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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Édgar González López
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022)
Número de radicación: 11001-03-06-000-2021-00155-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas.
Partes: Contraloría General de Santiago de Cali y Contraloría General del municipio de Manizales
Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal. Presupuestos. Origen de los recursos como determinante de la competencia. Contralorías territoriales.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de su función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2º y 19 de la Ley 2080 de 20211, respectivamente, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
Con base en la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dieron origen al presente conflicto de competencias:
1. La Contraloría General del municipio de Manizales practicó auditoría gubernamental con enfoque integral en la modalidad de Expres AGEI- EX 1.18- 2017, a la Asociación Cable Aéreo Manizales. De esta diligencia se estructuró el hallazgo núm. 04 administrativo con alcance fiscal2, «por presuntas irregularidades
1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.
2 De manera específica, se transcriben algunos apartes del hallazgo núm. 4, que, según el informe definitivo de la Contraloría General de Manizales, de 3 de noviembre de 2017, evidenció lo siguiente:
«Alto intercambio de elementos entre contratos»:
La entidad informa al equipo auditor que los elementos solicitados en los estudios previos obedecen al Plan de Mantenimiento Anual, el cual es elaborado por el aérea de supervisión
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y mantenimiento para la ciudad de Manizales y por el contratista Inmante S.A.S. para Cali; se tiene por lo tanto, una serie de rutinas de mantenimientos, se hacen revisiones diarias, semanales, mensuales, semestrales y anuales y se lleva un registro histórico de los equipos donde se realiza el control, el número de horas de uso y se tiene determinado de acuerdo a las características técnicas de los elementos cuándo y qué piezas de desgaste se deben cambiar.
En los contratos revisados se encontró que estos elementos son cambiados en un porcentaje muy alto a través de actas modificatorias, como es el caso del contrato 129-2016, el cual de un total de 154 items se modificó el 63% de los elementos, lo que evidencia una deficiencia en la planeación; además se complementa con elementos "solicitados" en el contrato 052- 2016.
No hay evidencia de los elementos recibidos y tampoco de los elementos que quedan pendientes de entrega por parte del proveedor.
Incumplimientos de procedimientos de almacén en cuanto al manejo de los inventarios.
No aparece soporte de unos elementos prestados y reingreso al almacén:
El contratista entregó en calidad de "préstamo" dos elementos [..] y lo legalizan en diciembre de 2016, es decir, lo cargan al contrato 091-2016 en la factura 480; es de aclarar que cuando se hizo el préstamo de esos repuestos, el contrato 091 no se había suscrito, así mismo se evidencia [...] que se habían prestados (sic) más elementos y mediante acta se legalizaron en el contrato [...].
De acuerdo a lo descrito esta contraloría puede inferir que no se encuentran soportes sobre el ingreso al almacén de la Asociación de estos elementos prestados y el destino final de ellos, evidenciándose un delito contra la Administración Pública tipificado como hechos cumplidos.
No hay control sobre los repuestos dados de baja.
Incumplimiento de requisitos en el pago al proveedor: las facturas no cumplen con lo establecido en el artículo 617 del E.T.
De conformidad con lo anterior, la Contraloría concluyó:
Demostrado como quedó se recibieron repuestos meses antes del trámite y celebración del contrato escrito donde es evidente la legalización de hechos cumplidos y se efectuaron pagos al contratista sin el lleno de los requisitos legales esenciales relacionados con el trámite y celebración de los contratos públicos, se ratifica en hallazgo administrativo con presunto alcance disciplinario, fiscal y penal y se dará traslado a las autoridades para lo de su competencia.
CAUSAS
Ausencia de mecanismos de seguimiento y monitoreo
Inobservancia de la normatividad (sic) en materia contractual
Debilidades en los mecanismos de control que no permiten advertir oportunamente el problema.
EFECTOS
Incumplimiento de disposiciones generales
Detrimento de recursos públicos con impacto fiscal
relacionadas con el pago de los contratos 035-091, 091-2016 y 129-2016, sin el cumplimiento de los requisitos legales, por valor de $1.148.002.875».
El 17 de enero de 2018, la Coordinación de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales abrió proceso de responsabilidad fiscal en contra de Clemencia Ortiz López (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Andrés Felipe Aristizábal Parra (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Gabriel Eduardo Velásquez (supervisor) y la sociedad Ingecables S.A., con fundamento en el hallazgo referido en el numeral anterior.
El 12 de abril de 2019, la Contraloría General del municipio de Manizales suspendió los términos procesales de las actuaciones administrativas y los reanudó el 22 de abril del mismo año.
El 30 de noviembre de 2020, la Contraloría General del municipio de Manizales incorporó las versiones libres de los investigados y las pruebas documentales aportadas por estos al proceso de responsabilidad fiscal núm. RF-1811701.
El 15 de marzo de 2021, el coordinador de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales dictó fallo sin responsabilidad fiscal a favor de los investigados3.
El 26 de marzo de 2021, el coordinador de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales ordenó remitir el proceso a la contralora general de dicho municipio en grado jurisdiccional de consulta.
El 4 de mayo de 2021, mediante Resolución núm. 112, la contralora general del municipio de Manizales revisó en grado de consulta el fallo sin responsabilidad fiscal núm. 002-2021 del 15 de marzo de 2021, dentro del proceso RF-18011701 y consideró revocarlo por las siguientes razones:
Una vez analizados los soportes documentales, así como los criterios considerando (sic) para proferir el fallo sin responsabilidad fiscal, encuentra el despacho que no se evidencia con calidad (sic) el cumplimiento de los objetos contractuales de los contratos antes enunciados, para lo cual será necesario detallar uno a uno los elementos adquiridos, determinando para ello como se encuentra probado su ingreso al almacén [...] De igual manera y no menos importante es importante (sic) mencionar que en el fallo proferido (sic) se menciona (sic) entre otros lo siguiente:
La Asociación Cable Aéreo Manizales tenía para la fecha contrato con Metrocali (sic) los contratos (sic) No.(sic) [...] cuyo objeto era "operación integral del sistema aéreo suspendido del transporte MIOCABLE (sic) [...]" por su parte el alcance del objeto "[...]
