RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Solicitud de medida cautelar / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Competencia de las Salas Especiales de Decisión / CONSEJERO PONENTE – Competente para resolver sobre medida cautelar
Este Despacho es competente para adoptar la decisión respectiva, teniendo en cuenta que se trata de un recurso extraordinario de revisión, el cual dentro de las normas de competencia específicas está a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 249 del CPACA. (…) Posteriormente, en desarrollo de medidas logísticas y para hacer más eficiente la adopción de decisiones, el Consejo de Estado, en su Reglamento contenido en el Acuerdo 080 de 2019, indicó que las Salas Especiales de Decisión, decidirían los asuntos atinentes a los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado (art. 29). En la particularidad de la decisión a adoptar, de conformidad con lo consagrado en el artículo 125 del CPACA, como el proceso se adelanta en única instancia ante el Consejo de Estado, resulta aplicable el aparte pertinente que consagra que la competencia es del ponente cuando se trata del decreto de la medida cautelar y en el que por vía jurisprudencial, se ha incluido y extendido a cualquiera de las decisiones que se adopten frente a la petición cautelar
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 249 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 29
MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Clases
Las medidas cautelares tienen por finalidad proteger el objeto del proceso, y su declaratoria garantiza el principio de eficacia de la administración de justicia y el derecho a la igualdad. (…) El legislador clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, para su procedencia se requiere que tengan una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de las medidas cautelares ver Corte Constitucional, sentencia C-379 de 27 de abril de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra
MEDIDAS CAUTELARES – Se restringe a los procesos declarativos / PROCESOS DECLARATIVOS EN AL JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
[E]s diáfano que el alcance y los efectos de dichas medidas, se restringen a procesos de carácter declarativo, es decir, a aquellos en los que se pretende el reconocimiento de un derecho, en el marco del debate en el que se encuentran las partes. En la jurisdicción contenciosa se reconocen dentro de esta clasificación los de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, contractuales, electorales, cartas de naturaleza, y nulidad por inconstitucionalidad.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229
MEDIDAS CAUTELARES – Inaplicables al recurso extraordinario de revisión
[L]as medidas cautelares resultan inaplicables al trámite del recurso extraordinario de revisión, dado que no se trata de un proceso declarativo, pues como se explicó en líneas precedentes, su objetivo no es pronunciarse sobre el derecho sustancial sino examinar la decisión bajo los linderos trazados por el legislador y el halo de legitimidad de los pronunciamientos judiciales. Por contera, los poderes cautelares se ejercen como un control previo, por lo que en el trámite del recurso extraordinario de revisión son inadmisibles desde el punto de vista procesal, teniendo en cuenta que recae sobre sentencias ejecutoriadas que se presumen ajustadas a derecho. (…) En efecto, al existir un pronunciamiento definitivo y de fondo respecto de determinado asunto, las medidas cautelares se tornan inoperantes en tanto la sentencia judicial constituye la resolución vinculante del conflicto para las partes. La decisión ejecutoriada respecto del medio de control ejercido y su carácter de cosa juzgada, inmutable, que reconoce o niega el derecho pretendido, es de obligatorio acatamiento y zanja la indefinición frente a lo judicialmente debatido, de modo que con ella se ha garantizado el acceso a la administración de justicia de los extremos de la litis. En tales condiciones, para la Sala, a partir del pronunciamiento de fondo dentro del medio de control de que se trate, cesa cualquier incertidumbre frente al derecho debatido y esta es reemplazada por la certeza que emana de una sentencia judicial obligatoria y generalmente intangible. Ello hace innecesaria y proscribe cualquier cautela judicial referente al mismo asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de las medidas cautelares ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 14 de agosto de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2017-02078-01, M. P. Ramiro Pazos Guerrero
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04801-00(B)
Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
Demandado: SENTENCIA DEL 29 DE MAYO DE 2020 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar.
