Solución de Conflictos de Competencia, expediente 226C de 2021

Buscar search

Índice format_list_bulleted

Buscar

Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la

Superintendencia de Transporte y Superintendencia de Sociedades / CASO CONCRETO - Competencia para conocer de una solicitud elevada por Lieber Colombia S.A.S. (antes Uber Colombia S.A.S.). Autoridad competente para ejercer funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad / TRANSPORTE - Noción / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE –

Regulación y control

La actividad transportadora, dado su carácter de servicio público esencial, se encuentra sometida a la regulación y al control del Estado. […] Como se observa, el transporte es considerado como un servicio público, que se encuentra sujeto a la regulación, la vigilancia y el control del Estado. Lo anterior, dada su gran importancia e incidencia en las actividades sociales, educativas, productivas y económicas de las personas y de la comunidad en general. Además, se establece claramente, la seguridad como una prioridad del sistema y el sector del transporte. […] Conforme se advierte, esta norma dispone de manera clara que la actividad de transporte público en nuestro país constituye un servicio público y, en tal carácter, el Estado tiene la potestad de regularlo y de conceder la autorización para que este sea prestado solo por quienes acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la capacidad técnica, operativa, financiera y de infraestructura. Asimismo, el Estado, en razón al interés público que involucra dicha actividad, ejerce el control y la vigilancia sobre esta y las empresas que la prestan, con el fin de que sea ejecutada conforme a la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia social, económica y jurídica de la actividad del transporte, ver: Corte Constitucional, sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1740 de mayo 18 de 2006 (Rad. núm. 11001-03-06-000-2006-0040-00(1740).

SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE – Habilitación de las empresas de transporte

Se observa que la norma contenida en el numeral 6° del artículo 3° de la Ley 105 de 1993 exige que las empresas y las formas asociativas o solidarias de transporte estén habilitadas por el Estado, para poder operar o prestar el servicio público de transporte, e incluso deben contar con un permiso de la autoridad competente. […] Además de la habilitación para operar como una empresa de transporte, se requiere de la expedición de un permiso para la prestación del servicio público de transporte, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 16 a 20 de la Ley 336 de 1996. Dicho permiso es revocable e intransferible y obliga a su beneficiario a cumplir las condiciones establecidas en el mismo. El permiso se puede otorgar directamente con la habilitación, si el servicio que se va a prestar no está sujeto a rutas y horarios predeterminados. La administración podrá celebrar también para la prestación del servicio público de transporte, contratos de concesión, adjudicados en licitación pública, conforme a lo dispuesto por los artículos 16 y 21 de la misma ley. […] La definición de la actividad de transporte que trae la Ley 336 de 1996 implica que debe existir una autorización de las autoridades competentes para la prestación del servicio (artículo 6), y por consiguiente para considerarse como tal, debe existir la respectiva habilitación del Estado […].

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 336 DE 1996 –

ARTÍCULO 16 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 17 / LEY 336 DE 1996 –

ARTÍCULO 18 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 19 / LEY 336 DE 1996 –

ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exigencia de la habilitación de los operadores o empresas de transporte y las características del servicio público de transporte, ver: Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2014

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del servicio público de transporte, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1740 de mayo 18 de 2006 (Rad. núm. 11001-03-06-000-2006-0040-00(1740).

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TAXIS – Utilización de

plataformas tecnológicas o digitales

Como se observa, el servicio público de transporte de taxis, sea el básico o el de lujo, requiere que sea prestado por una empresa de transporte legalmente habilitada y con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado decreto y en la reglamentación del Ministerio de Transporte, pudiendo ofrecerse el servicio básico mediante plataformas digitales y el servicio de lujo, siempre mediante tales medios tecnológicos. De todas maneras, como se advierte de las disposiciones contenidas en los parágrafos 4° del artículo 2.2.1.3.2.1. y 2° del artículo 2.2.1.3.3. del mencionado Decreto 1079 de 2015, las plataformas tecnológicas que utilicen las empresas de transporte habilitadas, requieren de la autorización del Ministerio de Transporte y el servicio se debe prestar de conformidad con la reglamentación expedida por este, de suerte que el uso de tales plataformas en este campo constituye también una actividad reglada. […] Adicionalmente, el uso de las plataformas tecnológicas para la prestación del servicio de transporte sólo puede llevarse a cabo por las empresas habilitadas para desarrollar dicha actividad, y se requerirá, adicionalmente, de una autorización del Ministerio de Transporte […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1079 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.3.2.1

PARÁGRAFO 4 / DECRETO 1079 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.3.3 PARÁGRAFO

2 / DECRETO 176 DE 2001 / DECRETO 1047 DE 2014 / LEY 105 DE 1993 / LEY

336 DE 1996

SUPERINTENDENCIAS – Competencia

La Constitución Política le asigna al Estado una función de supervisión orientada a garantizar el cumplimiento de los fines de interés general que justifican la intervención de los poderes públicos. Una de las formas más claras de la intervención del Estado, junto a la regulación, es el ejercicio de facultades de inspección, vigilancia y control, las cuales se adelantan a través de las distintas superintendencias. Las superintendencias forman parte de la estructura de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, y están creadas, con o sin personería jurídica, para ejercer por delegación las funciones de inspección, vigilancia y control, que el artículo 189 de la Constitución Política asigna al presidente de la República, en materia de educación, servicios públicos, las actividades financieras, bursátil, aseguradora, y de manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, las entidades cooperativas, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común. La creación de estos organismos administrativos en la estructura del Estado, se funda en el principio de la especialización de la función administrativa, con el propósito de que sean organismos técnicos, los que, de forma preferencial, inspeccionen, vigilen y controlen a los sujetos y las actividades, pasivos de la función administrativa. […] En conclusión, las Superintendencias son

organismos que hacen parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al poder ejecutivo, sin o con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control de entidades que presten algún servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que algunas de ellas desempeñan. Ahora bien, la ley faculta a las superintendencias para cobrar unas tarifas o tasas que ellas mismas determinan, a través de un acto administrativo al inicio de cada año , en razón a los servicios que prestan.

FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – Noción y alcance /

SUPERINTENDENCIAS – Labor de supervisión

En la legislación no se encuentran definiciones generales de las funciones de inspección, vigilancia y control. Por lo cual la Sala ha dicho que es preciso revisar en cada caso las «diversas disposiciones especiales que regulan su ejercicio en autoridades típicamente supervisoras», y las interpretaciones jurisprudenciales. Lo que sí es claro e indiscutible es que las funciones públicas de inspección, vigilancia y control sobre las personas y las actividades, son materia de reserva legal por expreso mandato del artículo 150, numeral 8, constitucional […]. […] Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha definido la función de inspección como «la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control»; la de control, como la «posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones»; y la de vigilancia, como el

«seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada». […] La función de supervisión de las superintendencias tiene como propósito asegurar el cumplimiento de las normas que regulan la actividad sobre la que se ejerce la supervisión, proteger el sector económico o social que controla, y promover su desarrollo y estabilidad. Asimismo, las superintendencias tienen una función preventiva. Su actividad debe adelantarse teniendo en cuenta, no la realidad formal, sino material de las sociedades sobre las cuales ejerce la actividad de supervisión.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Facultades de inspección, vigilancia y control / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Facultad de supervisión

Tanto la regulación, como las facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades tienen como propósito proteger los múltiples intereses que subsisten en una sociedad comercial entre los cuales están los patrimoniales, los de los socios y los de terceros. En relación con los intereses patrimoniales de la sociedad, hay que decir que deben ser protegidos de los abusos o actividades irregulares de los administradores o los órganos sociales. Están los intereses de los socios, que pueden ser divergentes entre ellos mismos, o diferir con los de la propia sociedad, y los intereses de los terceros que tienen relaciones con la persona jurídica, tal como ocurre, por ejemplo, con los acreedores. Adicionalmente, la función de supervisión de la Superintendencia de Sociedades encuentra justificación en el interés general de la economía nacional, debido al impacto que tienen sobre esta las sociedades comerciales. […] Las facultades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades tienen como objetivo lograr una cumplida ejecución de las normas que gobiernan la formación, funcionamiento y objeto social de las sociedades mercantiles, no supervisadas por otras superintendencias.

FUENTE FORMAL: LEY 58 DE 1931 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 3163 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 410 DE 1971 / DECRETO 2155 DE 1992 /

DECRETO 1080 DE 1996 / DECRETO 1023 DE 2012 / DECRETO 1736 DE 2020

NOTA DE REATORÍA: La decisión expone el origen, la naturaleza jurídica y funciones generales de la Superintendencia de Sociedades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2012. (Radicación núm. 25000-23-26-000-1995-00936-01(22984)). Véase igualmente Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de mayo de 2019. (Radicación núm. 11001-03-24-000-2014-00394-00).

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Competencia residual

La competencia residual tiene como finalidad garantizar que ciertos aspectos subjetivos de la sociedad comercial no queden desprovistos de supervisión. Igualmente, busca evitar el ejercicio fraccionado o duplicado de las funciones, así como una vigilancia concurrente. […] Por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades es competente para supervisar a las sociedades comerciales. Con todo, las demás superintendencias reemplazan a la Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de dicha función, cuando la ley les haya asignado dicha competencia de manera expresa. En caso contrario, la Superintendencia de Sociedades mantiene su competencia. En otras palabras, la Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo por cuanto se ejerce sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera bajo la condición de que las facultades asignadas a ella, no hayan sido expresamente otorgadas a otra Superintendencia.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 228

SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE – Naturaleza jurídica

El artículo 3° de la misma normativa determina su naturaleza jurídica, la cual consiste en ser «un organismo descentralizado del orden nacional, de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y presupuestal, adscrita al Ministerio de Transporte».

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 22

/ LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2409 DE 2018

NOTA DE RELATORÍA: La decisión expone el origen, la naturaleza jurídica y funciones generales de la Superintendencia de Transporte

SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE – Funciones de inspección, vigilancia y control / FUNCIÓN DE SUPERVISIÓN – Carácter integral

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que el carácter integral de la función de supervisión tendría lugar en aquellos casos en que la persona natural o jurídica tuviera como objeto social único o principal, la prestación del servicio de transporte. Por el contrario, si la prestación de este servicio era residual o accesoria, la supervisión sobre la actividad la ejercería la referida autoridad, y la supervisión sobre los aspectos subjetivos recaería en la Superintendencia de Sociedades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance integral de las funciones de inspección, vigilancia y control de la antigua Superintendencia de Puertos y Transporte, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 5 de septiembre de 2018. (Radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00078-00(C)).

SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE – Facultades sancionatorias / NORMAS DE TRANSPORTE – Reserva legal

Resulta pertinente anotar que el régimen de las infracciones a las normas de transporte y de las sanciones correspondientes, debe ser determinado legalmente, pues es de reserva del legislador, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos. […] De otra parte, se destaca de la normativa citada, que en efecto, el ejercicio de las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Transporte puede recaer en personas que no necesariamente están sometidas a la inspección, vigilancia y control de dicha autoridad, pues tales facultades están previstas para todos aquellos que incurran en la violación a las normas reguladoras del transporte, sean entidades vigiladas por la Superintendencia de Transporte o no, sean personas naturales o personas jurídicas. De esta manera, las personas naturales o jurídicas que eventualmente presten el servicio de transporte, sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley para el efecto, son sujetos del ejercicio de funciones administrativas sancionatorias en la medida en que existe una afectación al interés público. No obstante, esta circunstancia no implica que sean entidades vigiladas de la Superintendencia de Transporte de conformidad con la ley. […] Así las cosas, es preciso concluir que las facultades administrativas sancionatorias de la Superintendencia de Transporte y las demás que le haya conferido la ley, pueden ser adoptadas respecto de todas las personas naturales o jurídicas que violen la normativa del sector transporte, sean estas entidades vigiladas por dicha autoridad o no.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: La decisión expone la constitución, razón social, representación legal, situación de control y objeto social de la sociedad Lieber Colombia S.A.S., antes Uber Colombia S.A.S.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actividad de intermediación de transporte, ver: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Caso Uber France 2019. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Caso Uber. 2017.

SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE – Facultades sancionatorias / CASO CONCRETO – Autoridad competente

Así las cosas, […] no es una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Transporte, por cuanto esta no constituye una empresa de transporte, habilitada y autorizada de conformidad con la ley para el efecto. Lo anterior, no implica que la Superintendencia de Transporte no pueda ejercer las facultades sancionatorias y demás que le confiera la ley, respecto de los sujetos que desconozcan la normativa que regula la prestación del servicio de transporte, tal y como quedó explicado en el acápite anterior. […] Tal y como se ha venido explicando, la sociedad […] estaba siendo sujeto de supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades desde el año 2016, según lo indicado por la referida entidad, y lo certificado por el revisor fiscal de la empresa el 16 de octubre de 2020. Se resalta asimismo, que el monto de los activos de […] enmarcarían a

la sociedad dentro de lo dispuesto por el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. En ese sentido, como sociedad comercial es sujeto de las funciones de inspección, vigilancia y control que, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, son de la competencia de la Supersociedades, como regla general. Finalmente, la Sala desea resaltar que la competencia de la Superintendencia de Sociedades para ejercer la vigilancia de la sociedad citada, no limita o afecta el ejercicio de las facultades sancionatorias y demás que le correspondan a la Superintendencia de Transporte, para garantizar la prestación del servicio de transporte conforme a la ley, ni las de la Superintendencia de Industria y Comercio en orden a que se cumplan las normas del derecho a la libre competencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.2.1.1.1 / LEY 222

DE 1995 – ARTÍCULO 82

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00226-00(C)

Actor: SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE

Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

Partes: Superintendencia de Transporte y Superintendencia de Sociedades

Asunto: Competencia para conocer de una solicitud elevada por Lieber Colombia

S.A.S. (antes Uber Colombia S.A.S.). Autoridad competente para ejercer funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a estudiar y resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

De la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se pueden extraer los siguientes hechos:

El 25 de febrero de 2020, la sociedad Uber Colombia S.A.S., con N.I.T. 900.676.165-2, hoy Lieber Colombia S.A.S.¹(en adelante «Lieber Colombia») solicitó a la Superintendencia de Sociedades:

[…] efectuar los ajustes pertinentes al sistema de esa entidad, para permitir a la Compañía: (i) reportar sus estados financieros a la Superintendencia de Sociedades, y (ii) efectuar el pago de la tasa de contribución, también ante dicha Superintendencia, correspondiente a los años 2019 y siguientes.

Se destaca, de acuerdo con la documentación aportada al presente trámite, que la Superintendencia de Sociedades venía ejerciendo supervisión subjetiva sobre la sociedad Lieber Colombia desde el año 2016. Así lo precisó la Superintendencia de Sociedades en su escrito de alegatos²y también el Revisor Fiscal de la sociedad Lieber Colombia en certificación del 19 de octubre de 2020³.

El 2 de junio de 2020, la Superintendencia de Sociedades remitió la petición a la Superintendencia de Transporte, y argumentó que desde el año 2019 dicha autoridad es la competente para ejercer la supervisión integral de la sociedad peticionaria.
Mediante oficio núm. 2020-01-314025 del 2 de julio de 2020, la Superintendencia de Sociedades reiteró la solicitud a la Superintendencia de Transporte en el siguiente sentido:

[…] el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 2409 de 2018 establece como función de dicha Entidad la de 'vigilar, inspeccionar y controlar las condiciones subjetivas de las empresas de servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura y servicios conexos'.

¹Por Acta núm. 15 del 6 de julio de 2020 de la Asamblea de Accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 10 de julio de 2020, la sociedad cambió su denominación o razón social de Uber Colombia S.A.S. a Lieber Colombia S.A.S.

²La Superintendencia de Sociedades aclaró, en su escrito de alegatos, que venía ejerciendo la supervisión subjetiva sobre la sociedad UBER COLOMBIA SAS, hoy LIEBER COLOMBIA SAS, hasta el 31 de diciembre de 2018; y que a partir de la expedición del Decreto 2409 de 2018 dicha supervisión correspondía a la Superintendencia de Transporte. Al respecto, la información de los estados financieros aportados por la sociedad Lieber Colombia en su escrito de alegatos ponen de presente que la empresa contaba con un total de activos de «$87,761,581» «en miles de pesos colombianos» a 31 de diciembre de 2019; y de «$66,515,979» «en miles de pesos colombianos» al 30 de junio de 2020. Asimismo, según el certificado de cámara de comercio de Bogotá de fecha 16 de octubre de 2020 «De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.13.2.1 del Decreto 1074 de 2015 y la Resolución 2225 de 2019 del DANE, el tamaño de la empresa es Grande […] Ingresos por actividad ordinaria $98.543.538.126 […]».

En ese orden de ideas, la sociedad UBER COLOMBIA SAS, hoy LIEBER COLOMBIA SAS viene cumpliendo con los requisitos contenidos en el Decreto 1074 de 2015 «Artículo 2.2.2.1.1.1. Causales de vigilancia por activos o ingresos. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: 1. Un total de activos, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; 2. Ingresos totales, incluidos superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. […]».

³El Revisor Fiscal de la sociedad Lieber Colombia SAS en documento del 19 de octubre de 2020 certificó: «De acuerdo con los libros de contabilidad y soportes suministrados por la administración, a 31 de diciembre de 2016, 2017 y 2018, LIEBER COLOMBIA S.A.S. registra pagos por concepto de tasa de contribución a favor de la Superintendencia de Sociedades. A sí mismo, se observa con corte a 31 de diciembre de 2019 y 30 de septiembre de 2020, la compañía registra provisiones para el pago de la referida tasa de contribución a favor de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a los años 2019 y 2020. Esta certificación se expide a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2020» (Resaltado extra texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del año 2019, la supervisión integral sobre la Sociedad, es decir, tanto en los aspectos objetivos, como en los subjetivos, es competencia de la Superintendencia de Transporte, no sólo por el alcance expreso de la norma citada, sino además por las distintas actuaciones que ambas entidades llevaron a cabo dentro del principio de coordinación que debe regir la administración del Estado, que incluyeron la firma de una circular conjunta en dicho sentido.

El 11 de septiembre de 2020, la Superintendencia de Transporte expuso ante la Superintendencia de Sociedades que: i) no es competente para ejercer la vigilancia integral de Lieber Colombia para el año 2019; ii) que no es competente para el cobro de la contribución correspondiente a esa vigencia; y iii) que no es de su resorte responder la solicitud que la referida sociedad le formuló a la Superintendencia de Sociedades.

Sustentó su posición con el Decreto 2409 de 2018⁴, la Circular Conjunta Externa de la Superintendencia de Transporte y la Superintendencia de Sociedades núm. 100-000023 del 6 de mayo de 2019 y la Decisión del 26 de septiembre de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Radicado núm. 11001- 03-06-000-2017-00023-00).

El 6 de octubre de 2020, la Superintendencia de Transporte solicitó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que fuera dirimido el conflicto de competencias suscitado con la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos:

Con el acostumbrado respeto, solicito a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo siguiente:

Primero. Decidir el conflicto negativo de competencia administrativa de la referencia.

Segundo. Determinar cuál es la Superintendencia competente para ejercer la vigilancia integral de la sociedad Uber Colombia S.A.S.

Tercero. Determinar, según las normas aplicables, qué entidad debe realizar el cobro de la contribución por concepto de vigilancia a la sociedad Uber Colombia S.A.S.

ACTUACIÓN PROCESAL

En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se comunicó la presentación del conflicto de competencias a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, y se fijó un edicto por el término de cinco (5) días, contados a partir del 14 de octubre al 20 de octubre del 2020, con el fin de que aquellos presentaran sus alegatos o consideraciones.

Obra informe de la Secretaría de la Sala del 21 de octubre de 2020, en el sentido de que se comunicó a las autoridades involucradas y a los particulares interesados, a través de correo electrónico, que en el Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020⁵, se dispuso que las actuaciones que competen a la Sala de Consulta y Servicio Civil pueden adelantarse por vía electrónica, aún en los periodos en que

⁴Decreto 2409 del 24 de diciembre de 2018, por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones.

⁵A través del Acuerdo 062 del 21 de abril de 2020, el Consejo de Estado adicionó su Reglamento, con el fin de facilitar y agilizar los trámites relativos a las actuaciones de su competencia, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC.

se encuentren suspendidos los términos judiciales, garantizando el derecho de intervención de los interesados.

En el mismo informe secretarial del 21 de octubre de 2020, se señaló que, dentro del término de fijación del edicto, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades presentó alegatos en 83 folios. Asimismo, el apoderado general de Lieber Colombia, en 195 folios, y que las demás autoridades y particulares interesados guardaron silencio.

Mediante auto de mejor proveer del 17 de noviembre de 2020, el magistrado ponente requirió de la Superintendencia de Sociedades, de la Superintendencia de Transporte, de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Ministerio de Transporte y de Lieber Colombia que fueran allegados al expediente los conceptos, actuaciones administrativas o judiciales y demás antecedentes que se consideraran pertinentes, en relación con la actividad desarrollada por la sociedad en comento.

Lo anterior, para conocer con mayor profundidad los argumentos de cada una de las autoridades en relación con la actividad desarrollada por Lieber Colombia, el conflicto de competencias y las actuaciones surtidas a la fecha.

En informe del 4 de diciembre de 2020, la Secretaría de la Sala indicó al despacho lo siguiente:

[…] la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, allegó Oficio con radicado nro. 20440648 en dos (2) archivos pdf, que constan de uno (1) y cinco

(5) folios, respectivamente.

[…] la Superintendencia de Sociedades, allegó el Oficio nro. 2020-01615702 en formato pdf con catorce (14) folios, y anexó treinta y cuatro (34) archivos en formato pdf.

-El […] Apoderado General de Lieber Colombia S.A.S, allegó escrito en archivo pdf, en doce (12) folios.

-[…] la Superintendencia de Transporte, allegó el Oficio radicado nro. 20203000750091 en tres (3) folios en archivo pdf, y anexó 24 archivos en formato pdf.

-[…] el Ministerio de Transporte, allegó el Oficio radicado nro. 20201340709121, en tres (3) folios y anexó quince (15) archivos en formato pdf.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

Superintendencia de Transporte

La Superintendencia de Transporte no presentó alegatos dentro del trámite del asunto. No obstante, se hará referencia a los argumentos expuestos en la solicitud en la que promovió el conflicto de competencias.

En un primer término, la Superintendencia de Transporte aludió a varios pronunciamientos del Consejo de Estado para hacer énfasis en los siguientes aspectos:

La Superintendencia de Transporte está a cargo de la inspección, vigilancia y control de las sociedades, empresas unipersonales y personas naturales que prestan el servicio público de transporte⁶.

La Superintendencia de Transporte está a cargo del control objetivo, es decir el que recae sobre la actividad, mientras que el subjetivo corresponde a la Superintendencia de Sociedades, según el artículo 228 de la Ley 222 de 1995⁷.

La Superintendencia de Transporte no ejerce la supervisión integral sobre empresas que no desarrollan de manera exclusiva o principal actividades de transporte. Si el objeto social es múltiple, la supervisión subjetiva estará a cargo de la Superintendencia de Sociedades⁸.

Con posterioridad, se refirió al contenido de la Circular Conjunta Externa núm. 100-000023 del 6 de mayo de 2019 de las Superintendencias de Transporte y de Sociedades, que dispuso lo siguiente:

Si las empresas tienen como objeto social exclusivo y principal facilitar la prestación del servicio de transporte, la Superintendencia de Transporte es quien debe ejercer la vigilancia integral de dichas sociedades (es decir, tanto la vigilancia objetiva como la subjetiva).

