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CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Superintendencia Nacional de Salud y Gobernación del Atlántico - Secretaría de Salud / CASO CONCRETO - Competencia para la aprobación de reforma estatutaria que modifica el objeto de una institución de utilidad común prestadora de servicios de salud / FUNDACIONES O INSTITUCIONES DE UTILIDAD COMÚN – Generalidades
La doctrina ha utilizado el concepto de utilidad común para referirse a instituciones que, teniendo origen privado y el modelo fundacional propio del Código Civil, prestan a la sociedad un servicio que, sin ser oficial ni ser prestado por el Estado, es de notoria utilidad pública por voluntad de sus fundadores. Este último atributo sirvió también de referente para diferenciar a esas instituciones de los organismos públicos, «de manera específica, en sus orígenes, (con) los establecimientos públicos» y de ahí que se hablara de «institución de utilidad común o fundación».
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 120 / DECRETO LEY 3130 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / LEY 93 DE 1938 / DECRETO 685 DE 1934 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 576 DE 1974 / LEY 22 DE 1987 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1831 DE 1988 – ARTÍCULO 1
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la delegación y reglamentación de las funciones de inspección y vigilancia por parte del gobierno sobre las fundaciones o instituciones de utilidad común, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 773 de 1996.
FUNDACIONES O INSTITUCIONES DE UTILIDAD COMÚN – Régimen / FUNDACIONES O INSTITUCIONES DE UTILIDAD COMÚN – Que prestan servicios de salud
Lo anterior, porque, como lo señaló la Sala en el Concepto 773 de 1996, el régimen general para las fundaciones o instituciones de utilidad común coexiste con un régimen especial, que por lo mismo es de aplicación prevalente en relación con los casos que contempla. Dentro de esta especialidad se encuentran aquellas entidades que tengan como objeto la prestación de servicios educativos, científicos, tecnológicos, entre otros. Así las cosas, las instituciones de utilidad común o fundaciones creadas para prestar servicios de salud, están reguladas por disposiciones especiales.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3224 DE 1963
INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD – Reformas estatutarias / - INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD - Modificación de los Estatutos / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Competencia sobre las instituciones prestadoras de salud
Por lo tanto, la función de la Supersalud está determinada por el contenido de la reformas estatutarias, esto es, siempre que la modificación de los estatutos de la institución prestadora de salud esté relacionada, particularmente, con la disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación del servicio de salud. Esta precisión orienta el control que debe hacer la Superintendencia Nacional de Salud sobre las instituciones prestadoras de salud (IPS) para centrarlo sobre operaciones que impacten en la prestación del servicio de salud y los posibles riesgos que estos cambios puedan representar para dicho servicio. […] Así las cosas, las funciones de la Supersalud (Ley 1122 de 2007), que fueron precisadas por el decreto ordinario (Decreto 1765 de 2019), sobre reforma a los estatutos de los sujetos vigilados, en este caso institución de utilidad común prestadora del servicio de salud, está determinada por el contenido de la reforma estatutaria cuya aprobación se solicita.
INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / REFORMA ESTATUTARIA – Competencia general
En principio, existe una competencia general atribuida a «la autoridad que le haya otorgado personería jurídica» para decidir sobre las solicitudes de aprobación de reforma estatutaria que realicen las fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan por finalidad la atención, fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud. Esa autoridad, como se refirió atrás, es i) el Ministerio de Salud, si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en la jurisdicción de más de un departamento; ii) el gobernador del respectivo departamento, a través del organismo de dirección seccional de salud, si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en un solo departamento; y iii) la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través del Organismo Distrital de Salud de Bogotá, D.C., si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en la capital del país.
INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / REFORMA ESTATUTARIA – Competencia especial
Sin embargo, esta norma general coexiste con la competencia especial de la Superintendencia Nacional de Salud para aprobar o negar, «previamente», las reformas estatutarias de las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando dicha reforma esté relacionada, particularmente, con la disminución del capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud. Esto es, la función de la Supersalud está determinada por el contenido de las reformas estatutarias. La vigilancia especial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud se entiende porque este tipo de reformas implican operaciones que pueden impactar o generar riesgos en la prestación del servicio de salud. Por demás, es claro que la Superintendencia Nacional de Salud funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que dentro de sus objetivos está vigilar el cumplimiento de las normas del sistema General de Salud, así como velar por la eficiencia de los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud. […] Por lo tanto, cuando la reforma estatuaria de la fundación o institución de utilidad común que presta servicio de salud se refiere, particularmente, sobre disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación delservicios de salud, requiere autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud. Por el contrario, si la reforma estatutaria de la fundación o institución de utilidad común que presta servicio de salud no se refiere a estas materias, la autorización corresponde a «la autoridad que le haya otorgado personería jurídica», esto es, gobernadores, alcalde Mayor de Bogotá o Ministro de Salud, en los términos de la distribución normativa.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la labor de las superintendencias, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Radicación número: 11001-03-26-000-1998-00017-00 (15071).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00254-00(C)
Actor: GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA JURÍDICA
Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS
Partes: Superintendencia Nacional de Salud y Gobernación del Atlántico - Secretaría de Salud
Asunto: Competencia para la aprobación de reforma estatutaria que modifica el objeto de una institución de utilidad común prestadora de servicios de salud
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia conferida por el artículo 39 y la función prevista en el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
De la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se resumen los antecedentes, así:
El 24 de marzo de 2020, la señora Ivonne Acosta Acero, en calidad de representante legal de la Fundación Acosta Bendek, y el señor Javier Cuartas Jaller, como representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitan, elevaron una solicitud a la Gobernación del Atlántico- Secretaría Departamental de Salud, que fue radicada con el número 20200500153602, en los siguientes términos:
[…] nos dirigimos a ustedes con el fin de solicitar que se apruebe la reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano, los cuales fueron ajustados conforme a la normatividad vigente, apuntando a nuevos retos y políticas de funcionamiento
A la petición se adjuntó copia de los estatutos vigentes, copia de los estatutos cuya aprobación se solicitaba y el «acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020 de la Asamblea Extraordinaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano» (documento 10, carpeta 2, archivo digital).
El 15 de mayo de 2020, la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico trasladó la solicitud de aprobación de reforma estatutaria, por competencia, a la Dirección de Inspección y Vigilancia para Prestadores de Servicios de Salud de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional de la Superintendencia Nacional de Salud.
El traslado se fundamentó en los artículos 2º, numeral 17, y 5º, numeral 2°, del Decreto 1765 de 2019, que modificó algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud (documento 7, carpeta 2, archivo digital).
El 6 de noviembre de 2020, la Dirección de Inspección y Vigilancia para Prestadores de Servicios de Salud, de la Superintendencia, comunicó a la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico que era el gobernador del Atlántico quien debía decidir sobre la reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla.
