SALUD – Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Integrantes / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Forma y condiciones del régimen subsidiado / RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Libertad de escogencia entre las E.P.S / RÉGIMEN SUBSIDIADO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Entidad competente para determinar forma y condiciones de operación / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Para disponer la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado de salud
[H]aciendo una interpretación sistemática de la normatividad se tiene que en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 100, en especial la de determinar la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado a que aluden sus artículos 171, numeral 2°, y 212, el CNSSS está investido de tal atribución, por lo que es competente para determinar la forma, condiciones de operación y ejecución del régimen subsidiado, entre los cuales estaría determinar las condiciones de traslado o movilidad del Régimen Subsidiado de Salud. [...] De lo expuesto se colige que los actos acusados fueron expedidos sin vulnerar lo previsto en los artículos 115 y 121 de la Constitución Política y que el CNSSS no ejerció funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, toda vez que fue precisamente la Ley 100 la que le impuso la ejecución de las órdenes y medidas necesarias para la correcta puesta en marcha del Régimen Subsidiado de Salud, en las que sí se ubican las relativas al traslado de administradoras dentro del mismo por voluntad del usuario o por incumplimiento de las obligaciones de esas administradoras, así como lineamientos de similar condición y rango operativo.
SALUD – Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Participación de los grupos étnicos / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDAD INDIGENA - Régimen de beneficios / ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD DE ÍNDIGENAS – Corresponde a la comunidad sobre la selección o traslado / Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas – Objeto / CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS – Solo se deben consultar las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales
[C]ompete a cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado -ARS-, mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. En el mencionado pronunciamiento, la Corte también analizó el contenido normativo del artículo 17 de la Ley 691 y señaló que la forma particular en que operan las comunidades indígenas llevó al legislador a disponer que fueran ellas mismas las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual afiliarían a la totalidad de sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud. [...] Se observa claramente que el derecho de las comunidades indígenas a escoger en forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del Régimen Subsidiado de Salud, del cual son destinatarios, es asunto de su autonomía y tiene por finalidad conservar su integridad y unidad socio-cultural. [...] Lo primero que advierte la Sala es que, en estricto sentido, con la expedición de las disposiciones acusadas, no se observa transgredido el invocado artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, en tanto que aquellas ni alteraron el objeto predeterminado de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, creada en dicho compendio, ni previeron para ese Ente algo contrario, distinto o adicional a lo establecido por tal Decreto; o lo que es igual, la norma que prevé la razón de ser de la creación de la referida Mesa, permaneció intacta y sin variaciones luego de la expedición de los actos censurados. Dicho lo anterior, y respecto del argumento central según el cual, los actos demandados debían agotar el procedimiento de consulta previa para su expedición, es del caso traer a colación lo indicado por la propia Corte Constitucional en sentencia C- 063 de 2010, en la que recordó que el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 obliga a la realización de la consulta previa únicamente en aquellos casos en que las comunidades indígenas se vean afectadas directamente por una decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal. En dicho pronunciamiento se determinó que la afectación directa se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población, [...] En el presente caso es de señalar, en cuanto al artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, que este reguló lo atinente al traslado de administradora del régimen subsidiado de salud, por lo que es evidente que no altera el procedimiento de escogencia de ARS de los pueblos indígenas, menos aún afecta la identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, no se trata de una medida que se predique en forma particular de aquellas, sino que se aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud y el traslado de administradora en términos generales.
COSA JUZGADA - Contenido y alcance / COSA JUZGADA EN ACCIÓN DE NULIDAD - Elementos / COSA JUZGADA EN ACCIÓN DE NULIDAD - Irrelevancia del requisito de identidad jurídica entre las partes / COSA JUZGADA – Efectos / COSA JUZGADA – Identidad de objeto y causa petendi / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada parcialmente respecto del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997
Esta Sala en las citadas sentencias de 12 de noviembre de 1998 y 6 de abril de 2000, al resolver sendas demandas de nulidad instauradas contra el artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, decidió denegar las pretensiones que fueron formuladas [...] Tal como se observa en el esquema anterior, en esas dos providencias, la Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a la legalidad del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 y de forma completa, pues en ambas ocasiones estudió íntegramente su contenido y lo enfrentó a las normas invocadas como vulneradas, sin que la demanda de uno solo de sus numerales -tal como sucedió en el proceso 1998-04902-, le impidiera verter sus consideraciones de manera uniforme y hacer un despliegue argumentativo de toda la disposición, como se aprecia en los apartes citados. A partir de este análisis y una vez comparados con el expediente del que ahora se ocupa la Sala, se observa como inobjetable la declaratoria de cosa juzgada de cara a la causa petendi de la presente demanda, que gira en torno a la nulidad del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, única y exclusivamente en lo relativo a los mismos cargos de las causas petendi juzgadas en los citados procesos, esto es, la supuesta transgresión de los artículos 159, numeral 3º de la Ley 100 y 29 de la Constitución Política -decisiones que tienen efectos erga omnes-, por lo que se ordenará que se esté a lo resuelto en las referidas sentencias de 12 de noviembre de 1998 y de 6 de abril de 2000, proferidas por esta Sección dentro de los procesos con números únicos de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01 y 11001-03-24-000-1998-05520-01, respectivamente.
COSA JUZGADA – Efectos / COSA JUZGADA – Identidad de objeto y causa petendi / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada parcialmente respecto del artículo 6 del Acuerdo 258 de 2004
La Sala en la mencionada sentencia de 2 de diciembre de 2010 denegó las pretensiones de una acción de nulidad interpuesta contra el artículo 6º del Acuerdo 000258 de 2004 [...] Comparados los cargos que fueron analizados y evacuados por la Sala en esa ocasión frente a los esgrimidos en el proceso sub examine, es evidente que coinciden íntegramente respecto de la presunta violación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 -aprobado mediante la Ley 21-, esto es, que la disposición acusada se expidió, presuntamente, sin agotar la consulta y concertación con los pueblos indígenas. De acuerdo con lo anterior, resulta procedente la declaratoria de cosa juzgada de cara a la causa petendi de la presente demanda, que gira en torno a la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 000258 de 2004, única y exclusivamente en lo relacionado con los mismos cargos de la causa petendi juzgada en el proceso anterior, esto es, la eventual transgresión del artículo 6º de la Ley 21 a través de la cual se aprobó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 -decisión que tiene efectos erga omnes-, debiéndose ordenar que se esté a lo resuelto en la sentencia de 2 de diciembre de 2010 proferida por esta Sección dentro del proceso con número único de radicado 11001-03-24-000-2004-00214-00.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 155 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 171 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 211 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 212 / DECRETO 1397 DE 1996 – ARTÍUCLO 11 / LEY 691 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / LEY 691 DE 2001 – ARTÍCULO 14 / LEY 691 DE 2001 – ARTÍCULO 17 / LEY 691 DE 2001 – ARTÍCULO 30
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 77 DE 1997 (20 de noviembre) – ARTÍCULO 14 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS (Cosa juzgada) / ACUERDO 000244 DE 2003 (31 de enero) – ARTÍCULO 21 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS (No anulado) / ACUERDO 000244 DE 2003 (31 de enero) – ARTÍCULO 22 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS (No anulado) / ACUERDO 00258 DE 2004 (4 de febrero) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD CNSSS – ARTÍCULO 6 (Cosa juzgada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00380-00
Actor: CONSEJO REGIONAL INDÍGENA DEL CAUCA
Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL CNSSS
Referencia: Nulidad
Tesis: SE DECLARA PROBADA, DE OFICIO, LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA FRENTE A LOS ARTÍCULOS 14 DEL ACUERDO 77 DE 1997 Y 6° DEL ACUERDO 000258 DE 2004, EXPEDIDOS POR EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, CNSSS, CUYOS CARGOS FUERON ANALIZADOS Y DENEGADOS EN SENTENCIA DE ESTA CORPORACIÓN. LOS ARTÍCULOS 14 DEL ACUERDO 77 DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1997, 21 Y 22 DEL ACUERDO 000244 DE 31 DE ENERO DE 2003 Y 6º DEL ACUERDO 000258 DE 4 DE FEBRERO DE 2004, FRENTE A LOS CUALES SE ENDILGARON NUEVOS CARGOS. NO VULNERARON LOS ARTÍCULOS 115 Y 121 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ASÍ COMO TAMPOCO EL ARTÍCULO 11 DEL DECRETO 1397 DE 1996. SE PROHIJAN PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES DE ESTA CORPORACIÓN Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN CUANTO A QUE LA DETERMINACIÓN DE LA FORMA Y CONDICIONES DE OPERACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD LE FUERON ASIGNADAS POR EL ARTÍCULO 212 DE LA LEY 100 DE 1993, DE MANERA DIRECTA, AL CNSSS. PARA ADOPTAR LA MEDIDA TRANSITORIA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 6º DEL ACUERDO 258 DE 2004, EL CNSSS NO ESTABA OBLIGADO A CONSULTAR PREVIAMENTE A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, DE UN LADO, PORQUE DICHA MEDIDA TENÍA UN CARÁCTER TRANSITORIO PLENAMENTE JUSTIFICADO Y, AL NO ALTERAR EL PROCEDIMIENTO DE ESCOGENCIA DE ARS, NO AFECTABA LA IDENTIDAD ÉTNICA DE DICHAS COMUNIDADES Y PORQUE NO SE TRATA DE UNA MEDIDA QUE SE PREDIQUE EN FORMA PARTICULAR DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, HABIDA CUENTA QUE EL ACUERDO 258 DE 2004 TIENE CARÁCTER GENERAL Y SE APLICA A TODOS LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
SEGÚN SE DESPRENDE DE LA SENTENCIA C-175 DE 2009, EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA RESULTA EXIGIBLE CUANDO QUIERA QUE LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS A ADOPTARSE AFECTEN DIRECTAMENTE A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, ESTO ES, CUANDO INCIDEN RAZONABLE Y OBJETIVAMENTE EN LA DEFINICIÓN DE IDENTIDAD ÉTNICA DE DICHA POBLACIÓN, LO QUE NO SUCEDE EN EL CASO CONCRETO.
