complementación, por parte de CORELCA -fls. 1252 a 1266, C. Ppal. No. 5-  y de TEBSA  -fls. 1268 a 1271, C. Ppal. No. 5-,  las cuales fueron resueltas, en el Acta No. 17, de diciembre 19 de 2004  -fls. 1272 a 1278, C. Ppal. No. 5-, con el argumento de que lo solicitado, en la mayoría de los puntos, es una reconsideración de las decisiones contenidas en el laudo, conducta prohibida a los árbitros.

Prosperó la solicitud de aclaración sobre el monto del impuesto de renta a cargo de CORELCA.  Por ende dijo el Tribunal que, en el valor contenido en el laudo, no se incluyó la suma de USD $2'772.085, cuyo monto es una devolución parcial de saldo a favor de la declaración de renta del 2001 -fl. 1276-.

6. Recurso de anulación.  Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2004, a través de apoderado judicial, CORELCA SA ESP interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral -fl. 1286, Cdno. Ppal. No. 5), e invocó las causales 7, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998.

Avocado el conocimiento, por parte de esta Corporación, y corrido el traslado respectivo -fl. 1294, C. Ppal. No. 5-, el impugnante sustentó el recurso, dentro del término de traslado dado para el efecto  -fls. 1294 a 1341 del C. Ppal. No. 5-, en la siguiente forma:

6.1.  Causal 7, art. 163, Dec. 1818 de 1998.  “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”

Para esta causal el recurrente se apoyó en la existencia de disposiciones contradictorias, en los siguientes términos:

6.1.1.  Afirma que existe una contradicción entre los literales A y B, del punto tercero, de la parte resolutiva del laudo.

El literal A dispuso que “Se declara que CORELCA ha incumplido el contrato PPA por no haber dado cumplimiento a la obligación a su cargo contemplada en el numeral 7.5. de la cláusula VII y el Anexo L del contrato PPA y el Acta suscrita en New York, Estados Unidos de América, por TEBSA y CORELCA, relativos a Cambios en Ley y Cambios en los Datos de Referencia en asuntos tributarios.”

El literal B dispuso que “Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a CORELCA a pagar a TEBSA el valor de los ajustes en el cargo por Capacidad que TEBSA ha realizado, desde enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el 30 de septiembre de dos mil dos (2002), en su facturación por dicho cargo, por los siguientes valores y conceptos, que a 30 de septiembre de 2002 sumaban:”

El recurrente plantea la contradicción en que la primera disposición trascrita hace referencia al numeral 7.5 del contrato, el cual establece tres (3) condiciones para que se presente un “cambio en ley”, que justifique un ajuste del contrato.  Estas condicione deben darse en forma concurrente o simultánea y no  basta con que se dé una sola de ellas -fls. 1295 a 1299-.  En otras palabras, para el actor el fenómeno a que se refiere la Cl. 7.5 no operó, porque tan sólo ocurrió uno de los tres supuestos en él contemplado, por lo que el Tribunal incurre en una contradicción.  Este punto se explicará, en detalle, más adelante.

6.1.2.  Existe -en criterio del recurrente- una segunda contradicción entre los literales A y B citados.  El primer literal cita como fundamento de la condena el Acta de New York, la cual fue suscrita en fecha que no se conoce , según lo dice el propio Tribunal de Arbitramento.   

La contradicción radica en que el Tribunal condenó a CORELCA haciéndole producir efectos al Acta desde 1999, por lo que resulta contradictorio fundamentar la decisión en un documento sin fecha.

6.1.3.  Existe, en criterio del recurrente, otra contradicción entre los literales A y B -numeral 3- de la parte resolutiva.

Afirma que el numeral 7.5.1, de la cláusula VII del contrato, establece que “Si ocurre un cambio en ley en los términos anteriores, se hará un ajuste equitativo al Cargo por Capacidad y/o al cargo por energía, en forma tal que refleje aumentos o disminuciones que excedan de cincuenta mil (50.000) USD.”   De esta cláusula deduce que es necesario que el “Cambio en ley” haya producido una alteración no menor a la cantidad allí definida.

Dice: “... La contradicción yace en que en el literal B, numeral 3 se desconoce el efecto de una cláusula cuyo tenor se cita como su fundamento necesario en el literal A.

“El Tribunal, en la página 51 del Laudo, crea, de hecho y sin fundamento alguno, las siguientes reglas de aplicación del límite mínimo de USD50.000 de que trata el numeral 7.5.1. de la Cláusula VII del Contrato PPA y que las partes habían acordado para su aplicación directa y sin necesidad de regla alguna...” -fl. 1302, Cdno. Ppal. No. 5-.

Agrega que, como la facturación mensual promedio es de USD12.000.000, entonces el tope fijado por las partes es ínfimo frente a esta cantidad, de allí que TEBSA haya asumido ese riesgo pequeño.  Por tanto, el Tribunal, al desconocer la cláusula del contrato, se contradice, pues lo acordado es completamente claro y no requería interpretación, luego las reglas hermenéuticas, creadas por el juez, carecen de fundamento.

6.1.4.  Se plantea otra contradicción más, entre los literales A y B.

Consiste en que el literal B se fundamenta en el A, pero en aquél “... la condena es abiertamente contradictoria con el tenor literal del contrato PPA citado en el literal A, al desconocer u omitir otra de sus cláusulas, el numeral 8.2.4 (3) de la cláusula VIII del contrato PPA, configurándose así una verdadera actuación de hecho que debe ser corregida...” -fl. 1305, Cdno. Ppal. No. 5-.

El numeral 8.2.4 establece que las partes renuncian a todo reclamo efectuado con más de seis (6) meses de anterioridad a la fecha de ocurrencia del hecho que lo genera, y el Tribunal violó esta cláusula al interpretarla de manera diferente a lo que consagra su contenido, para lo cual cita en forma amplia apartes del laudo que soportan su comentario.

Agrega que las reglas de interpretación de los contratos no le permitían al Tribunal llegar a la conclusión que obtuvo, porque contradice la voluntad de las partes claramente expresada en ella, “por tanto, lo estipulado por las partes en la cláusula VIII, numeral 8.2.4. (3) ... debe ser aplicado declarando la inexistencia de la obligación de CORELCA  de pagarle a TEBSA el valor que corresponda a todo reclamo derivado de ajustes por cualquier entrega de Energía neta y de capacidad, efectuada dicha entrega con más de seis (6) meses de anterioridad a la fecha de los reclamos o de la presentación de la demanda que dio origen a este arbitramento...” -fl. 1310, Cdno. Ppal. No. 5-.

6.1.5.  Otra contradicción que resalta el recurrente, entre los literales A y B de la parte resolutiva del laudo, consiste en que éste contradice a aquél, porque el primero es abiertamente contradictorio del contrato PPA, al desconocer el “Anexo L” a que remite la cláusula 7.5 del contrato, en el cual se dice que TEBSA había considerado el impuesto de renta, en la oferta.

Esto condujo a que el Tribunal condenara a CORELCA a pagar el 100% del impuesto de renta sin analizar la diferencia entre la suma proyectada en la propuesta y el mayor o menor valor que resultara de las modificaciones posteriores a dicho impuesto.

Para soportar esta inconformidad con la decisión, el recurrente se refiere, en forma amplia, a la falta de buena fe con que actuó TEBSA en el negocio, a propósito del tema del impuesto de renta.  Además, dice que, en la propuesta del negocio, TEBSA sí consideró el impuesto de renta, “Entonces, queda en cabeza del Honorable Consejo de Estado descorrer la oscura interpretación que ha hecho el Tribunal, corrigiendo y aclarando el Laudo, de manera que se refleje en él la verdad.”  -fl. 1320, Cdno. Ppal. No. 5-.

6.1.6.  Otra contradicción que expresa el recurrente, entre los literales A y B -numeral 2-, consiste en que éste último hizo responsable a CORELCA del pago del impuesto de industria y comercio que hizo TEBSA, en virtud de la creación de dicho impuesto en el municipio de Soledad, luego de haberse presentado la oferta de contrato.

Para el recurrente el impuesto estaba creado desde la ley 56 de 1981, anterior a la convocatoria de la contratación -26 de noviembre de 1993-, luego, al estar creado el impuesto, el proponente debió incluir su valor en la oferta.

Dice que para el Tribunal el impuesto se creó cuando el municipio acogió la posibilidad de hacerlo, contenida en la ley habilitante del tributo, pero eso le resulta contradictorio al recurrente y de esta manera expone la contradicción existente en la parte resolutiva del laudo  -fls. 1320 a 1326, Cdno. Ppal. No. 5-.

6.1.7.  La otra contradicción que resalta el recurrente, surge entre los literales A y C de la parte resolutiva, y consiste en que, en éste, se condenó a CORELCA  a pagar intereses moratorios por las sumas no pagadas que se señalaron en el literal B.  Para CORELCA este literal “... es abiertamente contradictorio del tenor literal del contrato PPA, y demás documentos citados en el literal A.  Lo anterior configura una verdadera actuación de hecho que deber ser revisada.”

En su criterio, y según las cláusulas VIII y XVI del contrato PPA, CORELCA no se ha constituido en mora, luego no es procedente la condena del literal C.  Para este efecto cita las cláusulas del contrato que regulan los plazos, glosas a las cuentas  y la forma de pago, para concluir que CORELCA no estuvo en mora de pagar las facturas .  De manera que la interpretación del Tribunal contradice la ley colombiana y el propio contrato, además de que con este proceder le da a la cláusula un contenido que no tiene.

6.2.  Causal 8, art. 163, Dec. 1818 de 1998.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

De esta causal el recurrente toma el último aspecto atinente al hecho de haberse concedido en el laudo más de lo pedido.

Concretamente, dice que el punto primero del literal B, de la parte resolutiva, condenó a CORELCA a pagar el 100% del impuesto de renta, sin analizar la diferencia entre la suma proyectada de este impuesto en la propuesta y el mayor o menor valor que resultara de las modificaciones posteriores a dicho impuesto, tal como se solicitó en la demanda.  -fl. 1334 a 1336, Cdno. Ppal. No. 5-.