AUTO
El Despacho, con fundamento en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), decide la solicitud de medida cautelar incoada por el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL (en lo sucesivo FPUNAL), dentro del recurso extraordinario de revisión de la referencia, con la que pretende la suspensión provisional de los efectos de la providencia de 29 de mayo de 2020, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El FPUNAL presentó recurso extraordinario de revisión, el 17 de noviembre de 2020, contra la sentencia de 29 de mayo del mismo año, proferida en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 17001-23-31-000-2011-00605-01, incoado por el señor ALONSO TAMAYO ALZATE contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – CAJA DE PREVISIÓN SOCIA, al considerar que se incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque presuntamente el reconocimiento pensional contenido en la sentencia objeto de revisión excede la cuantía de lo debido según la ley aplicable.
En lo específico, el recurso extraordinario de revisión afirmó que en la liquidación y reliquidación de las pensiones como la del señor TAMAYO ALZATE, se presenta una situación jurídica nueva de obligatoria e inmediata aplicación, que cambia por completo el panorama, por cuanto la situación jurídica ha sido tratada por la Corte Constitucional en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, en las que advirtió que para el reconocimiento, liquidación y reliquidación de las pensiones, como es el caso del mencionado ciudadano, si bien es cierto se debe dar aplicación a la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y cuantía o porcentaje de la pensión, también lo es que la determinación del IBL y liquidación de la pensión, debe regirse por los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre el promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio y no con lo devengado en el último año como se ordenó en la sentencia objeto de revisión, conllevando a que la mesada que se le paga mensualmente deba ser reducida a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en especial que administra el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL.
Por lo anterior, deprecó como pretensiones, las siguientes:
«Por configurarse la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, se persigue con el ejercicio de la presente acción que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado disponga:
13.1. Que se declare fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL.
13.2. (…) como consecuencia, INFIRMAR, ANULAR, dejando sin valor y efecto la sentencia del 29 de mayo de 2020, notificada por edicto fijado el 14 de agosto de 2020 y desfijado el 19 de agosto de 2020, emitida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO (A) PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 6 de junio de 2013, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA DE DESCONGESTIÓN MAGISTRADO(A) PONENTE: JHON JAIRO ALZATE LÓPEZ, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001230000020110060500 [sic] de ALONSO TAMAYO ALZATE contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, debiendo ordenarle al TRIBUNAL que la sentencia mencionada debe quedar así:
13.2.1. REVOCAR dejando sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 26 de julio de 2016 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA DE DESCONGESTIÓN MAGISTRADO(A) PONENTE: JHON JAIRO ALZATE LÓPEZ, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001230000020110060500, de ALONSO TAMAYO ALZATE contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, a través de la cual declaró la nulidad de los actos allí demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del mencionado (a) señor (a) con un 75% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicio.
13.2.2. Como consecuencia de lo anterior, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO (A) PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS debe ordenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL proferir la nueva liquidación de la pensión de vejez del (la) señor (a) ALONSO TAMAYO ALZATE, tasando el IBL con el promedio de los últimos diez años de servicio de esta, haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y la del CONSEJO DE ESTADO del 28 de agosto de 2018. Disminuyendo el monto de la mesada pensional que le fue reliquidada.
13.3. Se condene y ordene a ALONSO TAMAYO ALZATE, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores, sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás ordenados en la resolución por medio de la cual se le dio cumplimiento al fallo del proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO (A) PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS de segunda instancia de fecha 29 de mayo de 2020, notificado por edicto fijado el 14 de agosto de 2020 y desfijado el 19 de agosto de 2020, que modificó, adicionó y confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA DE DESCONGESTIÓN MAGISTRADO (A) PONENTE: JHON JAIRO ALZATE LÓPEZ de fecha 6 de junio de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) señor (a) ALONSO TAMAYO ALZATE, proceso radicado bajo el No. 17001230000020110060500 {sic} que fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicio y las sumas que se obtengan por los mismos ítems, pero con la liquidación de lo devengado en los últimos 10 años, desde la fecha de reconocimiento de la pensión, en razón a la SU230 de 2015.