La mencionada Dirección arguyó que los estatutos de la Fundación no estipulan que sus reformas sean aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que, según el Decreto 780 de 2016 «Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» (artículo 2.5.3.9.33), la aprobación de las reformas estatutarias es de competencia de la autoridad que otorgó la personería jurídica (documento 5, carpeta 2, archivo digital).
Como ambas autoridades manifestaron no tener competencia para conocer de la solicitud de aprobación de la reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, el 2 de diciembre de 2020, la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Gobernación del Atlántico -Secretaría de Salud (documento 8, carpeta 2, archivo digital).
ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (documento 8, archivo digital).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Dirección de Inspección y Vigilancia para Prestadores de Servicios de Salud de la misma Superintendencia, a la señora gobernadora del departamento del Atlántico, a la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico, a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico y a la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla (documento 10, archivo digital).
Obra también constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibieron alegatos de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico y del señor Alberto Enrique Acosta Pérez, quien manifestó actuar en calidad de representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquill (documento 3, carpeta 2, archivo digital).
Por fuera del término, se recibió una comunicación firmada por los señores Ivonne Acosta Acero, en calidad de representante legal de la Fundación Acosta Bendek, y Javier Cuartas Jaller, como representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquill, en la cual niegan que el señor Alberto Enrique Acosta Pérez sea el representante legal de la mencionada Fundación Hospital (archivo digital). La Sala se referirá a dicha comunicación más adelante.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
De la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico
En el escrito presentado a la Sala, dentro del término de fijación del edicto, la secretaria jurídica de la Gobernación del Atlántico hizo un recuento de los hechos e indicó que no resultaba claro cuál era la autoridad competente para resolver la solicitud de aprobación de reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla. Por lo tanto, solicitó a la Sala de Consulta:
PRIMERA: Sírvase indicar cuál es la autoridad competente para resolver la solicitud de aprobación de reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla entidad identificada con el NIT 8901085971, institución sin ánimo de lucro perteneciente al subsector privado del Sector Salud.
SEGUNDA. Sírvase indicar cuál es (sic) procedimiento administrativo para resolver la solicitud de aprobación de reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla entidad identificada con el NIT 8901085971, institución sin ánimo de lucro perteneciente al subsector privado del Sector Salud.
De la Superintendencia Nacional de Salud
El apoderado manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para aprobar la reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla porque, de acuerdo con el artículo 2.5.3.9.33 del Decreto 780 de 2016 «Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», la aprobación de las reformas estatutarias es competencia de la autoridad que haya otorgado la personería jurídica.
Asimismo, manifestó que según los artículos 18 y 10 del Decreto 1088 de 1991 (compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social), la competencia para el reconocimiento de la personería jurídica de las «fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud» es de las gobernaciones o de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través del organismo de dirección del sistema de salud, y para las que operen dentro de la jurisdicción de más de un departamento o en todo el territorio nacional, es del Ministerio de Salud y Protección Social. En ese sentido, hizo referencia a la Resolución 13565 de 1991 del entonces Ministerio de Salud.
Citó el artículo 100 del Código de Comercio para señalar:
Por consiguiente, las Sociedades Civiles y Entidades Sin Ánimo de Lucro que de acuerdo con la normatividad antes citada realicen actos mercantiles y/o civiles relacionados con la prestación del servicio de salud, contemplen en sus estatutos que deben acudir por efectos Inspección Vigilancia y Control ante la Superintendencia Nacional de Salud, deben solicitar autorización previa relacionada con cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, asíì como la cesión de activos, pasivos y contratos, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013, esto como una manifestación de la competencia general radicada a la Superintendencia Nacional de Salud en similar sentido por el numeral 24 del artículo 6 de la misma norma, cumpliendo con los requisitos exigidos en la Circular 0001 del 1 de marzo de 2018, mediante la cual impartióì instrucciones sobre el “régimen de autorización previa de reformas estatutarias en prestadores de servicios de salud”.
En caso contrario, cuando no haya manifestación expresa en tal sentido en los estatutos, seráì el Ministerio de Salud, a los gobernantes y al Alcalde de Santaféì de Bogotáì, D.C., quien decida sobre la reforma presentada. Para el caso de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano, seráì el Gobernador de Atlántico – Secretaria de Salu.
Del señor Alberto Enrique Acosta Pérez, quien suscribe como representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquill
El señor Alberto Enrique Acosta Pérez manifestó intervenir ante esta Sala en calidad de representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla.
Indicó que la mencionada Fundación depende orgánicamente de la Fundación Acosta Bendek y que la representación legal de esta última se disputa en un proceso judicial del que está conociendo en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquill.
Manifestó que el artículo 9º de la Resolución 13565 de 1991 del Ministerio de Salud dispuso que, en caso de conflictos relacionados con la inscripción del representante legal, la autoridad competente se abstendrá del reconocimiento hasta cuando las autoridades de la Rama Jurisdiccional diriman el conflicto.
Igualmente, calificó de «irregular» la solicitud de reforma de estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla y solicitó a la Sala «INHIBIRSE de resolver sobre el conflicto de competencia planteado, toda vez que aún continúan los conflictos sobre la REPRESENTACIOìN LEGAL DE LA FUNDACIOìN HOSPITAL UNIVERSITARIO METROPOLITANO» (mayúsculas del texto original).
4. De la señora Ivonne Acosta Acero, en calidad de representante legal de la Fundación Acosta Bendek y el señor Javier Cuartas Jaller quien suscribe como representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquill–
La señora Ivonne Acosta Acero y el señor Javier Cuartas Jaller, en escrito radicado ante la Sala, calificaron la intervención del señor Acosta Pérez en el trámite del conflicto de competencias en estudio, como un «acto delictual de FRAUDE PROCESAL» (mayúsculas del original) e indicaron: «SOLICITAMOS QUE COMPULSE LAS COPIAS PENALES A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y nos comunique el oficio remitido a dicha entidad» (mayúsculas del original).
Igualmente, requirieron tener como no presentado o inexistente el escrito allegado por el señor Alberto Enrique Acosta Pérez en nombre de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla por cuanto –argumentaron- no tiene legitimidad para hacerl y, a su parecer, lo que intenta es desviar la atención del asunto central del conflicto de competencias para que esta Sala incurra en un error.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[…
En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es la siguiente:
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativ.
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber:
que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;
que, de forma simultánea, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular;
que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia en los antecedentes, la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico planteó el conflicto de competencias entre una autoridad del orden nacional: la Superintendencia Nacional de Salud, y otra del orden departamental: la Gobernación del Atlántico -Secretaría de Salud.
Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto de la referencia.
El asunto discutido es de naturaleza administrativa, particular y concreta pues se refiere a la solicitud de aprobación de la modificación de los estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, modificación que obra en el acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020.
Entonces, corresponde conocer a la Sala de Consulta y Servicio Civil porque están reunidos los requisitos que configuran la competencia general de que trata el artículo 39 del CPACA sobre la definición de conflictos de competencias dentro de actuaciones administrativas.