Si las sociedades tienen un objeto social múltiple que incluye actividades que facilitan el transporte pero que no representan su actividad principal, la vigilancia objetiva le corresponde a la Superintendencia de Transporte, y la subjetiva y el cobro de la respectiva contribución, a la Superintendencia de Sociedades.

Dicha autoridad, además de haber hecho alusión a varios pronunciamientos del Consejo de Estado, expuso que existe una diferencia entre los sujetos pasivos y los sujetos vigilados en el régimen del transporte. Para referirse a los sujetos pasivos citó el artículo 9 de la Ley 105 de 1993⁹, así:

ARTÍCULO 9o. SUJETOS DE LAS SANCIONES. Las autoridades que determinen las disposiciones legales impondrán sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que rijan cada modo de transporte.

Podrán ser sujetos de sanción:

Los operadores del servicio público de transporte y los de los servicios especiales.

Las personas que conduzcan vehículos.

Las personas que utilicen la infraestructura de transporte.

Las personas que violen o faciliten la violación de las normas.

Las personas propietarias de vehículos o equipos de transporte.

⁶Para tal efecto, hizo referencia a la posición contenida en la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual fue reiterada en Sentencia del 4 de febrero de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

⁷La Superintendencia de Transporte señaló que los argumentos expuestos fueron desarrollados en la Sentencia del 14 de febrero de 2013 del Consejo de Estado (Sección Primera).

⁸En ese sentido, la Superintendencia aludió a la Decisión del 26 de septiembre de 2017 (Radicado núm. 2017 00023) de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

⁹Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

Las empresas de servicio público.

Se refirió al Decreto 101 de 2000¹⁰y al Decreto 2409 de 2018 para señalar que los sujetos vigilados son, entre otros:

[…] (i) las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte en los diferentes modos y modalidades;

las entidades del Sistema Nacional de Transporte, excepto el Ministerio de Transporte;

los concesionarios y administradores de infraestructura,

las sociedades portuarias,

los organismos de tránsito y de apoyo al tránsito,

los servicios conexos al transporte, y las demás que determinen las normas legales. […]

Indicó que Lieber Colombia es un sujeto pasivo del régimen de transporte, y por tal motivo ha proferido varias sanciones en su contra, por facilitar la violación de las normas de transporte. Sin embargo, insistió en que dicha sociedad no es un sujeto vigilado por esa Superintendencia, y que en su objeto social no está prevista la actividad de transporte. Por tal razón, no debe pagarle contribución alguna, ni reportar información subjetiva, entre otras.

Superintendencia de Sociedades

El 20 de octubre de 2020, la Superintendencia de Sociedades presentó escrito de alegatos y expuso sus consideraciones para concluir que es la Superintendencia de Transporte la autoridad que debe ejercer la vigilancia integral de Lieber Colombia.

En ese sentido, precisó que la Ley 222 de 1995¹¹definió el ámbito de competencia de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades comerciales, y se refirió al alcance de cada una de estas, así:

La inspección es el grado más leve de fiscalización y consiste en la atribución para solicitar, confirmar y analizar la información que se requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

La vigilancia es de carácter permanente, y se ejerce respecto de compañías mercantiles no vigiladas por otra Superintendencia, que incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 1074 de 2015¹².

El control es el grado más intenso de fiscalización, y consiste en la atribución para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad que no esté vigilada por otra superintendencia.

¹⁰Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones.

¹¹Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

¹²Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, por el cual se expide el Decreto Unico Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

En cuanto a la facultad de vigilancia señaló que, en los términos del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, es aquella que se ejerce sobre los aspectos societarios de las entidades sometidas a su fiscalización, para que en su constitución y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley societaria y a los estatutos. Indicó que esta clase de vigilancia es la que la jurisprudencia ha llamado como vigilancia subjetiva.

En cuanto a este tipo de vigilancia, manifestó que implica la verificación del funcionamiento de las asambleas generales de accionistas o juntas de socios, la operación de las juntas directivas, la fusión, escisión, disolución y liquidación de las sociedades, los conflictos entre accionistas y los demás asuntos que atañen a la vida interna de la sociedad, conforme a las reglas previstas en el Código de Comercio.

Indicó que en el Decreto 4350 de 2006¹³, compilado por el Decreto 1074 de 2015, en los artículos 2.2.2.1.1.1 y siguientes, el Presidente definió cuáles eran las entidades sometidas a su vigilancia, según el monto de ingresos o de activos, la existencia de pensionados a su cargo, la naturaleza o régimen especial, entre otras circunstancias.

En relación con la vigilancia objetiva, expuso que está relacionada con la actividad que se desarrolla por la sociedad en un contexto económico determinado, y que para el caso de la Superintendencia de Sociedades aplica para las Sociedades Administradoras de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC) y para Compañías Multinivel.

Precisó que existe a su cargo una competencia residual sobre sociedades que cumplan requisitos para estar vigiladas, siempre y cuando dichas facultades de vigilancia no estén asignadas a otra Superintendencia, según el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, y el artículo 25 del Decreto 1023 de 2012¹⁴.

Concluyó que la Superintendencia de Sociedades, por regla general, ejerce supervisión subjetiva sobre sus vigilados y no sobre la actividad que estos desarrollan, según los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, ejerce una competencia residual (meramente subjetiva), con respecto a las sociedades comerciales vigiladas objetivamente por otra superintendencia (vigilancia sobre la actividad), cuando quiera que las facultades de vigilancia propias de la Superintendencia de Sociedades no le estén expresamente asignadas a aquélla.

Precisado el alcance de sus facultades, se refirió a las de la Superintendencia de Transporte para señalar que, en virtud del Decreto 2409 del 24 de diciembre de 2018, dicha autoridad cuenta con funciones expresas de inspección, vigilancia y control sobre las condiciones subjetivas de las empresas de servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura y servicios conexos.

¹³Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones.

¹⁴Decreto 1023 del 18 de mayo de 2012, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones. Este decreto fue derogado por el artículo 40 del Decreto 1736 de 2020, por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, el contenido del artículo 25 del Decreto 1023 de 2012 fue incorporado en el artículo 38 del Decreto 1736 de 2020, que dispone: Artículo 38.

«Competencia residual. Las facultades atribuidas por competencia residual corresponderán a las facultades de vigilancia previstas en la Ley 222 de 1995».

Manifestó, que dicha normativa asignó a la Superintendencia de Transporte la supervisión integral, objetiva y subjetiva, sobre los sujetos mencionados en la norma. En ese sentido, citó de manera expresa el contenido de los artículos 4¹⁵y 5¹⁶del Decreto 2409 de 2018 que consagraron el objeto y las funciones de la Superintendencia de Transporte.

¹⁵Decreto 2409 del 24 de diciembre de 2018. «Artículo 4. Objeto. La Superintendencia de Transporte ejercerá las funciones de vigilancia, inspección, y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto. El objeto de la delegación en la Superintendencia de Transporte es: 1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte. 2. Vigilar, inspeccionar, y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes. 3. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte. 4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte. 5. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria. De conformidad con las funciones delegadas y otorgadas en la normativa vigente, la Superintendencia de Transporte velará por el libre acceso, seguridad y legalidad, en aras de contribuir a una logística eficiente del sector».

¹⁶Ibidem. «Artículo 5. Funciones de la Superintendencia de Transporte. La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones: 1. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en los temas de competencia de la superintendencia, en las cuales siempre se debe privilegiar la protección de los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la normativa vigente. 2. Adoptar las políticas, metodologías y procedimientos para ejercer la supervisión de las entidades sometidas a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia. 3. Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, salvo norma especial en la materia. 4. Vigilar, inspeccionar y controlar las condiciones subjetivas de las empresas de servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura y servicios conexos. 5. Realizar visitas de inspección, interrogar, tomar declaraciones y, en general, decretar y practicar pruebas, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones de la normativa cuyo control es de competencia de la Superintendencia. 6. Solicitar a las autoridades públicas y particulares, el suministro y entrega de documentos públicos, privados, reservados, garantizando la cadena de custodia, y cualquier otra información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones. 7. Ordenar planes de mejoramiento, mediante acto administrativo de carácter particular, y cuando así se considere necesario, con la finalidad de subsanar las dificultades identificadas a partir del análisis del estado jurídico, contable, económico y/o administrativo interno de todos aquellos quienes presten el servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos y los demás sujetos previstos en la normativa vigente. 8. Adelantar y decidir las investigaciones administrativas a que haya lugar por las fallas en la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y o en la protección de los usuarios del sector transporte, de acuerdo con la normativa vigente. 9. Imponer las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la normativa vigente, como consecuencia de la infracción de las normas relacionadas con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte. 10. Imponer las medidas y sanciones que correspondan por la inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia o por la obstrucción de su actuación administrativa. 11. Ordenar, mediante acto administrativo de carácter particular y cuando así proceda, los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de los prestadores del servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos, y los demás sujetos previstos en la ley. 12. Decretar medidas especiales o provisionales en busca de garantizar la debida prestación del servicio público de transporte, así como la correcta operación de los servicios conexos en puertos, concesiones e infraestructura, siempre privilegiando la protección de los derechos de los usuarios en los términos señalados en la normativa vigente. 13. Impartir instrucciones para la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector

De otra parte, se refirió al contenido del Decreto 1079 de 2015¹⁷para argumentar que dicha normativa compiló disposiciones que asignaron diversas competencias a la Superintendencia de Transporte, y que existe una compleja reglamentación para habilitar el servicio de transporte, en lo relacionado con el transporte individual de pasajeros. Indicó que los requisitos previstos por la ley deben ser acreditados por los prestadores del servicio a efectos de obtener la autorización del Estado.

Señaló que la Superintendencia de Sociedades venía ejerciendo supervisión subjetiva sobre la Sociedad Lieber Colombia hasta el 31 de diciembre de 2018, lo cual supone el reporte de información financiera y el cobro de una contribución anual. Pero, que a partir del año de 2019, con ocasión de la expedición del Decreto 2409 del 2018, la Superintendencia de Sociedades advirtió que le había sido asignada a la Superintendencia de Transporte la competencia integral, objetiva y subjetiva sobre las sociedades que prestan servicios de transporte o conexos a los mismos.

En consecuencia, procedió a remitir a esa superintendencia, por competencia, la solicitud de Lieber Colombia para que se habilitara la plataforma para el reporte de información financiera y el cobro de la correspondiente contribución. Señaló que la discusión del conflicto versa sobre el ejercicio de la vigilancia integral de la sociedad para el año de 2019 y el cobro de la correspondiente contribución.

Manifestó que, en la medida que las actividades de Lieber Colombia tienen relación con una actividad permanente dedicada a la facilitación de servicios de transporte, operada por un conglomerado internacional en el territorio colombiano, de ninguna manera puede ser considerada un sujeto pasivo ocasional, infractor de las normas de transporte, sin ninguna tutela estatal, como lo alega Superintendencia de Transporte.

Por el contrario, se trata de un sujeto vigilado que requiere toda la intervención del Estado a través de sus dependencias competentes. También puso de presente que la sociedad ha sido objeto de investigación y sanción por parte de la Superintendencia de Transporte por prestar, de manera continuada, sin autorización estatal, servicios conexos al transporte, y que a la fecha tiene una investigación pendiente de decisión final.