3 Esto es, las personas y la sociedad referenciada en numeral 2 de estos antecedentes.
adquirir por mandato de METROCALI S.A. (sic) por cuenta y riesgo del contratista los bienes y equipos necesarios para la operación del sistema aéreo suspendido, los cuales serán reembolsados por el contratante [...]
Dado lo anterior, la contralora general de Manizales consideró que era necesario analizar las obligaciones contractuales por parte de la Asociación Cable Aéreo Manizales, producto del contrato celebrado con MIO Cable, «sumado al origen de los recursos invertidos, donde se torna de vital importancia, y que en el dosier quede claramente determinado dicho análisis [...] y se defina si es dable corregir los yerros [...] o si de lo contrario el asunto debe trasladarse por competencia a otra Entidad de Control Fiscal(sic)».
El 10 de mayo de 2021, la Coordinación de Responsabilidad Fiscal dispuso obedecer lo dispuesto por el superior, «acatando la parte motiva y resolutiva de la Resolución 112 del 4 de mayo de 2021».
El apoderado de los presuntos responsables fiscales solicitó revocatoria directa de la Resolución núm. 112 del 4 de mayo de 2021, por considerar que no existe detrimento patrimonial dado que los objetos contractuales se cumplieron a cabalidad.
El 22 de julio de 2021, la contralora municipal de Manizales determinó no revocar la Resolución 112 del 4 de mayo de 2021, por considerar que no están
«configurados los elementos para proceder a la revocatoria» y porque tampoco
«demostró la naturaleza de los recursos invertidos».
El 6 de agosto de 2021, la Coordinación de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría municipal de Manizales, mediante Auto núm. 001, declaró la falta de competencia en atención a lo dispuesto en la Resolución núm. 112 del 4 de mayo de 2021 y remitió las diligencias a la Contraloría General de Santiago de Cali4.
Las razones de la remisión, fueron las siguientes:
[E]s claro que el proceso no debió haber sido adelantado por nosotros en razón al origen de los aportes y los contratos celebrados con MIO CABLE (sic), por lo que consideramos pertinente remitir el proceso a la Contraloría General de Santiago de Cali, esto con el fin de no dar lugar a una nulidad más adelante.
El 21 de septiembre el 20215, el director operativo de Responsabilidad Fiscal de Sanciones y Cobro Coactivo de la Contraloría General de Santiago de Cali propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil «conflicto positivo de competencias» con la
4 El 9 de agosto de 2021, la Contraloría General de Manizales remitió las diligencias a la Contraloría General de Santiago de Cali. Carpeta de memoriales del expediente digital.
5 La Secretaría de la Sala recibió el expediente digital el 11 de octubre de 2021.
Coordinación de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales, por las siguientes razones:
Los dineros comprometidos en los contratos 035-091 y 129-2016 nada tiene (sic) que ver con recursos del orden municipal del distrito especial de Santiago de Cali, por lo contrario, si (sic) lo son del orden municipal de Manizales6.
ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 20117 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto8.
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 20119.
Obra constancia que se informó sobre el presente conflicto a la Contraloría General del Municipio de Manizales, a la Contraloría General de Santiago de Cali, al director operativo de Responsabilidad Fiscal, Sanciones y Cobro coactivo de la Contraloría General de Santiago de Cali, al coordinador de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales, a la Asociación Cable Aéreo Manizales, a la señora Clemencia Ortiz López, al señor Andrés Felipe Aristizábal Parra y al representante legal Ingecables S.A10.
Obra también informe secretarial del 7 de octubre de 2021, en el sentido de que se comunicó a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, a través de correo electrónico, que en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 202011, se dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados.
6 Carpeta de memoriales del expediente digital.
7 Modificado por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, «por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
8 Carpeta de edicto del expediente digital.
9 Carpeta de informes del expediente digital.
10 Carpeta de notificaciones.
11 A través del Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).
Además hay constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, el doctor Jorge Eliecer Ruiz Correa, en calidad de director Operativo de Responsabilidad Fiscal, Sanciones y Cobro Coactivo (E) de la Contraloría General de Santiago de Cali presentó escrito de alegatos en tres (3) archivos pdf con un (1), dos (2) y cuatro (4) folios, respectivamente. Y, el doctor Julián Andrés Valencia Valencia, en calidad de apoderado de la Contraloría General del Municipio de Manizales, presentó escrito de alegatos en un (1) archivo pdf con dieciocho (18) folios. Las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio12.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Contraloría General de Santiago de Cali
La Contraloría General de Santiago de Cali, después de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas por la Contraloría General de Manizales dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. RF-1811701, reiteró que «los dineros producto de los contratos que originaron la investigación referenciada son de origen municipal, que no corresponden al Distrito Especial de Santiago de Cali, puntualmente corresponden al municipio de Manizales».
La contraloría señaló que el detrimento que se investiga deriva de los contratos números 035-091-y 129-2016, los cuales fueron suscritos en Manizales y por esta razón, le corresponde a la Contraloría de ese municipio continuar con el proceso de responsabilidad fiscal. Para ello, reseñó la primera parte de los mentados contratos para evidenciar que en ninguno: i) se menciona a MIO Cable, ii) que los recursos estaban a cargo del presupuesto de la Asociación Cable Aéreo de Manizales, iii) que el domicilio contractual era Manizales y iv) que la Contraloría General de Manizales podía revisar los relacionados contratos.