6.3.  Causal 9, art. 163, Dec. 1818 de 1998.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

6.3.1.  Afirma el recurrente que propuso la excepción tercera principal de inexistencia de la obligación de pagar Cargos por Capacidad  y/o Cargos por Energía, debido a que los ajustes no superaban el mínimo del USD50.000, a que se refiere el numeral 7.5.1 de la cláusula VII del contrato, y el Tribunal no se pronunció sobre ella, por lo que hizo caso omiso del acuerdo contractual y terminó condenando al demandado en forma irregular.

6.3.2.  También dijo que el tribunal no decidió sobre la excepción subsidiaria de “indebida cuantificación de las pretensiones de la demanda”, que justificó en la utilización de una tasa de cambio incorrecta y contraria a la establecida en la cláusula VIII, numeral 8.2.1. del contrato.

Solicita, por tanto, que se corrija el laudo y se liquide correctamente  la condena, aplicando la TRM del mes objeto de la factura y no la TRM promedio anual de cada año, como se hizo en el laudo, lo que condujo a que se utilizara una tasa de cambio no prevista en el contrato -fls. 1339 a 1341, Cdno. Ppal. No. 5-.

Reitera, en el recurso, que TEBSA no presentó las facturas en forma oportuna y en los términos pactados en el contrato.

7. Alegatos.  La parte demandante -TEBSA- presentó alegatos dentro del término de traslado respectivo -fls.1343 a 1374, Cdno. Ppal. No. 5-,

7.1.  Consideraciones frente a la causal 7.  Sostuvo que el recurso de anulación tiene como finalidad corregir errores in procedendo y no errores in indicando, es decir, que no se puede convertir en una instancia más de un proceso, lo que es propio del recurso de apelación.

A partir de esta consideración afirma que los argumentos expuestos por CORELCA reflejan una inconformidad con la decisión del Tribunal, lo que se enmarca dentro de los errores sustanciales de la providencia, no en los de procedimiento, por lo que las causales invocadas no deben prosperar  -fls.1347 a 1348, Cdno. Ppal. No. 5- .

Sobre la base del anterior razonamiento analiza, una a una, las causales de anulación invocadas, del mismo modo que al interior de la primera estudia cada una de las ocho (8) posibles contradicciones contenidas en la parte resolutiva de la providencia.  En esencia, dice frente a esta situación que la contradicción debe darse en la parte resolutiva de la providencia, no entre esta y la parte motiva, y precisamente el recurrente incurre en esta falta de técnica, al tratar de construir la causal de nulidad de esta última manera.

Considera que CORELCA pretende reabrir las discusiones de fondo del proceso arbitral porque, en algunas ocasiones, retoma el debate probatorio, ya que el recurso se refiere, en muchos apartes, a la valoración de las pruebas realizada por los árbitros --fls.1352, 1353, 1359, 1360-1361, Cdno. Ppal. No. 5-.

Del mismo modo, el recurrente justifica, como causal de anulación, sus discrepancias frente a lo decidido en relación con algunas cláusulas del contrato, que, a su juicio, fueron mal interpretadas por el tribunal de arbitramento.  Aplicó esta reflexión, concretamente, al problema de las reclamaciones que tienen más de seis (6) meses de anterioridad a la fecha de los hechos, lo cual refleja la forma como el Tribunal entendió la aplicación de la cláusula 8.2.4 del contrato PPA.  Para TEBSA, esta es una discrepancia de criterio con el Tribunal, no una contradicción contenida en la parte resolutiva del fallo -fls.1353 y 1357, Cdno. Ppal. No. 5-.

Concluye esta parte del alegato, frente a la primera causal invocada, aduciendo que un requisito de procedibilidad de ésta es que los temas han debido ser alegados ante el Tribunal, en la oportunidad correspondiente.  CORELCA no cumplió este requisito porque, si bien solicitó la aclaración del laudo, no dijo que hubiera contradicciones en la parte resolutiva del mismo  -fls.1361 a 1363, Cdno. Ppal. No. 5-.

7.2.  Consideraciones frente a la causal 8.  Insiste en que esta causal tampoco debe prosperar porque el Tribunal no concedió a TEBSA, por concepto del impuesto de renta, más de lo pedido en la demanda.  

De hecho, este punto fue objeto de una solicitud de aclaración al laudo, y el Tribunal expresamente dijo que los argumentos de CORELCA carecen de sentido, porque en la condena se descontó el impuesto de renta que fue devuelto en forma parcial a TEBSA, por parte la administración de impuestos.  Agregó que, en caso de no haberse descontado, la condena habría sido sustancialmente superior; luego, no se concedió más de lo pedido, porque el Tribunal si realizó las operaciones pertinentes para no pagar más de lo que debía recibir TEBSA -fls.1368, Cdno. Ppal. No. 5-.

7.3.  Consideraciones frente a la causal 9.  El actor considera que el Tribunal sí se pronunció sobre las dos excepciones propuestas por CORELCA.  Esto se puede observar en el punto segundo de la parte resolutiva del laudo -fls.1371, Cdno. Ppal. No. 5-; agrega que Tribunal no se pronunció sobre otras excepciones porque las pretensiones de la demanda, frente a las cuales se formularon, fueron desestimadas.

Sobre la excepción de indebida cuantificación de las pretensiones de la demanda, dijo que la parte motiva del laudo se refiere al tema, además de que en la aclaración al laudo se retomó el debate  y allí se reiteró lo que el Tribunal decidió al respecto.

8.  Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

La posición del recurrente -CORELCA- se circunscribe a la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la existencia de 3 causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998:  i) “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”,  ii) “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, y  iii) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Advierte la Sala que el recurso de anulación no está llamado a prosperar, para lo cual se fundamentará en los siguientes argumentos:  i) primero se deberá analizar la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación, ii) luego, se harán algunas consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas, y  iii) finalmente, se estudiará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en los puntos anteriores.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación.

Para la Sala existe competencia, por parte del Consejo de Estado, para conocer del presente recurso de anulación, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2, que “el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Sin embargo, el hecho de que exista una circunstancia especial en el presente caso, como es que las partes del conflicto son empresas de servicios públicos domiciliarios -en adelante ESPD o empresas de SPD-, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta Sección para pronunciarse de fondo.

1.1.  Reiteración jurisprudencial de la competencia asumida por la Sección Tercera, para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales donde las partes son empresas de SPD.

Como se advirtió, las partes del proceso arbitral son dos ESPD, por lo que la Sala reitera su competencia para conocer de los recursos de anulación cuando quiera que se trata de este tipo de entidades y contratos.  

Sobre este tema dijo la Sala, el 6 de junio de 200

, que la jurisdicción contenciosa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce a que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario; de otro lado, la naturaleza de contrato estatal -en sentido amplio- de los negocios que celebran estas entidades, también permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias.  Lo anterior se contiene en los siguientes apartes de dicha sentencia:

“La naturaleza jurídica del contrato que se sometió a consideración del tribunal de arbitramento cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto por Telecom contra el mismo. (arts. 2, 70 y 71  Ley 80 de 1993).

Con la transformación de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, -antes era un establecimiento público- vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado y quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, no obstante que en los contratos de obras públicas y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes (art. 6º decreto 2123 de 1992).

La aplicación de las reglas del derecho privado al convenio de asociación C-0025 de 1993 que Telecom celebró con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, también se desprende de lo previsto en la ley 37 de 1993, en tanto allí se señaló que en los procedimientos de contratación de los contratos de asociación que se celebren con personas jurídicas nacionales o extranjeras para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se aplicarán las disposiciones del derecho privado (artículos 9 y 10).

En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privad

, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales

, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contrato.

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo.  Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado -al menos aparentemente- de sus prerrogativas.  Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”

Posteriormente dijo esta Sección -Sentencia de agosto 1 de 2002. Exp. 21.041. CP. Germán Rodríguez Villamizar.  Actor: Electrificadora del Atlántico s.a. e.s.p.. Demandada: Termorío s.a. e.s.p.-, reiterando las anteriores ideas, que:

La competencia de esta Corporación para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el trámite del mismo.  Eso no obsta para que la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997entre Electranta y Termorío, origen del laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato.  Este fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío suministrara a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por ésta última a sus usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8 y el artículo 76 de la ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso número 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrat

.

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato,  lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materi

, la Sala manifestó:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.  

“Ya la sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que éstas poseen un régimen excepcional a la ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202 lo siguiente:

“...”

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública,  es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1ª  Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley.  Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2ª  Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

“2º Contratos estatales especiales.”

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (art. 82 c.c.a), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden..         

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del año en curso, mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en donde una de  las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de servicios públicos (Telecom), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial...

“...”

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la ley 23 de 1991 y 72 de la ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional sino nacional.

Posteriormente dijo esta Sección -Exp. 25.155. Octubre 30 de 2003. Impugnante: Acuantioquia  S.A.  E.S.P.- que:

En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993.  Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. (ACUANTIOQUIA E.S.P.), y una sociedad particular, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., dado que, en aquélla fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del Tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (folio 57 del c. 1).

En el contrato mencionado, además, se identificó ACUANTIOQUIA E.S.P. como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (folio 357 del c. 1 Bis).  Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquélla “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”.

Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el  artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En esta última providencia la Sala encuentra su competencia en un factor o criterio adicional a los dos expuestos en las dos sentencias citadas.  En esta ocasión se dijo que el artículo 128 del CCA, modificado por el art. 36 de  la ley 446, así lo dispon

, de lo cual se deduce que por tratarse este tipo de negocios de contratos estatales, entonces allí radica la competencia para conocer del recurso de anulación.

Este tercer criterio, que reivindica la competencia de ésta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso.  Supone que todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, serán de conocimiento, en virtud del recurso de anulación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  

1.2.  Consideración especial sobre la competencia, cuando las partes del proceso arbitral son empresas de SPD, de carácter mixto.

Si bien las anteriores referencias jurisprudenciales podrían resultar útiles y suficientes para ratificar la competencia de esta Sección en el presente proceso, es necesario explicar suficientemente un problema adicional que se agrega al presente caso, a manera de matiz jurisprudencial del problema planteado, el cual no se encuentra resuelto de manera plena en las anteriores posiciones de la Sección, aunque en ellas se hagan referencias al tema.

Resulta que las partes del proceso arbitral fueron empresas de SPD, una de ellas de carácter privado  -TEBSA-  y, la otra, de carácter mixto -CORELCA -téngase en cuenta que la participación estatal es del 99.9999-, por lo que se requiere precisar, aún más, los argumentos sobre la competencia de esta Sección, tratándose de esta situación.