13.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene y ordene a ALONSO TAMAYO ALZATE, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores y/o diferencias, que se obtengan de comparar las sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás, ordenados en la resolución a través de la cual se le dio cumplimiento al fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO (A) PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS de segunda instancia de fecha 29 de mayo de 2020, notificado por edicto fijado el 14 de agosto de 2020 y desfijado el 19 de agosto de 2020, que modificó, adicionó y confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - SALA DE DESCONGESTIÓN MAGISTRADO (A) PONENTE: JHON JAIRO ALZATE LÓPEZ de fecha 6 de junio de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) señor (a) ALONSO TAMAYO ALZATE, proceso radicado bajo el No. 17001230000020110060500 {sic}, que fueron liquidadas con lo devengado en el último año de servicio y las sumas que se obtengan por los mismos ítems, pero con la liquidación de lo devengado en los últimos 10 años, desde la fecha de reconocimiento de la pensión, en razón a la SU230 de 2015.
13.5. Que se ordene liquidar y pagar a expensas del (la) señor(a) ALONSO TAMAYO ALZATE, y a favor de mi representada, las compensaciones por los mayores valores pagados en razón al reconocimiento de la pensión.
13.6. Condenar señor ALONSO TAMAYO ALZATE para que las sumas a devolver al FONDO PENSIONAL sean ajustadas conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA.
13.7. Que se condene en costas y agencias en derecho a ALONSO TAMAYO ALZATE».
1.2. La solicitud de suspensión provisional
La parte recurrente en revisión solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del vocativo de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado 17001-23-31-000-2011-00605-01). Fundó la petición en que de prosperar el recurso extraordinario y haberse realizado el pago ordenado en la decisión de instancia ordinaria, resultaría muy difícil para el FPUNAL la recuperación de los dineros cancelados, por no decir que imposible.
1.3. Trámite de la petición cautelar
Mediante sendos autos de 14 de diciembre de 2020, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la medida cautelar a la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 233 del CPAC.
1.4. Contestación de la solicitud de medida cautelar
El señor ALONSO TAMAYO ALZATE, mediante apoderado judicial, descorrió el traslado, mediante memorial enviado por correo electrónico el día 14 de enero de 202, en el que se opuso a la medida solicitada, al sostener que contrario a lo manifestado por la promotora de la revisión extraordinaria, el fallo acusado –confirmatorio de la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda- no fue emitido con desconocimiento de las recientes sentencias tanto de la Corte Constitucional como la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que cambió los criterios conforme se debían liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues en ninguna de las etapas procesales surtidas la entidad manifestó su oposición con respecto a las pretensiones de la demanda o exponiendo los criterios que en esta oportunidad alega, así como, tampoco hizo uso del recurso de apelación para controvertir la decisión de primera instancia, guardando silencio incluso al momento de alegar de conclusión en el trámite surtido ante el órgano jurisdiccional de cierre.
De igual manera, manifestó que según lo previsto en el artículo 229 del CPACA, los requisitos para decretar las medidas cautelares en un proceso declarativo, procederá para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sin embargo, en el caso en concreto, la entidad acude a esta medida, por considerar que de prosperarle, «sería difícil para a UNIVERSIDAD NACIONAL - FONDO PENSIONAL la recuperación de los dineros cancelados, por no decir que imposible», pasando por alto que el fallo del cual solicita la revisión fue proferido por el Máximo Órgano de lo contencioso administrativo, que confirmó una sentencia en favor del señor Alonso Tamayo Alzate, actuando como único apelante, y que los desacuerdos manifestados en el escrito de la demanda de revisión, jamás fueron expuestos por el Fondo Pensional en las respectivas etapas procesales previstas en el proceso ordinario, sin demostrar ni abuso del derecho y mucho menos un fraude a la ley por parte del mencionada ciudadano, careciendo entonces de argumentos suficientes la petición de suspensión de los efectos del fallo.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Este Despacho es competente para adoptar la decisión respectiva, teniendo en cuenta que se trata de un recurso extraordinario de revisión, el cual dentro de las normas de competencia específicas está a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 249 del CPACA, como lo dispone la siguiente literalidad «de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo…».
Posteriormente, en desarrollo de medidas logísticas y para hacer más eficiente la adopción de decisiones, el Consejo de Estado, en su Reglamento contenido en el Acuerdo 080 de 2019, indicó que las Salas Especiales de Decisión, decidirían los asuntos atinentes a los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado (art. 29).