Términos legales
El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.
Problema jurídico
De conformidad con los antecedentes, se trata de resolver cuál autoridad –la Superintendencia Nacional de Salud o la Gobernación del Atlántico-Secretaría de Salud– tiene la competencia para conocer y tramitar la solicitud de aprobación de la reforma de los estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, reforma recogida en el acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020.
Para entrar en materia, es preciso hacer la siguiente aclaración preliminar:
En los estatutos originale de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla se establece que es una «institución de utilidad común, sin ánimo de lucro, de origen privado, con domicilio en la ciudad de Barranquilla» (artículo primero); que fue «creada, financiada y construida por la Fundación Acosta Bendek como consta al tenor de la Escritura Pública número 2.336 del 31 de diciembre de 1977, Notaria Segunda» (artículo quinto).
Asimismo, los mencionados estatutos indican que «como institución de utilidad común, funcionará bajo el régimen de vinculación al sistema nacional de salud (Decreto 356, artículo 9º) y deberá suministrar a los organismos la información que le soliciten» (artículo sexto), así como que «estará bajo la vigilancia y control del Ministerio de Salud» (artículo vigésimo octavo).
Las autoridades en conflicto han planteado que la aprobación de reformas a los estatutos de las instituciones de utilidad común o fundaciones que pertenecen al Sector Salud es una competencia que corresponde: i) a «la autoridad que le haya otorgado personería jurídica» [Decreto 1088 de 1991, hoy compilado en el Decreto 780 de 2016 «Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» (artículo 2.5.3.9.33)] y ii) a la Superintendencia Nacional de Salud según el Decreto 2462 de 2013, modificado por el Decreto 1765 de 2019 (artículos 6º, numeral 25, 7º, numeral 17, y 21, numeral 4º).
Por lo tanto, la Sala debe definir si ambas competencias sobre aprobación de reformas estatutarias a instituciones de utilidad común pertenecientes al Sector Salud se encuentran vigentes y, de estarlo, si son excluyentes o si se trata de reglas especiales de competencia aplicables según el asunto de que se trate.
Para resolver el problema jurídico que se plantea en el caso concreto, la Sala se referirá a: i) las fundaciones o instituciones de utilidad común: generalidades; ii) las fundaciones o instituciones de utilidad común que prestan servicios de salud; iii) las competencias de la Gobernación del Atlántico – Secretaría de Salud; iv) las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud; v) las conclusiones sobre la aprobación de reformas estatutarias de las fundaciones o instituciones de utilidad común que prestan servicios de salud, y el caso concreto.
Análisis de la normativa aplicable al caso concreto
Fundaciones o instituciones de utilidad común: generalidades
La doctrina ha utilizado el concepto de utilidad común para referirse a instituciones que, teniendo origen privado y el modelo fundacional propio del Código Civil, prestan a la sociedad un servicio que, sin ser oficial ni ser prestado por el Estado, es de notoria utilidad pública por voluntad de sus fundadores. Este último atributo sirvió también de referente para diferenciar a esas instituciones de los organismos públicos, «de manera específica, en sus orígenes, (con) los establecimientos públicos» y de ahí que se hablara de «institución de utilidad común o fundación.
En la Constitución Política de 1886, artículo 120, correspondía al presidente de la República «ejercer el derecho de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores».
En la reforma administrativa de 1968, el Decreto Ley 3130 de 196, artículo 5º, definió las instituciones de utilidad común:
Artículo 5.- De las fundaciones o instituciones de utilidad común. Son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores.
Dichas instituciones, como personas jurídicas privadas que son, están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración. La vigilancia e inspección que la Constitución autoriza continuará ejerciéndose por el gobierno en los términos de la ley 93 de 193 y demás disposiciones pertinentes.
Cabe mencionar que con antelación a la referida Ley 93 de 1938, el Decreto 685 de 193 (artículo 2) había asignado el reconocimiento de la personería jurídica de esas instituciones al entonces Ministerio de Gobierno. La citada Ley 93 no modificó esa competencia y reguló varios asuntos sobre la inspección y vigilancia.
En 1974, el Decreto Ley 57 dispuso que el reconocimiento y la cancelación de las personería jurídica de las asociaciones, corporaciones y fundaciones corresponderían al Ministerio de Justicia «cuando esas funciones no hayan sido atribuidas a otros organismos».
Más adelante, la Ley 22 de 198 dispuso:
Artículo 1. Corresponde al Gobernador del Departamento de Cundinamarca y al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá, respectivamente, cuya tramitación se venía adelantando ante el Ministerio de Justicia.
Artículo 2. El Presidente de la República podrá delegar en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor de Bogotá, D.E., de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Constitución Política, la función de inspección y vigilancia que ejerce sobre las instituciones de utilidad común
En ejercicio de la facultad conferida por el transcrito artículo 2º de la Ley 22, el presidente expidió el Decreto 1318 de 198 en el cual delegó sus funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común -que no estuvieran controladas por otra autoridad -, en los gobernadores de los departamentos y en el alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y estableció el alcance de dichas funciones.
También en 1988, fue expedido el Decreto 1831, que reglamentó el artículo 1º de la Ley 22 de 1987, es decir, la delegación conferida al gobernador de Cundinamarca y al alcalde Mayor de Bogotá, bajo la consideración de que el reconocimiento de las personerías jurídicas comprendía la aprobación de las reformas estatutarias, la inscripción de los dignatarios y la certificación de la existencia y representación legal de esas instituciones.
El Decreto 1831 fue derogado por el Decreto 1529 de 199, y en este se reglamentó «el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos», así como la aprobación de estatutos, la inscripción de directivos, la disolución y liquidación de esas instituciones y la expedición de certificaciones sobre su existencia y representación legal.
Sobre la delegación y su reglamentación, en el Concepto 773 de 1996, esta Sala expresó:
En cuanto a la inspección y vigilancia por parte del gobierno sobre las fundaciones o instituciones de utilidad común, el Congreso de la República, con fundamento en el artículo 135 de la Constitución de 1886 (hoy la norma tendría su respaldo en el artículo 211 constitucional), mediante la Ley 22 de 1987 autorizó al Presidente de la República para delegar en los gobernadores y en el alcalde mayor de Bogotá dicha inspección y vigilancia, habiendo asignado además al gobernador de Cundinamarca y al alcalde mayor de esa ciudad, la función de reconocer y cancelar la personería jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común, cuya tramitación se venía adelantando por el Ministerio de Justicia.
Esa autorización de delegación se ha cumplido con la expedición de los Decretos 1318 de 1988, 1093 de 1989, y 1529 de 1990.