El problema surge al considerar la naturaleza, pública o no, de las Empresas Mixtas prestadoras de SPD, pues la deducción puede incidir en la competencia de esta Sección para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales, ya que, si se tratara de un proceso en el cual las dos partes son entes privados, entonces el recurso se debe surtir ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial  que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento -art. 161, Dec. 1818 de 1998-.  En tanto que si las empresas mixtas son entidades estatales, el recurso se debe tramitar ante el Consejo de Estado  -arts. 72, ley 80 de 1993 y 162, Dec. 1818 de 1998-.

Dos tesis se han ofrecido a solucionar este problema:  negativa la una y positiva la otra.

1.2.1.  La tesis negativa señala que las empresas de SPD, de carácter mixto, no son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado, sencillamente porque no se encuentran enunciadas en los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 199

.

Esta posición considera que las entidades allí enunciadas son las que integran la estructura de Estado, y como quiera que sólo se mencionan las “empresas oficiales” de SPD, no las empresas mixtas  -y desde luego que tampoco las privadas-, entonces éstas no integran la rama ejecutiva del poder público.

Este criterio lo comparte la Sala de Consulta y Servicio Civil -Concepto No. 1141, de septiembre 11 de 1998, CP. Augusto Trejos Jaramillo-, para quien:

Se advierte cómo se adopta aquí un criterio legal distinto al utilizado, por ejemplo, en el régimen de contratación de las entidades estatales, en el que se tipifica  como  sociedades de economía mixta aquellas en las que el  Estado  tenga una participación superior al 50% (ley 80 de 1993, art. 2o., numeral 1o, letra a-), o al contenido en la ley comercial,  en la que se califica de sociedad  de economía mixta a todas las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado (Código de Comercio, art. 461), sin perjuicio de  que la proporción del aporte estatal al capital de la persona jurídica tenga consecuencias frente al régimen  jurídico aplicable.

Ello trae como consecuencia,  frente a la legislación de servicios públicos, que sólo se tengan  como empresas mixtas a aquellas con participación igual o superior al 50%  y como privadas a todas aquellas en las  que la participación particular sea  mayoritaria. Por contraste, en la legislación general se habla de  sociedades de economía mixta independientemente de la proporción del capital estatal; así mismo, no se tiene como empresa privada a aquellas sociedades  donde  la participación  estatal exista, así ésta sea minoritaria.

Como puede apreciarse, la ley 142 de 1994 establece unas categorías especiales de personas jurídicas, frente a las normas generales de las personas jurídicas públicas. Esas nuevas categorías tienen una regulación también especial, de aplicación preferente, pues se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios,  con  disposiciones  ya no sólo aplicables a la naturaleza de la persona jurídica, sino  referentes a su régimen jurídico, como pasa a  analizarse a continuación.

“...”

Debe tenerse presente que el anterior es el fundamento jurídico de la procedencia del control fiscal  sobre las empresas mixtas de servicios públicos. No por tratarse de sociedades de economía mixta, pues como ya se analizó aquellas empresas constituyen una nueva categoría de personas jurídicas, diferenciadas de las sociedades de economía mixta reguladas por el decreto 1050 de 1968, el decreto 130 de 1976 y el Código de Comercio (art. 461

.

Este criterio fue luego ratificado por la misma Sala -Concepto No. 1171 de 28 de enero de 1999, CP. Javier Henao Hidrón-, en estos términos:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º.)”. (Subrayas  fuera de texto).

La Corte Constitucional también adoptó esta posición en la sentencia T-1212 de 2004, en la cual dijo que:

Se pregunta entonces esta Corporación: ¿si al amparo de la normatividad vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se consideran entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado?

“...”

Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen part

.  Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.  (Negrillas fuera de texto)

Esta última tesis es coincidente con los criterios referidos de la Sala de Consulta y Servicio Civil.  De hecho, la Corte Constitucional cita los anteriores conceptos.  Todos se sustentan y apoyan en la enumeración y consagración legal de la entidades descentralizadas en Colombia, contenida en la ley 489 de 1998.  Sin embargo, la Corte agrega otra razón para llegar a la misma conclusión.  Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse como entidades de derecho privado.

1.2.2.  La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.

En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal.  En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común.  Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente.  No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.

En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

El problema que estudió la Corte radicaba en que el inciso 2, del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privad.   La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que:

4.5.  Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades.  Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta.  Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.

4.7.  No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.

Encuentra la Sala que, el inciso 2 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la ley 14.  Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2, del artículo 97, de la ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional -en virtud del mandado contenido en el artículo 4 de la Carta Política-, para hacer prevalecer las Normas Constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953.

En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”.   A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

Este entendimiento es equivocado, por dos razones.  De un lado, porque -según ya se dijo- las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie.  Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva  “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”

De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) -en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente-, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto).  En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:

ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto)

En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por  los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artículos  se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta.

En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún  más elemental.

Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas.  El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elecció

.

De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales,  porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los arts. 38 y 68, de  que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.

En sexto lugar, encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado -como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 200

- no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 199

.

Puede ocurrir, perfectamente, que  una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública.  Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.

En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en  los términos de la ley 489 de 1998, y de allí que CORELCA SA ESP, por detentar esta naturaleza jurídica -recuérdese que la participación estatal es del 99.9999%-, hace que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral recurrido en anulación.

Esta idea ya había sido resaltada por esta Corporación, quien dijo respecto de la competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral, en la sentencia de agosto 1 de 2002  -Exp. 21.041. CP. Germán Rodríguez Villamizar.  Actor: Electrificadora del Atlántico s.a. e.s.p. Demandada: Termorío s.a. e.s.p.- que:

Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.  

“...”

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación,  cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala.

2. Consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas.

Definida la competencia de esta Corporación para conocer del presente recurso de anulación, la Sala analizará las causales invocadas, para descender luego al caso concreto, con la ayuda del análisis teórico que se realiza a continuación.

2.1.  Causal 7, art. 163, del Dec. 1818 de 1998.  “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”

Sobre esta causal de anulación, que corresponde a la tercera del art. 72 de la ley 80 de 1993, ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sección que su interposición no permite realizar una revisión del laudo provocada por el ataque de inconformidad con su contenido.  Lo dicho se aplica frente a las demás causales, a través de las cuales se puede impugnar un laudo arbitral.

En particular, esta causal contiene dos supuestos perfectamente diferenciados.  De un lado, debe tratarse de errores aritmético

''''

''

''

 y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal.  Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.  En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo  -art. 160, Dec. 1818 de 1998-.  Esta idea ha sido expresada por esta Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 -Rad.  interno 26.287-, en la cual sostuvo que:

Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación.  En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, sólo puede ser estudiada por el juez de éste último cuando aquélla se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.  

En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el Tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquéllas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del c. del recurso).  Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prospera

.  

También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los Tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo.  Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal  y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación  de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen.  (Negrillas fuera de texto)

2.2.  Causal 8, art. 163, del Dec. 1818 de 1998.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

Esta causal es idéntica a la contenida en el artículo 72, num. 4, de la ley 80 de 1993, y, al igual que la anterior, recoge dos supuestos perfectamente diferenciados.  El recurrente se apoya en la segunda parte de la norma, es decir, en el aspecto relativo a “haberse concedido en el laudo más de lo pedido”.

Sobre dicha causal la Sala entiende que el problema que allí se plantea no es otro que el de la congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo.  De tal manera que, en las decisiones ultra petita se enmarca este tipo de situaciones.

Esta causal guarda consonancia con el artículo 305 del CPC, que establece que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...”.  Por tanto, el juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.  Sobre esta causal la Sala ha dicho, en sentencia del 10 de agosto de 2001 -Rad.  11001-03-26-000-1998-5286-01(15286) -, que:

Las dos causales que sustentó el recurrente buscan garantizar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Por tanto su prosperidad pende de acreditar que mediante el laudo se contrarió ese principio.

El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar validamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

- Cuando el laudo decide más allá de lo pedido,  ultra petita.

- Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.

“...”

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que sólo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral.

Conforme a lo expuesto se deduce que la procedibilidad de las citadas causales que invocó el recurrente, pende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral; en otras palabras las causales invocadas se constituyen mediante la prueba de que: el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, no decidió asuntos sujetos a su conocimiento, o concedió más de lo pedido.

En estos mismos términos se analizará el recurso interpuesto por CORELCA.

2.3.  Causal 9, art. 163, del Dec. 1818 de 1998.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

Esta causal también está contemplada en el art. 72, num. 5, de la ley 80 de 1993 y parte de una hipótesis bastante simple.  Consiste en que el Tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación.

Esta causal encuentra en el artículo 304 del CPC su razón de ser.  Según esta norma, las sentencias deben “... contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.”

Es característico de esta causal, al igual que de la anterior, que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-.  Sobre esta idea ha dicho la Sala, en sentencia del 4 de abril de 2002 -Exp. 1001-03-26-000-2001-0052-01(21328)-, qu–:

De las causales de anulación vigentes en la actualidad para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, sólo permiten la revisión de la decisión arbitral por vicios de fondo y habilita al juez para entrar a corregir las deficiencias avizoradas en el laudo las contenidas en los numerales 4 y 5 que refieren, respectivamente, a lo siguiente:

4.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” y

5.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento ( )”.

Sobre esta misma causal también ha dicho la Sala, en la sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, que:

Advierte que, como lo manifestó el Procurador Delegado, para que se configure la causal en estudio es supuesto necesario de procedibilidad que el laudo hubiese omitido, sin ninguna consideración, pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento en la demanda, en su contestación o los que hubiese surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación.

La causal no está referida, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté: o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto como se apuntó al inicio de esta providencia el recurso de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.

Por consiguiente la comparación que pretende el recurrente en anulación, entre las pretensiones que formuló en su demanda de mutua petición y lo resuelto en el laudo arbitral - antes transcrito - para concluir omisión del Tribunal de Arbitramento, no es cierta. Una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales.

En efecto, sobre el punto, cabe destacar que el recurrente al invocar la causal, y en sus propios términos, se refirió al estudio del Tribunal de Arbitramento frente a cada una de sus peticiones; criticó los argumentos esgrimidos en el laudo, de denegatoria de sus peticiones procesales.