De otra parte, mencionó la Circular conjunta núm. 023 del 6 de mayo de 2019 para afirmar que la Superintendencia de Transporte es la entidad competente para supervisar los aspectos objetivos, subjetivos o integrales de las sociedades, cuyo objeto social principal consiste en facilitar servicios de transporte. En estas sociedades están incluidas aquellas que, por medio de un aplicativo informático o tecnológico, propician o permiten la prestación de un servicio público de transporte

transporte, así como en las demás áreas propias de sus funciones; fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los trámites para su cabal aplicación. 14. Divulgar, promocionar y capacitar a los vigilados y público en general, en las materias de competencia de la Superintendencia. 15. Emitir los conceptos relacionados con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte. 16. Fijar las tarifas de las contribuciones y cobrar las multas que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley. 17. Administrar y llevar las bases de datos y registros asignados a la entidad y que resulten de competencia de la Superintendencia. 18. Todas las demás que se le atribuyan de conformidad con la ley […]».

¹⁷Decreto 1079 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte.

individual de pasajeros, con vehículos que se encuentran vinculados a empresas de servicio especial o con vehículos particulares.

Reafirmó que no hay duda que el objeto social principal de Lieber Colombia consiste en la facilitación de servicios de transporte, tal y como se anuncia la sociedad en su plataforma internacional. Sobre la teoría del objeto social múltiple, manifestó que no aplica en el presente caso, pues el objeto social que se revela en la Cámara de Comercio es indefinido y brilla por su ausencia la prueba de la intensidad de operaciones que desarrolla la compañía en Colombia.

En consideración de la Superintendencia de Sociedades, Lieber Colombia es prestadora permanente del servicio público de transporte individual de pasajeros, mediante la modalidad de facilitación de dicho servicio, a través de una plataforma informática permanente que conecta al prestador directo del servicio y al tomador del mismo y por tanto se encuentra vigilada por la Superintendencia de Transporte.

El 29 de noviembre de 2020, la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de la solicitud realizada por el magistrado ponente en el auto de mejor proveer, remitió copia de varios de sus pronunciamientos, emitidos en relación con Lieber Colombia y la actividad desarrollada por dicha sociedad, en los cuales expone y reafirma la posición planteada en sus alegatos.

Lieber Colombia S.A.S.

La sociedad Lieber Colombia presentó alegatos dentro del trámite del asunto y solicitó «dirimir el conflicto de competencia de la referencia, en el sentido de señalar que corresponde a la Superintendencia de Sociedades el ejercicio de la supervisión integral sobre la sociedad LIEBER COLOMBIA SAS». Al respecto, manifestó lo siguiente:

La Compañía no ejerce actividades relacionadas con transporte ni facilita la prestación de servicios de transporte

Consideró que resultaba necesario referirse al objeto social debido a la importancia que ostenta, el cual no tiene una representación simbólica, y realmente delimita las actividades que ejerce la sociedad. Hizo alusión al mismo de la siguiente manera:

OBJETO SOCIAL: EN DESARROLLO DE LO PREVISTO EN LO PREVISTO (sic) EN EL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1258 DE 2008 LA SOCIEDAD PODRÁ REALIZAR CUALQUIER ACTIVIDAD COMERCIAL O CIVIL LÍCITA, EN COLOMBIA O EN EL EXTRANJERO, INCLUYENDO PERO SIN LIMITARSE A: A) ACTIVIDADES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MERCADEO Y PROMOCIÓN; B) SERVICIOS DE APOYO A TERCEROS EN TEMAS LOGÍSTICOS Y OTRAS ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS; C) ACTIVIDADES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORAMIENTO, ORIENTACIÓN, Y ASISTENCIA OPERATIVA A PERSONAS Y EMPRESAS; D) SERVICIOS DE APOYO GENERALES A TERCEROS LOCALES O EXTRANJEROS.

Indicó que la sociedad se dedica a la prestación de servicios de mercadeo, promoción, apoyo en temas logísticos, asesoramiento, orientación y asistencia operativa a otras sociedades. Ello incluye la ejecución de campañas publicitarias, coordinación de eventos, logística de eventos, asesoría en diversas materias, y, en general, actividades de apoyo.

Destacó que, dentro de las actividades comerciales que ejerce conforme a su objeto social, no se incluye, directa ni indirectamente, ninguna actividad relacionada con el servicio de transporte público. Asimismo, recalcó lo siguiente:

La Compañía no ha suscrito ningún contrato con conductores y/o propietarios de vehículos, ni con empresas de servicio público de transporte, ninguno de sus empleados es un conductor, no es propietaria de ningún parque automotor, no cuenta con servidores para manejar una plataforma tecnológica de servicios de transporte público, ni pone en contacto conductores y usuarios para que uno preste un servicio de transporte público al otro.

En el desarrollo de su objeto social, la Compañía ha celebrado contratos de prestación de servicios a favor de compañías extranjeras, quienes constituyen sus únicos clientes. Como ya se mencionó, en ejecución de tales contratos, la Compañía presta servicios de asesoría en diferentes materias, entre ellas, actividades de promoción.

En ningún momento la Compañía ha prestado servicios de transporte ni ha administrado y/o operado la aplicación Uber o Uber Eats.

Ni la Compañía ni las empresas extranjeras para las cuales ha prestado y/o presta servicios, prestan servicios de transporte. Tampoco corresponden a entidades del Sistema Nacional de Transporte, ni son concesionarios de contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato; tampoco corresponden a operadores portuarios ni prestan servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

[…] la Compañía no es propietaria ni administradora y/o responsable de la aplicación y/o plataforma tecnológica Uber. Esta circunstancia, incluso ya fue expresamente reconocida por la Superintendencia de Transporte.

[…] la Compañía no es titular ni administra ninguna plataforma o aplicación informática.

La Superintendencia de Transporte no es la autoridad competente para ejercer la supervisión integral respecto de la Compañía

Indicó que la Superintendencia de Transporte sólo ejerce facultades de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades que estén dedicadas de manera exclusiva o principal a las actividades de tránsito y transporte, así como de su infraestructura, incluyendo el sector portuario, y que tal posición ha sido avalada por el Consejo de Estado.

Asimismo, que cuando una sociedad tiene objeto múltiple que contempla actividades comerciales de diferente naturaleza, la Superintendencia de Sociedades es la competente para adelantar la vigilancia subjetiva, esto es, la relacionada con la supervisión de sus aspectos societarios, técnicos, financieros y jurídicos, inclusive si dicha sociedad también presta servicios de transporte.

Para referirse a quienes prestan el servicio público de transporte y a sus servicios conexos, aludió a los artículos 6¹⁸, 10¹⁹y 27²⁰de la Ley 336 de 1996²¹y a la Ley 1682 de 2013²²en lo que se refiere a proyectos de infraestructura de transporte.

Manifestó que, de una simple comparación entre las facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Transporte con los aspectos subjetivos y funcionales de la compañía, a esa Superintendencia no le corresponde el ejercicio de la supervisión integral sobre la misma, así:

Lo anterior, por cuanto la Compañía:

No es una persona jurídica que preste el servicio público de transporte, ni que lo pueda hacer conforme a su objeto social;

No integra el Sistema Nacional de Transporte en los términos de la Ley 105 de 1993;

No ha celebrado ningún contrato de concesión destinado a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte;

No es un operador portuario;

No presta servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte; y

No se encuentra determinada como sujeto de supervisión de esta superintendencia en ninguna otra norma legal.

Así pues queda claro que la Compañía:

No presta servicios relacionados con el sistema de transporte público y del sistema de tránsito.

No se dedica a actividades conexas del servicio de transporte público y del sistema de tránsito.

No actúa en beneficio de un tercero para la prestación de servicios de transporte público.

¹⁸Ley 336 de 1996. «Artículo 6º. Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios Modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los Reglamentos del Gobierno Nacional» (subrayado y negrilla del texto original).

¹⁹Ibidem. «Artículo 10. Para los efectos de la presente Ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.” (subrayas y negrilla del texto original)».

²⁰ Ibidem. «Artículo 27.- Se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en las terminales, puertos secos, aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte correspondiente.

Los diseños para la construcción y operación de las instalaciones donde funcionen los servicios a que se refiere el inciso anterior, contemplarán el establecimiento de sistemas o mecanismos apropiados para el desplazamiento de los discapacitados físicos.

Servicios conexos al transporte. Son todos los servicios y/o actividades que se desarrollan o prestan en la infraestructura de transporte y complementan el transporte, de acuerdo con las competencias de las autoridades previstas para cada modo.

Dichos servicios permiten una operación modal o multimodal, atendiendo también las actividades propias del transporte en condiciones de regularidad y de eventualidades.

Entre estos servicios se encuentran los peritajes y evaluación de vehículos, las terminales de pasajeros y carga, las escuelas de enseñanza y los centros de desintegración y reciclaje de vehículos, entre otros».

²¹Ley 336 de diciembre 20 de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte.

²²Ley 1682 del 22 de noviembre de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.

En ningún momento ha actuado como intermediario de servicios de transporte público.

No actúa en beneficio de un tercero como intermediario del servicio de transporte público o prestador de ese servicio.

No presta servicios de transporte y de construcción, rehabilitación, administración, operación y/o mantenimiento de infraestructura de transporte.

No se dedica a actividades conexas de transporte y de construcción, rehabilitación, administración, operación y/o mantenimiento de infraestructura de transporte.

No actúa en beneficio de un tercero para la prestación de servicios de transporte y de construcción, rehabilitación, administración, operación y/o mantenimiento de infraestructura de transporte.

El contenido del procedimiento administrativo sancionatorio conducido por la Superintendencia de Transporte, ni su conminación de cese son indicativos de que la Superintendencia de Transporte es competente para ejercer la supervisión integral respecto de la Compañía

Señaló que las normas citadas en el cargo único que le fue formulado por la Superintendencia de Transporte, mediante la Resolución núm. 19174 de 2014, no están relacionadas con el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, sino, apenas, en la facultad abierta otorgada por la ley en el sentido de poder imponer sanciones a cualquier sujeto que viole o facilite la violación de normas de transporte.

Consideró que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 105 de 1993, existen personas que pueden estar sujetas a sanción por parte de la Superintendencia de Transporte, y no por ello son sujetos de vigilancia, inspección y control por parte de dicha Entidad.

La Superintendencia de Sociedades es la autoridad competente para ejercer la supervisión integral respecto de la Compañía

Manifestó que la Superintendencia de Sociedades cuenta con la facultad residual de inspección, vigilancia y control de sociedades, en los términos previstos en la ley, cuando ninguna otra Superintendencia tenga asignada expresamente por la ley tal competencia.

Insistió en que si la Superintendencia de Sociedades es competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre una sociedad con objeto social múltiple que incluye la prestación de servicios de tránsito y transporte, con mayor razón tiene competencia sobre una sociedad que tiene objeto múltiple, que incluye actividades comerciales de diferente naturaleza a las de tránsito y transporte. Señaló que tal posición ha sido reforzada por el Consejo de Estado²³.

Expuso que el objeto social que desarrolla Lieber Colombia dista de las actividades que podrían ser vigiladas por parte de la Superintendencia de Transporte, y que ninguna de las actividades, ni principales, ni secundarias, aborda las actividades del sector de transporte público.

²³Decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de septiembre de 2018. (Conflicto radicado núm. 11001-03-06-000-2018-00098-00(C)).

Una Circular Conjunta expedida por los Superintendentes de Transporte y de Sociedades no tiene la entidad ni el efecto de desconocer las normas de superior jerarquía expedidas sobre la materia

Sobre el instructivo, advirtió que está creando un nuevo tipo de sociedades que no existe en Colombia, que son aquellas cuyo objeto social «consiste en facilitar servicios de transporte», y que no puede constituir el fundamento para considerar que Lieber Colombia se encuentra sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Transporte, en tanto la misma:

[…] (i) no se refiere a sujetos como mi representada; (ii) no tiene la entidad suficiente para modificar las normas superiores que regulan la competencia de la Superintendencia de Transporte; (iii) está creando un nuevo tipo de sociedad que no existe en el ordenamiento colombiano y (iv) se encuentra viciada de nulidad absoluta, motivo por el cual deberá ser anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, a lo sumo, inaplicada en virtud de la excepción de ilegalidad.