Es precisamente el Decreto 1529 de 1990 el que faculta a los gobernadores, con sujeción a sus disposiciones, para el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el departamento. Y ha servido de fundamento para que los funcionarios competentes analicen los requisitos que debe reunir la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, el contenido de los estatutos, las reformas estatutarias, los requisitos de solicitud de inscripción de dignatarios, la cancelación de personería jurídica, la notificación y publicación de actos, así como para la disolución y liquidación de las asociaciones o corporaciones y de las fundaciones o instituciones de utilidad comú.
Advierte entonces la Sala que desde 1988, en virtud de la delegación autorizada al presidente de la República por la Ley 22 de 1987, los gobernadores y el alcalde Mayor de Bogotá ejercen las funciones de inspección y vigilancia, así como de reconocimiento de personería jurídica y aprobación de estatutos, sobre las instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el respectivo departamento y en el Distrito Capital.
La vigencia de la Ley 22 continuó bajo la Constitución Política de 1991por cuanto esta reiteró la competencia del presidente de la República para ejercer inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común (artículo 189, numeral 26); y al Congreso de la República le atribuyó la de regular el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia (artículo 150, numeral 8°), y más adelante, el artículo 13 de la Ley 489 de 199, modificado por el artículo 45 del Decreto Ley 19 de 201, facultó al presidente de la República para delegar esa función constitucional (artículo 189, numeral 26).
No obstante, debe tenerse en cuenta que con antelación a la Ley 489, se expidió el Decreto Ley 2150 de 199, sobre supresión de trámites, y en el artículo 40, precisamente se suprimieron: i) el reconocimiento de personería jurídica de las fundaciones y dispuso que estas se constituirían por escritura pública o documento privado que debía registrarse ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la entidad creada; y ii) la inscripción y reforma de estatutos, nombramientos y liquidación:
ARTÍCULO 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
[…]
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.
[…]
ARTÍCULO 42º.- Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación. Los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.
[Subrayas añadidas].
Sin embargo, por mandato del artículo 45 del mismo Decreto Ley 2150, se exceptuaron de las disposiciones contenidas en los artículos 40 y 41 ibidem, algunas personas jurídicas, entre ellas están las instituciones reguladas por la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social), entre las cuales, como se verá, están las instituciones de utilidad común que prestan servicios de salud.
El artículo 45 del Decreto Ley 1250 fue modificado por el artículo 1º de la Ley 537 de 199, que mantuvo la excepción para las instituciones reguladas por la Ley 100. El texto vigente dice:
Artículo 45º.-Excepciones. Lo dispuesto en este capítulo no se aplicará para las instituciones de educación superior; las instituciones de educación formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones, asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de 1993 de seguridad social, los sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y movimientos políticos; cámaras de comercio, a las organizaciones comunitarias de primero, segundo, tercero y cuarto grados y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la ley expresamente regula en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales. (Subrayas añadidas).
Lo anterior, porque, como lo señaló la Sala en el Concepto 773 de 199, el régimen general para las fundaciones o instituciones de utilidad común coexiste con un régimen especial, que por lo mismo es de aplicación prevalente en relación con los casos que contempla. Dentro de esta especialidad se encuentran aquellas entidades que tengan como objeto la prestación de servicios educativos, científicos, tecnológicos, entre otros.
Así las cosas, las instituciones de utilidad común o fundaciones creadas para prestar servicios de salud, están reguladas por disposiciones especiales. Es necesario, por tanto, analizar con detalle el régimen de las fundaciones o instituciones de utilidad común que prestan servicios de salud, estudio que se abordará a continuación.
Fundaciones o instituciones de utilidad común que prestan servicios de salud
El Decreto Ley 3224 de 196, reorganizó el Ministerio de Salud y entre las funciones relacionadas en el artículo 5º, incluyó:
g). Dar aprobación a los estatutos, presupuesto, reglamentos y demás actos de las Beneficencias, así como a los de las demás instituciones de utilidad común que legalmente lo requieran.
En 1968, el Decreto Ley 2470 de 196 organizó el Sistema Nacional de Salud como “el conjunto de organismos que tengan como finalidad básica procurar la salud de la comunidad" (artículo 1º) y definió tres niveles funcionales de atención: nacional, seccional y local.
El nivel local quedó integrado por todas las instituciones para entonces existentes que prestaban directamente los servicios de salud y las que se crearan más adelante. Dentro de estas, las instituciones de utilidad común creadas para prestar esos servicios.
En 1973 fue dictada la Ley 9ª, por la cual se confirieron facultades extraordinarias al presidente de la República «para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública». Su artículo 2º, literal c), dispuso que dichas facultades incluían:
c) Dictar las normas fundamentales de organización y funcionamiento de las entidades de asistencia pública y las asociaciones e instituciones de utilidad común dedicadas a la prestación de servicios de salud. (Subraya la Sala).
En ejercicio de las mencionadas facultades fue dictado el Decreto Ley 654 de 197, conforme al cual el Sistema Nacional de Salud quedó integrado por tres subsectores: i) el oficial y mixto; ii) el de seguridad social; y iii) el privado.
El subsector privado quedó integrado por
[...] todos los Organismos, Instituciones, Agencias y Entidades de Salud que funcionan en el territorio Nacional bajo el régimen de derecho privado que (sic) o reciben auxilios estatales permanentes para su funcionamiento y que en sus órganos directivos no está representado el Gobierno.
El Decreto Ley 654 fue sustituido por el Decreto Ley 056 de 197. En este se estableció que la Dirección Nacional del Sistema de Salud, dependencia del Ministerio de Salud, tendría dentro de sus funciones «vigilar y controlar las entidades que presten servicios de salud».
La Ley 10 de 199 definió la estructura del servicio de salud en el país. Dispuso que, como es un servicio público a cargo de la Nación, el Estado interviene en él con varios fines, uno de los cuales es el de:
[...] adoptar el régimen, conforme al cual se debe llevar un registro especial de las personas que presten servicios de salud y efectuar su control, inspección y vigilancia (artículo 1, inciso f).
Sobre la organización y administración del Sector Salud, el artículo 5º dispuso que se conformaba por dos subsectores: el oficial y el privado; y que el subsector privado se integraba con todas las entidades o personas privadas que presten servicio de salud, entre otras, por las «fundaciones o instituciones de utilidad común» (artículo 5º, numeral 2, inciso b). Y sobre estas ordenó:
Artículo 7º.- Prestación de servicios de salud por entidades privadas. Las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro y, en general, las personas privadas jurídicas, podrán prestar servicios de salud en los niveles de atención y grados de complejidad que autorice el Ministerio de Salud o la entidad territorial delegataria. (Subraya la Sala).
En el artículo 20, la Ley 10 dispuso, como requisito especial para el reconocimiento de la personería jurídica, que la instituciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto fuera la prestación de servicios de salud debían reunir las condiciones de calidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y teìcnico-administrativas que determinara el Gobierno Nacional. Esto significó una función de verificación a cargo del Ministerio de Salud (artículo 21), reglamentada luego por el Decreto 739 de 199.