Concluyó que los recursos no provenían de Santiago de Cali, aunque los contratos objeto de intervención tuvieran relación con Metro Cali S.A. para las obras de MIO Cable. Por esta razón, consideró que, es la Contraloría General de Manizales la que debe continuar conociendo del proceso de responsabilidad fiscal.
Contraloría General del municipio de Manizales
La Contraloría General del municipio de Manizales mencionó que la Asociación Cable Aéreo Manizales es una entidad descentralizada de segundo grado, que tiene por objeto operar, asesorar y mantener los sistemas de transporte por cable aéreo
12 Carpeta de memoriales del expediente digital.
en diferentes municipios, entre ellos, el sistema de cable MIO Cable de propiedad de Metro Cali S.A. de la ciudad de Cali.
La Contraloría General del municipio de Manizales afirmó que los contratos objeto de investigación celebrados entre la Asociación Cable Aéreo Manizales e Ingecables S.A., fueron pagados con recursos del municipio de Santiago de Cali, como consecuencia de la celebración del contrato entre la Asociación Cable Aéreo Manizales y Metro Cali S.A. para la administración y operación de MIO Cable.
Por lo anterior, concluye que la entidad afectada es Metro Cali S.A. ya que la Asociación Cable Aéreo Manizales ejerce solo como administrador del sistema de transporte y es el municipio de Santiago de Cali el llamado a gestionar los recursos. Por tanto, es la Contraloría General de Santiago de Cali la que debe adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.
CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas
a. Competencia de la Sala
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2011, conforme al cual:
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[...]
En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10° del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber:
que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y,
que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Respecto al segundo requisito, la Sala ha considerado en reiteradas decisiones13, que del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2011, se deduce que pueden presentarse dos clases de conflictos entre entidades públicas por razón del ejercicio de competencias administrativas: negativo cuando dos o más autoridades se abstienen de o se rehúsan a tramitar o asumir el conocimiento de un asunto específico, es decir, expresamente manifiestan su incompetencia para conocer de él y resolverlo. En este caso se presenta un riesgo de inactividad administrativa y, por ende, de violación del derecho constitucional de petición.
Positivo en el evento en que, respecto de un determinado asunto administrativo, dos autoridades actúan simultáneamente bajo el entendido de que lo hacen dentro del campo de sus competencias constitucionales, legales o reglamentarias y que dicha actuación no invade competencias de otra autoridad. En este caso se enfrenta un riesgo de duplicidad de decisiones, inseguridad jurídica y contradicción.
Considera la Sala pertinente aclarar que el planteamiento del conflicto que hizo la Contraloría General de Santiago de Cali respecto a la Contraloría General del
13 Entre otras, ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisiones del 13 de agosto de 2013, con radicado 11001-03-06-000-2013-00376-00(C) y 12 de septiembre de 2013, con radicado 11001-03-06-000-2013-00366-00(C).
municipio de Manizales, se da por el rechazo de la competencia por parte de ambas autoridades para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal.
En este sentido, cuando ambas entidades rechazan la competencia, se configura un conflicto negativo, que es el caso que nos ocupa, y no de un conflicto positivo, como pareció entenderlo la Contraloría General de Santiago de Cali.
Por su parte, como se evidencia de los antecedentes en el presente asunto: i) el conflicto de competencias involucra a dos autoridades del orden territorial de distintas jurisdicciones: la Contraloría General de Santiago de Cali y la Contraloría General del municipio de Manizales, ii) el asunto discutido es de naturaleza administrativa y iii) versa sobre un punto particular y concreto, que es el proceso de responsabilidad fiscal para evitar un detrimento patrimonial.
En consecuencia, se concluye que la Sala es competente para dirimir el presente conflicto de competencia administrativa.
Términos legales
El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»14.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
Aclaración previa
14 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1º de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
El artículo 39 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2011, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, si así corresponde, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Problema jurídico
La Sala debe decidir cuál es la autoridad competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en contra de Clemencia Ortiz López (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Andrés Felipe Aristizábal Parra (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Gabriel Eduardo Velásquez (supervisor) y la sociedad Ingecables S.A., con fundamento en el hallazgo núm. 4, originado en la auditoría con enfoque integral en la modalidad Expres AGEI- EX 1.18-2017, realizada a la Asociación Cable Aéreo Manizales.
La Contraloría General de Santiago de Cali no aceptó su competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, porque considera que tanto la entidad investigada por el presunto daño patrimonial como el origen de los recursos están en Manizales.
Por su parte, la Contraloría General del municipio de Manizales negó su competencia bajo el argumento de que de los contratos investigados se desprende que los recursos con que fueron pagados provienen del municipio de Santiago de Cali.
En definitiva, la contradicción entre las autoridades surge porque para la Contraloría General de Santiago de Cali los contratos, los recursos y la entidad investigada están en Manizales y para la Contraloría General de Manizales, la sociedad que
pudo sufrir un detrimento patrimonial por la suscripción de los contratos investigados podría ser Metro Cali S.A. que tiene su domicilio en la ciudad de Cali.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará:
El proceso de responsabilidad fiscal. Definición, finalidad y características.
La competencia en materia de control fiscal. Y,
El caso concreto.
Análisis del conflicto planteado
El proceso de responsabilidad fiscal: definición, finalidad y características.
El artículo 1° de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y los particulares, cuando, en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta, causen un daño al patrimonio del Estado, por acción u omisión, en forma dolosa o culposa.
Asimismo, el artículo 4° ibídem modificado por el artículo 124 del Decreto 403 de 2020 señala que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
El citado artículo dispone:
ARTÍCULO 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad".
Por su parte, el artículo 5º modificado por el artículo 125 del Decreto 403 señala los elementos de la responsabilidad fiscal, así:
ARTÍCULO 125. Modificar el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 5º. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores".