La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por el CONSEJO REGIONAL INDÍGENA DEL CAUCA tendiente a obtener la nulidad de los artículos 14 del Acuerdo 77 de 20 de noviembre de 1997[1], 21 y 22 del Acuerdo 000244 de 31 de enero de 2003[2] y 6º del Acuerdo 000258 de 4 de febrero de 2004[3], expedidos por el CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en adelante CNSSS.
I.- ANTECEDENTES
I.1.- El CONSEJO REGIONAL INDÍGENA DEL CAUCA, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 14 del Acuerdo 77 de 1997; 21 y 22 del Acuerdo 000244 de 2003; y 6º del Acuerdo 000258 de 2004, expedidos por el CNSSS.
I.2.- En apoyo de sus pretensiones, como fundamentos de hecho y de derecho, resaltó que el Congreso de la República con la expedición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4] estableció las reglas por las cuales se regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, asignándole funciones al Gobierno Nacional y al CNSSS.
Que según el numeral 3 de su artículo 159, el traslado entre entidades promotoras de salud se realiza mediante los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional. Indicó que, no obstante lo anterior, ello fue irregularmente establecido mediante los artículos 14 del Acuerdo 77 de 1997; 21 y 22 del Acuerdo 000244 de 2003; y 6º del Acuerdo 000258 de 2004 por el CNSSS, en los que se dispuso, además, la suspensión de los traslados de los afiliados entre Entidades Administradoras de Régimen Subsidiado para el período de contratación que iría del 1o. de abril de 2004 hasta el 1o. de abril de 2005.
Consideró que se vulneraron los artículos 29, 115 y 121 de la Constitución Política; 6º de la Ley 21 de 4 de marzo de 1991[5]; 159, numeral 3 de la Ley 100; y 11 del Decreto 1397 de 8 de agosto de 1996.
Indicó que el CNSSS vulneró la competencia asignada al Gobierno Nacional por el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 y el artículo 115 de la Constitución Política. Al respecto señaló que, en términos generales, las funciones atribuidas al CNSSS se relacionan con la expedición de las disposiciones encaminadas a regular la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado, según lo dispone el artículo 212 de la Ley 100.
Que, sin embargo, el legislador a través de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100, asignó expresa y claramente al Gobierno Nacional la competencia de regular los temas relacionados con la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea cual sea la modalidad (individual o colectiva) o el régimen (contributivo o subsidiado).
Señaló que a la luz de lo previsto por la Carta Política de 1991 y la jurisprudencia, es claro que el CNSSS no se constituye en Gobierno Nacional aunque esté integrado y presidido por el Ministro del sector.
Agregó que, la violación de la citada disposición se consolida con la expedición de los actos acusados por el CNSSS, haciendo uso de funciones asignadas por la Ley en forma exclusiva al Gobierno Nacional, es decir regulando y limitando los traslados entre entidades promotoras de salud, hecho que solamente puede ser regulado o limitado por un Decreto y no como se hizo por los Acuerdos demandados, violándose así lo dispuesto en el artículo 115 superior.
Advirtió que, de acuerdo con los términos del artículo 121 constitucional, si las autoridades públicas deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, no se observa cómo puede el CNSSS ejercer funciones que han sido reservadas por el legislador al Gobierno Nacional, excediendo el ámbito de sus competencias, al arrogarse funciones que no le corresponden.
Manifestó que, los acuerdos acusados vulneraron lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; 6° de la Ley 21; y el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, dado que contienen medidas administrativas que afectan el traslado de los subsidios asignados a los pueblos indígenas y no se agotó la debida consulta y concertación a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 21, a través de la Mesa Permanente de Concertación, la cual para tales efectos creó el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1397 de 1996.
II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada no contestó la demanda, tal como consta en el informe secretarial de 8 de abril de 2013, visible a folio 203.
II.2.- IMPEDIMENTO
En escrito obrante a folios 249 y 250 del expediente, el señor Consejero de Estado doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, en su calidad de magistrado de esta Sección, manifestó impedimento para actuar dentro del presente proceso, por cuanto en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto núm. 119 de 24 de septiembre de 2013 (folios 224 a 231), por lo cual consideró estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del CPC.
Como quiera que una vez revisado el expediente se pudo constatar dicha circunstancia, el Despacho Sustanciador declaró fundado el impedimento y decidió separarlo del conocimiento del caso sub iudice mediante auto de 27 de julio de 2018[7].
III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Despacho Sustanciador, mediante auto de 20 de agosto de 2013[8], corrió traslado a las partes para que en el término común de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.
Vencido el plazo, la parte actora guardó silencio y el demandado MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL presentó escrito de alegatos de forma extemporánea.
El Ministerio Público en esta oportunidad emitió el citado concepto núm. 119 de 24 de septiembre de 2013, en el que señala, en primer lugar que, frente al artículo 6° del Acuerdo 000258 de 2004, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que esta norma fue demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de lo cual da cuenta la sentencia de 2 de diciembre de 2010, expediente con número único de radicación 11001032400020040021400, negándose las pretensiones de la demanda, siendo las normas violadas y el concepto de la violación similares a los que se plantean hoy por el demandante.
Indica que la misma argumentación expuesta en esa providencia permite concluir que los cargos deben ser desechados en relación con los artículos 14 del Acuerdo 77 de 1997 y 21 del Acuerdo 000244 de 2003, toda vez que como lo resalta la sentencia, estas disposiciones no son medidas que se prediquen en forma particular de las comunidades indígenas, pues siendo de carácter general aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud.
Por otro lado, no obstante, sostuvo que el artículo 22 del Acuerdo 000244 de 2003 regula la libre elección de ARS por parte de las comunidades indígenas, de la cual no existe evidencia que fuera consultada con estas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en adelante O.I.T., establece como obligación de los gobiernos la de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, razón por la que considera que se viola dicho artículo, así como el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, en cuanto prevé el escenario para llevar a cabo el proceso de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
IV.1.- COMPETENCIA
Visto el artículo 128, numeral 1[9] del CCA sobre la competencia del Consejo de Estado en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308[10] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[11], en adelante CPACA, sobre el régimen de transición y vigencia, así como el artículo 1º[12] del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 2003[13], sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.