En la particularidad de la decisión a adoptar, de conformidad con lo consagrado en el artículo 125 del CPACA, como el proceso se adelanta en única instancia ante el Consejo de Estado, resulta aplicable el aparte pertinente que consagra que la competencia es del ponente cuando se trata del decreto de la medida cautelar y en el que por vía jurisprudencial, se ha incluido y extendido a cualquiera de las decisiones que se adopten frente a la petición cautelar. En efecto, la norma en cita dispone:
«Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, , 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia (…)» Énfasis propio.
Habiendo hecho claridad en la competencia del Despacho en Sala unitaria del ponente, se procede al estudio respectivo.
2.2. De las medidas cautelares previstas en el CPACA y el caso concreto
Las medidas cautelares tienen por finalidad proteger el objeto del proceso, y su declaratoria garantiza el principio de eficacia de la administración de justicia y el derecho a la igualdad. Al respecto, la Corte Constitucional señaló:
«De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.
Las medidas cautelares están previstas en el Capítulo XI del CPACA, puntualmente, en el artículo 229 se consagró que podrán decretarse en todos los procesos declarativos, y de acuerdo con el parágrafo de la norma en mención, son extensivas a aquellos medios que tengan como finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El legislador clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, para su procedencia se requiere que tengan una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Bajo estas glosas, es diáfano que el alcance y los efectos de dichas medidas, se restringen a procesos de carácter declarativo, es decir, a aquellos en los que se pretende el reconocimiento de un derecho, en el marco del debate en el que se encuentran las partes.
En la jurisdicción contenciosa se reconocen dentro de esta clasificación los de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, contractuales, electorales, cartas de naturaleza, y nulidad por inconstitucionalidad. Sobre este punto, la jurisprudencia manifestó:
«[L]os procesos declarativos o de conocimiento son aquellos que a partir de la teoría general se estructuran para ventilar las controversias sobre derechos inciertos, discutibles y frente a los cuales no hay certeza de su incorporación al patrimonio de la parte que los reclama. Por ello, la sentencia del juez que resuelve el asunto, declara que el actor es su titular y que debe percibirlos y reclamarlos al demandado, constituyendo el justo título para su existencia en el ordenamiento jurídico.
En síntesis, los poderes cautelares son provisionales, y si bien garantizan la efectividad de la sentencia, lo cierto es que se limitan a los procesos declarativos.
Ahora bien, en cuanto al recurso extraordinario de revisión, se recuerda que no es una instancia adicional en la que pueda cuestionarse el objeto del litigio primigenio, dado que constituye una excepción a la cosa juzgada y se circunscribe a las causales expresamente contempladas por el legislador en el artículo 250 del CPACA. En otros términos, no es un medio para cuestionar la interpretació o valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia exponga asuntos que omitió en el proceso originario, pues en realidad se trata de una herramienta para evaluar circunstancias precisas que afectan el principio de justicia materia.
Aunado a lo anterior, el recurso en mención es un mecanismo extraordinario de impugnación que posibilita controvertir un fallo ejecutoriado con la única finalidad de que se produzca una decisión ajustada a la ley, sin que sea viable discutir aspectos de fondo o las razones jurídicas que llevaron al fallador de instancia a proferir la sentencia.
Es por ello que aun cuando el juez de la revisión extraordinaria, ante la prosperidad de la censura, se vea en más de las veces, impelido a asumir el rol del juez de la sentencia de reemplazo y adoptar la decisión como el juez natural de la causa y de la instancia, dicha asunción competencial es exclusivamente para proferir nuevamente el fallo, de ahí su nombre, «sentencia de reemplazo», siéndole ajeno volver sobre el trámite, procedimiento o la sustanciación propia y connatural al recurso extraordinario, porque así le fue dado por el legislador dentro del espectro de la revisión.
Así, al descender las premisas expuestas al sub judice, es claro que la solicitud resulta improcedente, por una parte, porque la figura de la suspensión provisional solo es predicable frente a los efectos del acto administrativo, como incluso se evidencia de la redacción del artículo 230 del CPACA, en el que se hace una relación –no taxativa- de las posibles medidas cautelares, mencionando que una de ellas es: «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, naturaleza jurídica que no es predicable de las providencias judiciales.