Por lo tanto ante tal situación de hecho y de derecho, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros, porque la causal de anulación, en comento, no está referida a la revisión de la decisión por parte del Juzgador, sino que está prevista por el legislador, expresamente, para cuando el laudo no decidió “sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

3. El caso concreto.

Con base en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el numeral anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto, a fin de  determinar la procedencia de alguna de las causales invocadas.  Se advierte, no obstante, que ninguna prosperará, por las razones que se explican a continuación.

3.1.  Causal 7, art. 163, del Dec. 1818 de 1998.  “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”

3.1.1.  Cumplimiento del requisito de procedibilidad de la causal. Según se dijo con respecto a esta causal, se debe analizar, en forma preliminar, la procedibilidad de la misma, para lo cual hay que determinar si el recurrente solicitó las aclaraciones o correcciones al laudo, en el momento oportuno.

Encuentra la Sala que, efectivamente, las inconsistencias identificadas en esta providencia, con los numerales 6.1.1 a 6.1.6, fueron puestas de presente al Tribunal de arbitramento, lo cual se aprecia en el escrito de CORELCA, a través del cual formuló la correspondiente solicitud de aclaración y/o complementación del laudo  -fls. 1252 a 1266, Cdno. Ppal. No. 5.

No obstante, este requisito no se cumplió en relación con la inconsistencia del numeral 6.1.7, relacionada con la contradicción entre los literales A y C de la parte resolutiva, referentes al pago de intereses moratorios por las sumas a que se refiere el literal B del laudo.  Se encuentra que, efectivamente, el escrito de solicitud de aclaraciones no se refirió a este tema, luego la Sala declarará la improcedencia del recurso con relación con este aspecto.

3.1.2.  Análisis de las causales invocadas.  Establecido lo anterior se pasa a analizar cada supuesto de contradicción relacionado por el recurrente, para una mejor comprensión del tema.

3.1.2.1.  El recurrente hace consistir la primera contradicción en que en el literal A se declara el incumplimiento del contrato, por parte de CORELCA, y se cita como fundamento de ello el numeral 7.5 de la cláusula VII del contrato.

El numeral 7.5 de la cláusula citada establece las condiciones en las cuales procede la aplicación del denominado, en el propio contrato, “Cambio en Ley”, lo que da lugar, cuando se configura, al reajuste equitativo del contrat

.

Para el recurrente, la contradicción radica en que el Tribunal interpretó las tres condiciones establecidas en el numeral 7.5 de manera muy amplia, considerando que para que exista un Cambio en Ley basta con que se dé una sola de las tres condiciones establecidas en dicho numeral, al paso que el recurrente considera que se deben presentar las 3 en forma concurrente -fls. 1297 a 1299-.

Para la Sala es innecesario profundizar y hacer un análisis jurídico acerca de cuál es la correcta interpretación que debe dársele al numeral 7.5 de la cláusula citada, pues, precisamente, este sólo hecho demuestra que  la supuesta contradicción que se alega no puede ser de recibo como fuente del recurso de anulación, porque es sabido que este recurso no procede para corregir errores in iudicando, sino únicamente  errores in procedendo.

En efecto, CORELCA discute, en esta primera de las contradicciones que alega, la indebida interpretación y aplicación, por parte del Tribunal de arbitramento, de la cláusula 7.5. del contrato, de donde se siguió la condena económica para la entidad, pues estimó el Tribunal que efectivamente las condiciones de incumplimiento se habían presentado, por el hecho de que CORELCA no le dio aplicación a dicha cláusula.

Pretende CORELCA, con el presente recurso, debatir ante esta Sala si efectivamente las condiciones indicadas en la cláusula citada del contrato se presentaron o no, análisis que escapa a este recurso, pues el Tribunal de arbitramento, al decidir el conflicto, declaró el incumplimiento de esta cláusula, por parte de CORELCA, después de hacer un análisis de dicha disposición, análisis que no es posible debatir ahora, pues se trataría de un error in iudicando, ajeno al recurso de anulación.

El enfoque dado a esta causal refleja que la solicitud que se formula se reduce a revisar el análisis que hizo el Tribunal sobre el tema, e intenta construir una contradicción de la decisión, no en la parte resolutiva del laudo, sino entre ésta y uno de los soportes de la decisión: la valoración realizadas sobre la cláusula 7.5 del contrato.

Para la Sala no es posible realizar el análisis que se le pide,  al amparo de la causal invocada, porque implica sacar al juez de la parte resolutiva del laudo, espacio en el cual se configura dicha causal, para conducirlo a la parte motiva del mismo y, de ella, a consideraciones de puro derecho realizadas por el Tribunal sobre el contrato, e inclusive a hacer un nuevo análisis probatorio del tema.

Al contrario de lo que considera CORELCA, la Sala no encuentra contradicción entre los literales A y B del laudo, pues es perfectamente armónico que el primero declare el incumplimiento del contrato, y que el segundo condene a pagar los ajustes en el cargo por capacidad, pues esa es, precisamente, la consecuencia lógica de tales decisiones.

3.1.2.2.  La segunda contradicción planteada por el recurrente se hace consistir en que el literal A declara el incumplimiento del contrato, por parte de CORELCA, y cita como fundamento de ello el Acta de New York, suscrita por las partes, la cual carece de fecha; consecuentemente, discute que a este documento se le haya dado efectos, en el literal B de la parte resolutiva, desde una fecha que se desconoce.

Para la Sala este planteamiento encierra los mismos problemas advertidos en el numeral anterior, pues CORELCA lo que discute es que se le haya hecho producir efectos al Acta, a sabiendas que carece de fecha, hecho en el que basa la existencia de la contradicción.

Admitir esta discusión llevaría, una vez más, al juez del recurso a introducirse en la parte motiva de la decisión, es decir, en la manera como el Tribunal llegó a esa conclusión -en forma acertada o no-, lo que resulta improcedente, porque la causal invocada de anulación controla las contradicciones que existan en la parte resolutiva de la decisión, no entre ella y la parte motiva.  

Encuentra la Sala que el problema que se plantea no es de contradicción del laudo, sino de mala apreciación del tema, lo que no es trasladable a un recurso de anulación, porque por esta vía se convertiría el Consejo de Estado en una instancia adicional del proceso arbitral y no en el juez de la anulación del laudo, como lo quiso la ley.

Confunde CORELCA este recurso con una apelación, pues lo que pide es que se constate, no una contradicción en la parte resolutiva del laudo, sino un error de los árbitros, en un tema del proceso, actuación que no puede pedirse a través del recurso de anulación.

Para la Sala, por el contrario, entre los literales A y B de la parte resolutiva, no existe contradicción, pues al paso que el primer literal declara el incumplimiento del contrato, el segundo condena a pagar los ajustes en el cargo por capacidad, lo que es una consecuencia lógica de la consideraciones y de la decisión del Tribunal.

3.1.2.3.  El recurrente plantea una tercera contradicción.  Primero recuerda  que el literal A, de la parte resolutiva, declaró el incumplimiento del contrato, por parte de CORELCA, y que en el literal B, numeral 3, se ordenó pagar una indemnización de USD 1'308,419,66, por concepto del impuesto a las transacciones financieras y gravamen a los movimientos financieros.  La contradicción consistiría en que la cláusula 7.5. del contrato estipula que dicha circunstancia solo puede darse cuando el Cambio en Ley, a que ella se refiere, refleje aumentos o disminuciones que  excedan de USD50.000, lo cual no fue observado o atendido por el Tribunal, quien no consideró el tope establecido en la cláusula.

Cuestiona el recurrente que el Tribunal haya interpretado ilógicamente la cláusula, contradiciéndola -fl. 1302-.  En otras palabras, el Tribunal creó reglas de entendimiento de esta cláusula y con ello terminó violándola, razón por al cual culminó desconociendo lo acordado entre las partes.

Una vez más la Sala considera que, al igual que en los supuestos anteriores, el recurrente pretende que el Consejo de Estado analice las valoraciones jurídicas hechas por el Tribunal, pues, en esta ocasión, se soporta en la idea de que el entendimiento de la cláusula 7.5., en lo referente al monto a partir del cual procede el ajuste -en caso de que se presente un Cambio en Ley-, contradice el contrato mismo, por lo equivocado del entendimiento.

Este argumento no está mostrando ninguna contradicción entre los literales y numerales de la parte resolutiva, invocados en el recurso.  Por el contrario, se observa que entre los literales A y B, num. 3, existe perfecta armonía, pues el primero declara el incumplimiento del contrato, por violación de la cláusula 7.5. del contrato -Cambio en Ley-, y, el segundo, declara cuánto debe pagar CORELCA, por concepto del gravamen a las transacciones financieras,  como consecuencia de esa declaratoria.

No es procedente, por tanto, pasar a analizar la forma como el Tribunal consideró la aplicación de la cl. 7.5, para determinar si existe la pretendida contradicción con la parte resolutiva del laudo y con el contenido del contrato, porque una tarea tal escapa a la causal de anulación invocada.

Lo dicho hasta ahora bien significa que el tipo de discusiones e inconformidades que ha sustentado CORELCA, en términos de contradicción en la parte resolutiva del laudo, es propio de un recurso de apelación, que no procede en este tipo de juicios, lo que hace que este tipo de problemas queden como de única instancia, por lo que no es posible, en la anulación, desvirtuar el diseño legislativo de este tipo de procesos, pasando a analizar problemas
in iudicando.

3.1.2.4.  Frente al cuarto supuesto de contradicción, planteado por CORELCA, la Sala ratifica las consideraciones expresada en relación con los otros puntos, especialmente el anterior, pues se dice que la contradicción consiste en que el literal B de la parte resolutiva se fundamenta en el A, pero en aquél “... la condena es abiertamente contradictoria con el tenor literal del contrato PPA citado en el literal A, al desconocer u omitir otra de sus cláusulas, el numeral 8.2.4 (3) de la cláusula VIII del contrato PPA, configurándose así una verdadera actuación de hecho que debe ser corregida...” -fl. 1305, Cdno. Ppal. No. 5-.

El numeral 8.2.4 establece que las partes renuncian a todo reclamo efectuado seis meses después de la fecha en que se presente el hecho que lo causa, y el Tribunal violó esta disposición al interpretarla en forma diferente a lo que consagra su contenido, para lo cual cita ampliamente apartes del laudo que soportan su comentario.