IV.2.- ACTOS ACUSADOS
El texto acusado de los actos demandados es del siguiente tenor literal y se resalta así:
"[...] ACUERDO 77 DE 1997
(Noviembre 20)
Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 212 de la Ley 100 de 1993,
ACUERDA:
(...)
CAPÍTULO IV
AFILIACIÓN
(...)
Artículo 14. Traslado de administradora. El afiliado podrá trasladarse libremente de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el siguiente procedimiento:
1. La voluntad de traslado se deberá manifestar, en cualquier momento, después de 6 meses de iniciado el respectivo período de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período.
Para este propósito y durante este tiempo deberá manifestar libremente su voluntad, en el formulario que para tal efecto defina el Ministerio de Salud, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud y entregar copia de éste a la Administradora del Régimen Subsidiado de la cual se retire. Igualmente, en el mismo período, el afiliado entregará copia del formulario, a la Administradora del Régimen Subsidiado que ha escogido con el correspondiente radicado de la anterior Administradora.
2. Las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán remitir a la respectiva Alcaldía o Dirección de Salud, la información sobre las personas que se afiliaron a su entidad Administradora, a más tardar sesenta (60) días calendario antes de iniciarse el período de contratación.
3. Las Alcaldías o Direcciones Locales de Salud, verificarán los listados enviados por las Administradoras del Régimen Subsidiado e informarán a estas últimas a más tardar cinco (5) días calendario antes de iniciarse el período de contratación sobre el listado definitivo de afiliados por los que se realizará el contrato y procederán a la firma del mismo.
4. El traslado de los afiliados se hará efectivo en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con la Administradora del Régimen Subsidiado y lo registre presupuestalmente. La fecha del registro presupuestal debe coincidir con la fecha de suscripción del contrato.
Parágrafo 1. Cuando se presenten dos o más formularios de traslado de un mismo afiliado a distintas ARS, tendrá validez el que se haya radicado primero en la Alcaldía o Dirección de Salud, dentro del plazo previsto en el numeral 2 del presente artículo.
Parágrafo 2. En todo caso, el afiliado que se haya trasladado a otra Administradora del Régimen Subsidiado podrá revocar su voluntad, siempre que dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al recibo del carnet, acredite debidamente, por cualquier medio, ante la respectiva Dirección Distrital, Departamental o Local de Salud, que el traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran eliminado o limitado de manera grave su libertad de escogencia.
Parágrafo 3. Las actividades que adelanten las Administradoras del Régimen Subsidiado tendientes a obtener el traslado entre ARS de los afiliados a dicho régimen, se circunscribirán únicamente a aquellas de carácter general conforme a las instrucciones que sobre la materia imparta la Superintendencia Nacional de Salud [...]".
"[...] ACUERDO 000244 DE 2003
(Enero 31)
Por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,
en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 172 y 212 de la Ley 100 de 1993,
CONSIDERANDO
1. Que se hace necesario integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que regulan la forma y operación del Régimen Subsidiado a fin de facilitar y garantizar su eficiente implementación y desarrollo en todo el territorio nacional, armonizándolas en el marco de las competencias y en el modelo de asignación de recursos a las entidades territoriales previsto en la Ley 715 de 2001.
2. Que debido a la complejidad en la operación del Régimen Subsidiado se hace necesario su rediseño con miras a establecer mecanismos que permitan corregir y evitar las inconsistencias en el proceso de identificación y afiliación, mantener condiciones de viabilidad y de estabilidad de la operación, disminuir gastos administrativos, lograr una distribución adecuada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo y garantizar el equilibrio financiero del SGSSS, teniendo en cuenta el perfil epidemiológico de la población relevante, los riesgos cubiertos y los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad y hotelería, de acuerdo con la tecnología disponible en el país, con el propósito de garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria.
3. Que debido a la situación de orden público de algunas zonas del país, insuficiente oferta de servicios, monopolio o ausencia de administradores y diversidad cultural de los grupos étnicos, se hace necesario establecer condiciones especiales para la forma y operación del Régimen Subsidiado.
4. Que el número de afiliados con el que operan las Administradoras del Régimen Subsidiado, las condiciones de alta dispersión geográfica, las desbalanceadas relaciones de oferta y demanda entre aseguradores, afiliados y prestadores en algunas regiones apartadas del país, conllevan a plantear un esquema de operación regional para garantizar una mayor estabilidad financiera y capacidad resolutiva de las Administradoras del Régimen Subsidiado.
5. Que se requiere fortalecer la función de las Administradoras del Régimen Subsidiado, con el fin de facilitar la continuidad de la afiliación, hacer más eficientes los procesos administrativos y garantizar la prestación de los servicios de salud con calidad a los usuarios, dentro de los lineamientos del POS-S.
6. Que es necesario adoptar medidas para la correcta aplicación de la asignación de subsidios a la demanda y la selección de los beneficiarios por parte de las entidades territoriales,
ACUERDA
(...)
CAPÍTULO III
Afiliación
(...)
Artículo 21. Traslado por incumplimiento de las obligaciones de las administradoras del Régimen Subsidiado. Cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS. Una vez surtido el procedimiento anterior y en caso de comprobarse el incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la entidad territorial notificará esta decisión al afiliado y a la ARS a la cual pertenece.
Realizado el procedimiento anterior, el afiliado, dentro de los diez (10) días calendario, tramitará ante la ARS seleccionada su novedad de traslado, la cual se entenderá efectiva a partir del primer día del mes siguiente a la radicación de Formulario Único Nacional de Afiliación y Traslado.
En todo caso la responsabilidad de la atención del usuario seguirá a cargo de la ARS en la cual se encuentre afiliado, hasta tanto se haga efectivo el traslado a la nueva ARS.
Artículo 22. Libre elección de ARS por parte de las comunidades indígenas. Según lo establece la Ley 691 de 2001, cada comunidad indígena en acta suscrita por las autoridades tradicionales propias, seleccionará la Administradora del Régimen Subsidiado, a la cual deberá afiliarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad, acogiéndose a los procedimientos establecidos en este Acuerdo respecto del proceso de afiliación.
En el evento en que un integrante de la comunidad indígena escoja una ARS diferente a la elegida por la autoridad tradicional y legítima, tendrá que acogerse a las prestaciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. No obstante la ARS podrá ofrecer condiciones diferentes en prestación de servicios equivalentes que se ajusten a sus tradiciones.
Parágrafo. De acuerdo con las condiciones de afiliación establecidas por la Ley 691 de 2001 para las Administradoras de Régimen Subsidiado Indígenas, ARSI, estas deberán garantizar como mínimo el 60% de población indígena de la región, de conformidad con el artículo 14 de la citada Ley. El 40% restante, podrá ser constituido por usuarios no indígenas. En todo caso las ARSI cumplirán con las disposiciones establecidas en el presente acuerdo.
En cualquier caso, la suma de los afiliados miembros de comunidades indígenas de las ARSI que sean seleccionadas para operar en la región, no podrá superar el número de indígenas establecidos en los listados censales y certificados por el DANE en la región respectiva [...]".
"[...] ACUERDO 000258 DE 2004
(Febrero 4)
Por el cual se señala un régimen de transición en el Régimen Subsidiado
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993,
CONSIDERANDO:
Que la nueva encuesta del Sisbén no se ha terminado de aplicar a toda la población debido a las restricciones financieras y en consecuencia aún no ha finalizado la depuración de la base de datos de potenciales beneficiarios;
Que el Acuerdo 244 de 2003 exige para la selección de ARS y su posterior contratación la existencia de una base de datos de priorizados y de potenciales beneficiarios de subsidios, la cual por deficiencias en la información remitida por las entidades territoriales no ha sido posible tener a la fecha;
Que el Acuerdo 244 de 2003 establece que la contratación que inicia el 1º de abril de 2004, se hará con entidades administradoras habilitadas para operar como ARS en el régimen subsidiado, y para operar regionalmente en los municipios que hagan parte de la región, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional la cual a la fecha no ha sido expedida, por no haber finalizado los estudios técnicos de soporte de la decisión;
Que es necesario establecer mecanismos que garanticen la continuidad en la prestación del servicio público de salud a través del aseguramiento de las personas que se encuentran actualmente afiliadas;
Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de Salud por considerarlo ajustado a las normas vigentes,
ACUERDA:
(...)