Y por otra, porque las medidas cautelares resultan inaplicables al trámite del recurso extraordinario de revisió, dado que no se trata de un proceso declarativo, pues como se explicó en líneas precedentes, su objetivo no es pronunciarse sobre el derecho sustancial sino examinar la decisión bajo los linderos trazados por el legislador y el halo de legitimidad de los pronunciamientos judiciales.
Por contera, los poderes cautelares se ejercen como un control previo, por lo que en el trámite del recurso extraordinario de revisión son inadmisibles desde el punto de vista procesal, teniendo en cuenta que recae sobre sentencias ejecutoriadas que se presumen ajustadas a derecho.
Como parámetro histórico, es importante destacar que el recurso extraordinario de revisión no tiene la potencialidad ni la virtud de interrumpir la ejecutoria y cumplimiento de la sentencia de instancia proferida por el juez natural de la causa, precisamente en atención a su carácter extraordinario, al recaer sobre una sentencia ejecutoriada y en firme.
La anterior afirmación incluso tuvo eco en el derogado Código Contencioso Administrativo, que imponía para el revisionista, la constitución de caución, para efectos de sopesar y mitigar las consecuencias económicas del recurso que resultara adverso a las pretensiones de quiebre del fallo. Sin embargo, esta disposición resultó derogada por el CPACA, pero resulta ilustrativa para explicar que dentro del espectro del recurso extraordinario de revisión no se ha estimado la posibilidad del desarrollo y aplicación de las medidas cautelares.
De hecho, el tema de la improcedencia cautelar no resulta nuevo para el Consejo de Estado, como se evidencia del pronunciamiento que sobre el particular hiciera años atrás, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 14 de agosto de 201, en la que precisamente por vía de recurso ordinario de súplica revocó el auto de decreto de medidas cautelares, en forma principal, por dos razones: (i) la no previsión de medidas cautelares en el trámite especial del recurso extraordinario de revisión y (ii) porque el recurso extraordinario de revisión si bien es ineluctable un nuevo proceso, no es de naturaleza declarativa, alejándose así de uno de los presupuestos de viabilidad de las cautelas, conforme las voces del artículo 229 del CPACA. En efecto, en su literalidad que resulta ilustrativa, indicó:
«4.1. Los procesos declarativos en los asuntos sometidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos de competencia de la jurisdicción, insumo normativo necesario para que la Sala establezca si la ley faculta la adopción de estas medidas de cautela en todos los trámites que corresponde conocer a los jueces o si esa posibilidad está restringida a determinados asuntos.
Los instrumentos previstos en la ley para someter las controversias ante la jurisdicción se han clasificado en forma tradicional por las distintas codificaciones procesales, así como por algunos sectores de la doctrin, en (i) declarativos y (ii) de ejecución; en los primeros, se busca el reconocimiento de la existencia de un derecho, la creación, modificación o extinción de una determinada relación jurídica, o la imposición de una prestación a favor de una parte y a cargo de otra; en los segundos, se persigue el cumplimiento de una obligación previamente reconocida y determinada en una providencia judicial o documento que provenga del deudor investido de fuerza ejecutoria. Sin que dicha clasificación genérica agote las particularidades de las diferentes clases de procesos previstos en la ley, permite establecer que en los primeros se acude al juez con la incertidumbre frente al derecho reclamado, con la pretensión de que sea judicialmente reconocido, lo que dista de los segundos, en los que solo se persigue la satisfacción del derecho ya reconocido.
La Ley 1437 de 2011 prescribe distintos mecanismos o medios de control por medio de los cuales es posible llevar al conocimiento de esta jurisdicción las distintas controversias entre los administrados y la administración, entre los que se cuentan los de nulidad por inconstitucionalidad, nulidad de actos administrativos de carácter general, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electoral, reparación directa, repetición, controversias contractuales, pérdida de investidura, reparación de perjuicios causados a un grupo, cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, nulidad de cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción e inclusive, el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos, pese a que este último no está llamado propiamente a la declaración de un derecho o garantía subjetiva.
También dejó a cargo de esta jurisdicción otros procedimientos y trámites propios de la especialidad del juez de la administración, que no encajan de manera estricta en las categorías de declarativos o ejecutivos, como es el caso del componente judicial del mecanismo de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquellos en los que se precisa estudiar en forma oficiosa la legalidad de los decretos legislativos, en los que no existe propiamente el concepto de pretensión, así como el mecanismo eventual de revisión de las acciones populares y de grupo, tendiente a que se unifique la jurisprudencia de la jurisdicción en determinadas materias.