Asimismo, el artículo 51 de la Ley 10 de 1990 otorgó facultades extraordinarias al presidente para, entre otras, «codificar todas las disposiciones relativas a la organización y administración de la prestación de servicios de salud, incluidas las de la presente ley».
Para la codificación señalada, fue expedido el Decreto 1088 de 199, que relacionó como fundamentos «las facultades constitucionales y legales, y en especial las que le confieren los artículos 36 y 120, ordinales 3º y 19 de la Constitución Política la Ley 93 de 1938, la Ley 22 de 1987 y la Ley 10 de 1990», y
en sus considerandos señaló como propósito:
[...] comprender en un solo cuerpo normativo las disposiciones de reglamentación de la Ley 10 de 1990 y las que corresponde expedir al Gobierno Nacional con fundamento en los artículos 36 y 120, ordinal 19 de la Constitución Política, con el fin de conciliar la vigilancia que se ejerce sobre las instituciones de utilidad común en cuanto a su patrimonio con la de la prestación del servicio público de salud [...].
Como se verá, el Decreto 1088 de 1991 continúa vigente por cuanto fue compilado en el Decreto 780 de 201 «Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social». A él se volverá más adelante.
En 1993 fue expedida la Ley 10 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral y, en su Libro II, desarrolló el Sistema General de Seguridad Social en Salud con los objetivos de regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso al servicio en todos los niveles de atención, para toda la población. De acuerdo con el artículo 155, numeral 3, son integrantes del sistema las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, mixtas y privadas.
Ahora bien, el Decreto 1088 de 1991, hoy compilado en el Decreto 780 de 2016 (mayo 6), reglamentario único del sector de Salud y Protección Social, reglamentó las funciones y las condiciones bajo las cuales las instituciones del subsector privado del Sector Salud deben prestar el servicio público de salud, así como lo correspondiente a su vigilancia y contro.
Así, el artículo 2.5.3.9.10 del Decreto 780, indica que las instituciones del subsector privado están sometidas a la inspección y vigilancia del Gobierno Nacional - Ministerio de Salud y Protección Social y de las demás autoridades en los términos de la Constitución Política, las leyes, conforme a los correspondientes actos constitutivos y estatutarios.
Y los artículos 2.5.3.9.1 y 2.5.3.9.1 del Decreto 780, en los que se compilaron los artículos 18 y 19 del Decreto 1088 de 1991, disponen que la función de reconocer personería jurídica «a las fundaciones o instituciones de utilidad común y a las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud», está a cargo de:
i) el Ministerio de Salud, si su finalidad es prestar el servicio en la jurisdicción de más de un departamento;
ii) el gobernador del respectivo departamento, a través del organismo de dirección seccional de salud, si la finalidad es prestar el servicio en un solo departamento, y
iii) el alcalde Mayor de Bogotá, a través del Organismo Distrital de Salud de Bogotá, D.C., si su finalidad es prestar el servicio en la capital del país.
De conformidad con el Artículo 2.5.3.9.33 del Decreto 780 de 2016 (correspondiente al artículo 35 del Decreto 1088 de 1991), esas mismas autoridades tienen la competencia para decidir sobre las solicitudes de reforma estatutaria de las mencionadas institucione, excepción hecha de la competencia asignada a la Superintendencia Nacional de Salud por razón del objeto de la reforma estatutaria, según se estudiará más adelante.
Finalmente, con la Resolución 13565 de 1991, el Ministerio de Salud reglamentó el artículo 37 del citado Decreto 1088, en cuanto a «la forma de presentación y contenido de los documentos para el reconocimiento de personería jurídica, reforma estatutaria e inscripción del representante legal y demás dignatarios de las instituciones sin ánimo de lucro del subsector privado». Dicha resolución sigue vigente por cuanto el artículo reglamentado se compiló en el Decreto 780 de 2016.
5.3. Las competencias de la Gobernación del Atlántico - Secretaría Departamental de Salud
Con base en el recuento normativo hecho en el punto anterior, es claro que el Departamento del Atlántico es delegatario de las funciones presidenciales de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común de acuerdo con la Ley 22 de 1987 y el Decreto 1088 de 1991, compilado en el Decreto 780 de 2016 reglamentario único del Sector Salud y Protección Social.
A su vez, actualmente rige el Decreto Departamental núm. 000417 del 9 de agosto de 201, dictado por el gobernador del Atlántic en el que dispuso:
Artículo Primero. Delegar en el Secretario de Salud del Departamento del Atlántico, la función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, y actividades conexas al desarrollo de su objeto social, dentro de la jurisdicción del Departamento del Atlántico.
Incluye además, de acuerdo con la normativa nacional citada, la aprobación de las reformas estatutarias, respecto de las cuales ha de tenerse en cuenta su objeto, por las razones explicadas en el punto siguiente.
5.4. La Superintendencia Nacional de Salud
El Decreto Ley 1650 de 197, artículo 94, creó la Superintendencia de Seguros de Salud «Con el fin de ejercer un estricto control y una eficiente vigilancia de la administración de los servicios y prestaciones de la salud correspondientes a los Seguros Sociales Obligatorios y de su conformidad con las normas del Sistema Nacional de Salud…». Fue reorganizada por la Ley 15 de 198 y por el Decreto Ley 1472 de 1990, también para el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia en la prestación de los servicios de salud como parte de los Seguros Sociales Obligatorios.
Con el Decreto 2165 de 199, la Superintendencia Nacional de Salud fue adscrita al Ministerio de Salud y definida como «la autoridad técnica de inspección, vigilancia y control» de las entidades de los subsectores oficial y privado del Sector Salud.
Recuérdese que para entonces estaba vigente la Ley 10 de 1990, por lo que los subsectores en mención eran los regulados por dicha ley, y del subsector privado formaban parte las instituciones de utilidad común prestadoras de servicios de salud.
Con la Ley 100 de 1993 y la creación y organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 248, fue expedido el Decreto Ley 1259 de 1994 (hoy derogado) que reiteró: i) el carácter técnico de la superintendencia; ii) el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud (EPS) de los regímenes Contributivo y Subsidiado, y de las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), de todos los subsectores; y iii) como uno de sus objetivos, «El cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los subsectores oficial y privado del sector salud».
La Ley 715 de 200 (artículo 68) estableció que la Superintendencia Nacional de Salud «tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del Sector Salud y de los recursos del mismo».
La Ley 1122 de 200 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual quedó en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud (artículo 36) y, también, confirió a esta las facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios.
Dentro de los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, enunciados en el artículo 39 de la Ley 1122, figuran:
ARTÍCULO 39. OBJETIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos:
a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud;
c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;
[…]
Más adelante fue expedida la Ley 1438 de 201 que en su artículo 121 relacionó los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud, entre ellos, los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos (numeral 121.3).
