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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidos (2022)
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00212-00.
Referencia: conflicto negativo de competencias.
Partes: Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
Asunto: autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias contra servidores públicos. Reiteración.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2° y 19 de la Ley 2080 de 20211, respectivamente, procede a estudiar el conflicto de competencias citado en la referencia.
ANTECEDENTES
En atención a la información consignada en los documentos que obran en el expediente, el presente conflicto negativo de competencia se fundamenta en los siguientes hechos2:
Mediante radicado E-2020-556336 del 23 de octubre de 2020, a través del sistema electrónico de la Procuraduría General de la Nación, la Secretaría General de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas –UBPD– presentó una queja por posibles irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.° 225 de 20193, suscrito entre esta entidad y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A E.S.P.
En ese escrito, se informó a la Procuraduría que las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato en comento se relacionaban con la omisión del
1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.
2 La siguiente información se extrae del expediente electrónico aportado con el conflicto de competencias, y de otros archivos allegados por las partes.
3 Objeto del contrato n.°225 de 2019: «contratar el arrendamiento de inmuebles dotados para el funcionamiento de las oficinas de la UBPD a nivel nacional».
proceso de selección para la celebración del contrato, la falta de presentación del negocio jurídico al Comité de Contratación y, posteriormente, con falencias en la supervisión de dicho contrato que habrían derivado en un eventual incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Al respecto, de conformidad con la funcionaria denunciante, secretaria general de la UBPD, estas posibles irregularidades podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que para la época de los hechos desempeñaron los cargos de secretario general de la UBPD, así como el contratista Mauricio Sánchez4.
Con ocasión de la queja presentada, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal asumió el conocimiento del proceso disciplinario n.° IUSE 2020- 556336 (IUCD 2020-1653499). Dependencia que, mediante Auto del 11 de octubre de 2021, manifestó no ser competente para conocer de las actuaciones disciplinarias en contra de la antigua secretaria general de la UBPD, subdirector administrativo y financiero; experto técnico n.° 5 adscrita a la Secretaría General; experto técnico y supervisor del contrato n.° 225-2019.
Lo anterior, teniendo en cuenta que al interior de la entidad «[…] existe la autoridad disciplinaria en cabeza de la Secretaría General que ejerce como aquo, y la Dirección General, que funge como ad quem», de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 002 de 2018 de la UBPD, mediante la cual, se establece el manual de funciones y competencias laborales de dicha autoridad.
De igual forma, indicó que la Secretaría General de la UBPD era la competente para conocer del asunto, toda vez que a la Procuraduría General de la Nación solo le corresponde asumir el conocimiento de un proceso disciplinario, entre otras razones, cuando no sea posible garantizar la doble instancia al interior de la entidad, situación que no sucede en el presente caso.
Con fundamento en los argumentos expuestos, la procuraduría delegada resolvió remitir por competencia el asunto a la Secretaría General de la UBPD, para que dicha autoridad adelantara las actuaciones correspondientes en contra de los mencionados funcionarios públicos y, a su vez, decidió trabar conflicto negativo de competencias en caso de que esta dependencia negara su competencia5.
Por su parte, mediante Auto del 1° de agosto de 2022, la UBPD señaló no ser la autoridad competente para conocer del asunto, toda vez que le correspondía a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal conocer de las actuaciones
4 Documento 3, folios 6 al 13, actuación número 1, expediente original digitalizado del proceso con radicado n.° IUSE 2020-556336 (IUCD 2020-16534999).
5 Folios 21 al 31, ibidem.
disciplinarias contra la ex secretaría general de la UBPD y, por conexidad, de los demás servidores públicos que presuntamente participaron en la comisión de las posibles irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.°225 de 2019, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1952 de 2019 y el artículo12 de la Ley 1851 de 2021, numeral 1°, literal a), que modificó el artículo 25 del Decreto 262 de 20006.
En consecuencia, la Secretaría General de la UBPD resolvió remitir el expediente radicado bajo el número CID 023-2022 a la Sala de Consulta y Servicio Civil para que dirimiera el conflicto negativo de competencias que se había suscitado entre esa autoridad y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal7.
ACTUACIÓN PROCESAL
En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó un edicto por el término de cinco (5) días, contados desde el 26 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2022. Lo anterior con el objeto de que se presentaran los alegatos o consideraciones pertinentes dentro del conflicto de competencias planteado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil8.
Al respecto, en el expediente, consta que se comunicó la existencia del conflicto administrativo de competencia a la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal –, la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas –UBPD– y a la señora Claudia Isabel Victoria Niño Izquierdo, Secretaria General de la UBPD, mediante correo electrónico del 25 de agosto de 20229.