De igual manera, la Ley 1437 de 2011 reguló el trámite de dos recursos extraordinarios mediante procedimientos especiales que permiten cuestionar decisiones judiciales ejecutoriadas, siendo estos el de revisión y el de unificación de jurisprudencia, en los que no se ejerce control sobre la actividad de la administración, sino sobre una sentencia judicial en firme, de modo que imponen resolver si se mantiene o no su carácter inmutable y de cosa juzgada, cuestión que va más allá de la estricta declaración judicial de un derecho subjetivo.
De acuerdo con lo anterior, la mencionada clasificación entre procesos declarativos y de condena ha sido desbordada en razón de la multiplicidad de trámites y procedimientos especiales asignados al juez natural de la administración. Sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que el legislador acudió a ella para fijar el alcance de la procedibilidad de las medidas cautelares, al permitir que únicamente estas puedan ser decretadas en aquellos asuntos “declarativos.
Los recursos extraordinarios no conllevan, por lo genera, la declaración del derecho en contienda, sino que se centran en un cuestionamiento específico respecto de una sentencia judicial ejecutoriada, lo que no corresponde propiamente a la definición sobre el derecho sustantivo debatido.
4.2. Objeto y finalidad de las medidas cautelares y su improcedencia en el trámite del recurso extraordinario de revisión
El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el control de la actividad de la administración y, en tal virtud, los diferentes medios de control por medio de los cuales los ciudadanos pueden acudir al juez en procura de dicha intervención, están encaminados al examen de alguno de los ámbitos en los que se manifiesta el ejercicio de sus prerrogativas. Así, le corresponde a la justicia administrativa pronunciarse frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones estatales.
El Decreto 01 de 1984 dotó al juez administrativo de la potestad para que, en ejercicio de dicho control, pudiera suspender provisionalmente los actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda, lo que sin duda es el antecedente inmediato de las medidas cautelares como están hoy reguladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este último ordenamiento amplió dicho espectro al permitir la adopción de todas aquellas que se consideren necesarias “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, con lo cual la posibilidad de imponer estas medidas preventivas se amplió a todos los espectros de acción de la administración.
Aunque el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó un sistema meramente enunciativo respecto de aquellas medidas que están al alcance del juez, con lo que no se cerró la posibilidad de decretar otras no reguladas de manera expresa, el análisis del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 permite verificar que todas las allí dispuestas están dirigidas, como corresponde al objeto de esta jurisdicción, a controlar actuaciones de la administración. En efecto, de acuerdo con dicha norma es posible que el juez mantenga una situación jurídica o la reestablezca, suspenda un procedimiento o actuación administrativa, suspensa los efectos de un acto administrativo, ordene la adopción de una decisión, la demolición de una obra e imponga obligaciones de hacer o no hacer. Como se aprecia, todas ellas conllevan algún grado de intervención sobre la actividad de la administración, lo que se confirma con el parágrafo de la misma norm que prohíbe al juez sustituir a la autoridad competente en la adopción de decisiones discrecionales.
En tal virtud, los poderes cautelares están dirigidos al ejercicio temprano del control sobre la actividad de la administración y se justifican en la necesidad de evitar que los efectos de la decisión de fondo que se adopte sean nugatorios o de prevenir la causación de un perjuicio irremediable. Por ello, están concebidos para que la prolongación en el tiempo del trámite procesal no cercene las posibilidades reales de hacer efectivo el derecho sustancial en debate, esto es, para permitir su protección judicial en forma anticipada. Sin embargo, cuando se ha tramitado y culminado con decisión ejecutoriada un determinado medio de control, dicha finalidad se ve desvanecida, en tanto es patente que el escenario procesal ha sido el idóneo para la reivindicación judicial de las garantías de los extremos de la litis y, en tal virtud, las medidas cautelares pierden su razón de ser.