Y el artículo 6º modificado por el artículo 126 de mencionado decreto, definió el daño patrimonial de la siguiente forma:
ARTÍCULO 126. Modificar el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 6º. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.
Como se observa, el elemento más relevante para que se surja la responsabilidad fiscal es el daño. En consecuencia, no existe esta responsabilidad sin daño, y éste debe ser atribuido a título de dolo o culpa grave, debiendo existir una relación de causalidad entre la conducta y el hecho generador del daño.
El proceso de responsabilidad fiscal tiene varios propósitos, entre otros: (i) proteger el patrimonio público; (ii) garantizar el acatamiento a los principios de transparencia y moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo, inversión y uso de los bienes y recursos públicos, y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.
Dichos procesos, tanto en el procedimiento ordinario como en el verbal, en virtud de su naturaleza, tienen varias características relevantes, de las cuales merece la pena señalar: (i) son netamente administrativos; (ii) son esencialmente indemnizatorios o resarcitorios, y no sancionatorios, pues buscan obtener el pago de una
indemnización pecuniaria por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal; y (iii) deben observar, en su desarrollo, las garantías sustanciales y procesales propias de las actuaciones administrativas.
Por otro lado, es menester recordar que cualquier tipo de actuación judicial o administrativa en el Estado de derecho debe estar guiada por el acatamiento al principio del debido proceso. Lo anterior implica que en el proceso de responsabilidad fiscal se deben respetar las garantías sustanciales y procesales que integran ese derecho: legalidad, juez natural (autoridad administrativa competente), presunción de inocencia, derecho de defensa (derecho a ser oído e intervenir en el proceso, directamente o por medio de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a interponer recursos contra la decisión condenatoria o sancionatoria, salvo las excepciones legales, etc.), y a no ser investigado dos veces por el mismo hecho, entre otras.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-620 de 199615, se pronunció en los siguientes términos:
En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Por lo tanto, en todo proceso de responsabilidad fiscal es necesario establecer con claridad cuál es el «juez natural» para investigar y determinar, eventualmente, la responsabilidad de los involucrados; es decir, establecer la autoridad a la que la Constitución Política y la ley han otorgado esta competencia.
15 Corte Constitucional, sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714.
De otra parte, el artículo 3.° del Decreto 403 de 2020 consagra los principios en los que se fundamentan el control fiscal, de los cuales se resaltan los siguientes:
[...]
Concurrencia: En virtud de este principio, la Contraloría General de la República comparte la competencia de la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos y objetos de control fiscal de las contralorías territoriales en los términos definidos por la ley.
Coordinación. En virtud de este principio, el ejercicio de competencias concurrentes se hace de manera armónica y colaborativa, de modo que las acciones entre la Contraloría General de la República y los demás órganos de control fiscal resulten complementarias y conducentes al logro de los fines estatales y, en especial, de la vigilancia y el control fiscal.
[...]
m) Integralidad: En virtud de este principio, la vigilancia y control fiscal comprenderá todas las actividades del respectivo sujeto de control desde una perspectiva macro y micro, sin perjuicio de la selectividad , con el fin de evaluar de manera cabal y completa los planes, programas, proyectos, procesos y operaciones materia de examen y los beneficios económicos y/o sociales obtenidos, en relación con el gasto generado, los planes y sus metas cualitativas y cuantitativas, y su vinculación con políticas gubernamentales .
[...]
q) Subsidiariedad. En virtud de este principio, el ejercicio de las competencias entre contralorías debe realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, sin perjuicio de que, por causas relacionadas con la imposibilidad para ejercer eficiente u objetivamente, la Contraloría General de la República pueda intervenir en los asuntos propios de las contralorías territoriales en los términos previstos en el presente Decreto Ley. (Subrayado fuera del texto).
La competencia en materia de control fiscal. Aspectos generales
El marco de las competencias en materia de control fiscal se encuentra en los artículos 267 a 274 de la Constitución Política. La primera de las normas citadas dispone que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República y que recae sobre la Administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Asimismo, el tercer inciso del citado precepto establece que «en los casos excepcionales, previstos por la ley», la Contraloría puede ejercer un control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial.
Por otra parte, el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo núm. 4.° de 201916, señala que «la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva». La misma disposición agrega que «los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268....».
Dentro de este marco constitucional, diversas normas legales y con fuerza de ley han regulado la competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales. Inicialmente, la Ley 42 de 1993 reguló la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, algunos de cuyos artículos fueron derogados por el Decreto 403 de 202017. Se resalta que su artículo 2.° definió el control fiscal como:
[...] la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello.
El mismo artículo 2.° dispone que el control fiscal será ejercido «por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, las contralorías distritales, las contralorías municipales y la Auditoría General de la República,
16 ARTÍCULO 4°. El artículo 272 de la Constitución Política quedará así:
ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.
La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República.
[...]
Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.
[...]
17 Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal
encargados de la vigilancia y control fiscal de la gestión fiscal, en sus respectivos ámbitos de competencia». (Resaltado de la Sala).
En forma posterior, el artículo 4.° del reseñado Decreto 403 delimitó el ámbito de competencia de las contralorías territoriales, así:
Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. (Subrayado fuera del texto).
De la anterior disposición se evidencia que las contralorías territoriales serán competentes siempre que:
La vigilancia y el control de la gestión fiscal recaiga sobre el departamento, distrito, municipio y demás entidades del orden territorial de jurisdicción de la respectiva contraloría, y
Que se trate de recursos endógenos y parafiscales del respectivo orden territorial.