Artículo 6º. Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con las bases de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el período de contratación que inicia el 1º de abril de 2004, los actuales afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma entidad administradora de régimen subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados.
Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el acuerdo 244, para el período que inicia el 1º de abril de 2005 y solo a partir de dicha fecha se empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003 [...]".
IV.3.- DE LA COSA JUZGADA
La Sala, antes de entrar a considerar el fondo del asunto, estima necesario analizar de oficio la eventual configuración del fenómeno de cosa juzgada en el caso sub lite bajo la óptica de lo resuelto en las sentencias de 12 de noviembre de 1998[14], 6 de abril de 2000[15] y 2 de diciembre de 2010[16], proferidas por esta Sección en el marco de procesos de nulidad instaurados en contra de los artículos 14 del Acuerdo 77 de 1997 y 6º del Acuerdo 000258 de 2004 expedidos por el CNSSS, disposiciones sometidas a controversia en el presente asunto.
Al respecto, el CCA, en concordancia con el Código General del Proceso, en adelante CGP, preven en cuanto a la cosa juzgada que:
"[...] ARTÍCULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
"[...] ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA[17]. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Esta Corporación ha explicado, acerca de la declaratoria de la cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente:
"[...] Así las cosas, corresponde definir sobre la manera cómo opera la cosa juzgada en virtud de los fallos de simple nulidad, con miras a determinar si la misma se configura en el caso concreto.
(...)
Sobre el concepto de Cosa Juzgada la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 2017, indicó lo siguiente:
"[...] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente: (...)
En relación con el fenómeno de la cosa juzgada, esta Corporación ha indicado que:
"[...] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del <<non bis in ídem>> y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado [...]"
También ha señalado que:
"[...] Sobre la cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.
El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales.
La cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada.
El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.
Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica [...]"
Tanto el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil como el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo fueron derogados por el Código General del Proceso (Artículo 303) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Artículo 189).
Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sección B, en la sentencia del 19 de abril de 2012, Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez, analizó la existencia del fenómeno de la cosa juzgada bajo los lineamientos de los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, normas aplicables a la controversia, por lo que le corresponde a la Sala verificar si, a la luz de dichas disposiciones legales, se configuró o no tal fenómeno.
La doctrina ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos:
"[...] 1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa.
2.- Que ese nuevo proceso sea entre una mismas partes, o, como lo anota el art. 332, que "haya identidad jurídica de partes (...)
3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto la Corte, "el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el "objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso".
Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.
En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.
4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa [...]".
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), señaló:
"[...] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico [...]"[18].
En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general inter partes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.
En el caso de las sentencias que sean emitidas en procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativos, los efectos de las mismas se encuentran delimitados en el artículo 189 del CPACA, que sobre el particular determina:
"Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen [...]" (Negrillas fuera del texto)
De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria [...]"[19] (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En ese contexto, se tiene que la identidad de objeto implica que la demanda debe versar sobre la misma pretensión frente a la cual se predica la cosa juzgada. Por su parte, el requisito de la identidad de causa petendi se refiere a que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener un origen en común, es decir, que se sustenten en los mismos supuestos fácticos.
Por lo mismo, el motivo de la demanda debe ser igual al inicialmente propuesto, lo que implica un análisis integral tanto de los hechos en que aquellas se apoyan, como de lo decidido en la sentencia; en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso, deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo, a fin de determinar la identidad y, en caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.
En cuanto a la semejanza jurídica de las partes, la Sala reitera que es un requisito que no tiene incidencia alguna en los procesos de nulidad, por cuanto las sentencias allí proferidas producen efectos erga omnes, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Adicionalmente, en estos procesos la acción es promovida no en procura de un interés particular, sino en defensa del orden jurídico y la legalidad objetiva.
IV.3.1.- De la cosa juzgada frente al demandado artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 expedido por el CNSSS
Esta Sala en las citadas sentencias de 12 de noviembre de 1998[20] y 6 de abril de 2000[21], al resolver sendas demandas de nulidad instauradas contra el artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, decidió denegar las pretensiones que fueron formuladas, tal como se describe a continuación:
| Sentencia de 12 de noviembre de 1998. Proceso de nulidad 1998-04902 | Sentencia de 6 de abril de 2000. Proceso de nulidad 1998-05520 | |
| Objeto. La nulidad de la siguiente disposición resaltada y subrayada: | Acuerdo 77 de 1997 expedido por el CNSSS "[...] Artículo 14. Traslado de administradora. El afiliado podrá trasladarse libremente de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el siguiente procedimiento: 1. La voluntad de traslado se deberá manifestar, en cualquier momento, después de 6 meses de iniciado el respectivo período de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período. Para este propósito y durante este tiempo deberá manifestar libremente su voluntad, en el formulario que para tal efecto defina el Ministerio de Salud, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud y entregar copia de éste a la Administradora del Régimen Subsidiado de la cual se retire. Igualmente, en el mismo período, el afiliado entregará copia del formulario, a la Administradora del Régimen Subsidiado que ha escogido con el correspondiente radicado de la anterior Administradora [...]". | Acuerdo 77 de 1997 expedido por el CNSSS "[...] Artículo 14. Traslado de administradora. El afiliado podrá trasladarse libremente de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el siguiente procedimiento: 1. La voluntad de traslado se deberá manifestar, en cualquier momento, después de 6 meses de iniciado el respectivo período de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período. Para este propósito y durante este tiempo deberá manifestar libremente su voluntad, en el formulario que para tal efecto defina el Ministerio de Salud, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud y entregar copia de éste a la Administradora del Régimen Subsidiado de la cual se retire. Igualmente, en el mismo período, el afiliado entregará copia del formulario, a la Administradora del Régimen Subsidiado que ha escogido con el correspondiente radicado de la anterior Administradora. 2. Las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán remitir a la respectiva Alcaldía o Dirección de Salud, la información sobre las personas que se afiliaron a su entidad Administradora, a más tardar sesenta (60) días calendario antes de iniciarse el período de contratación. 3. Las Alcaldías o Direcciones Locales de Salud, verificarán los listados enviados por las Administradoras del Régimen Subsidiado e informarán a estas últimas a más tardar cinco (5) días calendario antes de iniciarse el período de contratación sobre el listado definitivo de afiliados por los que se realizará el contrato y procederán a la firma del mismo. 4. El traslado de los afiliados se hará efectivo en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con la Administradora del Régimen Subsidiado y lo registre presupuestalmente. La fecha del registro presupuestal debe coincidir con la fecha de suscripción del contrato. Parágrafo 1. Cuando se presenten dos o más formularios de traslado de un mismo afiliado a distintas ARS, tendrá validez el que se haya radicado primero en la Alcaldía o Dirección de Salud, dentro del plazo previsto en el numeral 2 del presente artículo. Parágrafo 2. En todo caso, el afiliado que se haya trasladado a otra Administradora del Régimen Subsidiado podrá revocar su voluntad, siempre que dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al recibo del carnet, acredite debidamente, por cualquier medio, ante la respectiva Dirección Distrital, Departamental o Local de Salud, que el traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran eliminado o limitado de manera grave su libertad de escogencia. Parágrafo 3. Las actividades que adelanten las Administradoras del Régimen Subsidiado tendientes a obtener el traslado entre ARS de los afiliados a dicho régimen, se circunscribirán únicamente a aquellas de carácter general conforme a las instrucciones que sobre la materia imparta la Superintendencia Nacional de Salud [...]". |