Con el Decreto 2462 de 201 se modificó la estructura de la Superintendencia con el propósito de fortalecer la protección de los derechos de los usuarios del sistema de salud. En el artículo 2º se hizo remisión expresa a los objetivos establecidos en el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 3º, para establecer el ámbito de las funciones de inspección, vigilancia y control, también se remitió expresamente a los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 2011 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.
El artículo 6º, numeral 24, original, del Decreto 2462 enlistó entre las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, las de:
24. Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación asíì como la cesión de activos, pasivos y contratos. (Subrayas añadidas.
25. Realizar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otras acciones y medidas especiales aplicables a las entidades promotoras y prestadoras, que permitan garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, cuando concurran las causales previstas en la ley y en ejercicio de su función de control.
Posteriormente, se expidió el Decreto 1765 de 201, que modificó algunos artículos del Decreto 2462 de 2013. Con la modificación, las transcritas funciones de la Supersalud se establecieron en los siguientes términos:
ARTÍCULO 6. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones:
[…]
24. Autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), a las empresas de medicina prepagada y al servicio de ambulancia prepagado, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos aplicables.
25. Autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud, cualquier modificación estatutaria relacionada con la disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud. (Subrayas añadidas).
[…
Se destaca que la modificación normativa precisó el objeto de aprobación de la Supersalud, por lo que ya no se refiere a «cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación asíì como la cesión de activos, pasivos y contratos», que incluía el texto original del Decreto 2462 del 2013 (artículo 6º.
Por lo tanto, la función de la Supersalud está determinada por el contenido de la reformas estatutarias, esto es, siempre que la modificación de los estatutos de la institución prestadora de salud esté relacionada, particularmente, con la disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación del servicio de salud.
Esta precisión orienta el control que debe hacer la Superintendencia Nacional de Salud sobre las instituciones prestadoras de salud (IPS) para centrarlo sobre operaciones que impacten en la prestación del servicio de salud y los posibles riesgos que estos cambios puedan representar para dicho servicio.
El Decreto 1765, en sus consideraciones, explica el fundamento del cambio que adopta:
Que el Decreto 2462 de 2013 modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, cuya función principal es la de ejercer inspección, vigilancia y control integral respecto de los sujetos del Sistema General de Seguridad Social en Salud enunciados en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011.
Que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco del citado decreto, autorizar a los sujetos de inspección, vigilancia y control integral de dicha entidad administrativa, las modificaciones a su razón social, naturaleza jurídica, estatutos, cambios de la composición de la propiedad, al igual que las escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos.
[…]
Que la Superintendencia Nacional de Salud también vigila a las Instituciones Prestadoras de Salud - IPS, frente a las cuales debe enfocar su alcance en operaciones que impacten la prestación del servicio de salud y la supervisión orientada en riesgos.
Que, por lo anterior, se hace necesario modificar algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud y actualizar el contenido de algunas funciones […]. (Subrayas añadidas).
Así las cosas, las funciones de la Supersalud (Ley 1122 de 2007), que fueron precisadas por el decreto ordinario (Decreto 1765 de 2019), sobre reforma a los estatutos de los sujetos vigilados, en este caso institución de utilidad común prestadora del servicio de salud, está determinada por el contenido de la reforma estatutaria cuya aprobación se solicita.
5.5. Conclusiones sobre la aprobación de reformas estatutarias de las fundaciones o instituciones de utilidad común que presten servicios de salud
El anterior recuento normativo hace necesario confrontar las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud y las que tienen las gobernaciones (para el caso concreto, la Gobernación del departamento del Atlántico), referentes a la aprobación de las reformas estatutarias de las instituciones de utilidad común del subsector privado del Sector Salud. Esto es:
las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, otorgadas por la Ley 1122 de 200 (desarrolladas en el Decreto 2462 de 201, modificado por el Decreto 1765 de 201) y
las funciones de las gobernaciones, delegadas por el presidente en virtud de la autorización de la Ley 22 de 198 y dispuestas en el Decreto 1318 de 198 (luego reglamentadas en el Decreto 1088 de 199, hoy compilado en el Decreto 780 de 201 «Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social»).
De la comparación de las funciones y del estudio realizado, se concluye que:
En principio, existe una competencia general atribuida a «la autoridad que le haya otorgado personería jurídica» para decidir sobre las solicitudes de aprobación de reforma estatutaria que realicen las fundaciones o instituciones de utilidad común que tengan por finalidad la atención, fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud.
Esa autoridad, como se refirió atrás, es i) el Ministerio de Salud, si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en la jurisdicción de más de un departamento; ii) el gobernador del respectivo departamento, a través del organismo de dirección seccional de salud, si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en un solo departamento; y iii) la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través del Organismo Distrital de Salud de Bogotá, D.C., si la finalidad de la fundación es prestar el servicio en la capital del país.
Sin embargo, esta norma general coexiste con la competencia especial de la Superintendencia Nacional de Salud para aprobar o negar, «previamente», las reformas estatutarias de las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando dicha reforma esté relacionada, particularmente, con la disminución del capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud. Esto es, la función de la Supersalud está determinada por el contenido de las reformas estatutarias.
La vigilancia especial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud se entiende porque este tipo de reformas implican operaciones que pueden impactar o generar riesgos en la prestación del servicio de salud.
Por demás, es claro que la Superintendencia Nacional de Salud funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que dentro de sus objetivos está vigilar el cumplimiento de las normas del sistema General de Salud, así como velar por la eficiencia de los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud.
Sobre la labor de las superintendencias, debe recordarse que:
Su actuación está dirigida a la cumplida aplicación de las normas que regulan el campo de actividad sobre el cual aquellas ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control que les son encomendadas, con miras además, a propender por la protección del sector económico o social objeto de control, por su desarrollo y estabilidad, así como por el cumplimiento de las demás funciones que específicamente se le hayan encomendado a la respectiva superintendencia, a partir del cumplimiento de su actividad principal de inspección, vigilancia y contro.
Por lo tanto, cuando la reforma estatuaria de la fundación o institución de utilidad común que presta servicio de salud se refiere, particularmente, sobre disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación del servicios de salud, requiere autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud.
Por el contrario, si la reforma estatutaria de la fundación o institución de utilidad común que presta servicio de salud no se refiere a estas materias, la autorización corresponde a «la autoridad que le haya otorgado personería jurídica», esto es, gobernadores, alcalde Mayor de Bogotá o Ministro de Salud, en los términos de la distribución normativa.
Caso concreto
En los estatutos originale de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla se establece que es una «institución de utilidad común, sin ánimo de lucro, de origen privado, con domicilio en la ciudad de Barranquilla» (artículo primero); que fue «creada, financiada y construida por la Fundación Acosta Bendek como consta al tenor de la Escritura Pública número 2.336 del 31 de diciembre de 1977, Notaria Segunda» (artículo quinto).