En efecto, al existir un pronunciamiento definitivo y de fondo respecto de determinado asunto, las medidas cautelares se tornan inoperantes en tanto la sentencia judicial constituye la resolución vinculante del conflicto para las partes. La decisión ejecutoriada respecto del medio de control ejercido y su carácter de cosa juzgada, inmutable, que reconoce o niega el derecho pretendido, es de obligatorio acatamiento y zanja la indefinición frente a lo judicialmente debatido, de modo que con ella se ha garantizado el acceso a la administración de justicia de los extremos de la litis.
En tales condiciones, para la Sala, a partir del pronunciamiento de fondo dentro del medio de control de que se trate, cesa cualquier incertidumbre frente al derecho debatido y esta es reemplazada por la certeza que emana de una sentencia judicial obligatoria y generalmente intangible. Ello hace innecesaria y proscribe cualquier cautela judicial referente al mismo asunto.
Aunque la ley ha previsto algunos mecanismos extraordinarios para cuestionar, por expresas razones previamente establecidas, las sentencias judiciales en firme, la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares riñe con el propósito de dichos medios de impugnación en tanto, se insiste, estos versan sobre asuntos que ya fueron materia de decisión judicial definitiva. Si bien se ha aceptado que los recursos extraordinarios constituyen un nuevo proceso, independiente del ya decidido y que no pueden considerarse como una tercera instancia respecto de lo ya resuelto, estos se tramitan bajo el halo de legitimidad que reviste las decisiones judiciales, por lo cual no resulta admisible que su intangibilidad y sus efectos puedan ser socavados mientras no prospere alguna de las expresas causales bajo la cuales la ley permite excepciones respecto del principio de cosa juzgada.
Una interpretación contraria conllevaría consecuencias inadmisibles desde el punto de vista procesal. Aceptar la procedencia de medidas cautelares en el trámite de un recurso extraordinario de revisión impondría permitir que mediante un auto –como lo es la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares–, se impida la ejecución de las decisiones que de fondo han resuelto un conflicto, con serio compromiso de la seguridad jurídica; además, permitiría, como se vislumbra en el sub lite, que mediante una decisión de ponente se invaliden temporalmente los efectos de una decisión adoptada por las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, en detrimento del carácter vinculante e inmutable de las sentencias judiciales.
(…)». Énfasis propio.
Es más la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de agosto de 2018 no fue ajena a las decisiones adoptadas en oportunidades anteriores, en tanto las recogió, en forma esquemática, para arribar a la conclusión de la improcedencia de las medidas cautelares dentro del recurso extraordinario de revisión, como se lee en los siguientes apartes:
«4.3. Antecedentes jurisprudenciales en relación con la procedencia de medidas cautelares en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión.
La Corporación se ha pronunciado sobre la procedibilidad de las medidas cautelares en el trámite de los recursos extraordinarios.
La Sección Quinta ha considerado, en aplicación de las normas del procedimiento civil, que las medidas cautelares que eventualmente pudieren proceder en el trámite del recurso extraordinario de revisión son propias del derecho privado, por lo que ha negado su decreto en su trámite ante esta jurisdicción. Así lo señal:
'[E]l recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada (…) la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador
Adicionalmente, es importante indicar que si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, nos remitiéramos al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, encontraríamos que acorde a lo dispuesto en los artículos 383 del CPC o 353 CGP, es procedente decretar medidas cautelares dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión.
Sin embargo, los artículos 385 del CPC o 360 del CG, disponen que podrán decretarse como medidas cautelares “la inscripción de la demanda y el secuestro de bienes muebles”, entonces, como se evidencia si bien es posible dictar estas medidas, las mencionadas normas enlistan de manera taxativa las procedentes, las cuales son propias del derecho privado.
En ese orden de cosas, es claro conforme a las normas del Código de Procedimiento Administrativo, y de lo Contencioso Administrativo e incluso las del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, que dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no procede el decreto de medidas cautelares.'.
En más reciente decisió, la misma Sección reiteró su postura, en el entendido de que en razón de su naturaleza, las medidas cautelares no son procedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión, en tanto este no corresponde stricto sensu a un proceso declarativo.
La Sección Tercera – Subsección –, siguiendo el precedente de la Sección Quinta, también ha negado la procedencia de medidas cautelares en los referidos trámites, al considerar que este último mecanismo “no ostenta la naturaleza de un proceso declarativo, pues (…) su objeto es revisar e invalidar si es pertinente, los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada con base en las causales contempladas en el ordenamiento jurídico”.