En informe secretarial del 2 de septiembre de 2022, se informó que, dentro del término de fijación del edicto, el procurador quinto delegado ante el Consejo de Estado presentó consideraciones en nombre de la Procuraduría General de la Nación, en un archivo PDF con 9 folios, mientras que las demás autoridades involucradas guardaron silencio10.
Obra en el expediente que, en reunión del 11 de octubre de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través de su presidenta, dispuso cambio de ponente del conflicto administrativo de competencias de referencia, puesto que la posición del Consejero Édgar González López en asuntos de similar naturaleza era
6 Folios 208 al 211, ibidem.
7 Oficio UBPD-1-2022-007736 del 8 de agosto de 2022, radicado en la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 18 de agosto de 2022. Documento 3, folios 1 al 2, actuación número 1, expediente digital n.° 11001-03-06-000-2022-00212-00.
8 Fijación de Edicto n.°174 del 25 de agosto de 2022. Documento 1, actuación número 2, ibidem.
9 Documento 5 y 6, actuación número 1, ibidem.
10 Documento 1, actuación 4, ibidem.
contraria a la manifestada mayoritariamente por los demás miembros de la Sala en tales asuntos11.
En ese sentido, tal como lo establece el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el
12 de octubre de 2022, por orden alfabético en turno, se asignó al despacho del consejero Óscar Darío Amaya Navas el conocimiento del asunto de referencia12.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal
Mediante escrito del 1° de septiembre de 202213, esta dependencia manifestó que la competencia para adelantar las actuaciones disciplinarias por las presuntas irregularidades en el proceso de selección y celebración del contrato n.°225-2019- UBPD recae en la propia Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
Como fundamento en dicha posición destacó lo precisado por esta Sala en otros pronunciamientos14, en cuanto a que «[…] la regla general es que los servidores del organismo o entidad de que se trate estén sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo encargado de ejercer la potestad disciplinaria interna, salvo algunas excepciones […]». Por cuanto, en términos generales, el control interno disciplinario debe ejercerse dentro de las mismas entidades estatales u organismos y siempre que el servidor público que adelante la actuación disciplinaria sea del mismo nivel jerárquico o superior al del investigado.
Asimismo, reiteró que la UBPD cuenta con la estructura organizacional necesaria para garantizar la segunda instancia dentro del proceso disciplinario, en tanto que el secretario general resulta ser el competente para coordinar las labores de control interno disciplinario y fallar los procesos disciplinarios en primera instancia, mientras que el director general es quien ejerce la función de control disciplinario interno en segunda instancia, de conformidad con las normativa vigente, y el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la entidad.
En ese sentido, concluyó lo siguiente:
[…] es dable colegir que la competencia para conocer de las presuntas irregularidades en el proceso de selección y celebración del contrato número 225-2019-UBPD por parte de Edilma Rojas Rojas, Guillermo Martínez, Ana María Mayor y José Luis Montes,
11 Documento 1, actuación número 6, ibidem.
12 Documento 1, actuación número 7, ibidem. En segunda insta
13Documento 1, actuación número 3, ibidem.
14 i) Decisión de 27 de noviembre de 2018, radicado número: 11001-03-06-000-201800185-00(C); ii) Decisión de 15 de diciembre de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00265-00; iii) Decisión de 13 de mayo de 2015, radicado 11001-03- 06-000-2015-00040-00; iv) Decisión de 8 de junio de 2016, radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00; y v) Decisión de 18 de julio de 2016, radicado 11001-03-06-0002016- 00065 00.
secretaria general de la Unidad, subdirector administrativo y financiero, experta técnica adscrita a la Secretaría General y experto técnico supervisor del contrato, respectivamente, para la época de los hechos, recae en la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas
La UBPD no presentó alegatos de conclusión, dentro del término de fijación del edicto, por lo que, se toman los argumentos expuestos en Auto del 1 de agosto de 202215, mediante el cual planteó las siguientes apreciaciones:
Con el fin de dirimir la competencia para conocer de la queja remitida por esta dependencia a través de la Sede Electrónica de la Procuraduría General de la Nación, el 23 de Octubre de 2020 [Sic], este despacho se permite indicar:
[…]
El artículo 98 de la Ley 1952 establece. Competencia por razón de la conexidad. Se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que satisfagan los siguientes presupuestos:
[...]
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigaran y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. […]
[Se destaca]
Asimismo, señaló que el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021, establece que las procuradurías delegadas de instrucción tienen la competencia para conocer de las actuaciones disciplinarias en contra de los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de secretario general de las entidades que formen parte de la rama ejecutiva del orden nacional.