En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a éstas por la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas especiales, en el presente Decreto Ley en lo que corresponda, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
En armonía con lo anterior, el artículo 17 ibídem señaló lo siguiente:
ARTÍCULO 17. Acciones conjuntas. Las contralorías podrán adelantar acciones conjuntas y coordinadas de vigilancia y control fiscal cuando el sujeto, objeto o actividad de control lo amerite, con el fin de potenciar la vigilancia y control fiscal a practicar. El Contralor General de la República definirá los criterios, procedimientos y metodologías aplicables.
Posteriormente, el artículo 29 del decreto determinó la regla de competencia cuando confluyen varias contralorías:
ARTÍCULO 29. Fuero de atracción por cofinanciación. Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal
por parte de diferentes contralorías, se seguirán las siguientes reglas de competencia:
Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de contralorías territoriales y la Contraloría General de la República, esta última ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos del orden nacional sean superiores al 50% de la financiación total, en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal.
Cuando en el objeto de control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente aquella de la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación total, en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará sin perjuicio de las demás actuaciones prevalentes que se ejerzan por parte de la Contraloría General de la República.
La anterior norma delimita la competencia de las contralorías territoriales cuando existen varias fuentes de financiación, respecto a la Contraloría General y frente a las demás contralorías, así:
Cuando hay varias fuentes de financiación objeto de vigilancia y las del orden nacional son superiores al 50%, la competencia será de manera prevalente de la Contraloría General.
Cuando los porcentajes de participación son iguales la competencia se ejercerá a prevención por la contraloría territorial por orden de llegada o inicio del proceso.
Cuando confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de diferentes contralorías territoriales, tendrá competencia prevalente la jurisdicción que tenga mayor participación en la financiación.
Cuando los porcentajes de participación en la financiación sean iguales, la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada o de inicio del respectivo proceso.
El caso concreto
Aspectos previos:
Negocios jurídicos
Considera la Sala pertinente aclarar los negocios jurídicos que determinan la necesidad de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen al presente conflicto de competencias, así como los demás contratos relacionados con estos.
Lo anterior, previa precisión de los sujetos involucrados en los referidos negocios:
Según lo documentado en el expediente, hay tres sujetos que intervienen en los contratos:
| Ingecables S.A. | Asociación Cable Aéreo Manizales | Metro Cali S.A. |
| Es una empresa que suministra repuestos para cable aéreo de manera exclusiva en el país de marca Leitner S.P.A | Opera y administra cables aéreos, entre ellos el MIO Cable de propiedad de Metro Cali S.A. Entidad descentralizada indirecta de segundo grado, del orden municipal. | Es una entidad descentralizada, industrial y comercial del Estado del orden municipal, cuyo objeto es desarrollar sistemas de transporte en la ciudad de Cali, entre ellos el cable aéreo llamado MIO Cable. |
| Contratista | Contratante/contratista | Contratante |
La Asociación Cable Aéreo Manizales celebró los siguientes contratos con Metro Cali S.A. que tenían como objeto la operación y administración del cable aéreo de Cali, MIO Cable:
a) Contrato 917.103.1.01-2016
b) Contrato 917.103.1.04-2016
c) Contrato 917.103.1.07-2016
El objeto de estos contratos consistía en la operación integral, por parte de la Asociación Cable Aéreo Manizales, del sistema aéreo suspendido de transporte MIO Cable. Se especifica, dentro de las diversas obligaciones de la Asociación Cable Aéreo Manizales, que esta adquiriría por mandato de Metro Cali S.A. y por cuenta y riesgo del contratista los bienes y equipos
necesarios para la operación del sistema aéreo suspendido, los cuales serían reembolsados por el contratante, esto es, Metro Cali S.A.
Es decir, que la Asociación Cable Aéreo Manizales actuaba como mandante sin representación de Metro Cali S.A. de ahí que, como se verá enseguida, la Asociación celebró los contratos con Ingecables S.A. a nombre propio y no en nombre de Metro Cali S.A.
El objeto y obligaciones relevantes para el presente asunto de los contratos suscritos entre Metro Cali S.A. y la Asociación Cable Aéreo Manizales se pactaron en los siguientes términos:
Cláusula 1. Objeto.- Operación integral del sistema aereosuspendido de transporte MIO CABLE (sic) en la comuna 20 de la ciudad de Santiago de Cali, el cual hace parte del Sistema Integrado de Transporte Masivo MIO.
Cláusula 2. Alcance del objeto.- Operar de forma integral el sistema MIO CABLE (sic), bajo lo estándares de calidad, niveles de servicio y confiabilidad definidos por Metro Cali S.A.; comprar y adquirir por mandato de Metro Cali S.A. y por cuenta y riesgo del CONTRATISTA los bienes y equipos necesarios para la operación del sistema aereosuspendido, los cuales serán reembolsados por el contratante; mantener la infraestructura física y electromecánica, equipos y demás elementos puestos a su disposición, para ello el contratista será responsable de la administración de las estaciones, infraestructura y bienes entregados del MIO CABLE (sic), en todo caso debe garantizar la integridad de todos los bienes entregados por METRO CALI
S.A. (sic) y restituirlos una vez culminada la operación integral que por este contrato se le encomienda.
El contratista debe realizar todas las actividades tendientes a la compra o adquisición de bienes, equipos, apoyo a emergencias, repuestos e insumo del sistema electromecánico del MIO Cable, así como el reembolso de los servicios públicos domiciliarios que se requieran para la adecuada operación del MIO Cable. Dichos bienes y servicios deberá (sic) ser adquirido, asumido y sufragado por el CONTRATISTA por cuenta del CONTRATANTE. (Resaltado de la Sala).
CLAUSULA 13. Obligaciones del contratista. [...]