Reiteró que Lieber Colombia es una sociedad cuyo objeto social exclusivo o principal no consiste en facilitar servicios de transporte, no sólo porque esa actividad no se encuentra contemplada en su objeto social, sino, además, porque la empresa no es propietaria, ni administra, ni controla la aplicación o plataforma tecnológica Uber.

Argumentó que la citada Circular no vincula ni se aplica a Lieber Colombia, ni cambia su condición de sociedad sujeta a la supervisión integral de la Superintendencia de Sociedades. Advirtió, adicionalmente, que dicho instructivo es nulo por cuanto pretende modificar el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, norma que establece taxativamente los sujetos vigilados por la Superintendencia de Transporte.

Lieber Colombia, en atención a la solicitud elevada por el magistrado ponente para que fuera remitida alguna documentación adicional, allegó copia de la información requerida y ratificó lo expuesto en sus alegatos, en el siguiente sentido:

En el desarrollo de su objeto social, la Compañía ha celebrado contratos de prestación de servicios a favor de compañías extranjeras, quienes han constituido sus únicos clientes. En ejecución de tales contratos, la Compañía ha prestado servicios de soporte en diferentes materias, entre ellas, actividades de publicidad, promoción y de mercado, regulatorio, comunicaciones, administración de talento, en particular en favor de sociedades extranjeras titulares y administradoras de las aplicaciones Uber y Uber Eats.

En efecto, la Compañía no es titular ni administra o ha administrado las aplicaciones Uber y Uber Eats. Tampoco es parte, ni ha sido parte, de los términos y condiciones de uso de tales aplicaciones, ni de las relaciones contractuales derivadas del uso de dichas aplicaciones tecnológicas. El rol de la Compañía se ha limitado, como expuse arriba, a la prestación de ciertos servicios de soporte y asesoría -no de transporte- en favor de compañías extranjeras, con efectos tanto en Colombia como en algunos países del exterior.

Ministerio de Transporte

En oficio del 1 de diciembre de 2020, el Ministerio de Transporte entregó algunos actos administrativos contentivos de diversos pronunciamientos y actuaciones adelantadas por dicha autoridad, en relación con la actividad realizada por Lieber

Colombia. Lo anterior, con ocasión de la información requerida por el magistrado ponente mediante el auto de mejor proveer de noviembre 17 de 2020.

De algunos de los conceptos emitidos por el Ministerio, la Sala estima pertinente destacar distintos apartes, en la medida en que ilustran su posición sobre el desarrollo de la actividad de la sociedad, así:

Oficio del 8 de septiembre de 2017 con radicado 20171340369221:

En atención a su consulta, es importante manifestar que la plataforma tecnológica Uber no es una empresa legalmente constituida y debidamente habilitada por esta Cartera Ministerial para prestar el servico de transporte público de pasajeros […].

Oficio del 25 de septiembre de 2017 con radicado 20171340396851:

[…] la prestación irregular del servicio está sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte y de las autoridades de transporte en su respectiva jurisdicción, de conformidad a las disposición (sic) del capítulo noveno de la Ley 336 de 1996 […].

En consecuencia, mediante la Circular 24, el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte solicita a la Autoridades de Tránsito y Transporte aplicar las medidas tendientes a la inmovilización de vehículos de servicio particular y público que presten servicio no autorizado a través de la plataforma “UBER”, por no dar cumplimiento a lo dispuesto en la Circular 13, la cual cita la normatividad encargada de regular el desarrollo de la actividad transportadora, señalando que al no cumplir con dichas disposiciones normativas, dará lugar a las investigaciones administrativas que correspondan y a la imposición de eventuales sanciones.

Cabe recordar, que por expresa disposición legal, el servicio público de transporte solo se podría efectuar en vehículos registrados para dicho servicio y que en el evento que un vehículo de servicio particular preste un servicio público, éste se encontrará prestando un servicio no autorizado.

Finalmente, es preciso atender además a lo dispuesto en el precitado artículo 9 de la Ley 105 de 1993, entendiendo que son sujetos de sanción, entre otros, las personas que violen o faciliten la violación de las normas que regulan la materia.

Oficio del 7 de junio de 2018 con radicado 20181340223701:

[…] la prestación del servicio público de transporte a través de UBER y otras plataformas tecnológicas, es un servicio irregular, el cual podrá ser sujeto de sanción, tanto para la empresa dueña de la plataforma, los propietarios de los vehículos que prestan el servicio a través de la plataforma y usuarios, por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte y de las autoridades de transporte en su respectiva jurisdicción, en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control de conformidad con lo dispuesto en el artículo noveno de la Ley 105 de 1993 y las disposiciones del capítulo noveno de la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”.

En consecuencia, manifiesta este Despacho que al llevarse a cabo la prestación del servicio de transporte público a través de plataformas tecnológicas y no por medio de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada como establecen las normas regulatorias del tema, dichos vehículos no dan cumplimiento a los requisitos exigidos, para efectuar una prestación del servicio de transporte enmarcada en los principios de eficacia, seguridad, oportunidad y comodidad, entendiendo que al no pertenecer a una empresa de

transporte, no cuentan con documentos requeridos para ello, entre los que se encuentran: la tarjeta de operación, pólizas de responsabilidad civil, el documento que sustente su operación, entre otros.

Finalmente, se debe recordar que por expresa disposición legal, el servicio público de transporte solo se podría efectuar en vehículos registrados para dicho servicio y que en el evento que un vehículo de servicio particular preste un servicio público, éste se encontrará prestando un servicio no autorizado, entendiento que UBER no cumple con las características de un servicio público de transporte básico ni de lujo, así como tampoco es una plataforma tecnológica al servicio exclusivo de las empresas de transporte público.

Concepto del 7 de febrero de 2020 con radicado 20201340039811:

[…] esta cartera ministerial no ha autorizado ni habilitado a UBER COLOMBIA S.A.S., como plataforma tecnológica para ofrecer y prestar el servicio en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel de lujo definido en el Decreto 1079 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Unico Reglamentario del Sector Transporte”, toda vez que plataformas como UBER facilita y promueve la prestación de servicios de transporte no autorizados en evidente contravención a la normatividad que regula dicha actividad, en consecuencia no es procedente expedir los documentos solicitados por la inexistencia de los mismos.

De otra parte, el Ministerio informó que interpuso una acción popular contra la sociedad UBER Colombia S.A.S., hoy Lieber Colombia S.A.S « […] con el fin de que se protegieran los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la prestación del servicio de transporte público que hace la empresa UBER Colombia S.A.S., utilizando para ello el espectro electromagnético, sin contar con las autorizaciones legales para hacerlo. Dicha actuación, a la fecha, se encuentra en curso».

Superintendencia de Industria y Comercio.

El 25 de noviembre de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio allegó copia de algunos pronunciamientos y decisiones adoptadas en relación con la sociedad Uber Colombia S.A.S., hoy Lieber Colombia S.A.S.

Al respecto, indicó que en sentencia del 20 de diciembre de 2019, se ordenó a las sociedades UBER B.V. y UBER TECHNOLOGIES INC y UBER COLOMBIA

S.A.S, cesar la utilización de contenido, acceso y presentación del servicio de transporte individual de pasajeros, por medio de la aplicación tecnológica UBER, hasta tanto no se ofrezca el servicio mencionado bajo las normas que regulan la actividad de transporte individual de pasajeros en Colombia.

Asimismo, informó que el 18 de junio de 2020, dicha sentencia fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.

CONSIDERACIONES

Competencia

La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»²⁴se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber:

Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta;

Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y

Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

A continuación, se valorará el cumplimiento de los requisitos en el presente caso, a efectos de establecer la competencia de la Sala para el presente conflicto:

²⁴Ley 1437 de 2011. Artículo 34. «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».

Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta

El conflicto de competencias recae sobre una actuación administrativa, particular y concreta, que es conocer de la solicitud del 25 de febrero de 2020, elevada por la sociedad Lieber Colombia (antes Uber Colombia S.A.S) con el fin de que la autoridad correspondiente proceda a:

Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular

Tanto la Superintendencia de Sociedades como la Superintendencia de Transporte han declarado su falta de competencia para conocer del asunto descrito en precedencia.

Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencias administrativas sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

En el conflicto de competencias se encuentran involucradas la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Transporte que son autoridades públicas del orden nacional.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el presente conflicto.

Términos legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[…] mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán²⁵».

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva

²⁵La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.

se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala, sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

En el presente caso, la Sala debe definir cuál es la autoridad competente para conocer de la solicitud de Lieber Colombia encaminada a que se realicen los ajustes en los sistemas de la entidad competente, de manera que pueda: i) reportar sus estados financieros, y ii) efectuar el pago de la tasa de contribución de los años 2019 y siguientes.

Para establecer a qué autoridad le corresponde resolver la petición, es menester, como resulta lógico, determinar qué entidad debe ejercer la vigilancia de esa sociedad. En ese sentido, es necesario recordar que tanto el reporte de estados financieros²⁶como el pago de las contribuciones son obligaciones de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades²⁷y de la Superintendencia de Transporte²⁸.

²⁶Ley 1314 del 13 de julio de 2009 “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptadas en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento” Artículo 10.Autoridades de supervisión. Sin perjuicio de las facultades conferidas en otras disposiciones, relacionadas con la materia objeto de esta ley, en desarrollo de las funciones de inspección, control o vigilancia, corresponde a las autoridades de supervisión: 1. Vigilar que los entes económicos bajo inspección, vigilancia o control, así como sus administradores, funcionarios y profesionales de aseguramiento de información, cumplan con las normas en materia de contabilidad y de información financiera y aseguramiento de información, y aplicar las sanciones a que haya lugar por infracciones a las mismas. 2. Expedir normas técnicas especiales, interpretaciones y guías en materia de contabilidad y de información financiera y de aseguramiento de información. Estas actuaciones administrativas, deberán producirse dentro de los límites fijados en la Constitución, en la presente ley y en las normas que la reglamenten y desarrollen […]. En el caso de la Superintendencia de Sociedades, la Circular Externa del 10 de diciembre de 2020 instruyó: […] Obligatoriedad del diligenciamiento y presentación de la información financiera Las Entidades Empresariales sometidas a vigilancia o control, están obligadas a reportar los estados financieros de fin de ejercicio, sin necesidad de orden expresa de carácter particular emitida por esta Superintendencia, por mandato del artículo 289 del Código de Comercio […].

²⁷El pago de las contribuciones obedece al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control. En el caso de la Superintendencia de Sociedades, la Ley 1429 del 29 de diciembre de

También se destaca que la actuación administrativa, objeto del conflicto de competencias, recae sobre los asuntos descritos respecto de los años 2019 y siguientes, con ocasión de la expedición del Decreto 2409 de 2018. Para los años precedentes, la Superintendencia de Sociedades venía conociendo del reporte de los estados financieros y del cobro de las contribuciones, como lo manifestó la misma Superintendencia en su escrito de alegatos, y también lo certificó el revisor fiscal de la sociedad Lieber Colombia SAS en documento del 19 de octubre de 2020.

De igual forma, es pertinente aclarar que no es objeto del análisis de la Sala evaluar el alcance de las actividades que realiza Lieber Colombia en desarrollo del objeto social, esto es, si están o no conforme al ordenamiento jurídico. Como tampoco, la definición de la competencia sobre el ejercicio de facultades administrativas sancionatorias ante la eventual prestación ilegal del servicio de transporte respecto de la sociedad en cita.

Sobre este último aspecto, los antecedentes referidos por las autoridades en conflicto, como por Lieber Colombia, que hacen alusión al ejercicio de algunas facultades administrativas sancionatorias por parte de algunas autoridades, ponen de presente, que no existe un conflicto sobre la competencia respecto del ejercicio ilegal de la actividad de transporte.