También dice que las reglas de interpretación de los contratos no le permitían al Tribunal llegar a las conclusiones que obtuvo, porque contradicen la voluntad de los contratantes, claramente expresada en el contrato, “por tanto, lo estipulado por las partes en la cláusula VIII, numeral 8.2.4. (3) ... debe ser aplicado declarando la inexistencia de la obligación de CORELCA  de pagarle a TEBSA el valor que corresponda a todo reclamo derivado de ajustes por cualquier entrega de Energía neta y de capacidad, efectuada dicha entrega con más de seis (6) meses de anterioridad a la fecha de los reclamos o de la presentación de la demanda que dio origen a este arbitramento...” -fl. 1310, Cdno. Ppal. No. 5-.

Es bastante claro que en este caso no se plantea realmente la existencia de una contradicción en la parte resolutiva del laudo, sino que se trata de una inconformidad con la manera como se resolvió un conflicto de derecho en el proceso.  Esto, se insiste, escapa a la causal de anulación invocada, porque esconde una inconformidad de CORELCA con la decisión de los árbitros, no una contradicción en la decisión del litigio; resolución que, por el contrario, guarda perfecta armonía, en los mismos términos expuestos hasta ahora frente a los puntos ya analizados.

3.1.2.5.  El quinto supuesto de contradicción, planteado por CORELCA, lo encuentra entre los mismos literales A y B de la parte resolutiva del laudo.  Consiste en que aquél -que declara el incumplimiento del contrato, por parte de CORELCA, en lo relacionado con los “Cambios en Ley”- contradice a éste -que ordena una indemnización por el pago de impuesto de renta, a favor de TEBSA-, dado que el primero es abiertamente contradictorio del contrato PPA, al desconocer el  “Anexo L”, a que remite la cláusula 7.5 del contrato, en el cual se dice que TEBSA había considerado el impuesto de renta en la oferta, convirtiendo en un riesgo suyo este impuesto.

Esto condujo al Tribunal a condenar a CORELCA a pagar el 100% del impuesto de renta, sin analizar la diferencia entre la suma proyectada en la propuesta y el mayor o menor valor que resultara de las modificaciones posteriores a dicho impuesto.  Además, dice que, en la propuesta del negocio, TEBSA sí consideró el impuesto de renta, “Entonces, queda en cabeza del Honorable Consejo de Estado descorrer la oscura interpretación que ha hecho el Tribunal, corrigiendo y aclarando el Laudo, de manera que se refleje en él la verdad.”  -fl. 1320, Cdno. Ppal. No. 5-.

En el mismo sentido de las anteriores consideraciones, la Sala no advierte la contradicción en la parte resolutiva del laudo, pues esta inconformidad se reduce a discutir el mayor valor pagado de impuesto de renta, el cual debió considerarse en la propuesta del negocio.

La Sala estima que, en la parte resolutiva del laudo, y en forma armónica con las otras decisiones, el Tribunal condenó a CORELCA al pago de esta indemnización, sin que ello contradiga las decisiones anotadas.

Se reitera que, entrar a analizar si TEBSA estimó o no el impuesto de renta en la oferta, y si hubo o no “Cambio en Ley”, en los términos del contrato PPA, es un debate que se agota en el Tribunal, y no se advierte contradicción en la parte resolutiva de la decisión que haga prosperar esta causal.  Al contrario, en perfecta armonía con lo decidido en el literal A citado, el literal B condena en forma consecuente a CORELCA.

3.1.2.6.  El sexto supuesto supone una contradicción entre los literales A y B, numeral 2, en tanto éste último ordenó reconocer a TEBSA el impuesto de industria y comercio que había pagado, al haberse creado en el municipio de Soledad dicho tributo, con posterioridad a la presentación de la oferta del negocio.

La contradicción, una vez más, se sustenta en que el Tribunal estimó que el impuesto se creó con posterioridad al negocio jurídico  -luego se trataba de un Cambio en Ley-, mientras que CORELCA considera que el impuesto estaba creado desde antes, es decir, que no hubo Cambio en Ley.

La Sala no entrará a analizar lo que pretende el recurrente, pues ninguna contradicción existe en este hecho, si no más bien una inconformidad con lo decidido por el Tribunal, pues en perfecta concordancia entre los literales A y B, éste declara que CORELCA debe indemnizar a TEBSA por el cambio en ley.

Entrar a estudiar, como lo pretende el  recurrente, si efectivamente el impuesto estaba o no creado antes de la suscripción del contrato, es propio del recurso de apelación, y no del de anulación, pues esto lo que está expresando -para CORELCA-  es la existencia de un error in iudicando y no de uno in procedendo.

En estas condiciones, ninguna de las contradicciones planteadas en la parte resolutiva del laudo fue acreditada, y así se declarará en esta providencia.

3.2.  Causal 8, art. 163, Dec. 1818 de 1998.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

De esta causal el recurrente retoma el aspecto final, es decir “haberse concedido más de lo pedido”.

Afirma que en el numeral uno, del literal B, de la parte resolutiva, condenó a CORELCA a pagar el 100% del impuesto de renta, sin analizar la diferencia que existía entre la suma proyectada de este impuesto en la propuesta presentada para el negocio, y el mayor o menor valor que resultara de las modificaciones posteriores que sufriera dicho gravamen, tal como se solicitó en la demanda.  -fl. 1334 a 1336, Cdno. Ppal. No. 5-.

Para verificar la prosperidad de esta causal, basta constatar la congruencia que debe existir entre la pretensión de la demanda y la decisión adoptada por el Tribunal, de donde se podrá deducir si, efectivamente, pudo o no configurase la causal invocada, pues, en últimas, este es un problema de congruencia de la decisión.

Así lo ha entendido esta Sala, en anteriores oportunidades, como por ejemplo en la sentencia del 10 de agosto de 2001 -Rad.  11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)- en la cual se dijo, analizando esta causal de anulación, que:

Como puede verse, el Tribunal analizó, se pronunció y resolvió lo pedido por el convocante. La manera como desató ese pedimento escapa al ámbito de la naturaleza de este recurso.

En efecto, no le es dable al recurrente pretender que esta Sala entre a evaluar la manera como el Tribunal resolvió las pretensiones del convocante, para concluir si esa decisión se ajusta o no a derecho.

Cabe recordar que el recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual esta Sala establece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca el recurrente.

En el caso concreto, resulta fácil concluir que el Tribunal resolvió negativamente las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, con fundamento en que no se había alterado la ecuación financiera del contrato que alegó el demandante.

Sucede por tanto que el Tribunal de arbitramento sí resolvió esos problemas jurídicos planteados; encontró que la fórmula de reajuste de pagos pactada en el contrato obligaba a las partes contratantes; precisó que lo esperado por la contratista no se alteró, si se tiene en cuenta que la fórmula que pactó, al ser aplicada, podría arrojar una suma en su contra o a su favor; concluyó que no se presentó rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal por causa de la citada fórmula de reajuste y que no cabía indemnización en favor del contratista por este concepto.

En consecuencia, no existe la incongruencia del laudo que alega el recurrente por ese aspecto; se reitera que la inconformidad que las partes tengan respecto de la resolución que el Tribunal le da al problema jurídico planteado, no puede entenderse como una falta de pronunciamiento del mismo, como un fallo extra o citra petita.

En sentido parecido, la Sala, en este caso, advierte que el Tribunal sí se pronunció sobre lo pedido, sin conceder más de lo que correspondía.  En efecto, en la pretensión B de la demanda TEBSA pidió:

“B.  Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a CORELCA a pagar a TEBSA el valor total de los ajustes en el Cargo por Capacidad que TEBSA haya realizado desde enero de 1999 hasta la fecha del laudo definitivo, en su facturación por dicho pago, por los siguientes valores y conceptos que a 30 de septiembre de 2000 (fecha de corte para efectos de la presente demanda) sumaban:

“1. CINCO MILLONES CINCUENTA MIL SESENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$5,050,066), o la suma que se demuestre durante el proceso, por concepto de los pagos realizados a título de impuesto sobre la renta y complementarios, causados entre 1995 y septiembre de 2002, como resultado de las siguientes operaciones aritméticas: (a) sumar los pagos del impuesto de renta a cargo según declaraciones de renta de 1995 a 2001 mediante (i) pagos en efectivo realizados por TEBSA, y (ii) retenciones en la fuente aplicadas para pagar el saldo (impuesto a cargo menos pagos en efectivo), teniendo en cuenta las imputaciones de saldo a favor de un período al siguiente: (b) sumar a lo anterior las retensiones en la fuente practicadas a TEBSA desde 1995 hasta septiembre de 2002 y las autorretenciones hasta septiembre de 2002; (c) restar las retenciones en la fuente aplicadas para el pago de impuestos a cargo; y (d) restar a lo anterior la devolución parcial del saldo a favor de la declaración de renta de 2001, realizadas por la administración local de impuestos de Barranquilla de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales.

Por su lado, en el laudo arbitral se dispuso, en el literal B, numeral 1, de la parte de la resolutiva, que:

B.  Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena a CORELCA a pagar a TEBSA EL VALOR TOTAL DE LOS AJUSTES EN EL Cargo por Capacidad que TEBSA ha realizado, desde enero de mil  novecientos noventa y nueve(1999) hasta el 30 de septiembre de dos mil dos (2002), en su facturación por dicho cargo, por los siguientes valores y conceptos, que a 30 de septiembre de 2002 sumaban:

1.  CINCO MILLONES CINCUENTA MIL SESENTA Y SIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$5'050,066) por concepto de los pagos realizados a título de impuesto sobre la renta y complementarios.

En las aclaraciones del laudo -solicitadas por ambas partes-, frente a este tema, dijo el Tribunal -fl. 1276-:

En efecto, como lo afirman ambas partes en sus respectivas solicitudes, TEBSA en sus pretensiones solicitó que se condenara a CORELCA al pago de la suma de USD $5'050.066, por concepto de cambios en ley en materia de impuesto sobre la renta, suma esta que resulta de sumar los impuestos de renta pagados por TEBSA y cargados a CORELCA como ajuste al cargo por capacidad y restar el valor de la devolución parcial del saldo a favor de la declaración de renta de 2001, por valor de USD $2'772.085.