Por consiguiente, concluyó que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal era la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria instaurada en contra de la señora Edilma Rojas Rojas, como antigua secretaria general de la UBPD. A lo anterior agregó que, con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, resulta obligatorio que la instrucción y el juzgamiento no sean ejercidas por el mismo funcionario, y que cuando dicha garantía no pueda satisfacerse, el conocimiento del asunto será de competencia de la Procuraduría General de la Nación. En ese sentido, afirmó que la
15 Folios 208 al 211, expediente original digitalizado del proceso con radicado n.° IUSE 2020-556336 (IUCD 2020-16534999).
UBPD «[…] no cuenta con la infraestructura, ni con el equipo humano para escindir las labores de instrucción y juzgamiento, por lo que obligatoriamente deben remitirse las diligencias a la Procuraduría General de la Nación […]».
En conclusión, afirmó que la Procuraduría General de la Nación era la autoridad que, por competencia funcional, debía adelantar las actuaciones disciplinarias en contra de quien ostentó el cargo de secretaría general de la entidad, para la época que ocurrieron los hechos en cuestión, e integrar a los demás presuntos sujetos disciplinables de menor jerarquía, por conexidad, a la investigación correspondiente.
CONSIDERACIONES
Competencia
Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios
Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por una norma especial contenida en el artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, que dispone:
Artículo 99. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia.
Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes.
El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente.
No obstante, en el presente asunto no cabe aplicar esta disposición, debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, la Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal – y Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, no tienen un superior común.
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas
generales»16 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual:
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. (Se resalta)
En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. (Se resalta).
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber:
Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.
En relación con el cumplimiento de este requisito, más adelante la Sala se referirá a las consideraciones pertinentes. Por ahora, baste decir que, en el proceso la UBPD ejercería funciones administrativas, entre tanto, aquellas autoridades que integran la Procuraduría General de la Nación ejercerían funciones jurisdiccionales.
El asunto discutido es particular y concreto, pues se trata de establecer la entidad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias pertinentes respecto de las
16 Ley 1437 de 2011. Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».
posibles irregularidades presentadas alrededor del contrato 225-2029 UBPD y que vinculan, presuntamente, a la antigua secretaria general de la UBPD, a otros funcionarios y a un contratista.
Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación;
En el caso sub examine, tanto la Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal– y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas –UBPD– negaron su competencia para adelantar las actuaciones disciplinarias del asunto de referencia.
Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
El presente asunto involucra a dos autoridades del orden nacional, por un lado, a la Procuraduría General de la Nación y, por otro, a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.
Antecedentes relevantes sobre la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional. Reiteración
En anteriores oportunidades, la Sala se ha pronunciado sobre los casos en que se discute si una decisión debe ser tomada por una autoridad administrativa, mediante acto de la misma naturaleza, o por autoridad jurisdiccional, en ejercicio de funciones de igual naturaleza. Al respecto, ha establecido la tesis según la cual, en aquellos conflictos de competencia en los que el asunto es de naturaleza administrativa, para una de las partes, y judicial, para la otra, la Sala mantiene la competencia para resolver de fondo el respectivo conflicto, en ejercicio de su función legal 17.
Lo anterior, en la medida en que:
la Sala, en este caso, no puede definir de antemano si el asunto que genera el conflicto es administrativo o judicial, pues ello depende de la entidad o el organismo al cual le sea asignada la competencia. […] Por tal razón, es necesario definir primero la competencia,
17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 22 de junio de 2021, radicado número 2021-00025; Decisión del 22 de junio de 2006, radicado número 2006-00059; Decisión del 18 de
septiembre de 2014, radicado 2014-00168; Decisión del 16 de mayo de 2018, radicado número 2017-
00200; Decisión del 18 de junio de 2019, radicado número 2019-00063; decisión del 31 de agosto de 2022, radicado 2022-0131, entre otros.
para que la autoridad que sea declarada competente aplique los principios y las normas que resulten pertinentes, de acuerdo con la naturaleza de la función a ejercer18.
En el mismo sentido, ha señalado que:
[N]o es posible establecer, de forma anticipada (a priori) la naturaleza de la actuación que deba iniciarse o proseguirse, en este caso, pues ello depende, justamente, de cuál de las autoridades en conflicto sea declarada competente, es necesario que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto […]19.
.
Así las cosas, la Sala está condicionada a estudiar de fondo el asunto para decidir la autoridad competente, y esta pudiera ejercer funciones de naturaleza administrativa o, al contrario, de carácter jurisdiccional. Esa indeterminación habilita a la Sala para dirimir el conflicto.