Causa petendi. Relativo a los cargos elevados en las respectivas demandas y debatidos en el proceso, que tienen que ver únicamente con la disposición demandada en el caso concreto. | Violación de los artículos 153, numeral 4 y 159, numeral 3 de la Ley 100, 14, numeral 4 del decreto 1485 de 1994 (aclarado mediante Decreto 1609 de 1995), y 27 del Decreto 1919 de 1994 (aclarado a través de Decreto 1631 de 1995). | Violación de los artículos 1º, 2º, 29 y 40, ordinal 6º de la Constitución Política y 36 del C.C.A. (cargo de expedición irregular); 172, numeral 6, 212, inciso 2 y 213 de la Ley 100 (cargo de falta de competencia); 153 de la Ley 100 (cargo de violación de norma superior). |
| Principales consideraciones -ratio decidendi- de la Sala | "[...] Ahora bien, del análisis conjunto y armónico de las disposiciones reseñadas, la Sala observa y considera que si bien en el artículo 153-4 de la Ley 100 de 1993, se asegura a los usuarios del Sistema la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y en el artículo 159-3 ibídem se le garantiza a los afiliados al Sistema "la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley", tales libertades y facultades de que ha hecho uso el Ejecutivo mediante la expedición de las normas reglamentarias correspondientes, necesariamente deben entenderse referidas a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Contributivo, toda vez que son ellos quienes lo hacen por conducto de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), mediante el pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, pues respecto de quienes pertenecen al Régimen Subsidiado, su afiliación se lleva a cabo por conducto de las denominadas Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, régimen éste cuya determinación de la forma y condiciones de operación le fueron asignadas por el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, de manera directa, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, para la Sala es claro que los actos acusados no son susceptibles de violar las normas que invoca el actor en sustento de sus pretensiones anulatorias, pues se trata de dos competencias diferentes, ya que mientras éstas regulan lo atinente a la libertad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, mediante aquellos actos el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina 'la forma y condiciones' en las cuales los afiliados al Sistema en el Régimen Subsidiado puedan trasladarse de la Administradora a la cual pertenezcan, aspectos éstos que necesariamente caen dentro de la órbita de la competencia que le asignó el legislador [...]". | "[...] Para despachar desfavorablemente el cargo en estudio, la Sala reitera lo sostenido en el auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas, en el sentido de que del precepto anteriormente transcrito se evidencia que la ley creó el régimen subsidiado; señaló el propósito del mismo y sus beneficiarios; y previó que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinaría la forma y las condiciones para que dicho régimen opere, lo cual no implica en sí el ejercicio de una facultad discrecional, sino que constituye un deber del CNSSS tal determinación, con base en el propósito previsto en la ley en cita y respecto de los beneficiarios también en ella indicados. En consecuencia, el artículo 212 de la Ley 100 de 1993 es el motivo que determinó la expedición de los actos acusados, dado que es su fundamento legal. (...) Los anteriores aspectos, sin duda alguna, guardan relación con la forma y condiciones que permiten la operatividad del régimen subsidiado, razón por la cual no puede hablarse de ausencia de motivación. (...) Frente a la pretendida nulidad de los artículos 12, 13, 14 y 15 del Acuerdo 77 de 1.997, los cuales se refieren, en su orden: al período de afiliación a una ARS; a la libre escogencia de la ARS por parte del afiliado; al traslado de ARS; y, al proceso de selección de ARS para los nuevos afiliados, la Sala considera que dichas previsiones encuadran dentro de las funciones otorgadas al CNSSS en el pluricitado artículo 212 de la Ley de Seguridad Social en Salud, sin que sea de recibo la violación del artículo 153 ibídem, pues, como ya lo definió esta Sección, en sentencia de 12 de noviembre de 1998, expediente 4901, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, los regímenes contributivo y subsidiado son totalmente diferentes y, la reglamentación, respecto de las materias contenidas en los artículos analizados del Acuerdo 77 de 1.997, corresponde al CNSSS [...]". |
Decisión | "[...] Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda [...]" | "[...] Primero.- DENIÉGANSE las súplicas de la demanda [...]" |
Tal como se observa en el esquema anterior, en esas dos providencias, la Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a la legalidad del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 y de forma completa, pues en ambas ocasiones estudió íntegramente su contenido y lo enfrentó a las normas invocadas como vulneradas, sin que la demanda de uno solo de sus numerales -tal como sucedió en el proceso 1998-04902-, le impidiera verter sus consideraciones de manera uniforme y hacer un despliegue argumentativo de toda la disposición, como se aprecia en los apartes citados.
A partir de este análisis y una vez comparados con el expediente del que ahora se ocupa la Sala, se observa como inobjetable la declaratoria de cosa juzgada de cara a la causa petendi de la presente demanda, que gira en torno a la nulidad del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, única y exclusivamente en lo relativo a los mismos cargos de las causas petendi juzgadas en los citados procesos, esto es, la supuesta transgresión de los artículos 159, numeral 3º de la Ley 100 y 29 de la Constitución Política -decisiones que tienen efectos erga omnes-, por lo que se ordenará que se esté a lo resuelto en las referidas sentencias de 12 de noviembre de 1998 y de 6 de abril de 2000, proferidas por esta Sección dentro de los procesos con números únicos de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01 y 11001-03-24-000-1998-05520-01, respectivamente.
De cualquier modo se advierte que, como quiera que contra el artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 persisten fundamentos fácticos y jurídicos sub iudice que no coinciden con los juzgados en dichas sentencias de nulidad, aquellos serán abordados de fondo en el análisis del caso concreto de esta providencia.
IV.3.2.- De la cosa juzgada frente al demandado artículo 6° del Acuerdo 000258 de 2004 expedido por el CNSSS
La Sala en la mencionada sentencia de 2 de diciembre de 2010[22] denegó las pretensiones de una acción de nulidad interpuesta contra el artículo 6º del Acuerdo 000258 de 2004, como se ilustra a continuación:
Comparados los cargos que fueron analizados y evacuados por la Sala en esa ocasión frente a los esgrimidos en el proceso sub examine, es evidente que coinciden íntegramente respecto de la presunta violación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 -aprobado mediante la Ley 21-, esto es, que la disposición acusada se expidió, presuntamente, sin agotar la consulta y concertación con los pueblos indígenas.
De acuerdo con lo anterior, resulta procedente la declaratoria de cosa juzgada de cara a la causa petendi de la presente demanda, que gira en torno a la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 000258 de 2004, única y exclusivamente en lo relacionado con los mismos cargos de la causa petendi juzgada en el proceso anterior, esto es, la eventual transgresión del artículo 6º[24] de la Ley 21 a través de la cual se aprobó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 -decisión que tiene efectos erga omnes-, debiéndose ordenar que se esté a lo resuelto en la sentencia de 2 de diciembre de 2010 proferida por esta Sección dentro del proceso con número único de radicado 11001-03-24-000-2004-00214-00.
De igual forma se resalta que, en el análisis del caso concreto de esta providencia, serán examinados los restantes fundamentos fácticos y jurídicos que giran en torno a la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 000258 de 2004 y que no quedaron comprendidos en los efectos de la cosa juzgada a declararse.
IV.4.- PROBLEMA JURÍDICO
De conformidad con lo relatado le corresponde a la Sala determinar, en el marco propuesto por los cargos de la demanda, si las disposiciones acusadas de los acuerdos demandados contradicen o no lo dispuesto en los artículos 115 y 121 de la Constitución Política y 11 del Decreto 1397 de 1996.
IV.5.- CASO CONCRETO
IV.5.1. De la violación de los artículos 115 y 121 de la Constitución Política
Los artículos 115 y 121 de la Constitución Política, alegados como vulnerados con la expedición de los actos acusados, establecen lo siguiente:
"Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.
El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva [...]".
"[...] Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley [...]".
El actor explica que El CNSSS no hace parte del Gobierno Nacional, por lo que no tiene facultad para regular los traslados y suspensiones a los que se refieren las disposiciones acusadas, ni tenía a cargo funciones constitucionales y legales en ese sentido, excediendo en cualquier caso el ámbito de sus competencias.
La Sala encuentra que los artículos 155, 156, 171, 172, 211 y 212 de la Ley 100, respecto de la creación y funciones del CNSSS, así como del sistema general de seguridad social en salud y el subsidiado en especial, establecen lo siguiente:
"[...] Artículo 155.- Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:
1. Organismos de dirección, vigilancia y control:
a) Los Ministerios de Salud y de Trabajo;
b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[25], y
c) La superintendencia nacional en salud; [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
"[...] Artículo 156.- Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características:
(...)
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta Ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
"[...] Artículo 171.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud, de carácter permanente, conformado por:
1. El Ministro de Salud, quien lo presidirá.
2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.