Así las cosas, deberá establecerse si conocer de la respectiva actuación le corresponde a: i) la Superintendencia de Transporte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 del Decreto 2409 de 2018, o a ii) la Superintendencia de Sociedades, según los artículos 82, 83, 84, 85 y 228 de la Ley 222 de 1995.

Para resolver el conflicto de competencias, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: i) Observación preliminar; ii) la regulación y el control del Estado sobre la actividad del servicio público de transporte; iii) la intervención de control del Estado en determinadas actividades económicas. La labor de las

2010, por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo, consagró en su artículo 44 lo siguiente: El artículo 121 de la Ley 1116 de 2006 quedará así: « Artículo 121. Contribuciones. Los recursos necesarios para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Sociedades provendrán de la contribución a cargo de las Sociedades sometidas a su vigilancia o control, así como de las tasas de que trata el presente artículo. La contribución consistirá en una tarifa que será calculada sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior […]». (Resaltado extra texto).

²⁸Para el caso de la Superintendencia de Transporte, se resalta que la Ley 1753 de 2015 dispuso en su artículo 36 lo siguiente: «CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE VIGILANCIA PARA LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE. <Artículo modificado por el artículo 108 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia de Transporte como establecimiento público con personería jurídica, cobrará una contribución especial de vigilancia, la cual, junto con las multas impuestas en ejercicio de sus funciones, tendrán como destino el presupuesto de la Superintendencia. La contribución será cancelada anualmente por todas las personas naturales y/o jurídicas que estén sometidas a su vigilancia, inspección y/o control de acuerdo con la ley o el reglamento». […]. (Resaltado extra texto)

También en el Decreto 2409 del 24 de diciembre de 2018, por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones señaló en el artículo 5: «Funciones de la Superintendencia de Transporte. La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones: […]16. Fijar las tarifas de las contribuciones y cobrar las multas que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley». (Resaltado extra texto).

Superintendencias; iv) la sociedad Lieber Colombia S.A.S., antes Uber Colombia S.A.S.; v) el caso concreto.

Análisis de la normativa aplicable

Observación preliminar

En ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima necesario advertir que esta decisión se va a referir, única y exclusivamente, a la materia objeto del presente conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Transporte y la Superintendencia de Sociedades, para determinar cuál es la entidad competente para conocer de la solicitud de Lieber Colombia S.A.S.

En consecuencia, la Sala no se pronunciará sobre los procesos judiciales y los recursos en sede administrativa, relacionados con la mencionada sociedad, que se encuentran en curso en la actualidad, ni sobre los temas o asuntos que son objeto de análisis y de debate en dichos procesos y actuaciones, que adicionalmente no aluden a los asuntos que son objeto del conflicto de competencias.

Se reitera también, que la Sala no hará referencia a la competencia sobre el ejercicio de facultades o funciones ante la eventual prestación ilegal de la actividad de transporte respecto de la sociedad en cita, en la medida en que escapa al asunto objeto del conflicto.

De modo que el estudio que se aborda por la Sala se circunscribe al objeto del presente conflicto, sin que tenga incidencia alguna en el desarrollo y la solución de tales actuaciones judiciales y administrativas.

La regulación y el control del Estado sobre la actividad del servicio público de transporte

La actividad transportadora, dado su carácter de servicio público esencial, se encuentra sometida a la regulación y al control del Estado. En ese sentido, debe señalarse que la importancia social, económica y jurídica de la actividad del transporte ha sido destacada en diversos pronunciamientos judiciales. Es así como en la sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

[…] es claro que el transporte juega un papel muy importante en el desarrollo social y económico y en la realización de los derechos fundamentales. Así, la libertad de movimiento y circulación (CP art. 24, Convención Interamericana art. 22, Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 12) presupone la existencia de formas y modos de transporte, pues mal podrían las personas transitar libremente por el territorio nacional, si la sociedad no les ofrece los medios para hacerlo. En segundo término, la realización de las actividades económicas y el intercambio de mercancías sólo son posibles si existen medios idóneos de transporte, que permitan que los sujetos económicos y los distintos bienes puedan desplazarse de un lugar a otro. La profundización de la división social del trabajo y el desarrollo de una libre competencia presuponen entonces el perfeccionamiento de los medios de transporte. Finalmente, en la sociedad moderna, la actividad transportadora implica en general riesgos importantes, por cuanto los adelantos técnicos permiten que éstos se realicen a velocidades importantes, por lo cual resulta indispensable no sólo potenciar la eficacia de los modos de transporte sino garantizar su seguridad.

La Corte le reconoce al transporte, por su importancia en la vida del país, su carácter de servicio público, que como tal, debe estar regulado por la ley. Expresó la Corte en la misma sentencia:

Conforme a lo expuesto, es claro que la actividad misma del transporte constituye un servicio público, que ha de prestarse en forma permanente, regular y continua, dada la función económica que con ella se cumple y, además, por cuanto resulta indispensable para el desarrollo de las demás actividades de los usuarios, tanto si se trata del desplazamiento de mercancías de un lugar a otro, como en el transporte de pasajeros.

Siendo ello así, no cabe duda alguna de que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150, numeral 23, de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso la expedición de la ley para regular la prestación de ese servicio público, atribución que, además, corresponde igualmente al legislador en ejercicio de la potestad de “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” (artículo 150 numeral 2 Constitución Nacional).

Ello significa, entonces, que, en un estado unitario como el nuestro, lo atinente a la regulación de la prestación del servicio público de transporte, los modos y los medios en que este se preste, las condiciones generales para el otorgamiento de las rutas y horarios, los requisitos mínimos de seguridad para los usuarios, la determinación de quiénes han de ejercer la autoridad de transporte, la necesaria coordinación de las autoridades nacionales con las autoridades locales para el efecto, entre otros aspectos, corresponden al legislador, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional, para la cumplida ejecución de la ley, en el ámbito de su competencia, ejerza la potestad reglamentaria conforme a lo preceptuado por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional (Resaltado de la Sala).

Resulta oportuno mencionar que la Corte Constitucional coincide con la Sala de Consulta del Consejo de Estado, acerca de la noción y la importancia del transporte, cuando en la Sentencia C-033 de 2014 afirmó lo siguiente:

[…] En concordancia con la jurisprudencia²⁹, el transporte es una actividad indispensable para la vida en sociedad y en particular para las relaciones económicas, que conlleva movilizar personas o cosas de un lugar a otro, mediante diferentes medios. Dichos traslados pueden efectuarse dentro del marco de las relaciones privadas, bajo el amparo de la libertad de locomoción (art. 24 Const.), o ejerciendo actividades económicas dirigidas a obtener beneficios por la prestación del servicio (art. 333)³⁰.

La Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, «Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones», establece los principios rectores del transporte, dentro de los cuales, el artículo 2° señala los principios fundamentales y el artículo 3° los principios del transporte público.

Dentro de los primeros, se destacan, en este caso, los referentes a la intervención del Estado, la libre circulación y la seguridad. Dicen así:

Artículo 2°. Principios fundamentales.

²⁹Nota de la Corte Constitucional: Concepto 1740 de mayo 18 de 2006, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (Rad. núm. 11001-03-06-000-2006-0040-00(1740), reseñado por la Corte Constitucional en la sentencia C-981 de diciembre 1º de 2010.

³⁰Nota de la Corte Constitucional: Concepto 1740 de 2006, ya citado.

(…)

b. De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

c. De la libre circulación: De conformidad con los artículos 24 y 100 de la Constitución Política, toda persona puede circular libremente por el territorio nacional, el espacio aéreo y el mar territorial, con las limitaciones que establezca la ley.

Por razones de interés público, el Gobierno Nacional podrá prohibir, condicionar o restringir el uso del espacio aéreo, la infraestructura del transporte terrestre, de los ríos y del mar territorial y la navegación aérea sobre determinadas regiones y el transporte de determinadas cosas.

En caso de conflicto o insuficiencia de la infraestructura del transporte el Estado preferirá el servicio público colectivo del servicio particular. […]

e. De la seguridad: La seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del Sector Transporte. (Subraya la Sala).

Como se observa, el transporte es considerado como un servicio público, que se encuentra sujeto a la regulación, la vigilancia y el control del Estado. Lo anterior, dada su gran importancia e incidencia en las actividades sociales, educativas, productivas y económicas de las personas y de la comunidad en general. Además, se establece claramente, la seguridad como una prioridad del sistema y el sector del transporte.

El artículo 3° de la Ley 105 define el transporte público como una industria para la movilización de personas o cosas, sometida a determinados requisitos, autorizaciones, condiciones y principios. Dentro de estos últimos, se resaltan los del carácter de servicio público del transporte, la libertad de empresa y los permisos o contratos de concesión, por la intervención del Estado en la actividad transportadora. Esta norma dispone lo siguiente:

Artículo 3°. Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios: […]

2. El carácter del servicio público del transporte:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

Excepcionalmente la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando éste no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares.

Existirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico. […]

De la libertad de empresa:

Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora³¹.

El transporte de carga será prestado por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán restricciones para rutas y frecuencias, estas serán determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá establecer condiciones técnicas y de seguridad para la prestación del servicio y su control será responsabilidad de las autoridades de tránsito.

De los permisos o contratos de concesión:

Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos dentro de este literal (sic) los servicios de transportes especiales. (Subraya la Sala).

Conforme se advierte, esta norma dispone de manera clara que la actividad de transporte público en nuestro país constituye un servicio público y, en tal carácter, el Estado tiene la potestad de regularlo y de conceder la autorización para que este sea prestado solo por quienes acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la capacidad técnica, operativa, financiera y de infraestructura.

Asimismo, el Estado, en razón al interés público que involucra dicha actividad, ejerce el control y la vigilancia sobre esta y las empresas que la prestan, con el fin de que sea ejecutada conforme a la ley.

El servicio público de transporte y la necesaria habilitación de las empresas de transporte

³¹El inciso cuarto del numeral 6 del artículo 3° de la Ley 105 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-66 del 10 de febrero de 1999.

Precisamente la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-033 de 2014, se refirió a la exigencia de la habilitación de los operadores o empresas de transporte y a las características del servicio público de transporte, coincidiendo con la Sala en estos temas. Manifestó la Corte:

Así, para la prestación del servicio público de transporte, “los operadores o empresas de transporte, esto es, las personas naturales o jurídicas constituidas como unidad de explotación económica permanente que cuenten con los equipos, instalaciones y órganos de administración que les permitan prestar adecuadamente el servicio, deben tener autorización del Estado”³³.

En el mismo fallo C-981 de 2010 que se acaba de citar, acudiendo a pronunciamientos del Consejo de Estado³⁴, se explicó que la autorización o habilitación que debe otorgarse a un operador o empresa de transporte le permite al Estado cerciorarse del cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias mínimas exigidas a quien pretenda prestar el servicio público de transporte, para garantizar que se brindará en condiciones de seguridad, continuidad, responsabilidad y eficiencia.

En consecuencia, “las empresas habilitadas sólo pueden prestar el servicio con equipos matriculados o registrados para dicho servicio y previamente homologados ante el Ministerio de Transporte, según lo prevé el artículo 23 de la Ley 336 de 1996”³⁵; coincidiendo entonces el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en que el servicio público de transporte presenta las siguientes características (está en negrillas en el texto original)³⁶:

“Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero.

Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia;

³²Conviene resaltar que la exigencia de contar con las autorizaciones correspondientes para el ejercicio de la actividad transportadora en el país, es una norma jurídica constante en la regulación de esta actividad para los distintos modos de transporte público, mencionados en el artículo 1° de Ley 336 de 1996, Estatuto Nacional de Transporte, a saber, aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre. En efecto, el artículo 6° de este estatuto ratifica tal exigencia, cuando define la actividad transportadora de la siguiente forma: «Artículo 6°. Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios Modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los reglamentos del Gobierno Nacional» (Subrayado la Sala). La misma definición se encuentra contemplada en el Decreto 1079 del 26 de mayo de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte», cuando dispone en el artículo 2.1.2.1. que para la interpretación y aplicación de sus normas, se deben tener en cuenta las definiciones generales que trae dicho artículo, entre las cuales se encuentra la de la actividad transportadora, transcrita «de conformidad con el artículo 6° de la Ley 336 de 1996».