13.1.4. Adquirir, por cuenta el (sic) CONTRATANTE los bienes, equipos, repuestos, e insumos del sistema electromecánico del MIO cable, así como efectuar el pago oportuno y suficiente de los servicios públicos domiciliarios, todo lo cual será adquirido, asumido y sufragado por EL CONTRATISTA por cuenta del CONTRATANTE, lo cual según el caso, podrá hacerse por el
sistema de reembolso de costos o con cargo directo a los fondo que EL CONTRATANTE pone a disposición para el efecto mediante el presente contrato y conforme al procedimiento descrito en el numeral 18.2 de la cláusula 18.(Resaltado de la Sala).
[...]
13.1.11.Suscribir por su cuenta y riesgo, todos los contratos accesorios o complementarios al contrato que se requieran para el funcionamiento y operación integral del MIO CABLE(sic), sin que con ello, implique delegación o cesión alguna de sus obligaciones relacionadas con la operación del MIO Cable en favor de terceros.
[...]
CLAUSULA 15. Obligaciones del contratante. [...]
15.4 Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que se requieran para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente contrato, cuando a ello haya lugar.
15.6 Asumir el pago por reembolso de gastos en que incurra en la compra o adquisición de bienes, equipos, repuestos e insumos del sistema electromecánico del MIO Cable, [...] todo lo cual será adquirido, asumido y sufragado por EL CONTRATISTA por cuenta del CONTRATANTE, lo cual según el caso, podrá hacerse por el sistema de reembolso de costos, o con cargo directo a fondos del CONTRATANTE pone (sic) a disposición para el efecto mediante el presente contrato y conforme al procedimiento descrito en el numeral 18.2 de la cláusula 18
18.2 Autorización y reembolso de costos y gastos
[...]
En todo caso la autorización por parte de EL CONTRATANTE para la adquisición del bien o servicio, es un requisito previo para la realización del reembolso, en caso que el CONTRATISTA ejecute gastos sin la autorización del CONTRATANTE, estos no serán reconocidos y serán asumidos por cuenta y riesgo del CONTRATISTA.(Resaltado de la Sala)
Por su parte, la Asociación Cable Aéreo Manizales para dar cumplimiento al objeto con Metro Cali S.A., suscribió a nombre propio con la empresa Ingecables S.A., unos contratos que tenían como fin el suministro de elementos y repuestos de origen para la infraestructura electromecánica
indispensables para el mantenimiento del sistema cable aéreo MIO Cable para el año 2016.
Contrato C-035-2016
Contrato C-091-2016
Contrato C-129-2016
Es preciso aclarar que, los repuestos de origen indispensables para el mantenimiento del cable aéreo MIO Cable son del fabricante Leitner S.P.A., el cual es representado únicamente en Colombia por Ingecables S.A.18
Según se desprende de los contratos allegados al expediente, estos fueron suscritos directamente por la representante legal de la Asociación Cable Aéreo Manizales, a nombre propio, y el pago se efectuó presuntamente con recursos propios de la entidad y no de fondos directos de Metro Cali S.A., como se desprende de las cláusulas sexta y trece de uno de los contratos19. De manera adicional, porque en los contratos no se hace ninguna referencia al pago de los contratos con fondos o recursos de Metro Cali S.A.
A esta respecto, se destacan las siguientes cláusulas de los contratos celebrados entre la Asociación Cable Aéreo Manizales e Ingecables S.A20:
Contrato No:35-2016 11 de abril 2016
Entre la ASOCIACIÓN CABLE AEREO MANIZALES, entidad descentralizada indirecta de segundo grado, constituida el 25 de septiembre de 2009, [...] representada por su gerente CLEMENCIA ORTIZ LÓPEZ [...] autorizada para la celebración del presente contrato, quien en adelante se denominará LA ASOCIACIÓN de una parte, y de la otra, HUMBERTO MARIN MARIN [...] representante legal de Ingecables S.A.[...] y en adelante se llamará EL CONTRATISTA, hemos convenido suscribir el presente contrato [...]
CLAÚSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: SUMINISTRO DE ELEMENTOS Y REPUESTOS DE ORIGEN PARA LA INFRAESTRUCTURA ELECTROMECANICA INDISPENSABLES PARA EL MANTENIMIENTO DEL SISTEMA CABLE AÉREO MIO CABLE (sic) LINEA CAÑAVERALEJO TIERRA BLANCA LLERAS CAMARGO, BRISAS DE MAYO PARA EL 2016.
18 Afirmación tomada del estudio previo de oportunidad y conveniencia de la Asociación Cable Aéreo Manizales en los contratos C-035-2016, C-091-2016 y C129-2016, numerales 2 y 5. Carpeta de anexos del expediente digital. Lo anterior, evidencia que al ser es Ingecables S.A. la única entidad que suministra los repuestos es allí donde eventualmente se deberá verificar las ordenes de servicio solicitadas por la Asociación Cable Aéreo Manizales.
19 Esta cláusula se encuentra estipulada en igual forma en los demás contratos.
20 Estas cláusulas aparecen, con pequeños matices, en el grupo de contratos investigados.
CLÁUSULA SEGUNDA: [...] Las cantidades presentadas en este listado son aproximadas y podrán cambiarse durante la ejecución del contrato teniendo en cuenta que la cantidad estará determinada por las necesidades reales de la Asociación.
[...]
CLÁUSULA SEXTA: [...] El pago se efectuará dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la factura. Además se debe presentar para el pago, el recibo a satisfacción de los elementos solicitados por parte del aérea del almacén ACAM, presentación de un informe de supervisión, certificado de pago de seguridad social y parafiscal del mes correspondiente a la ejecución del contrato.
Como se observa, de las cláusulas del contrato no se evidencia que la Asociación Cable Aéreo Manizales hubiera actuado en nombre y representación de Metro Cali S.A., ni que hubiera subordinado los pagos a los recursos entregados o provenientes de esa otra entidad.