4. Sendos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud.
5. Dos (2) representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y mediana empresa y otras formas asociativas.
6. Dos (2) representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará a los pensionados.
7. El representante legal del Instituto de los Seguros Sociales.
8. Un (1) representante por las entidades promotoras de salud, diferentes del ISS.
9. Un (1) representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud.
10. Un (1) representante de los profesionales del área de la salud, de la asociación mayoritaria.
11. Un (1) representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.
PARÁGRAFO 1o. El Consejo tendrá un secretario técnico que será el Director General de Seguridad Social del Ministerio de Salud, cargo que se creará para el efecto, o quien haga sus veces. A través de esta secretaría se presentarán a consideración del Consejo los estudios técnicos que se requieran para la toma de decisiones.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno reglamentará los mecanismos de selección de los representantes no gubernamentales entre sus organizaciones mayoritarias, así como su período.
PARÁGRAFO 3o. Serán asesores permanentes del Consejo un representante de la Academia Nacional de Medicina, uno de la Federación Médica Colombiana, uno de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, uno de la Asociación Colombiana de Hospitales y otro en representación de las Facultades de Salud Pública.
PARÁGRAFO 4o. Los Consejos Territoriales tendrán, en lo posible, análoga composición del Consejo Nacional, pero con la participación de las entidades o asociaciones del orden departamental, distrital o Municipal [...]"[26].
"[...] Artículo 172.- Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:
1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.
2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta Ley.
3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.
4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.
5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.
6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.
7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente Ley.
8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.
9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.
10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.
11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.
12. Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.
13. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
14. Adoptar su propio reglamento.
15. Las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.
PARÁGRAFO 1o. <Subrogado por el artículo 120 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Salud; y las que tengan implicaciones sobre la calidad del servicio público de la salud requerirán únicamente el concepto favorable del Ministro de Salud.
PARÁGRAFO 2o. El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación - UPC - serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> [...]"[27] (Negrillas y subrayas fuera de texto).
"[...] Artículo 211.- Definición. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
"[...] Artículo 212.- Creación del régimen. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el consejo nacional de seguridad social en salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1990 [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Como se observa, la Ley 100 organizó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, cuyo objeto es "[...] regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención [...]".
Se tiene que, dentro de los principios rectores que orientan al SGSSS, cabe destacar los de equidad y libre escogencia, principios que encuentran su soporte constitucional en el respeto a los derechos a la libertad y la autonomía personal como parte integrante del principio de dignidad humana -artículos 1º, 13 y 16 de la Constitución Política-.
El primero, supone el acceso gradual a los servicios de salud para todos los habitantes del país sin ningún tipo de discriminación por capacidad de pago o riesgo, debiendo ofrecer financiamiento especial para la población más pobre y vulnerable y mecanismos para evitar la selección adversa. A su turno, el segundo principio, establece la posibilidad de que los usuarios del sistema escojan libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la administración (E.P.S.) y la prestación (I.P.S.) de los servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
El artículo 156 de la Ley 100 establece en su numeral g), como característica del SGSSS, que sus afiliados puedan elegir libremente la Entidad Promotora de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas y las condiciones fijadas por la misma Ley.
Así mismo, el numeral 3º del artículo 159 de la Ley 100 dispone en favor de los afiliados al Sistema, los derechos a "[...] la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Si bien es cierto, esta disposición establece que la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud se determina por el Gobierno Nacional, también lo es que dicha norma debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 212 ídem, que dispone que la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado de salud serán dispuestas por el CNSSS y conforme al artículo 172 ídem, que prevé las funciones de dicho organismo.
Así las cosas, haciendo una interpretación sistemática de la normatividad se tiene que en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 100, en especial la de determinar la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado a que aluden sus artículos 171, numeral 2°, y 212, el CNSSS está investido de tal atribución, por lo que es competente para determinar la forma, condiciones de operación y ejecución del régimen subsidiado, entre los cuales estaría determinar las condiciones de traslado o movilidad del Régimen Subsidiado de Salud.
En este sentido, se reitera e insiste en lo considerado por la Sección en la sentencia de 6 de abril de 2000, así:
"[...] como ya lo definió esta Sección, en sentencia de 12 de noviembre de 1998, expediente 4901, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, los regímenes contributivo y subsidiado son totalmente diferentes y, la reglamentación, respecto de las materias contenidas en los artículos analizados del Acuerdo 77 de 1.997, corresponde al CNSSS.
En efecto, en la citada sentencia se dijo:
"Ahora bien, del análisis conjunto y armónico de las disposiciones reseñadas, la Sala observa y considera que si bien en el artículo 153-4 de la Ley 100 de 1993, se asegura a los usuarios del Sistema la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y en el artículo 159-3 ibídem se le garantiza a los afiliados al Sistema "la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley", tales libertades y facultades de que ha hecho uso el Ejecutivo mediante la expedición de las normas reglamentarias correspondientes, necesariamente deben entenderse referidas a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Contributivo, toda vez que son ellos quienes lo hacen por conducto de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), mediante el pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, pues respecto de quienes pertenecen al Régimen Subsidiado, su afiliación se lleva a cabo por conducto de las denominadas Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, régimen éste cuya determinación de la forma y condiciones de operación le fueron asignadas por el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, de manera directa, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
En consecuencia, para la Sala es claro que los actos acusados no son susceptibles de violar las normas que invoca el actor en sustento de sus pretensiones anulatorias, pues se trata de dos competencias diferentes, ya que mientras éstas regulan lo atinente a la libertad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, mediante aquellos actos el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina 'la forma y condiciones' en las cuales los afiliados al Sistema en el Régimen Subsidiado puedan trasladarse de la Administradora a la cual pertenezcan, aspectos éstos que necesariamente caen dentro de la órbita de la competencia que le asignó el legislador..."[28].
Las anteriores consideraciones sirven para despachar desfavorablemente el cargo en estudio [...]"[29].
De lo expuesto se colige que los actos acusados fueron expedidos sin vulnerar lo previsto en los artículos 115 y 121 de la Constitución Política y que el CNSSS no ejerció funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, toda vez que fue precisamente la Ley 100 la que le impuso la ejecución de las órdenes y medidas necesarias para la correcta puesta en marcha del Régimen Subsidiado de Salud, en las que sí se ubican las relativas al traslado de administradoras dentro del mismo por voluntad del usuario o por incumplimiento de las obligaciones de esas administradoras, así como lineamientos de similar condición y rango operativo.
IV.5.2. De la violación del artículo 11 del Decreto 1397 de 1996
Por otra parte, el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996 dispone:
"[...] Artículo 11. Objeto. La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen [...]".
El demandante consideró que los actos acusados vulneran lo dispuesto por esta norma, en la medida en que no se realizó la consulta a través de la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos indígenas antes de la expedición de los acuerdos acusados.
Sobre el particular, la Sala advierte que la Ley 691, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 157 de la Ley 100[30], que incluye expresamente a las comunidades indígenas como afiliadas al SGSSS mediante el régimen subsidiado, prevé en lo pertinente que:
"[...] CAPÍTULO III
Del régimen de beneficios
(...)
Artículo 7o. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado P.O.S.S. El Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado para los Pueblos Indígenas será establecido de manera expresa por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un paquete básico de servicios, debidamente adecuado a las necesidades de los Pueblos Indígenas, en concordancia con el artículo anterior y la Ley 100 de 1993.
(...)
CAPÍTULO VI
De afiliación y movilidad en el sistema
(...)
Artículo 14. Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:
a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud;
b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos;
c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.
Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.
(...)
Artículo 17. Escogencia de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.
Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.
(...)
CAPÍTULO VIII
Disposiciones generales
(...)
Artículo 30. Complementariedad jurídica. Los aspectos no contemplados en la presente ley relativos a la prestación de servicios de salud a los grupos indígenas, se regularán en todo caso por las normas existentes pertinentes o por las que se desarrollen con posterioridad a la expedición de ésta, pero de manera especial atendiendo la Ley 100 de 1993, la Ley 21 de 1991, la Ley 60 de 1993, el Decreto 1811 de 1990 y demás normas sobre la materia [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La Corte Constitucional señaló, al analizar el significado y alcance del proyecto de ley que luego se convertiría en la Ley 691, en sentencia C-088 de 2001, que su aprobación se justificaba en razón del reconocimiento y protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Explicó entonces:
"[...] Con todo, tal como lo ha señalado esta Corporación[31], el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades. En todo caso, la Corte ha señalado que la existencia de tales regímenes, por sí mismos, no quebrantan la Constitución[32]. Cabe advertir que esta compatibilidad general de la existencia del régimen con la Constitución, no implica per se la constitucionalidad de las normas concretas, que exigen un análisis individual, pues las medidas que se adoptan pueden contrariar la Carta Política [...]".