³³C-981 de 2010, ya citada.

³⁴En el fallo C-981 de 2010 se reiteró lo consignado en el concepto 1740 de 2006, ya referido.

³⁵Íd..

³⁶Concepto 1740 de 2006, ya citado.

El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación -la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida-, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (Ley 336/96, art. 2°)-;

Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado;

El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado.

Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas (Ley 336/96, art. 22), y

Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio;

Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario.

Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida.”

De otro lado, catalogar el transporte como un servicio público deviene de la facultad del legislador, investido de las expresas atribuciones constitucionales para expedir leyes de intervención económica (art. 334 Const.), y regir la prestación de los servicios públicos (art. 150.21 y 23), por lo que dado su carácter imprescindible y su relación con el interés público y los derechos fundamentales, pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente por los particulares o comunidades organizadas, conservando el papel de garante de su prestación eficiente, empleando las competencias constitucional de regulación, control y vigilancia sobre el mismo³⁷. (Negrillas son del texto original).

Ahora bien, la Ley 336 de 1996, Estatuto Nacional de Transporte, señala en el artículo 4° que el transporte goza de la especial protección estatal y está sometido a las condiciones y beneficios establecidos en las normas reguladoras de la materia. Reafirma que como servicio público se encuentra bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Para esto último, la ley 336 ratifica que las empresas que presten el servicio público de transporte, que el artículo 5° de la misma califica de «esencial», deben contar con la respectiva habilitación para operar. Así lo disponen los artículos 9° y 11 de la Ley 336:

Artículo 9°. El servicio público de Transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente. […] (Subrayado la Sala).

³⁷Concepto 1740 de 2006, citado.

Artículo 11. Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener Habilitación para operar.

La Habilitación, para efectos de esta Ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada Modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.

El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la Habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital, aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.

Resulta oportuno anotar que la ley 336 define el concepto de operador o empresa de transporte, dando equivalencia de sinónimos a estos dos términos, en la siguiente forma:

Artículo 10. Para los efectos de la presente Ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.

Parágrafo. La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado.

Además de la habilitación para operar como una empresa de transporte, se requiere de la expedición de un permiso para la prestación del servicio público de transporte, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 16 a 20 de la Ley 336 de 1996.

Dicho permiso es revocable e intransferible y obliga a su beneficiario a cumplir las condiciones establecidas en el mismo. El permiso se puede otorgar directamente con la habilitación, si el servicio que se va a prestar no está sujeto a rutas y horarios predeterminados.

La administración podrá celebrar también para la prestación del servicio público de transporte, contratos de concesión, adjudicados en licitación pública, conforme a lo dispuesto por los artículos 16 y 21 de la misma ley.

La posibilidad de la utilización de plataformas tecnológicas o digitales para la prestación del servicio público de taxis, debidamente autorizadas

El Decreto 1079 de 2015, que constituye el decreto único reglamentario del sector transporte, compiló en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 3, los Decretos 176 de

2001 y 1047 de 2014 que reglamentaron las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 en cuanto al servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

Dentro de ese capítulo se reafirma la exigencia legal de tener la habilitación correspondiente para poder prestar dicho servicio, pero además, se reglamenta la utilización de las plataformas tecnológicas o digitales para operar el servicio, las cuales, a su vez, requieren de la respectiva autorización del Ministerio de Transporte.

El artículo 2.2.1.3.2.1. del mencionado decreto dispone lo siguiente:

Artículo 2.2.1.3.2.1. Habilitación. Modificado por el artículo 4°del Decreto 2297 de 2015. Las empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas, interesadas en prestar el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, deberán solicitar y obtener habilitación para operar en el nivel básico y/o de lujo. La habilitación lleva implícita la autorización para la prestación del servicio público de transporte en esta modalidad, en el o los niveles de servicio autorizados.

La habilitación concedida autoriza a la empresa para prestar el servicio solamente en la modalidad solicitada y en el o los niveles de servicio que le sean autorizados. Si la empresa, persona natural o jurídica, pretende prestar el servicio en una modalidad diferente, deberá acreditar ante la autoridad competente de la nueva modalidad, los requisitos exigidos.

(…)

Parágrafo 4°. Las plataformas tecnológicas que empleen las empresas de transporte debidamente habilitadas, para la gestión y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, deben obtener la habilitación del Ministerio de Transporte. Para ello, demostrarán el cumplimiento de las condiciones de servicio que establezca el Ministerio de Transporte, como la posibilidad de calificar al conductor y al usuario, identificar el vehículo que prestará el servicio e individualizar el conductor.

[…]. (Subraya la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2.2.1.3.3. del citado Decreto 1079 de 2015 hace la distinción entre los niveles básico y de lujo en el servicio público de transporte individual de pasajeros y establece en el primero, la posibilidad de la utilización de medios tecnológicos o digitales y en el segundo, la obligación de ofrecer el servicio mediante tales medios. Dice así:

Artículo 2.2.1.3.3. Servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo. Modificado por el artículo 2 del Decreto 2297 de 2015. El transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes.

Parágrafo 1°. El servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, en el radio de acción Metropolitano, Distrital o Municipal, se clasifica en:

Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada, con términos de servicio y costos que lo hacen asequible a los usuarios. Se puede ofrecer a través de medios tecnológicos, con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios, o por medio de atención directa en las vías. La remuneración por la prestación del servicio puede realizarse con dinero en efectivo.

Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios condiciones de comodidad, accesibilidad y operación superiores al nivel básico. Se caracteriza por ofrecer sus servicios utilizando únicamente medios tecnológicos con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios. El pago solo se realiza por medios electrónicos y el servicio únicamente se presta en vehículos clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada. Este servicio contará con tarifa mínima regulada, que en ningún caso será igual o inferior a la del nivel básico.

Parágrafo 2°. Los vehículos utilizados para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel básico y de lujo, deberán cumplir las especificaciones y características establecidas en el presente decreto y en la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte. (Subraya la Sala).

De todas maneras, como se advierte de las disposiciones contenidas en los parágrafos 4° del artículo 2.2.1.3.2.1. y 2° del artículo 2.2.1.3.3. del mencionado Decreto 1079 de 2015, las plataformas tecnológicas que utilicen las empresas de transporte habilitadas, requieren de la autorización del Ministerio de Transporte y el servicio se debe prestar de conformidad con la reglamentación expedida por este, de suerte que el uso de tales plataformas en este campo constituye también una actividad reglada.

De acuerdo con la normativa expuesta, la Sala considera preciso resaltar los siguientes aspectos:

La definición de la actividad de transporte que trae la Ley 336 de 1996 implica que debe existir una autorización de las autoridades competentes para la prestación del servicio (artículo 6), y por consiguiente para considerarse como tal, debe existir la respectiva habilitación del Estado (artículos 5 y 11).

Adicionalmente, el uso de las plataformas tecnológicas para la prestación del servicio de transporte sólo puede llevarse a cabo por las empresas habilitadas para desarrollar dicha actividad, y se requerirá, adicionalmente, de una autorización del Ministerio de Transporte (Decreto 1079 de 2015, artículo 2.2.1.3.2.1 parágrafo 4).

La intervención de control del Estado en determinadas actividades económicas. La labor de las Superintendencias

³⁸Ver Sentencias C-915 del 29 de octubre de 2002, C-936 del 14 de diciembre de 2011y C-713 del 12 de septiembre de 2012 de la Corte Constitucional que indican que la intervención del Estado implica la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a la realización de determinadas actividades, precisamente para que el interés privado existente en el seno de las empresas no vulnere ni afecte el interés general involucrado en las actividades que pueden constituir prestaciones de servicios básicos para los habitantes.

³⁹Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de abril de 2009. (Radicación núm. 11001-03-24-000-2004-00123-01). La intervención del Estado en la economía y en la esfera de los servicios públicos se materializa a través de la función reguladora y de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la

Las superintendencias forman parte de la estructura de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, y están creadas, con o sin personería jurídica, para ejercer por delegación las funciones de inspección, vigilancia y control, que el artículo 189 de la Constitución Política asigna al presidente de la República, en materia de educación, servicios públicos, las actividades financieras, bursátil, aseguradora, y de manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, las entidades cooperativas, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común⁴⁰.

La creación de estos organismos administrativos en la estructura del Estado, se funda en el principio de la especialización de la función administrativa, con el propósito de que sean organismos técnicos, los que, de forma preferencial, inspeccionen, vigilen y controlen a los sujetos y las actividades, pasivos de la función administrativa.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha definido la función de inspección como «la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control»; la de control, como la «posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones»; y la de vigilancia, como el

«seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada»⁴².

Así, en criterio de la Corte Constitucional, las funciones de inspección y vigilancia pueden calificarse como mecanismos leves o intermedios orientados a detectar irregularidades en la prestación de un servicio, en tanto que la de control implica la potestad de adoptar correctivos, esto es, de incidir directamente en las decisiones de la entidad sujeta a control.

La función de supervisión de las superintendencias tiene como propósito asegurar el cumplimiento de las normas que regulan la actividad sobre la que se ejerce la supervisión, proteger el sector económico o social que controla, y promover su

realización de los fines de nuestro Estado social de derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas.

⁴⁰Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 26 de septiembre de 2017 (Radicación núm. 11001-03-06-000-2017-00023-00 (C)), Decisión del 11 de julio de 2017. (Radicación núm. 110010306000201700041 00. Decisión del 26 de noviembre de 2019 (Radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00033-00(C).

⁴¹Decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 6 de febrero de 2018 (Radicado núm. 110010306000201700129 00).

⁴²Corte Constitucional, Sentencia C-570 del 18 de julio de 2012.

desarrollo y estabilidad⁴³. Asimismo, las superintendencias tienen una función preventiva. Su actividad debe adelantarse teniendo en cuenta, no la realidad formal, sino material de las sociedades sobre las cuales ejerce la actividad de supervisión.

En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado⁴⁴ha señalado, en relación con algunas funciones, lo siguiente:

[…] estima la Sala que la Superintendencia de Sociedades al ejercer el control de la legalidad de las actividades de las sociedades sometidas a su inspección y vigilancia no está constreñida, ni limitada a un simple examen de tipo puramente formal, pues en muchas ocasiones será preciso determinar con exactitud cuál pueda ser la auténtica realidad de los hechos para determinar si en la formación y funcionamiento de la entidad vigilada se ajustó a las leyes y decretos y cumplió normalmente sus propios estatutos.

Ahora bien, estas funciones pueden ser ejercidas en forma integral o en la medida en que el legislador lo determine, razón por la cual, se les ha otorgado instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico, económico del sector que vigila y de todos aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y funcionamiento de la entidad⁴⁵.

Sobre este punto, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 4 de febrero de 2010⁴⁶, reiteró lo señalado en el fallo C-746 del 25 de septiembre de 2001 de la Sala Plena del Consejo de Estado, en el que manifestó:

[…] Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta.

⁴³Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. (Radicación núm. 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071). «Dentro de este marco, la actividad de las superintendencias corresponde al ejercicio de la función de policía, que se halla subordinada al poder de policía, lo que significa que su actuación está dirigida a la cumplida aplicación de las normas que regulan el campo de actividad sobre el cual aquellas ejercen, las funciones de inspección, vigilancia y control que les son encomendadas, con miras además, a propender por la protección del sector económico o social objeto de control, por su desarrollo y estabilidad, así como por el cumplimiento de las demás funciones que específicamente se le hayan encomendado a la respectiva superintendencia, a partir del cumplimiento de su actividad principal de inspección, vigilancia y control».