Debe señalarse al respecto... que la partida de devolución de impuestos a TEBSA por valor de USD $2'772.085, no hace parte de lo reclamado, ni de la suma que en la parte resolutiva del laudo se condenó a CORELCA a pagar a TEBSA, por lo que el Tribunal ACLARA los apartes de la parte motiva del laudo trascrito y referidos por las partes en el sentido que, de no haber permanecido dicho valor en manos de TEBSA -al haber CORELCA glosado la factura de TEBSA No. 0443 de septiembre de 2002 y al haberla pagado CORELCA sin el descuento hecho por TEBSA-, el valor a cargo de CORELCA por concepto de ajustes al cargo por capacidad por cambios en ley en materia de impuesto sobre la renta, habría sido incrementado en USD $2'772.085, pues, se reitera, este valor no está incluido dentro de la suma de USD $5'050.066.

Para La sala resulta claro que no hubo incongruencia en la decisión, al no haberse concedido más de lo pedido por TEBSA, pues las aclaraciones hechas por el Tribunal, a este respecto, resultan ilustrativas sobre el tema, además de que, de la simple comparación entre la pretensión de la demanda y la decisión de la misma surge el hecho de que no se profirió un fallo extra petita.

3.3.  Causal 9, art. 163, Dec. 1818 de 1998.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

3.3.1.  Afirma el recurrente que propuso la excepción tercera principal de “inexistencia de la obligación de pagar Cargos por Capacidad  y/o Cargos por Energía”, porque los ajustes no superaban el mínimo del USD50.000, a que se refiere el numeral 7.5.1 de la cláusula VII del contrato, y el Tribunal no se pronunció sobre ella, con lo cual hizo caso omiso del acuerdo contractual.

La Sala considera que sí hubo pronunciamiento sobre esta excepción, pues, en el punto segundo de la parte resolutiva del laudo, se dijo que:

Segundo.  Por las consideraciones expuestas en la parte motiva, no procede ninguna de las excepciones formuladas por CORELCA frente a las pretensiones A., B., y C. de la demanda de TEBSA.

En efecto, en la parte motiva se expusieron las razones que tuvo el Tribunal para no compartir la interpretación del contrato que hace CORELCA, en el sentido de que las reclamaciones deben superar los USD $50.000 para que procedan.  Se dijo al respecto -fl. 1191-  que:

Para que pueda exigirse el ajuste equitativo por “cambio en ley” es menester que dicho cambio haya producido una alteración en los costos no menor de USD50.000, tal como lo previene el último inciso de la cláusula 7.5.1.

Ha de entenderse entonces que, con el fin de cumplir este requisito de monto mínimo, podrán formularse reclamaciones individuales, esto es, que comprendan un solo evento, cuyo monto sea igual o superior a la mencionada cantidad, o reclamaciones de distintos eventos de alteración de los costos, que tengan una misma causa y cuya suma llegue a la cuantía mínima indicada, o la exceda.

En todo caso, la variación de más de USD50.000, deberá provenir de cada cambio de ley en particular.  Así por ejemplo, las secuelas generadas por una modificación puntual de la legislación sobre el impuesto de renta, deberán producir cambios de costos, en uno o más años, por un valor al menos igual al aludido.  Y lo propio deberá ocurrir con cambios en la normatividad sobre el IVA; o sobre los derechos de aduana.

Pero no podrán sumarse, para completar la cantidad exigida...

Concluye la Sala, a partir de lo dicho, que efectivamente, en el laudo, hubo pronunciamiento expreso sobre la excepción propuesta, en los términos citados de la providencia.  Es decir, el Tribunal sí expresó las razones por las cuales existe la obligación de pagar los Cargos por Capacidad  y/o Cargos por Energía, al haberse superado el mínimo de USD50.000, a que se refiere el contrato, de manera que esto muestra que mal puede decir el recurrente que no se decidió una cuestión sujeta la arbitramento, cuando en exceso de razonamientos, aunque en forma precisa, se negó la excepción.

3.3.2.  También dijo el recurrente que el Tribunal no decidió sobre la excepción subsidiaria de “indebida cuantificación de las pretensiones de la demanda”, que justificó en la utilización de una tasa de cambio incorrecta y contraria a la establecida en la cláusula VIII, numeral 8.2.1., del contrato.

Solicita, por tanto, que se corrija el laudo y se liquide correctamente  la condena, aplicando la TRM del mes objeto de la factura y no la TRM promedio anual de cada año, como se hizo en el laudo, lo que llevó a que se utilizara una tasa de cambio no prevista en el contrato -fls. 1339 a 1341, Cdno. Ppal. No. 5-.  Agregó que TEBSA no presentó las facturas en forma oportuna y en los términos pactados en el contrato.

La Sala, al igual que frente al caso anterior, estima que sobre esta excepción también hubo pronunciamiento, y por tanto no declarará la prosperidad de la causal.  En efecto, se dijo en el laudo, en los puntos  segundo y  cuarto, que:

Segundo.  Por las consideraciones expuestas en la parte motiva, no procede ninguna de las excepciones formuladas por CORELCA frente a las pretensiones A., B., y C. de la demanda de TEBSA.

Cuarto. En cuanto a las excepciones formulada por CORELCA  frente a las demás pretensiones de la demanda de TEBSA, habida cuenta de la improsperidad de estas, el Tribunal se abstiene de pronunciarse puntualmente sobre ellas.

En la parte considerativa del laudo también se analizó, en forma extensa, el problema del pago de intereses de mora, con ocasión del pago tardío de las facturas, frente a lo cual dijo el Tribunal que “A más de las consideraciones anteriores, ha de tenerse en cuenta que los contratantes pactaron un término preciso para el pago de las facturas, cuyo incumplimiento habría de colocar automáticamente en mora del deudor.  En efecto, de acuerdo con la cláusula 8.2.3., las partes dispusieron que, a la expiración del lapso de sesenta días calendario desde la entrega de CORELCA de las facturas, la convocada quedaría constituida en mora, y por tanto, obligada a pagar intereses de mora desde esa fecha, la cual ha de calificarse como la culminación de un plazo determinable, según las estipulaciones contenidas en los numerales...

“Así las cosas, no habiendo prosperado las glosas formuladas en su oportunidad por CORELCA para abstenerse de pagar las facturas presentadas por TEBSA en las que se efectuaron los ajustes por cambios en ley en materia tributaria, de conformidad con lo que se resuelve en este laudo, los intereses de mora deberán liquidarse, respecto de cada factura, a partir del vencimiento del término de 60 días calendario contado desde la entrega a CORELCA  de la misma.

“Debiéndose los interese de mora a partir de ésta..., el Tribuna habrá de condenar a CORELCA a pagarlos, a la tasa estipulada por las partes, desde la expiración del lapso de 60 días que originalmente tenía para pagar las obligaciones a su cargo.

“A este efecto, acorde con las cláusulas 8.2.2. y 8.2.3... ha de entenderse que los interese de mora sobre los Ajustes  por Cambios en Ley, estando estos denominados en dólares, han de efectuarse por TEBSA a CORELCA en la misma moneda, aplicando al efecto la 'Tasa de Mora-US' definida en el contrato.  CORELCA por su parte deberá cancelarlos en moneda legal colombiana, convirtiendo la suma liquidada en Dólares a Pesos utilizando la Tasa Representativa del Mercado existente a la fecha de pago.

“En el anterior orden de ideas, el Tribunal acogerá los cálculos de los intereses de mora a la 'Tasa de Mora USD' realizados por el perito financiero...”  (fls. 1237 a 1238, Cdno. No. 5)

Lo anterior muestra que, efectivamente, hubo pronunciamiento al respecto, por parte del Tribunal, y en este sentido no puede prosperar la causal de anulación.  Este entendimiento tiene apoyo en decisiones de esta Sección en las cuales se ha dicho que  -sentencia de abril 26 de 2002.  Rad. No. 11001-03-26-000-2001-0020-01(20128). Actor: Constructora Andrade Gutiérrez S.A. y Sadeico.  Dda.: EMCALI E.I.C.E.  ESP-:

1. La firma contratista, señaló que en el laudo, el tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento,  por cuanto se abstuvo de decidir  sobre la sexta pretensión incluida en la reforma de la demanda la cual expresamente dijo :

“Sexta Pretensión : Para todos los efectos legales, se entenderá que las condenas que se solicitan a favor del consorcio se harán respecto de las dos sociedades que lo conforman.”

Este cargo, igualmente se despachará en forma negativa, pues, dichos argumentos muestran por un lado que el Tribunal no dejó de pronunciarse sobre la sexta pretensión incluida en la reforma de la demanda, en primer lugar porque las pretensiones de la sociedad contratista resultaron adversas y de no prosperar las principales relacionadas con la terminación del contrato, el incumplimiento deprecado en contra de la entidad pública y las condenas consecuenciales por costos directos, indirectos  financieros por la permanencia y ejecución de los trabajos y los perjuicios por daño emergente y lucro cesante; por obvias razones el Tribunal no tenía porque aclarar que las condenas se harían a favor de los integrantes del consorcio contratista o pronunciarse en tal sentido.

Se encuentra acreditado que el tema recurrido fue resuelto en el laudo, e incluso fue objeto de solicitud de aclaraciones, pero el Tribunal de arbitramento ratificó su decisión, al momento de resolverlas, consideraciones que constan en el Acta del Tribunal de Arbitramento No. 17, de diciembre 17 de 2004 -fls. 1272 a 1274-, en la cual se dijo que “Teniendo en cuenta este marco jurídico, el Tribunal encuentra que la solicitud de la Convocada radica en que, en su criterio, la excepción subsidiaria denominada por ella 'excepción de indebida cuantificación de las pretensiones', en desarrollo de lo cual solicitó... 'que el monto de la condena se calculara dando aplicación a las cláusulas del contrato PPA' solicitud que afirma la convocada, no fue tenida en cuenta 'al momento de proferir el laudo'.

“La duda y la omisión que para el apoderado de CORELCA existe en cuanto a este aspecto nace de que, según su interpretación de la cláusula 1.1.108 del contrato -en la cual al convenir la definición de Tasa Representativa del Mercado las partes hicieron referencia a la que certifique la Superintendencia Bancaria 'para la fecha en la cual se efectúe el pago', ella implica que al ajustar los cargos (por capacidad o por energía) como consecuencia de un cambio en ley en materia tributaria, TEBSA, debería haber efectuado dicho ajuste a la 'TRM de la fecha de pago de la factura, o al menos, la de la fecha de facturación.'