Esta circunstancia es especialmente relevante si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 2177 del Código Civil, el mandatario puede, en el ejercicio de su encargo, contratar a su propio nombre o en el del mandante; y, aclara el mismo artículo, que si el mandatario contrata a su propio nombre «no obliga respecto de terceros al mandante». De ahí que la doctrina y la jurisprudencia aclaren que en estos casos de mandato oculto o sin representación, no surjan vínculos jurídicos entre el mandante y los terceros contratados a nombre propio por el mandatario21.
21 Sobre el mandato oculto, la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, en Sentencia, SC-38902021 (11001310304320150062901), de 15 de septiembre de 2021, sostuvo:
El contrato de mandato puede llevar o no la representación del mandante, según lo establecen los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil. Precisamente, el artículo indicado del Código Civil, al establecer este mandato oculto, autorizó al mandatario para que, en el ejercicio de su cargo, contrate a su propio nombre o al del mandante.
No obstante, si contrata a su propio nombre, pero por cuenta del mandante, en el caso, no obliga respecto de terceros al comitente, surgiendo con fuerza un mandato sin representación, denominado mandato oculto, el cual se caracteriza porque el enviado no descubre ni exterioriza ante los terceros o destinatarios de la voluntad que actúa en nombre de otro. Lo anterior, sin que surjan vínculos jurídicos entre mandante y terceros, sino entre mandatario y terceros. Esto sin perjuicio, eso sí, de las relaciones personales entre mandante y mandatario.
Por consiguiente, a la par de la relación jurídica externa entre mandatario y tercero, existe una relación sustancial y subyacente de carácter interno y aislada, ajena al tercero, donde el mandatario actúa por cuenta y a riesgo del mandante.
Por lo tanto, se observa que, en los contratos celebrados por la Asociación Cable Aéreo Manizales (mandatario de Metro Cali S.A.) e Ingecables S.A., el primero actuó a nombre propio y, al parecer, se comprometió a pagar con sus propios recursos y no con los de Metro Cali S.A. (su mandante). Por lo tanto, en relación con estos contratos Metro Cali S.A. es un tercero, que no se encuentra vinculado directamente por los derechos y obligaciones derivadas del contrato.
Sobre la auditoría
Como se mencionó en los antecedentes, la Contraloría General del municipio de Manizales practicó auditoría gubernamental con enfoque integral en la modalidad de Expres AGEI- EX 1.18-2017, a la Asociación Cable Aéreo de Manizales.
Esta visita estructuró el hallazgo núm. 04, por presuntas irregularidades relacionadas con el pago de los contratos 035-091, 091-2016 y 129-2016, a los que se hizo referencia en el numeral anterior, suscritos entre la Asociación Cable Aéreo Manizales e Ingecables S.A, sin el cumplimiento de los requisitos legales por valor de $1.148.002.875.
La definición de la competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en virtud de este hallazgo es el objeto de la presente decisión.
Sobre el proceso de responsabilidad fiscal
- La contraloría General de Manizales abrió proceso de responsabilidad fiscal contra los gerentes de la Asociación Cable Aéreo Manizales, el supervisor del contrato y el representante legal de Ingecables S.A. por el hallazgo al que se refiere el literal anterior.
- En el proceso se dictó fallo sin responsabilidad fiscal en favor de los anteriores investigados.
- En grado de consulta, el fallo fue revocado y se recomendó estudiar el origen de los recursos de los contratos celebrados entre Cable Aéreo Manizales y Metro Cali S.A., por considerar que ésta última entidad podría ser la afectada patrimonialmente con las presuntas irregularidades verificadas en los contratos 035- 091, 091-2016 y 129-2016 celebrados por la Asociación Cable Aéreo Manizales e Ingecables S.A.
El mandato oculto o sin representación consiste en que el mandatario contrata a nombre propio y, en consecuencia, no obliga al mandante frente a terceros.
El carácter del mandato no representativo consiste en que, anteriormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato, pues la representación no existe, ya que el mandatario obra en su propio nombre.
Del caso en concreto
En el caso que nos ocupa, la auditoría realizada por la Contraloría General de Manizales arrojó un hallazgo que consistía en el pago de unos contratos sin el lleno de los requisitos legales y que podrían generar un daño patrimonial, en principio, a la Asociación Cable Aéreo Manizales, entidad descentralizada indirecta de segundo grado.
Luego de la investigación respectiva se declaró la ausencia de responsabilidad fiscal de los investigados, pero en grado de consulta se revocó dicha decisión para que en su lugar se revisara el origen de los recursos y, en consecuencia, la competencia para adelantar la respectiva actuación. En cumplimiento de la anterior orden, la Coordinación de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales, al revisar el asunto, declaró su falta de competencia al considerar que los recursos que sustentaban los contratos celebrados entre Ingecable S.A. y la Asociación Cable Aéreo Manizales provenían de Metro Cali S.A. y por tal razón, debían ser conocidas por la Contraloría General de Santiago de Cali.
Al respecto, la Sala observa, como ya se indicó, que en el contrato suscrito entre Metro Cali S.A y la Asociación Cable Aéreo Manizales que esta última compraría y adquiriría «por mandato de Metro Cali y por cuenta y riesgo del contratista» los equipos necesarios para la adecuada operación del MIO Cable. En concordancia con lo anterior, la Asociación contrató en su propio nombre, y no en nombre de Metro Cali S.A., la compra de los referidos equipos.
Además, de las cláusulas de los contratos se desprende que lo hizo con recursos propios22 y no con fondos directos de Metro Cali S.A. Por lo tanto, de acuerdo con los contratos realizados entre Metro Cali S.A. y la Asociación Cable Aéreo Manizales, se puede inferir que estos debían ser reembolsados por Metro Cali S.A.