Asimismo, se consagra que «como institución de utilidad común, funcionará bajo el régimen de vinculación al sistema nacional de salud (Decreto 356, artículo 9º), deberá suministrar a los organismos la información que le soliciten» (artículo sexto), y que «estará bajo la vigilancia y control del Ministerio de Salud» (artículo vigésimo octavo).
Por supuesto, debe entenderse que las referencias corresponden a la normativa vigente en 1977 y que, la continuidad de su existencia y del objeto para el cual fue creada, supone su sujeción a las disposiciones vigentes para la prestación del servicio y para el ejercicio de las funciones públicas de inspección, vigilancia y control. En razón de lo cual, la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla es una de las instituciones de utilidad común que, por ser privada y prestar el servicio de salud, pertenece al subsector privado del Sector Salud.
En cuanto a la actuación administrativa dentro de la cual se plantea el conflicto de competencias puesto en consideración de la Sala por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del departamento del Atlántico:
Según los documentos aportados en el expediente, en acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020, por asamblea extraordinaria se reformaron los estatutos –cuya aprobación se solicita– y se designó nueva junta directiva de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquill.
En dicha acta se consigna que se «ha considerado y decidido efectuar una reforma integral de estatutos de la FUNDACIÓN HOSPITAL UNIVERSITARIO METROPOLITANO, con el fin de adecuarlos a nuevos retos y actualizar las políticas de funcionamiento de la misma» (mayúsculas del original).
La comparación de los estatutos originarios con el texto de reforma (del que se solicita aprobación) permite identificar, sobre el objeto social de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano:
| Estatutos originarios | Reforma de estatutos (cuya aprobación se solicita) |
| ARTÍCULO SEGUNDO: La institución hospitalaria, a través de la programación y coordinación de sus diferentes departamentos y servicios, ofrecerá un eficiente y dinámico servicio asistencia, con aplicación e implicación docente, a la comunidad, lo que permitirá mantener la alta calidad de aquel. E igualmente fomentará la investigación promoviendo la utilización racional de sus diferentes y diversos recursos. Prestar atención médica integral a las personas [ilegible final de página]. Servir de centro de referencia de pacientes [..] de Hospital Universitario vinculado al Sistema Nacional de salud de los organismos adscritos y vinculados a un conjunto de unidades regionales, para prestar servicio altamente especializados (Decreto 056 de 1975). Contribuir a la formación de los profesionales de las ciencias de la salud dentro de los programas establecidos de acuerdo a las necesidades regionales, en coordinación con la universidad. Servir de centro de adiestramiento y capacitación para el personal. Promover y desarrollar la investigación […], en el campo de la salud de acuerdo a las normas vigentes. Desarrollar programas de educación en salud en favor de la comunidad y promover por la participación activa de esta en los programas que el Hospital promueve (Artículo 7º Decreto 356 de 1975) | Artículo 2. OBJETO: LA FUNDACIÓN HOSPITAL UNIVERSITARIO METROPOLITANO tiene por objeto la promoción, protección, recuperación, fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, mediante actividades que conlleven a la prestación de servicios integrales de salud a la sociedad, sirviendo de campo de estudio, práctica e investigación preferencialmente a la comunidad universitaria de la Universidad Metropolitana. También podrá prestar sus servicios a otras instituciones de educación superior del país o del extranjero que hubieren sido debidamente autorizadas para adelantar planes de estudio y/o formación. Para la consecución y desarrollo de su objeto, la Fundación también se encargará de: Dar atención médica integral a todo tipo de personas, en todas las especialidades y subespecialidades de la ciencia médica, e impulsar la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, especialmente en el campo de la educación y la salud. Colaborar en la creación, sostenimiento, orientación, dirección y funcionamiento de universidades, facultades, programas de estudio, institutos o escuelas de educación y enseñanza, en especial del Sector Salud. Ayudar a grupos comunitarios a elevar su nivel de producción económica mediante la gestión de conocimiento y desarrollo de talento humano a través de la asesoría y enseñanza de oficios, formación de microempresas, industrias, etc. Que les permitan su superación personal y comunitaria. Otorgar y recibir créditos para financiar proyectos. Adquirir a cualquier título, toda clase de bienes muebles o inmuebles, así como enajenarlos, pignorarlos, gravarlos con prenda e hipoteca, tomarlos o darlos en arrendamiento, usufructo y, en general, ejecutar todos los actos de administración de los bienes que hacen parte del patrimonio de la fundación. Celebrar y ejecutar en su propio nombre, por cuanta de terceros o en participación con ellos, todos los actos y contratos civiles y comerciales que sean necesarios o convenientes para el cumplimiento de su objetivo social o fortalecimiento patrimonial. Asesorar y trabajar conjuntamente con entidades públicas o privadas en lo pertinente a la investigación, planeación, organización, promoción y ejecución de proyectos y programas que robustezcan institucionalmente los entes territoriales y la misión de los institutos descentralizados de orden nacional, departamental, municipal y distrital. Adelantar por iniciativa propia o en convenio con otras entidades privadas o gubernamentales programas de promoción en salud, con énfasis en familias menos favorecidas o en situación de riesgo. Desarrollar actividades educativas tendientes a propiciar la formación integral del hombre como ser social para que sea agente de cambio para si mismo y de la comunidad, a través de entidades autorizadas para ellos. Ejecutar y/o financiar bajo cualquier modalidad, con recursos propios o de terceros, directamente o mediante contratación o convenios la ejecución de proyectos de obras y servicios públicos, comunitarios y de beneficencia. Entregar a título de donación o préstamo, con o sin intereses, todo tipo de recursos dinerarios, materiales, inmateriales, técnicos, económicos y humanos a instituciones gubernamentales y no gubernamentales, que desarrolles o promuevan programas, proyectos o actividades relacionadas con la educación, la salud y la preservación y/o mejoramiento del medio ambiente. Invertir, construir, desarrollar o fortalecer empresas o instituciones que generen y destinen recursos para el desarrollo o promoción de programas, proyectos o actividades relacionadas con el mejoramiento y preservación de la educación, salud y/o medio ambiente. Apoyar, bajo cualquier modalidad, con recursos propios o de terceros, la ejecución de programas, proyectos o actividades que busquen aumentar la productividad a partir del desarrollo y/o fortalecimiento de un sector empresarial más sensible, basado en el ser humano y la economía social. Promover y administrar obras de carácter solidario. Promover y realizar actividades de tipo cultural y científico. Construir uniones temporales, consorcios y/o cualquier tipo de asociación para la consecución de los fines de la fundación. Importar y exportar mercancías, productor, manufacturas de todo género, celebrar contratos bancarios o de seguros, dar o tomar dinero en mutuo, desarrollar o celebrar operaciones de facturan en firme con recursos propios, constituir garantías sobre sus bienes muebles o inmuebles y celebrar las operaciones financieras que le permitan el rendimiento de sus recursos y/o adquirir fondos u otros activos, o asegurar el suministro de bienes y/o servicios, unos con otros necesarios para el desarrollo de la organización. Actuar como agente o representante de empresarios nacionales o extranjeros, y celebrar toda clase de contratos relacionados con la distribución de mercancías y/o venta de bienes y servicios; adquirir marcas, emblemas, nombres comerciales, patentes u otros derechos de propiedad industrial o intelectual, explorarlos o conceder su explotación terceros bajo licencia contractual. En general, realizar todas las operaciones necesarias o convenientes para cumplir o facilitar los objetivos de la fundación. PARÁGRAFO: La enumeración anterior no es taxativa, sino puramente enunciativa. Por ello es entendido que LA FUNDACIÓN HOSPITAL UNIVERSITARIO METROPOLITANO podrá celebrar y realizar toda clase de actos, negocios y contratos que sean necesarios, convenientes o conducentes para la consecución de su objetivo y finalidades, así como para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de su existencia como persona jurídica. (Subrayas añadidas). |
De forma general, se identifica que la reforma estatutaria que se pretende en la Fundación Hospital Universitario Metropolitano implica una ampliación de su objeto inicial y que esa ampliación incluye diversas actividades.