“por el contrario, el Tribunal determinó, como se refleja en las condenas contenidas en la parte resolutiva del laudo, que en cuanto a los ajustes por cambio en ley, en la medida en que los mismos son consecuencia de verdaderos pagos que TEBSA debe hacer, en este caso a la autoridad tributaria, en monto superior al presupuestado por las partes, ya sea por haber efectuado materialmente el pago del impuesto, ya en razón  de la retención que por tal concepto se le hubiere practicado, o en fin como consecuencia de su  propia autorretención respecto del mismo, dichos ajustes deben efectuarse, como lo expresa la disposición contractual citada, calculando su monto a la TRM de la fecha en que tuvo lugar dicho pago y no, como lo pretende la Convocada,  ala fecha en que debería pagarse por CORELCA la factura en la cual se ajustara el cargo por capacidad, ni tampoco a la fecha en que se facturara el ajuste al cargo por capacidad, como quiera que ninguna de esa dos fechas corresponde a la del hecho económico concreto que dio lugar al ajuste.

“Con las anteriores reflexiones se hace patente que la solicitud del apoderado de la Convocada no tiene por objeto, verdaderamente, una aclaración del laudo, ni la complementación del mismo en un punto no resuelto que de conformidad con la ley debiera haber sido objeto de pronunciamiento, sino que pretende reabrir un debate y modificar el criterio del juzgador, lo cual llevaría consigo la revocación o modificación del laudo proferido, cuestión que le está vedada al Tribunal.” (fls. 1273 a 1274, Cdno. 5).

Las anteriores ideas justifican que las decisiones segunda y cuarta del laudo impugnado son suficientes para entender que hubo pronunciamiento sobre la excepción a que hace referencia el recurrente.  Lo que ocurre es que el CORELCA no está conforme con la suerte que corrió este argumento de defensa, en el contexto de la negativa de su posición frente a la demanda y de las demás excepciones propuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación, interpuestos por CORELCA contra el laudo arbitral del 25 de agosto de 2004, proferido el 18 de noviembre de 2004, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. y CORELCA SA ESP., con ocasión del contrato de prestación del servicio de energía eléctrica (C-3.330-95), suscrito el 29 de marzo de 1995.

CONDÉNASE a CORELCA a pagar las costas del recurso de anulación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA RUTH STELLA CORREA PALACIO

       Con salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

DEROGATORIA - Concepto / DEROGACION EXPRESA - Concepto / DEROGACION TACITA - Concepto /  DEROGACION ORGANICA - Concepto

La derogación como ha sostenido esta Corporación, conocida como la abolición o abrogación de normas, es un fenómeno que se refiere a la temporabilidad de la ley o de otra norma jurídica en virtud de la voluntad del legislador o extraordinario, por manera que “no puede tener lugar sino en fuerza de una Ley posterior, esto es, de un acto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, de todas las formas para la existencia y eficacia de  le Ley”, por lo cual “en la derogación de la Ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida”, en aras de la seguridad de la jurídica. La derogación puede ser expresa, tácita y orgánica; es de la primera especie, cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior por citar esa situación de manera explícita; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene normas incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una nueva regula íntegramente la materia a que la anterior se refería. Las anteriores pautas hermenéuticas aplicadas a las leyes 689 y 446, permiten colegir con certeza que no existió derogación por la primera de la segunda, en ninguna de sus especies, es decir que ambas se encuentran vigentes porque no coliden entre sí.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 29 de septiembre de 1982, Rad. 882, C.P. Ignacio Reyes Posada.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Competencia / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Competencia / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recurso de anulación de laudo arbitral / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Contrato. Competencia

Para el caso concreto de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la determinación de la competencia para su juzgamiento juegan varios factores a saber: en primer lugar la finalidad del contrato, si está constituida por la prestación del servicio, su juzgamiento corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, si su finalidad es diferente, entonces el juzgamiento será de la justicia ordinaria. Otro aspecto a tener en cuenta lo es si forzosamente en el contrato se incluyeron cláusulas exorbitantes, caso en el cual, el juzgamiento del contrato también corresponderá a la justicia ordinaria, con independencia de que la finalidad del contrato lo sea la prestación del servicio. Igualmente se encuentran los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, bajo la égida del estatuto de contratación de la administración pública, por haberlo dispuesto expresamente las leyes 142 artículo 39.1 y 689 PAR del artículo 3, esto es, los contratos de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente, y los que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.  Frente a estos contratos es el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, la norma que se encarga de establecer expresamente a la contencioso administrativa como la competente para conocer de las controversias que de ellos surjan. Finalmente están los contratos celebrados entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, regidos por la ley 142 de 1.994 y por el derecho privado (artículo 132 ibídem). El juzgamiento de las controversias surgidas de tales contratos, en la medida en que ellas provengan del uso de la exorbitancia del Estado, corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario, la competente será la justicia ordinaria, en atención a que no se le ha atribuido competencia a esta Jurisdicción, para conocer de estos asuntos. El tema de la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no define la competencia para conocer del recurso de anulación en contra de laudos arbitrales, puesto que el legislador lo reguló de manera diferente. La competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales fue atribuida por el legislador a través de los artículos 37 del D. 2279/89 y  36, –inc. 5º– de la L. 446/98, que modifica el art. 128 del CCA, ambos recopilados por los artículos 161 y 162 del decreto 1818 de 1998. A través de la primera norma citada se estableció como regla general que “el recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento”, mientras que mediante la segunda norma, ésta de carácter especial, se estableció que el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Fue la naturaleza del contrato fuente de la controversia dirimida por un tribunal arbitral, el factor atributivo de competencia al Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, cuando estableció que conocería de aquellos propuestos contra laudos proferidos para dirimir conflictos originados en “contratos estatales”. Entiendo por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1.993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2 ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de  ley.  Nota de Relatoría: Ver providencia de 23 de septiembre de 1997, S-701;  8 de febrero de 01 Exp. 16661. Actor: Nación - Ministero de Minas y Energía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00017-00(29703)

Demandante: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. ESP. CORELCA S.A.  ESP Y TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. -TEBSA-

Referencia: ANULACION LAUDO ARBITRAL

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en sentencia de 2 de marzo de 2006, a través de la cual se declaró infundado el recurso de anulación propuesto por CORELCA S.A. E.S.P., en contra del laudo arbitral proferido el 25 de agosto de 2004 para dirimir las controversias surgidas del contrato de prestación del servicio de energía eléctrica celebrado el 29 de marzo de 1995 entre TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP de una parte y CORELCA S.A. ESP, de la otra.

Mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, estriba en que entiendo que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer de este recurso,  y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarse el recurso a la justicia ordinaria, opinión que fundamento en las siguientes razones:

1. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que  le atribuyen la Constitución y la Ley”

2. El legislador no ha atribuido competencia a esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así éstas sean de carácter estatal y el  artículo 72 de la ley 80 de 1993, citado para despejar el tema de competencia, no es aplicable al contrato fuente de la controversia dirimida a través del laudo recurrido en anulación. Se afirma en lo pertinente en la providencia de la que me aparto:

“ Para la Sala existe competencia, por parte del Consejo de Estado, para conocer del presente recurso de anulación, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2. que “ el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”

“ Sin embargo, el hecho de que exista una circunstancia especial en el presente caso, como es que las partes en conflicto son empresas de servicios públicos domiciliario -en adelante ESPD o empresas de SPD-, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta Sección para pronunciarse de fondo.”

Encuentro que de la norma citada en el aparte transcrito, artículo 72 de la ley 80 de 1993, no se desprende la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación propuesto en contra de un laudo arbitral proferido para dirimir una controversia surgida en virtud de un contrato al que precisamente no se le aplica ese estatuto. Resulta contradictorio partir del supuesto de que un contrato no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública, y a renglón seguido, hacer uso de una norma de ese estatuto para dilucidar el tema del juez competente para conocer del recurso de anulación propuesto en contra de la decisión arbitral que pone fin a la controversia surgida de ese contrato.

El estatuto de contratación de la administración pública contenido en la ley 80 de 1993, sólo es aplicable a los actos jurídicos generadores de obligaciones que se celebren por una de las entidades a que se refiere ese estatut, contrario sensu, los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades, así sean estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2º, no están comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicarse alguna de sus normas.

3. El recurso de anulación decidido por la Sala se interpuso en contra del laudo arbitral proferido el 18 de noviembre de 2004, por el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas del contrato de prestación de servicios de energía eléctrica, celebrado el 29 de marzo de 1995 entre CORELCA S.A. ESP y TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP -TEBSA-

El régimen de derecho que rigió el contrato fuente del conflicto en virtud del cual se constituyó el tribunal arbitral, fue el derecho privado, habida cuenta, de una parte, a que sus suscriptores lo fueron dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la una de carácter mixto CORELCA S.A. ESP, según lo concluyó el fallo y la otra de carácter privado; y de otra parte, a que el objeto del contrato estaba por fuera de los casos en los cuales el régimen de derecho aplicable lo era el estatuto de contratación de la administración pública, esto es, los contratos a que se refiere el artículo 39.1 de la ley 142 de 1994, los contratos en los que se incluían cláusulas excepcionales en conformidad con lo autorizado por el artículo 31 ibídem; tampoco se trataba de aquellos contratos sometidos a un régimen de derecho publico especial como se concibió para los contratos de condiciones uniformes empresa usuario en la misma ley 142 de 1994.

Para la época en que fue celebrado el contrato fuente de este litigio -29 de marzo de 1995-, la normatividad que señalaba el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando éstas eran estatales, era la ley 142 de 1994, a cuyo artículo 31 le fueron definidos sus alcances por la Sala Plena del Consejo de Estado, desde la providencia de 23 de septiembre de 199, en el sentido de que por regla general sus contratos estarían sujetos al derecho privado, reconociéndose la existencia de algunas pocas excepciones. Se concluyó en aquella providencia:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.”

4. Cabe recordar que el artículo 31 de la ley 142 de 1.994, no trajo consagración legislativa de atribución de competencia ni a la jurisdicción contencioso administrativa ni a la jurisdicción ordinaria, para conocer de las controversias que surgieran de los contratos celebrados por la empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, excepción hecha de los contratos en los que forzosamente se incluyan cláusulas excepcionales.