Así las cosas, compete a cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado -ARS-, mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. En el mencionado pronunciamiento, la Corte también analizó el contenido normativo del artículo 17 de la Ley 691[34] y señaló que la forma particular en que operan las comunidades indígenas llevó al legislador a disponer que fueran ellas mismas las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual afiliarían a la totalidad de sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud.
En ese mismo sentido la Corte señaló en sentencia T-379 de 2003, que "[...] Acorde con lo anterior, una interpretación del artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS de conformidad con la Constitución Política, la Convención 169 de la OIT y la Ley 691 de 2001, apareja las siguientes consecuencias: i) en virtud de su autonomía a las comunidades indígenas les asiste el derecho de escoger libremente la institución administradora de los recursos del régimen subsidiado en salud, afiliando a todos sus integrantes con el fin de mantener la unidad étnica; ii) la voluntad de traslado de ARS debe manifestarse con arreglo al procedimiento establecido por las comunidades indígenas en acta suscrita por sus autoridades propias, dentro del término previsto en el Acuerdo 77 de 1997; iii) la comunidad indígena debe entregar copia del acta a la ARS de la cual se retire, sin que para ello cuente con término alguno pues se trata de un mero formalismo que no tiene ninguna incidencia en la decisión de traslado ni en el proceso de contratación de la aseguradora; iv) dentro del término legal la comunidad debe comunicar su decisión de traslado a la ARS donde ha decidido afiliarse; v) informada del traslado la ARS seleccionada por la comunidad indígena debe a su turno dar noticia a la respectiva alcaldía o Dirección Local de Salud sobre las personas que se afiliaron a la entidad administradora; y vi) recibida y verificada esta información la alcaldía debe proceder a la celebración del contrato de aseguramiento dentro de los plazos legalmente estipulados [...]"[35].
Se observa claramente que el derecho de las comunidades indígenas a escoger en forma libre e independiente la institución que administrará los recursos del Régimen Subsidiado de Salud, del cual son destinatarios, es asunto de su autonomía y tiene por finalidad conservar su integridad y unidad socio-cultural.
En cuanto al derecho de esas comunidades indígenas a ser consultadas sobre la adopción de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlas directamente, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2008 estableció "[...] que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos [...]". Por el contrario, "[...] cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población [...]"[36].
Luego, en sentencia C-175 de 2009, la Corte profundizó en ello así:
"[...] La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.
Sobre el particular, la Corte ha insistido en que "el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente afectadas.
(...)
En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.
Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT [...]"[37] (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Lo primero que advierte la Sala es que, en estricto sentido, con la expedición de las disposiciones acusadas, no se observa transgredido el invocado artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, en tanto que aquellas ni alteraron el objeto predeterminado de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, creada en dicho compendio, ni previeron para ese Ente algo contrario, distinto o adicional a lo establecido por tal Decreto; o lo que es igual, la norma que prevé la razón de ser de la creación de la referida Mesa, permaneció intacta y sin variaciones luego de la expedición de los actos censurados.
Dicho lo anterior, y respecto del argumento central según el cual, los actos demandados debían agotar el procedimiento de consulta previa para su expedición, es del caso traer a colación lo indicado por la propia Corte Constitucional en sentencia C- 063 de 2010[38], en la que recordó que el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 obliga a la realización de la consulta previa únicamente en aquellos casos en que las comunidades indígenas se vean afectadas directamente por una decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal.
En dicho pronunciamiento se determinó que la afectación directa se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población, así:
"[...] La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias ; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales
(...)
En conclusión, será cada caso el que determine la consecuencia que deba adoptarse al momento de llevarse a cabo la protección de un derecho fundamental en concreto –sede de acción de tutela- o en desarrollo del examen de exequibilidad de una disposición –sede de acción pública de inconstitucionalidad-.
A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse:
- Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio.
- Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático.
- El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas.
- Tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales.
- Su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o administrativa.
- Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta previa.
- La no realización de la consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado social y democrático como el colombiano, por lo tanto su omisión tendrá efectos en la aplicación y en la exequibilidad de la respectiva disposición [...]"[40] (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En este sentido, en el análisis que de este mecanismo de concertación efectuó esta Sala en la pluricitada providencia de 2 de diciembre de 2010[41], quedó fijada su posición en torno a la consulta previa, el que ahora se prohíja así:
"[...] En primer lugar, la Sala advierte que pese a que la sentencia antes citada hace referencia únicamente a las medidas legislativas, guardando silencio acerca de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los comunidades indígenas, lo dicho sobre las primeras resulta plenamente aplicable a las segundas, más aún porque tratándose de proyectos de ley el criterio de interpretación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, es indudablemente más estricto que aquel que pudiera aplicarse respecto de las medidas administrativas, dadas las notorias diferencias de alcance y fuerza vinculante entre una y otra.
Ahora bien, según se desprende de la sentencia C-175 de 2009, el derecho de consulta previa resulta exigible cuando quiera que las medidas legislativas o administrativas a adoptarse afecten directamente a las comunidades indígenas, esto es, cuando inciden razonable y objetivamente en la definición de identidad étnica de dicha población. La Corte Constitucional, incluso, advierte que no puede alegarse la violación de tal derecho en aquellos casos en los que la medida a adoptarse "(...) no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales".
De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para adoptar la medida transitoria contenida en el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004, el Ministerio de la Protección Social no estaba obligado a consultar previamente a las comunidades indígenas, de un lado, porque dicha medida tenía un carácter transitorio plenamente justificado y, al no alterar el procedimiento de escogencia de ARS, no afectaba la identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, porque no se trata de una medida que se predique en forma particular de las comunidades indígenas, puesto que el Acuerdo 258 de 2004 tiene carácter general y se aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En el presente caso es de señalar, en cuanto al artículo 14 del Acuerdo 77 de 1997, que este reguló lo atinente al traslado de administradora del régimen subsidiado de salud, por lo que es evidente que no altera el procedimiento de escogencia de ARS de los pueblos indígenas, menos aún afecta la identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, no se trata de una medida que se predique en forma particular de aquellas, sino que se aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud y el traslado de administradora en términos generales.
Ahora, respecto de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 000244 de 2003 y 6º del Acuerdo 000258 de 2004, los preceptos acusados hacen parte de cuerpos normativos que definieron la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del SGSSS, dentro de los cuales se determinaron, de manera general, los criterios de identificación y selección de sus beneficiaros, la afiliación, la operación regional, la contratación, la garantía de afiliación en circunstancias excepcionales, el retiro voluntario, el régimen de transición, entre otros.
Si bien el artículo 22 del Acuerdo 000244 de 2003, en especial hace referencia a la libre elección de ARS por parte de las comunidades indígenas, (i) no solo lo hace reproduciendo los artículos 14 y 17 de la Ley 691, sin modificar ni transformar la estructura neurálgica de dichas normas legales, sino que (ii) por su carácter general, ni altera ni genera relación alguna con los elementos esenciales de la cosmovisión de las comunidades indígenas, así como tampoco redefine la identidad étnica de dichos grupos a la luz de los precisos criterios fijados tanto por la Corte Constitucional en las aludidas sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-063 de 2010, como por la Jurisprudencia de esta Sala que se ha ocupado de la materia con anterioridad.