Dicha mención es relevante toda vez que, en el presente caso, el presunto conflicto de competencias involucra, a la Procuraduría General de la Nación, entidad que ejerce una función disciplinaria de orden jurisdiccional desde el 29 de junio de 2021, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 202120, y a la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, la cual ejerce funciones disciplinarias de carácter administrativo.
Competencia de la Sala en el caso en concreto
En el presente caso, el conflicto negativo de competencias se origina en el ejercicio de una función administrativa, pues se trata de avocar conocimiento de la investigación disciplinaria a que haya lugar, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la UBPD, en relación con la celebración y ejecución del contrato n.° 225 de 2019, cuyo objeto fue «contratar el arrendamiento de inmuebles dotados para el funcionamiento de las oficinas de la UBPD a nivel nacional».
La Sala reconoce que, conforme a lo dispuesto en la Ley 2094 de 2021, a la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación se le dio el carácter de
«jurisdiccional», y dicho cambio entró a regir el 30 de junio del mismo año, esto es, el día
18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 16 de mayo de 2018, radicado número 2017-00200.
19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 20 de mayo de 2021
20 «Artículo 265. Vigencia y derogatoria.[…] PARÁGRAFO 1o. El artículo 1de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación.». Es importante indicar que la entrada en vigencia de la norma ocurrió el 29 de junio de 2021, fecha para la cual la investigación por parte de la Procuraduría ya se había abierto, razón por las que se entiende que en este momento la función de la Procuraduría en este caso es jurisdiccional.
siguiente a la promulgación de la citada ley, tal como se deriva de una interpretación sistemática de sus artículos 121, 7322 y 7423.
Lo anterior, sin embargo, no afecta la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias que se ha planteado. Teniendo en cuenta que:
Si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son de carácter «jurisdiccional», este órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, pues es autónomo e independiente de las demás ramas del Poder Público (artículos 117 y 118 constitucionales), y, el hecho de que se le haya conferido carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, inclusive los de elección popular», no la transforma en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución Política autoriza que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (artículo 116 constitucional).
Es evidente que no se trata de un conflicto de jurisdicciones, ni de un conflicto de competencias entre autoridades que ejerzan (todas) la función judicial, caso en el cual sería la Corte Constitucional, la autoridad competente, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política24, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.
21 Artículo 1°. Modificase el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: «Artículo 2o. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. […] Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley […]».
22 Artículo 73. Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265.
«Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] Parágrafo 1o. El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación […]».
23 Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. «El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. […] Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación. […]».
24 Artículo 241 constitucional. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. […] [Se destaca].
En el sub examine una de las autoridades involucradas la UBPD tiene naturaleza administrativa, mientras que la otra autoridad, la Procuraduría General de la Nación, ejerce funciones jurisdiccionales, circunstancia que no afecta la competencia de la Sala en el presente asunto, como se extrae de las premisas antes expuestas.
Términos legales
El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
Aclaración previa sobre el alcance de la decisión
El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Síntesis del conflicto y problema jurídico
Ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se propuso conflicto negativo de competencias administrativas entre la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal – y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas – UBPD –, con el fin de determinar la autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias por las presuntas irregularidades en el proceso de contratación n.° 225 de 2019-, y que vinculan, presuntamente, a la ex secretaria general de la entidad, otros servidores públicos y un contratista.
El anterior desacuerdo surgió a raíz de que, la actual secretaria general de la UBPD presentó, mediante el sistema electrónico de la Procuraduría General de la Nación, queja disciplinaria relacionada con las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato antes mencionado, suscrito por esta entidad y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A E.S.P.
Al respecto, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, dependencia a la que se asignó el proceso disciplinario núm. o IUSE 2020-556336 (IUCD 2020- 1653499), afirma no ser la autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias a que hubiere lugar, toda vez que la Secretaría General es la autoridad disciplinaria, en primera instancia,
Por su parte, la UBPD declaró su falta de competencia para adelantar la actuación disciplinaria a que haya lugar en el presente asunto, toda vez que la entidad no cuenta con la infraestructura, ni con el equipo humano para escindir las labores de instrucción y juzgamiento correspondientes.
En ese orden, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿La UBPD cuenta con la estructura interna que le permita cumplir con las garantías de instrucción y juzgamiento para adelantar las actuaciones disciplinarias por las presuntas irregularidades en el proceso de contratación n.° 225 de 2019- UBPD y que vinculan, presuntamente, a la ex secretaria general de la entidad y otros servidores públicos de esa unidad?