Si bien algunos de los actos señalados en la reforma podrían estar incluidos dentro del concepto de «objeto social secundario o conexo, otras de las actividades que se plantea añadir en el objeto podrían ser entendidas como principales e independientes de las de prestación de servicios de salud y apoyo a la educación en salud, que conforman el objeto previsto en los estatutos originales.
Por lo tanto, en los términos presentados, el desarrollo de tales actividades no está relacionado, única o necesariamente, con la prestación del servicio de salud.
En consecuencia, según lo normado en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, desarrollado en el Decreto 2462 de 201, modificado por el Decreto 1765 de 201 (artículo 6º, numeral 2), corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud autorizar o negar la modificación de los estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, que consta en el acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020, por cuanto esta, de acuerdo con su texto, puede estar relacionada con la ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud.
Precisa la Sala que, en el marco normativo vigente, la Gobernación del Atlántico – Secretaría Departamental de Salud continúa con la competencia para conocer de la reforma de los estatutos de las fundaciones de utilidad común del subsector privado del Sector Salud que se encuentren domiciliadas en su jurisdicción (como lo es la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla) en todos los casos en que estas no traten, particularmente, sobre disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud.
Adicionalmente, advierte la Sala que la autoridad competente debe analizar con detalle las condiciones y requisitos de la reforma estatutaria referenciada y, a través de decisión motivada, aprobarla o negarla, con sujeción a las normas legales pertinentes.
Por lo tanto, según el análisis realizado por esta Sala a la normativa legal y reglamentaria sobre las funciones de las autoridades en materia de reformas estatutarias de las instituciones de utilidad común creadas por particulares para prestar servicios de salud, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud conocer y tramitar la solicitud de aprobación de la modificación de los estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, que consta en el acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020.
Consideración final
Como se enunció, la señora Ivonne Acosta Acero y el señor y Javier Cuartas Jaller, que suscriben como representante legal de la Fundación Acosta Bendek y de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla, respectivamente, radicaron ante la Sala una comunicación en la que afirman que desconocen al señor Alberto Enrique Acosta Pérez como representante legal de la mencionada Fundación Hospital; califican su intervención en el trámite del presente conflicto, como «acto delictual de FRAUDE PROCESAL» (mayúsculas del original), y solicitan a la Sala i) que tenga inexistente el escrito del señor Alberto Enrique Acosta Pérez y ii) «QUE COMPULSE LAS COPIAS PENALES A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y nos comunique el oficio remitido a dicha entidad» (mayúsculas del original).
Al respecto, la Sala hace las siguientes manifestaciones:
a) De conformidad con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, es de su competencia dar trámite a las solicitudes de definición de los conflictos negativos o positivos de competencias que se presenten entre las autoridades en ejercicio de función administrativa, dentro de actuaciones de esta naturaleza, particulares y concretas. La norma en cita y la competencia de la Sala se encuentran explicadas en el punto IV.CONSIDERACIONES 1. Competencia, de la presente decisión.
b) De acuerdo con la documentación recibida, el conflicto de competencias propuesto por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico versa sobre la competencia para la aprobación de una reforma estatutaria de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano radicada por la señora Ivonne Acosta Acero, en calidad de representante legal de la Fundación Acosta Bendek, y el señor Javier Cuartas Jaller, como representante legal de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano (radicada con el número 20200500153602).
Es decir, el conocimiento de la Sala sobre el asunto referido se circunscribe a analizar y decidir la autoridad competente –la Superintendencia Nacional de Salud o la Gobernación del Atlántico– para resolver de fondo la solicitud de aprobación de la reforma estatutaria referida.
Las diferencias y manifestaciones expuestas por la señora Acosta Acero y el señor Cuartas Jaller están relacionadas con la representación legal de la Fundación Hospital y no con el proceso de reforma estatutaria sobre el que se propuso el conflicto de competencias administrativas por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico, y que es resuelto por la Sala dentro de sus competencias.
Se recuerda que, tal como se indicó en el acápite «aclaración previa», la Sala no puede manifestarse sobre el fondo de la solicitud o del derecho reclamado ante las autoridades en conflicto, pues esto le corresponde a la autoridad que sea declarada competente.
Así las cosas, es claro que corresponde esa autoridad, en ejercicio de función administrativa, hacer el análisis del cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales que debió acreditar el solicitante para adoptar dicha reforma, así como la legitimidad de quien solicita la aprobación y el registro de esta, entre otras cuestiones. Todos estos aspectos forman parte de la decisión de fondo de la petición hecha por la Fundación y, por consiguiente, no incumben a esta Sala de Consulta y Servicio Civil puesto que su función legal se circunscribe únicamente a resolver el conflicto de competencias administrativas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala ordenará que, a través de la Secretaría, se envíe copia de esta decisión y del escrito presentado por la señora Acosta Acero y el señor Cuartas Jaller, a la Fiscalía General de la Nación para lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y tramitar la solicitud de aprobación de la modificación de los estatutos de la Fundación Hospital Universitario Metropolitano, que consta en el acta núm. 001-2020 del 20 de marzo de 2020.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.
TERCERO: ENVIAR, a través de la Secretaría, copia de esta decisión y del escrito presentado por la señora Acosta Acero y el señor Cuartas Jaller, a la Fiscalía General de la Nación.
CUARTO: COMUNICAR esta decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Dirección de Inspección y Vigilancia para Prestadores de Servicios de Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico, a la señora gobernadora del departamento del Atlántico, a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico, a la Fundación Hospital Universitario Metropolitano y a los señores Javier Cuartas Jaller y Alberto Enrique Acosta Pérez e Ivonne Acosta Acero.
QUINTO: RECONOCER personería al abogado José Antonio Carrillo Barreiro como apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos del poder conferido y los documentos anexos que obran en el expediente.
SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejero de Estado
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