Para ello, de ese aspecto inicial, cabe resaltar el contexto dentro del cual se ubica el artículo 22 censurado:
| Ley 691 de 2001 | Acuerdo 000244 de 2003 CNSSS |
| "[...] Artículo 17. Escogencia de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado [...]". "[...] Artículo 14. Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley: a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud; b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos; c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados. Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros [...]". | "[...] Artículo 22. Libre elección de ARS por parte de las comunidades indígenas. Según lo establece la Ley 691 de 2001, cada comunidad indígena en acta suscrita por las autoridades tradicionales propias, seleccionará la Administradora del Régimen Subsidiado, a la cual deberá afiliarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad, acogiéndose a los procedimientos establecidos en este Acuerdo respecto del proceso de afiliación. En el evento en que un integrante de la comunidad indígena escoja una ARS diferente a la elegida por la autoridad tradicional y legítima, tendrá que acogerse a las prestaciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. No obstante la ARS podrá ofrecer condiciones diferentes en prestación de servicios equivalentes que se ajusten a sus tradiciones. Parágrafo. De acuerdo con las condiciones de afiliación establecidas por la Ley 691 de 2001 para las Administradoras de Régimen Subsidiado Indígenas, ARSI, estas deberán garantizar como mínimo el 60% de población indígena de la región, de conformidad con el artículo 14 de la citada Ley. El 40% restante, podrá ser constituido por usuarios no indígenas. En todo caso las ARSI cumplirán con las disposiciones establecidas en el presente acuerdo. En cualquier caso, la suma de los afiliados miembros de comunidades indígenas de las ARSI que sean seleccionadas para operar en la región, no podrá superar el número de indígenas establecidos en los listados censales y certificados por el DANE en la región respectiva [...]". |
Tal como se logra apreciar, la disposición del Acuerdo, lejos de formarse en contraposición o extralimitación de los postulados en los que se funda, es el resultado de la legítima y comedida ejecución de las funciones para las cuales fue instituido el CNSSS, como organismo de concertación entre los diferentes integrantes del SGSSS, cuyas decisiones son obligatorias, en tanto definen el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado.
No se puede perder de vista que el régimen subsidiado, como conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al SGSSS, -cuando la misma se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley-, tiene en el CNSSS el organismo encargado de determinar su forma y condiciones de operación.
Y eso es lo que se desprende, precisamente, del artículo 22 del Acuerdo 000244 de 2003, al establecer unos eventos muy específicos y concretos en procura de la operatividad e implementación eficiente de los mandatos contenidos en los artículos 14 y 17 de la Ley 691, relacionados con las ARS -y ARSI- y su libre elección por parte de las comunidades indígenas, sin que bajo circunstancia alguna, se insiste, estos últimos hayan resultado alterados, cercenados, limitados o contravenidos por la previsión del CNSSS.
Con relación al siguiente de los aspectos, el de la supuesta manipulación de la identidad étnica de estas comunidades indígenas, la Sala aclara que no quiere decirse que la protección en salud del universo poblacional de la disposición acusada no cobije a los miembros de aquellas o, incluso, a comunidades indígenas enteras; sin embargo, debido a su carácter general, la disposición acusada no utiliza, como parámetro identificador del objeto de regulación, elemento alguno que defina o redefina social, política o culturalmente a una comunidad.
La injerencia que la población indígena pueda llegar a experimentar en este caso específico será producto de un elemento que, en el análisis lógico, resulta previo y de mayor amplitud conceptual y genérica que la condición de indígena, esto es, el carácter de población susceptible de ser cobijada por el Régimen Subsidiado del SGSSS. Ello por cuanto, en los términos de la sentencia C-063 de 2010, no se trata de una medida que se predique en forma particular de las comunidades indígenas, como quiera que los demandados Acuerdos 77 de 1997, 000244 de 2003 y 000258 de 2004, tienen carácter general y se aplican a todos los afiliados al Régimen Subsidiado del SGSSS.
Son estas las razones que conducen a la Sala a concluir que no era obligatorio que, en el proceso de expedición de los actos acusados, se hubiese llevado a cabo la consulta previa a los órganos representativos de las comunidades indígenas asentadas en nuestro territorio ni es forzosa la instalación de Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, razón por la cual tampoco se vislumbra la trasgresión del artículo 11 del Decreto 1397 de 1996, debiendo denegarse entonces las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
PRIMERO: DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada frente a los artículos 14 del Acuerdo 77 de 1997 y 6° del Acuerdo 000258 de 2004 expedidos por el CNSSS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ESTÉSE A LO RESUELTO en las sentencias de 12 de noviembre de 1998, 6 de abril de 2000 y 2 de diciembre de 2010, proferidas por esta Sección dentro de los procesos con números únicos de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01, 11001-03-24-000-1998-05520-01 y 11001-03-24-000-2004-00214-00, respectivamente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, en relación con los cargos no cobijados por la excepción de cosa juzgada.
CUARTO: TIÉNESE al doctor al doctor DIEGO MAURICIO LIZCANO como apoderado del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL de conformidad con el poder y demás documentos anexos obrantes a folios 237 a 248 del expediente.
QUINTO: ORDÉNASE a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de septiembre de 2019.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
[1] "[...] Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud [...]".
[2] "[...] Por medio del cual se define la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [...]".
[3] "[...] Por el cual se señala un régimen de transición de en el Régimen Subsidiado [...]".
[4] "[...] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [...]".
[5] "[...] Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 [...]".
[6] "[...] Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones [...]".
[9] "[...] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
(...)
1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. [...]".
[10] "[...] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior [...]".
[11] "[...] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [...]".
[12] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso.
[13] "[...] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado [...]".
[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de noviembre de 1998, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01, Consejero ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.
[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de abril de 2000, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-05520-01, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de diciembre de 2010, número único de radicado 11001-03-24-000-2004-00214-00, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.
[17] Antes artículo 332 del CPC
[18] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación Nro. 11001-03-15-000-1999-00217-01(REV); actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público.
[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, número único de radicado 05001-23-33-000-2015-02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.
[20] Cit., sentencia de 12 de noviembre de 1998, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01, Consejero ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.
[21] Cit., sentencia de 6 de abril de 2000, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-05520-01, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[22] Cit., sentencia de 2 de diciembre de 2010, número único de radicado 11001-03-24-000-2004-00214-00, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.
| "[...] Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia [...]". |
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b). Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas [...]".
[25] Organismo vigente para la época de los hechos. No obstante, a manera enunciativa, se advierte lo dispuesto con posterioridad por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007, "por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", el cual dispone:
"ARTÍCULO 3o. COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD: CREACIÓN Y NATURALEZA. Créase la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social.
"El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES.
"PARÁGRAFO. Se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un carácter de asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la Comisión de Regulación en Salud. El Ministerio de la Protección Social reglamentará las funciones de asesoría y consultoría del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".
A su vez, la Comisión de Regulación en Salud (CRES) fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 2560 de 2012, "por el cual se suprime la Comisión de Regulación en Salud (CRES), se ordena su liquidación y se trasladan unas funciones al Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones", publicado en el Diario Oficial No. 48.640 de 10 de diciembre de 2012. El artículo 26 traslada funciones al Ministerio de Salud y de la Protección Social.
[26] Artículo vigente para la época de los hechos pero que fue derogado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007, a partir de la entrada en funcionamiento de la Comisión de Regulación en Salud, CRES.
[28] Cit., sentencia de 12 de noviembre de 1998, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-04902-01, Consejero ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.
[29] Cit., sentencia de 6 de abril de 2000, número único de radicado 11001-03-24-000-1998-05520-01, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[30] "[...] Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
(...)
Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago [...]" (Negrillas y subrayas fuera de texto).
[31] Corte Constitucional, ver entre otras, sentencia T-380 de 1993, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz; T-342 de 1994, Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell; SU-039 de 1997, Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell; y T-652 de 1998, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.
[32] Corte Constitucional, ver entre otras la sentencia C-045 de 2001, Magistrado ponente Cristina Pardo Schlesinger.
[33] Corte Constitucional, sentencia C-088 de 31 de enero de 2001, Magistrada ponente (E) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[34] "[...] Artículo 17. Escogencia de la Administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.
Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado [...]".
[35] Corte Constitucional, sentencia T-379 de 9 de mayo de 2003, Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández.
[36] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 23 de enero de 2008, Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.
[37] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 18 de marzo de 2009, Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
[38] Corte Constitucional, sentencia C-063 de 4 de febrero de 2010, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
[39] En este sentido ver Corte Constitucional, sentencias C-030, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.
[40] Cit. Corte Constitucional, sentencia C-063 de 4 de febrero de 2010, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] Cit., sentencia de 2 de diciembre de 2010, número único de radicado 11001-03-24-000-2004-00214-00, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.