Para resolver el conflicto, la Sala se referirá a: i) la potestad disciplinaria del Estado. Reiteración; ii) la competencia dada la calidad del sujeto disciplinable. Reiteración; iii) competencia disciplinaria de las oficinas de control interno. Reiteración; iv) competencia de la Procuraduría General de la Nación en salvaguarda de las garantías de instrucción y juzgamiento; v) los elementos que determinan la competencia: factor de conexidad y
vi) el caso en concreto.
Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado25
La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración26
El ejercicio del control disciplinario es una expresión del ius puniendi o facultad de imponer una pena o sanción, que está bajo la titularidad exclusiva del Estado, y que puede ser de naturaleza judicial o administrativa.
De manera reiterada, la Sala ha expresado que la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que, en el ejercicio de sus funciones, tales personas actúen con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa.
En este contexto, el control disciplinario es un sistema punitivo, no solo al servicio de la Administración Pública, sino también de la ciudadanía, ya que su mayor propósito es salvaguardar el ejercicio de la función pública, bajo la orientación de los principios del artículo 209 superior. También busca proteger el presupuesto público, procurando mayor inversión social, para la garantía de los derechos fundamentales y sociales fundamentales.
El ius puniendi, en materia disciplinaria, está regulado actualmente en el Código General Disciplinario, cuyo presupuesto es la definición del Estado como titular de la potestad disciplinaria, y radica la competencia para el ejercicio de dicha potestad mediante la acción disciplinaria, según el caso, en la Procuraduría General de la Nación, en las personerías distritales y municipales, en las oficinas de control disciplinario interno y en los funcionarios dotados de potestad disciplinaria, principalmente, de todas las ramas, órganos y entidades del Estado.
Factores que determinan la competencia. Reiteración27
Con fundamento en el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, es preciso señalar cuáles son los factores que determinan la competencia en materia disciplinaria:
Artículo 91. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte
25 El presente asunto se analiza con fundamento en las normas del nuevo Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), por ser la norma aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta que la entrada en vigencia plena de la Ley 1952 de 2019, con las modificaciones efectuadas por la Ley 2094, ocurrió el 29 de marzo de 2022, fecha en la que se concretó la derogatoria de Ley 734 de 2002, salvo del artículo 30 de dicha normativa (que aún está vigente).
26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, i) decisión del 31 de agosto de 2022, radicado n.° 11001-03-06-000-2022-00131-00, ii) decisión del 13 de diciembre de 2019, radicado n.° 11001-03-06-000-
2019-00120-00, iii) decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-00049- 00(C).
incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. [Énfasis de la Sala].
La aplicación de los mencionados criterios de competencia debe estar a cargo de la autoridad disciplinaria que conozca de la actuación, para definir si inicia o continúa con la respectiva indagación previa o investigación disciplinaria.
La Sala considera necesario referirse, en este caso en particular, al factor de conexidad, debido a que la Secretaría General argumenta su falta de competencia, por el motivo de que, en los hechos denunciados, estarían involucrados funcionarios públicos de diferente rango, entre ellos, la otrora secretaría general de la entidad, respecto de quien, a su juicio, la autoridad competente para conocer de la actuación disciplinaria en su contra sería la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal–, y, por tal razón, es esta última la que debería investigar a todos los presuntos responsables.
Al respecto, el artículo 98 de la ley en cita indica:
Artículo 98. Competencia por razón de la conexidad. Se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que satisfagan los siguientes presupuestos:
[…]
3. Que no se haya proferido auto de cierre de investigación o que no se haya vencido el término de investigación.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. […] [Enfatiza la Sala].
La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación previa o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o si, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad.
Ahora bien, resulta necesario recordar lo indicado por la Sala, en anterior oportunidad28, en el sentido de que las normas disciplinarias no hacen distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo.
En ese sentido, a los exfuncionarios públicos de una entidad, órgano u organismo del Estado los debe investigar disciplinariamente la misma entidad, órgano u organismo, por
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de abril de 2021, radicado n.° 11001-03-06-000-2021-0015-00.
regla general, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 89 del Código único Disciplinario, Ley 1952 de 201929.
Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.
Competencia dada la calidad del sujeto disciplinable. Reiteración30
En primer lugar, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 83 del nuevo Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, la acción disciplinaria «[…] se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, la Superintendencia de Notariado y Registro; los Personeros Distritales y Municipales; las Oficinas de Control Disciplinario Interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores.» [Énfasis de la Sala].
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1952 de 2019 señala los factores que determinan la competencia en materia disciplinaria, así:
ARTÍCULO 91. FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA. La competencia
se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. [Énfasis de la Sala].