22 Orden de pago núm. 000941 de la Asociación Cable Aéreo Manizales a Ingecables S.A. del expediente digital.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que se reservó Metro Cali S.A. de autorizar los respectivos costos y gastos a efectos de proceder con los reembolsos23.
Entonces, en el caso que se analiza existen dos tipos de contratos que, si bien están relacionados entre sí, son jurídicamente independientes y vinculan a partes distintas.
En primer lugar, los contratos celebrados por la Asociación Cable Aéreo Manizales con Ingecables S.A., en virtud del mandato sin representación recibido de Metro Cali S.A., en el cual, al parecer, comprometió sus propios recursos. Lo anterior, sin perjuicio de que después fueran reembolsados por Metro Cali S.A., en virtud del segundo grupo de contratos, celebrados entre Metro Cali S.A. y la Asociación, para la operación del MIO Cable.
En ese orden, la Sala observa que el hallazgo núm. 4 que daría lugar a adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen al presente conflicto de competencias, recae sobre la gestión fiscal del primer grupo de contratos, los cuales fueron suscritos por la Asociación Cable Aéreo Manizales, a nombre propio y, al parecer, comprometiendo recursos propios, pero no de Metro Cali S.A.24, de acuerdo con la documentación allegada a la Sala.
Por tal razón, además de que los sujetos investigados se encuentran en la jurisdicción del Municipio de Manizales, el daño patrimonial que pudiera existir estaría en cabeza de la Asociación y por ende en el municipio de Manizales. Por lo tanto, la llamada a adelantar el proceso fiscal en este caso es la Contraloría de Manizales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4.° del Decreto 403 de 202025.
No obstante, de acuerdo con las cláusulas de los contratos celebrados con Metro Cali S.A., la Asociación Cable Aéreo Manizales tendría derecho a obtener reembolsos de su mandante Metro Cali S.A., por los bienes adquiridos en virtud de
23 Contrato con Metro Cali S.A., cláusula 18.2 del expediente digital.
24 Contratos C-035-2016, C-091-2016 y C-196-2016 de la carpeta de anexos del expediente digital. 25 ARTÍCULO 4. Ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.[...]
los contratos celebrados con Ingecables S.A. y que fueran utilizados para la adecuada operación del MIO Cable.
Por lo tanto, el hallazgo núm. 4 podría comprometer eventualmente los recursos reembolsados por Metro Cali S.A., a la Asociación y generar un detrimento patrimonial de esta entidad, que debe ser objeto del respectivo control fiscal.
Así las cosas, la Sala encuentra que es a la Contraloría General de Manizales a la que le corresponde continuar con el proceso de responsabilidad fiscal, sin perjuicio que a lo largo de la investigación se llegare a evidenciar alguna anomalía que afecte los rembolsos realizados por Metro Cali S.A., se active una acción conjunta entre la Contraloría General de Manizales y la Contraloría General de Santiago de Cali, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de Decreto 403 de 202026.
Por lo anterior, la Sala declarará competente a la Contraloría General de Manizales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.° del Decreto 403 de 2020, para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra Clemencia Ortiz López (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Andrés Felipe Aristizábal Parra (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Gabriel Eduardo Velásquez (supervisor) y la sociedad Ingecables S.A., para lo cual deberá subsanar las posibles nulidades y continuar con el mismo27.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Contraloría General de Manizales para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal contra Clemencia Ortiz López
26 ARTÍCULO 17. Acciones conjuntas. Las contralorías podrán adelantar acciones conjuntas y coordinadas de vigilancia y control fiscal cuando el sujeto, objeto o actividad de control lo amerite, con el fin de potenciar la vigilancia y control fiscal a practicar. El Contralor General de la República definirá los criterios, procedimientos y metodologías aplicables.
27 Esto de conformidad con lo dispuesto en la Resolución núm. 112 del 4 de mayo de 2021, mediante la cual se decidió en grado jurisdiccional de consulta el proceso de responsabilidad fiscal núm. RF- 18011701, y que resolvió:
ARTICULO PRIMERO: Con el fin de velar por el interés público, el ordenamiento jurídico y las garantías procesales, se determina Revocar (sic) el Fallo (sic) Sin Responsabilidad Fiscal No (sic) 002-2021 del quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021) del proceso RF- 18011701, proferido (sic) por el Coordinador (sic) de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Manizales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone la remisión a la Oficina (sic) de Origen (sic) para subsanar los yerros definidos en las consideraciones y a su vez determinar los asuntos de competencia de este Organismo de Control y la necesidad o no del traslado por competencia a otro Organismo de Control Fiscal.
(gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Andrés Felipe Aristizábal Parra (gerente de la Asociación Cable Aéreo Manizales), Gabriel Eduardo Velásquez (supervisor) y la sociedad Ingecables S.A., con fundamento en el hallazgo núm. 4 originado en la auditoría con enfoque integral en la modalidad Expres AGEI- EX 1.18-2017, realizada a la Asociación Cable Aéreo Manizales.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Contraloría General de Manizales, para que adelante la actuación administrativa de manera inmediata.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Contraloría General del Municipio de Manizales, a la Contraloría General de Santiago de Cali, al director operativo de responsabilidad fiscal, sanciones y cobro coactivo de la Contraloría General de Santiago de Cali, al coordinador de responsabilidad fiscal de la Contraloría General del municipio de Manizales, a la Asociación Cable Aéreo de Manizales, a la señora Clemencia Ortiz López, al señor Andrés Felipe Aristizábal Parra y al representante legal Ingecables S.A.
CUARTO: Reconocerle personería al doctor Julián Andrés Valencia Valencia, en calidad de apoderado de la Contraloría General del Municipio de Manizales, en los términos allí dispuestos.
QUINTO: Los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.
La anterior Decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA
Presidente de la Sala Consejera de Estado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