En efecto, originalmente el artículo 31 de la Ley 142, nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto se dispuso para los contratos que celebren esas entidades, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación. Cabe señalar que de manera absurda sólo se estableció la competencia de esta jurisdicción para el control de legalidad de esos actos, siempre que las cláusulas exorbitantes hubieran sido forzosamente incluidas en el contrato, por orden de la comisión de regulación respectiva. Y afirmo que la regulación en esos términos es absurda por cuanto la naturaleza de la actividad de aplicar la cláusula exorbitante no difiere si en su origen fue incluida forzosamente en el contrato, o si en cambio su pacto fue autorizado; de todas maneras a través de ella se ejerce un poder exorbitante que identifica el ejercicio de función administrativa. En lo pertinente dispuso esa norma:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”

El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondería a la justicia ordinaria. Pero se insiste nada dijo la norma al respecto.

Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3 de la ley 689 de 2.001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se tocó el tema de atribución de competencias, igual que lo hizo la ley 142, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Por otra parte se determinó al estatuto de contratación de la administración pública como el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando la contratante fuera una entidad territorial con el objeto de que aquella asumiera la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios. El sometimiento de esos contratos a la ley 80, automáticamente trae consigo su juzgamiento por esta jurisdicción en los términos del artículo 75 ídem. En efecto, se señaló en el artículo 3 de esa ley:

“•ART. 3º–Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

“Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.–Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

A esta modificación antecedió pronunciamiento de esta misma Sección en el sentido de que con independencia del régimen de derecho aplicable al contrato celebrado por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir que aunque lo fuera el derecho privado, su juzgamiento bien podía corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuando el objeto contractual estaba afecto al cumplimiento de función administrativa–

5. Por su parte en normas procesales, con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la ley 446 de 1998, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del C. C. Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad este destinada directamente a la prestación del servicio.

El artículo 132, en relación con la competencia de los tribunales administrativos, fue modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, para disponer en el tema de las controversias derivadas de los contratos celebrados por el Estado:

“Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“… 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”

Y el artículo 134B-5, en el mismo sentido, pero en relación con los jueces administrativos, dispuso:

“Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“… 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”

Las normas que acaban de ser transcritas, atributivas de competencias, estuvieron suspendidas en su vigencia hasta el 28 de abril de 2005, en acatamiento a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 164 de la misma ley que condicionó su vigencia al hecho de que operaran los juzgados administrativos creados desde la ley 270 de 1996. En efecto, dispuso la ley 446 en el parágrafo del artículo 164:

“ Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley.”

Fue a partir del 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto por la ley 954 de 2005, que entraron a regir las normas sobre competencias en el contencioso administrativo, contenidas en la ley 446 de 1998, a pesar de que aún no operen los juzgados administrativos. En efecto la ley 954 dispuso una readecuación temporal de las competencias establecidas por la ley 446 de 1998, consistente en distribuir entre Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, las competencias que esa ley había distribuido entre jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado. Dispuso el artículo primero de la ley 954:

“PAR.–Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Así mismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley.”

Como consecuencia de la entrada en vigencia de las normas atributivas de competencias de la ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso administrativa, esto es a los Tribunales Administrativos y al Consejo de Estado corresponde el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

6. La ley 689 de 2001 no modificó los artículos 132-5 y 134b-5 del C.C.A., a su vez modificados por la ley 446 de 1998.

La ley 689 de 2001, expedida con el propósito de modificar expresamente algunas normas de la ley 142 de 1994 no modificó ni de manera expresa, ni tácitamente la ley 446 de 1998 en el tema de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

La ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos y contratos en los cuales forzosamente se incluyan cláusulas exorbitantes.

Es decir, la ley 689 tuvo un ámbito mucho más restringido en el tema de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa que el de la ley 446 de 1998, que de manera amplia le atribuyó competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad sea la prestación del servicio.

El texto de la ley 689 no sugiere una modificación de aquel correspondiente a la ley 446 de 1998, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que la última ley en el tiempo apenas se refiere a una categoría especial de contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellos en los que forzosamente se incluyen cláusulas exorbitantes, mientras que la ley 446 de 1998 se refiere a una categoría mucho más amplia: todos los contratos celebrados por esas empresas, cuando su finalidad sea la prestación del servicio.

Respecto a la derogatoria, cabe recordar algunas de las reglas básicas de interpretación de las leyes en el tiempo, consagradas por los artículos 71 y 72 del Código Civil, así:

"Art. 71.- La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial".

"Art. 72.- La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

Y, el artículo 31 de la Ley 153 de 1887, también sobre la materia prescribe:

"Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

La derogación como ha sostenido esta Corporación, conocida como la abolición o abrogación de normas, es un fenómeno que se refiere a la temporabilidad de la ley o de otra norma jurídica en virtud de la voluntad del legislador o extraordinario, por manera que “no puede tener lugar sino en fuerza de una Ley posterior, esto es, de un acto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, de todas las formas para la existencia y eficacia de  le Ley”, por lo cual “en la derogación de la Ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida”, en aras de la seguridad de la jurídica. La derogación puede ser expresa, tácita y orgánica; es de la primera especie, cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior por citar esa situación de manera explícita; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene normas incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una nueva regula íntegramente la materia a que la anterior se refería

Las anteriores pautas hermenéuticas aplicadas a las leyes 689 y 446, permiten colegir con certeza que no existió derogación por la primera de la segunda, en ninguna de sus especies, es decir que ambas se encuentran vigentes porque no coliden entre sí.

7. Como primera conclusión se tiene que frente a la entrada en vigencia de la ley 446, entratándose del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales, cabe distinguir varias situaciones, a saber:

i. contratos que corresponden a la denominación de estatales en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1.993, con independencia de que además de ese estatuto se rijan por el derecho privado, y que son sólo aquellos celebrados por una entidad de las que están sujetas a ese estatuto. El juzgamiento de las controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sin mas reflexión que la aplicación del artículo 75 de esa ley, en conformidad con el cual “ … el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”, norma ésta que sólo es de aplicación para cuando el contrato se celebra por una entidad del estado, al amparo de ese estatuto.

ii. contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la ley 80 de 1.993, y por tanto no corresponden a la denominación de estatales contenida en el artículo 32 ídem. Frente a estos contratos no es posible aplicar el artículo 75 de esa ley y por tanto la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, debe estar informada por los artículos 132-5 y 134b-5 del C.C.A., modificados por la ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal cualquiera de aquellas a que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993.

iii. para el caso concreto de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la determinación de la competencia para su juzgamiento juegan varios factores a saber: en primer lugar la finalidad del contrato, si está constituida por la prestación del servicio, su juzgamiento corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, si su finalidad es diferente, entonces el juzgamiento será de la justicia ordinaria. Otro aspecto a tener en cuenta lo es si forzosamente en el contrato se incluyeron cláusulas exorbitantes, caso en el cual, el juzgamiento del contrato también corresponderá a la justicia ordinaria, con independencia de que la finalidad del contrato lo sea la prestación del servicio.

Igualmente se encuentran los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, bajo la égida del estatuto de contratación de la administración pública, por haberlo dispuesto expresamente las leyes 142 artículo 39.1 y 689 PAR del artículo 3, esto es, los contratos de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente, y los que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Frente a estos contratos es el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, la norma que se encarga de establecer expresamente a la contencioso administrativa como la competente para conocer de las controversias que de ellos surjan.

Finalmente están los contratos celebrados entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, regidos por la ley 142 de 1.994 y por el derecho privado (artículo 132 ibídem). El juzgamiento de las controversias surgidas de tales contratos, en la medida en que ellas provengan del uso de la exorbitancia del Estado, corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario, la competente será la justicia ordinaria, en atención a que no se le ha atribuido competencia a esta Jurisdicción, para conocer de estos asuntos.

8. El tema de la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no define la competencia para conocer del recurso de anulación en contra de laudos arbitrales, puesto que el legislador lo reguló de manera diferente.

La competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales fue atribuida por el legislador a través de los artículos 37 del D. 2279/89 y  36, –inc. 5º– de la L. 446/98, que modifica el art. 128 del CCA, ambos recopilados por los artículos 161 y 162 del decreto 1818 de 1998.

A través de la primera norma citada se estableció como regla general que “el recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento”, mientras que mediante la segunda norma, ésta de carácter especial, se estableció que el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Fue la naturaleza del contrato fuente de la controversia dirimida por un tribunal arbitral, el factor atributivo de competencia al Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, cuando estableció que conocería de aquellos propuestos contra laudos proferidos para dirimir conflictos originados en “contratos estatales”.

Entiendo por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1.993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2 ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de  ley.

En efecto la noción de contrato estatal fue definida legislativamente por el artículo 32 del estatuto de contratación de la administración pública, en los siguientes términos:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …”

La definición se estructura sobre la noción de que el negocio jurídico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, es decir que las entidades que no están cobijadas por ese estatuto, con independencia de que sean o no estatales, no celebran contratos estatales.

Y ello fue precisamente lo que sucedió con los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a los que por disposición del artículo primero de la ley 142 y luego de la ley 689, por regla general no se les aplica el estatuto de contratación de la administración pública.

En relación con la competencia del Consejo de Estado para conocer de recursos de anulación en contra de laudos arbitrales, la norma que la regía también fue modificada por la ley 446 de 1998, y el legislador utilizó para esta atribución de competencia un factor diferente del que tomó para establecer la competencia frente al conocimiento de controversias contractuales. Mientras que en este último evento fue el elemento subjetivo el determinante de la asignación de competencias cuando señaló que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales y por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad lo sea la prestación del servicio, en el primer caso, esto es para determinar la competencia para el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales, abandonó el factor subjetivo para en cambio sustentarse en la naturaleza del contrato. En efecto, en el artículo 128-6,  modificado por el artículo 39 de la ley 446 de 1998, dispuso:

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

“ … 5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión.”

De lo anterior se sigue que dado que el contrato que dio origen a la controversia dirimida a través del laudo arbitral cuyo recurso de anulación decidió la Sala, no es un contrato estatal en tanto no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública, por el derecho privado, entonces esta jurisdicción carece de competencia para conocer de tal recurso.

9. Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos recursos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

Estas razones me llevan a concluir que no debió conocerse del recurso sino que debió optarse por anular todo lo actuado por esta jurisdicción.

Fecha ut supra

RUTH STELLA CORREA PALACIO