La aplicación de los mencionados criterios de competencia debe estar a cargo de la autoridad disciplinaria que conozca de la actuación para definir la continuidad o no de su competencia frente a una investigación disciplinaria, que proseguirá si los resultados de la indagación así lo determinan.
29 Ley 1952 de 2019. Artículo 89. Acción contra servidor público retirado del servicio. La acción disciplinaria es procedente, aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas. Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor se encuentra retirado del servicio, se registrará en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en este código, y en la hoja de vida del servidor público.
30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 3 de agosto de 2022. Radicación núm. 11001-03-06-000-2022-00015-00.
Ahora bien, en la determinación de la competencia en razón al sujeto disciplinable debe, también, tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, el cual se transcribe a continuación:
Artículo 92. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.
La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores.
El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.
Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros.
Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura necesaria para su observancia.
En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable.
Como se aprecia, los criterios31 que tiene en cuenta el Código General Disciplinario para atribuir competencia, por el factor subjetivo, son: i) la calidad de servidor público o el particular en ejercicio de funciones públicas que tenga el presunto infractor; ii) el cargo que ocupa u ocupó el servidor público o el particular investido de funciones públicas, y
- la rama, el órgano, la entidad o el organismo para la cual trabaja o trabajó el servidor o el particular32.
- Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables.
- Cuando no se puedan satisfacer la garantías de instrucción y juzgamiento.
31 Ley 1952 de 2019, artículo 91. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 14 de junio de 2022, radicación núm. 11001-03-06-000-2022-00022-00.
De conformidad con la citada norma, las entidades y órganos del Estado son los primeros llamados a disciplinar a sus servidores. Por lo anterior, el nuevo Código General Disciplinario, al igual que lo hacía el antiguo Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), prevé la existencia de un control disciplinario interno en cada entidad estatal, el cual pone a cargo de las oficinas de control disciplinario o de los nominadores.
Sin embargo, tal como lo señala el artículo 94, transcrito, corresponde a la Procuraduría General de la Nación ejercer el control disciplinario:
Competencia disciplinaria de las oficinas de control interno. Reiteración33
Por control interno disciplinario debe entenderse la actividad ejercida por la oficina o dependencia de una entidad administrativa que, conforme a la ley, tiene a su cargo el desarrollo de la función disciplinaria.
En ese sentido, el citado artículo 2° de la Ley 1952 de 2019, señala que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.
Por su parte, el artículo 93 establece lo siguiente sobre el control disciplinario interno:
ARTÍCULO 93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. [Énfasis de la Sala].
Las citadas normas, permiten concluir que la competencia para adelantar un proceso disciplinario en contra de un servidor público se encuentra en principio a cargo de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades a las que los disciplinables pertenecen o, en su defecto a los nominadores de estos. Lo anterior, sin perjuicio del poder preferente que ostentan las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación.
33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 20 de marzo de 2018, radicado n.° 11001-03-06-000-2017-00123-00.
Sin embargo, de acuerdo con las garantías de instrucción y juzgamiento previstos por la nueva ley para los procesos disciplinarios, se establece una competencia especial de la Procuraduría General de la Nación en caso de que las oficinas de control interno, o cualquier otra de las entidades que tienen la competencia disciplinaria, no cumplan con dichas garantías, tal como se analiza a continuación.
La competencia para el ejercicio de la función disciplinaria en la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD)
De acuerdo con lo estipulado en el numeral 13 del artículo 17 del Decreto 589 de 201734, corresponde al director de la UBPD «[e]jercer la función de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes».
Por otra parte, el numeral 14 del artículo 15 del Decreto 1393 de 201835señala que le corresponde a la Secretaría General de la Unidad «[c]oordinar las actividades de Control Disciplinario Interno y fallar los procesos disciplinarios en primera instancia» .
De lo dispuesto en las dos normas citadas, se puede concluir que el conocimiento de los procesos disciplinarios contra los servidores o ex servidores públicos de la UBPD le corresponde, en la primera instancia, al secretario general de esa entidad (apoyado en el respectivo grupo, unidad u oficina de control disciplinario interno), y en la segunda instancia, al director de la misma entidad.
5.5. Competencia de la Procuraduría General de la Nación en salvaguarda de las garantías de instrucción y juzgamiento
El nuevo Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, introdujo cambios significativos en el proceso disciplinario, entre los que se destaca la separación del proceso entre una etapa de investigación y otra de juzgamiento, las cuales deben ser adelantadas por dos funcionarios diferentes. Así, el artículo 12 de dicha ley dispone lo siguiente:
Artículo 12. Debido Proceso. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.
En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento.
34 Por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
35 Por el cual se establece la estructura interna de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD) y se determinan las funciones de sus dependencias.
Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resuelta en la forma indicada en esta ley. [Énfasis de la Sala]
Como garantía del debido proceso disciplinario, el tercer inciso del artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, señaló que en aquellos eventos en los que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer, el conocimiento del asunto será de competencia de la Procuraduría General de la Nación:
Artículo 92. Competencia por la Calidad del Sujeto Disciplinable. […]En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable.
Así las cosas, en aquellos casos en los que no se pueda garantizar que el disciplinable sea investigado y luego juzgado por un funcionario diferente, independiente, imparcial, autónomo y competente, el asunto recaerá en la Procuraduría General de la Nación o en algunas de las procuradurías que operan en los niveles territoriales, según la calidad del disciplinable.
Caso concreto
La Sala debe determinar la autoridad competente para adelantar las actuaciones disciplinarias que hubiere lugar en relación con los hechos denunciados por la secretaria general de la UBPD, por las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.° 225 de 2019- UBPD, y que vinculan, presuntamente, a la ex secretaria general de la entidad y otros servidores públicos.
En este sentido, es importante tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, le corresponde a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, entre las demás funciones que le asigna la ley, la de disciplinar a sus servidores por las faltas disciplinarias en las que hubieren incurrido.
Por consiguiente, dicha entidad sería, en principio, la competente para conocer y adelantar las actuaciones disciplinarias relacionadas con el asunto de referencia.
No obstante lo anterior, tal como lo ha venido analizando la Sala, es necesario determinar si la UBPD cuenta, dentro de su estructura, con una oficina del más alto nivel jerárquico que permita desarrollar la garantía de instrucción y juzgamiento
Al respecto, en la Resolución 055 de 2018, Manual Especifico de Funciones de la UBPD, no se logra verificar que las funciones de instrucción y juzgamiento estén asignadas a alguna dependencia o cargo. Asimismo, la UBPD en el Auto del 1º de agosto de 2022, manifestó no contar con la infraestructura, ni con el equipo humano para escindir las labores de instrucción y juzgamiento a que hubiere lugar, razón por la cual le corresponde
a la Procuraduría General de la Nación, a través de la procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, adelantar las diligencias disciplinarias que correspondan, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 ° del artículo 92 de la Ley 1952 de 2019.
A lo anterior resulta necesario agregar que las garantías de instrucción y juzgamiento no se limitan a que cada una de las mencionadas etapas sean adelantadas por un funcionario diferente, sino que además exigen que el funcionario juzgador debe ser independiente, imparcial, autónomo y competente. Esto de conformidad con el debido proceso disciplinario, consagrado en el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019.
Al respecto, debe señalarse, como ya se dijo, que en el presente caso la competencia para fallar los procesos disciplinarios en primera instancia dentro de la UBPD se encuentra en la secretaria general, quien además es responsable de coordinar las actividades del control disciplinario interno de la entidad.
La mencionada obligación de coordinación, es decir, de dirección y concertación36 de las actividades de control disciplinario interno, socaba la imparcialidad de la secretaria general como funcionario juzgador, en tanto que le obliga a conocer y a establecer directrices sobre los procesos disciplinarios antes de que lleguen a su despacho para el fallo de primera instancia.
Así las cosas, la Sala encuentra que la estructura organizacional actual de la UBPD no permite que en el presente asunto se respeten las garantías de instrucción y juzgamiento. Lo anterior por cuanto, por un lado, actualmente no se han escindido las mencionadas etapas de tal manera que sean adelantadas por funcionarios diferentes, y, por otro, debido a que las demás funciones asignadas a la servidora pública encargada de fallar la primera instancia no permiten que se garantice su imparcialidad, pues estas le obligan a conocer de los procesos disciplinarios que se adelante dentro de la entidad con anterioridad a la etapa de juzgamiento.
Por las anteriores razones la UBPD no podría iniciar la investigación disciplinaria pertinente frente a las presuntas irregularidades informadas por la secretaria general de esa entidad en torno al contrato 225 de 2019. En consecuencia, el asunto sería del resorte de la Procuraduría General de la Nación, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 92 de la Ley 1952 de 2019.
Así las cosas, la Sala encuentra que la estructura organizacional actual de la UBPD no permite que en el presente asunto se respeten las garantías de instrucción y juzgamiento. Lo anterior por cuanto, actualmente no se han escindido las mencionadas etapas de tal manera que sean adelantadas por funcionarios diferentes.
36 Definición de «coordinar» que trae el diccionario de la RAE, consultada en https://dle.rae.es/coordinar
Por las anteriores razones la UBPD no podría iniciar la investigación disciplinaria pertinente frente a las presuntas irregularidades informadas por la secretaria general de esa entidad en torno al contrato 225 de 2019.