Por su parte, la Sección Cuart ha sostenido, en sede de tutela, que el recurso extraordinario de revisión conlleva el trámite de un nuevo proceso “en el que se discute la existencia de un derecho” por lo que resultan procedentes las medidas cautelares.
De otro lado, en auto de 25 de octubre de 201, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en decisión de ponente dictada dentro de un recurso extraordinario especial de revisión de pérdida de investidura, previo análisis del alcance y objeto de los procesos declarativos, del trámite legislativo impartido al artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 y de los procesos especiales asignados a la jurisdicción, concluyó:
[E]n la jurisdicción de lo contencioso administrativo el proceso declarativo, en términos amplios, es aquel que contiene una pretensión de esta índole, es decir, que el demandante pretende la expedición de una sentencia que defina la existencia, modificación o extinción de una relación jurídica; así mismo, en un sentido más restrictivo, se refiere al proceso ordinario o general.
Ahora bien, para efectos del caso en concreto, tenemos que el recurso extraordinario especial de revisión tiene por finalidad modificar las providencias judiciales que están investidas del principio de cosa juzgada, dentro del cual se realiza un examen detallado de ciertos hechos nuevos, de carácter procedimental o sustancial, que tienen la virtualidad de afectar la decisión adoptada. Por ello es un proceso especial de carácter extraordinario que solo procede por las causales taxativamente señaladas por la ley y cuyo trámite se encuentra especialmente regulado.
Además, es preciso señalar que la presentación de la demanda de revisión no conduce a la interrupción de la sentencia que es objeto del mismo, en este caso la de pérdida de investidura, ya que la misma permanece vigente mientras se produce el fallo de revisión”.
(iii) Aunque el recurso extraordinario de revisión se tramita mediante un procedimiento nuevo e independiente, este no tiende a la declaratoria de un derecho, en tanto tal cuestión correspondió al juez natural de la controversia mediante la decisión ejecutoriada que se cuestiona, de modo que el recurso extraordinario especial de revisión conlleva un juicio sobre la decisión judicial y no sobre el derecho sustancial, en tanto la decisión del recurso no es, en modo alguno, una instancia adicional.
Aunado a ello, (iv) el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé un trámite especial para los recursos extraordinarios, dentro del que no está prevista etapa alguna para la decisión de medidas cautelares, contrario a lo que ocurre respecto de los procesos ordinarios, que sí corresponden a la categoría de “declarativos”.
(v) Las medidas cautelares implican el ejercicio de un control previo sobre la actividad de la administración, no así frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, en tanto (vi) estas últimas son por lo general inmutables y conllevan la resolución, por parte de su juez natural, del conflicto puesto a consideración de la jurisdicción.
En tales condiciones, (vii) la sentencia cuestionada en el recurso de revisión ha constituido la garantía del acceso a la administración de justicia dentro del correspondiente proceso ordinario y se presume ajustadas al ordenamiento jurídico mientras no haya sido infirmada en virtud del mecanismo extraordinario de impugnación, por lo que mal podría avalarse su desconocimiento en virtud de un análisis previo a la decisión de fondo del recurso.
En las referidas condiciones, se impone la revocatoria del auto impugnado, para, en su lugar, denegar las medidas cautelares deprecadas, bajo el entendido de que estas son improcedentes en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión.
En consecuencia, en la línea argumentativa referida que incluso se ha reiterado en época recient, es imperioso concluir, para el caso que ocupa la atención del Despacho, que la solicitud de suspensión provisional de la sentencia de 29 de mayo de 2020, presentada por el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL es improcedente, debido a que las medidas cautelares no fueron previstas por el legislador para el recurso extraordinario de revisión.
En mérito de lo expuesto, se
III. RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR POR IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión provisional de la sentencia bajo escrutinio, solicitada por la parte actora FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- RECONOCER personería adjetiva al abogado MANUEL SANABRIA CHACÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.068.058 de San Gil y portador de la Tarjeta Profesional No. 90.682 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente judicialmente al señor ALONSO TAMAYO ALZATE, en los términos y con las facultades del poder otorgad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