En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley 1952 de 2019, la autoridad competente para asumir el conocimiento del asunto, objeto del conflicto, sería la Procuraduría General de la Nación, mediante la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. Lo anterior, en atención a que dentro de la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas como Desaparecidas (UBPD) no existe una estructura disciplinaria que permita asegurar la garantía de instrucción y juzgamiento.
Cabe aclarar que, de conformidad con los supuestos fácticos y jurídicos que se deducen del expediente, hasta el momento, ninguna de las autoridades en el marco de sus competencias, ha establecido los posibles o presuntos sujetos disciplinables; por el contrario, solo se limitaron a remitir las diligencias a la autoridad que, en su criterio, consideraban competente. .A este respecto, la Sala en otras decisiones37 explicó que, si bien una de las decisiones que puede adoptar una autoridad disciplinaria, al recibir una queja o denuncia, o un informe de servidor público sobre la presunta comisión de una falta disciplinaria es la remisión de la queja o del informe disciplinario a la autoridad que considere competente (descrita en los artículos 21 y 39 del CPACA), lo cierto es que esta atribución solo debe utilizarse cuando aparezca absolutamente claro, de la denuncia o el informe recibido, y de sus anexos, que la autoridad ante la cual se presentó la queja o la información no es la competente para iniciar y tramitar la actuación disciplinaria a que haya lugar, de acuerdo con las normas pertinentes. De no ser así, es decir, de existir dudas al respecto, debería ordenarse, al menos, la apertura de una indagación previa (antes: preliminar).
Sobre esto, incluso, la Sala ha reiterado que la identificación de todos los posibles o presuntos sujetos responsables de los hechos constitutivos de falta disciplinaria es una cuestión que las autoridades no pueden soslayar, pues de dicha labor dependerá la competencia para adelantar la correspondiente actuación38.
En varias ocasiones ha dicho esta Sala39 que, conforme con el artículo 74 de la Ley 734 de 2012, cuya redacción es idéntica a la del artículo 91 de la Ley 1952 de 2019, la competencia para ejercer la acción disciplinaria y tramitar el respectivo procedimiento se determina de acuerdo con distintos factores, entre ellos, el de «la calidad del sujeto disciplinable» (factor subjetivo).
37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ddecisión del 14 de junio de 2022, radicado número 11001-03-06-000-2022-00014-00.
38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil ddecisión del 9 de marzo de 2022, radicado n.°
11001-03-06-000-2022-00001-00; decisión del 4 de mayo de 2022, radicado n.° 11001-03-06-000-2022-
00002-00.
39 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. decisión del 13 de diciembre de 2021. radicado n.° 11001-03-06-000-2021-000149-00.
Cuando tal calidad sea relevante para la asignación de la competencia, como sucede en el caso bajo análisis, se debe fundamentar, así sea en forma somera, si eventualmente, podría estar involucrado el sujeto disciplinable, sin que ello signifique valoración alguna sobre su responsabilidad disciplinaria, la cual sólo debe ser determinada por la autoridad competente, en el marco de la actuación respectiva.
Lo explicado resulta suficiente para que la Sala declare competente a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que inicie la referida actuación disciplinaria, y adopte las decisiones que considere procedentes.
En estos términos, se reafirma la tesis de la Sala sobre la cual se erigen las decisiones del 9 de noviembre de 202240 y 6 de julio de 202241 , cuyas disputas involucraron argumentos similares y en las que se asignó la competencia a la Procuraduría General de la Nación.
Aunado a lo previamente expuesto, vale la pena reiterar que, por conexidad, la competencia disciplinaria, que tiene la Procuraduría General de la Nación para investigar a la secretaría general, le permite también investigar a aquellos otros funcionarios de la entidad que hubiesen participado en los hechos presuntamente irregulares. Dicho criterio establecido en el artículo 98 de la Ley 1952 de 2019, constituye una indudable manifestación del principio jurídico42 «qui potest minus, potest plus».
Por lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para adelantar las actuaciones disciplinarias pertinentes en contra de funcionarios públicos de la UBPD por las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.°225- 2019.
SEGUNDO. ENVIAR el expediente a la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.
TERCERO. COMUNICAR esta decisión a Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal y Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas.
40 Radicado número 11001-03-06-000-2022-00133-00.
41 Radicado número 11001-03-06-000-2022.0004100
42 Artículo 230 de la Constitución Política de 1991.
CUARTO. ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidenta de la Sala Consejero de Estado
MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado Salvamento de voto
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