⁴⁴Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de mayo de 1977.

⁴⁵Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 5 de septiembre de 2018 (Radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00078-00(C).

⁴⁶Exp. 25000-23-24-000-2003-00234-01.

Así, conforme al artículo 66 de la ley 489 de 1998 “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal”.

Finalmente, es importante señalar que las referidas funciones de supervisión deben adelantarse en estricto cumplimiento del derecho al debido proceso. Así, en la Sentencia C-165 del 10 de abril de 2019, la Corte Constitucional indicó:

Adicionalmente, es claro que dichas funciones deben ser ejercidas con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución el cual establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” La Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo como el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, “materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa”. Por lo tanto, las actividades de inspección, vigilancia y control están sujetas a la observancia de las normas de procedimiento especial que regulen su alcance, y en ausencia de norma especial se deberá dar aplicación al procedimiento general del CPACA en lo que resulte pertinente.

En conclusión, las Superintendencias son organismos que hacen parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al poder ejecutivo, sin o con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control de entidades que presten algún servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que algunas de ellas desempeñan.

Ahora bien, la ley faculta a las superintendencias para cobrar unas tarifas o tasas que ellas mismas determinan, a través de un acto administrativo al inicio de cada año⁴⁷, en razón a los servicios que prestan.

La Superintendencia de Sociedades

Origen, naturaleza jurídica y funciones generales de la Superintendencia de Sociedades⁴⁸

La Superintendencia de Sociedades fue creada a través de la Ley 58 de 1931⁴⁹, la cual establece en su artículo 1º:

Artículo 1º. Créase dependiente del Gobierno una Sección Comercial encargada de la ejecución de las leyes y decretos que se relacionan con las Sociedades Anónimas. El Jefe de dicha Sección se llamará Superintendente de Sociedades Anónimas, será colombiano y tendrá la supervigilancia de todas las Sociedades mencionadas, con excepción de los establecimientos bancarios.

Frente a esta supervisión inicial, limitada a las sociedades anónimas, la jurisprudencia ha señalado:

⁴⁷Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Decisión del 5 de septiembre de 2018 (Radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00098-00(C), y Decisión del 12 de diciembre de 2017. (Radicación núm. 110010306000201700144 00).

⁴⁸Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Decisión del 20 de noviembre de 2019. (Radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00143-00(C)).

⁴⁹Ley 58 del 5 de mayo de 1931, por la cual se crea la Superintendencia de Sociedades Anónimas y se dictan otras disposiciones.

Las actividades de inspección, vigilancia y control por parte del Estado respecto de las sociedades comerciales comenzaron a ser realizadas en relación con las sociedades anónimas habida consideración de la característica que a ese tipo societario resulta consustancial: la limitación total de la responsabilidad de los asociados a sus respectivos aportes; dicha particularidad inherente a la sociedad anónima fue concebida como una concesión o privilegio reconocido por el Estado para facilitar y estimular la vinculación de inversionistas a empresas grandes y no siempre promisorias, como ocurrió con las Compañías Holandesas de las Indias Orientales de principios del siglo XVII. Empero, la anotada limitación de la responsabilidad –que permitió la representación del interés de los socios en títulos negociables, de modo que se facilitara tanto su circulación como la vinculación de toda clase de inversionistas– al propio tiempo condujo a granjearle a la sociedad anónima un ambiente de cautela y de prevención en las legislaciones comerciales, en las cuales empezaron a ser consagrados mecanismos de la más diversa naturaleza encaminados a conjurar los peligros que esa responsabilidad limitada entrañaba […]⁵⁰.

Posteriormente, en el año de 1968 se expidió el Decreto Ley 3163, el cual determinaba en su artículo 1º:

La Superintendencia de Sociedades Anónimas, que en adelante se denominará Superintendencia de Sociedades, es un organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, encargado de hacer cumplir las leyes y decretos relacionados con las entidades sometidas a su control y vigilancia. (Subraya la Sala).

Luego, los Decretos 410 de 1971 (Código de Comercio), 2155 de 1992⁵¹y 1080 de 1996⁵², reconocieron la facultad de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sobre todas las sociedades comerciales.

Mediante el Decreto 1023 de 2012, se modificó la estructura interna de la misma y se reiteró su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica propia.

Con el Decreto 1736 del 22 de diciembre de 2020, se derogó el Decreto 1023 de 2012⁵³, y se modificó nuevamente la estructura de la Superintendencia de Sociedades. En su artículo 1 se dispuso:

Artículo 1o. Naturaleza, Adscripción y Objetivo. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la

⁵⁰Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2012. (Radicación núm. 25000-23-26-000-1995-00936-01(22984)).

⁵¹«Artículo 1. Naturaleza. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que por delegación del Presidente de la República, ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles».

⁵²«Artículo 1. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales». (énfasis añadido).

⁵³Decreto 1736 del 22 de diciembre de 2020. «ARTÍCULO 40.- Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 1023 de 2012 y las disposiciones que le sean contrarias».

inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.

Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de Sociedades como órgano de inspección, control y vigilancia se encuentran establecidas en la Ley 222 de 1995. El artículo 82 consagró una cláusula general de competencia de dicha autoridad, de la siguiente manera:

Artículo 82. Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.

También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. (Subrayado de la Sala).

En relación con los intereses patrimoniales de la sociedad, hay que decir que deben ser protegidos de los abusos o actividades irregulares de los administradores o los órganos sociales. Están los intereses de los socios, que pueden ser divergentes entre ellos mismos, o diferir con los de la propia sociedad, y los intereses de los terceros que tienen relaciones con la persona jurídica, tal como ocurre, por ejemplo, con los acreedores.

Adicionalmente, la función de supervisión de la Superintendencia de Sociedades encuentra justificación en el interés general de la economía nacional, debido al impacto que tienen sobre esta las sociedades comerciales.

Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades

Las competencias de la Superintendencia de Sociedades en materia de inspección, control y vigilancia se encuentran establecidas en la Ley 222 de 1995. El artículo 83 define la función de inspección de la Superintendencia de Sociedades, así:

Artículo 83. Inspección. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. (Subrayado de la Sala).

En lo que respecta a la función de vigilancia, el artículo 84 consagra:

Artículo 84. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en

el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.

Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:

Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias.

Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad.

No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados.

Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.

Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes:

Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma.

Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario.

Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo.

Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

Designar al liquidador en los casos previstos por la ley.

Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión.

<Numeral modificado por el artículo 149 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por Ia ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, Ia Superintendencia presidirá Ia reunión.

Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.

Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

<Numeral derogado por el artículo 149del Decreto 19 de 2012» (Subraya la Sala).

Asimismo, sobre el control el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 determina el contenido de esta facultad de la Superintendencia de Sociedades, así:

[O]rdenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. (Subrayado de la Sala).

Adicionalmente, el Decreto 1074 de 2015, en su artículo 2.2.2.1.1.1 y siguientes, establece los presupuestos para la competencia de inspección, control y vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, en atención al monto de ingresos, activos o la existencia de pensionados a cargo de una sociedad⁵⁴.

⁵⁴Decreto 1074 del 26 de mayo 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. «Artículo 2.2.2.1.1.1. Causales de vigilancia por activos o ingresos. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: 1. Un total de activos, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; 2. Ingresos totales, incluidos superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. […]». «Artículo 2.2.2.1.1.2. Situaciones que dan lugar a vigilancia. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que, a 31 de diciembre de 2006 o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, tengan pensionados a su cargo, siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: 1. Cuando después de descontadas las valorizaciones, el pasivo externo supere el monto del activo total; 2. Cuando registren gastos financieros que representen el cincuenta por ciento (50%) o más de los ingresos netos operacionales. Entiéndase por gastos financieros, los identificados con el Código 5305 del Plan Único de Cuentas; 3. Cuando el monto de las pérdidas reduzca el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital social; 4. Cuando el flujo de efectivo neto en actividades de operación sea negativo. […]». «Artículo 2.2.2.1.1.3. Vigilancia en los casos de acuerdos de reestructuración y situaciones de control o grupo empresarial. Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas. 1. Las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que actualmente tramiten, o sean admitidas o convocadas por la Superintendencia de Sociedades a un proceso concursal, en los términos del artículo 89 de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan, respectivamente. La vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del mismo. La vigilancia continuará hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al año siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra causal de vigilancia. Tratándose de liquidación obligatoria, la vigilancia se extenderá hasta el momento en que culmine el proceso. 2. Las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995, en cualquiera de los siguientes casos: 2.1. Cuando uno o algunos de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado. 2.2. Cuando hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.3. Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales, cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios. 2.4. Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración, liquidación obligatoria o en procesos concursales. 2.5. Cuando la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, compruebe la irrealidad de las operaciones celebradas entre las sociedades vinculadas o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado. Para el evento del numeral 2.1., la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha resumido las facultades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades en los siguientes términos:

En cuanto a las potestades de inspección, cabe recordar que se encuentran sujetas a la inspección por parte de la Superintendencia de Sociedades todas las compañías comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo cual implica que respecto de tales empresas la Superintendencia de Sociedades está facultada para adelantar investigaciones administrativas encaminadas a obtener, confirmar y analizar información sobre su situación jurídica, contable, económica y administrativa o sobre operaciones específicas que se hubieren realizado. La inspección constituye, entonces, un grado leve de injerencia o de supervisión del Estado en las sociedades sujetas a este tipo de fiscalización, razón por la cual se ha expresado que “es una atribución simplemente potencial, que garantiza que el superintendente pueda ejercer la facultad constitucional que se encuentra en cabeza del presidente de la República, en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución nacional”.

En lo que tiene que ver con la atribución de vigilancia, ésta constituye una facultad de carácter permanente que permite a la Superintendencia de Sociedades desplegar actividades de mayor alcance que las de mera inspección, pues la vigilancia consiste esencialmente en la potestad de velar porque las sociedades sometidas a dicho grado de fiscalización se ajusten tanto en su formación y funcionamiento como en el desarrollo de su objeto social, a la Constitución Política, a la ley, al reglamento y a sus propios estatutos. […]

Por lo que atañe a la potestad de control, cabe señalar que ésta es la facultad más intensa de fiscalización que resulta jurídicamente viable ejercer respecto de una sociedad; se trata de una atribución llamada a operar en relación con compañías que se encuentren en una situación crítica, de carácter jurídico, económico o administrativo. Esta facultad, al igual que ocurre con la vigilancia, sólo puede ser ejercida sobre sociedades que no se hallen permanentemente vigiladas por otra superintendencia y para que una sociedad resulte sometida a este estadio de fiscalización será siempre indispensable que el Superintendente de Sociedades así lo determine por medio de acto administrativo de carácter particular, de suerte que la cesación del control precisa asimismo de que el Superintendente lo determine a través del correspondiente acto administrativo⁵⁵.

Las facultades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades tienen como objetivo lograr una cumplida ejecución de las normas que gobiernan la formación, funcionamiento y objeto social de las sociedades mercantiles, no supervisadas por otras superintendencias⁵⁶.

El artículo 86 de la Ley 222 consagra otras funciones de la Superintendencia de Sociedades, así:

partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada. En las situaciones establecidas en el numeral 2.5., la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando lo determine el Superintendente de Sociedades por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia. En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presenta la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia. […]».

⁵⁵Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2012. (Radicación núm. 25000-23-26-000-1995-00936-01(22984)). Véase igualmente Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de mayo de 2019. (Radicación núm. 11001-03-24-000-2014-00394-00).

56 Superintendencia de Sociedades. Concepto núm. 220-18260 del 30 de mayo de 2001.

ARTICULO 86. OTRAS FUNCIONES. Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:

Unificar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las sociedades comerciales sometidas a su inspección, vigilancia y control.

Dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los demás organismos del Estado.

Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.

Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de los hechos relacionados con la dirección, administración o fiscalización de las sociedades, de acuerdo a lo previsto en la ley.

Ejercer las funciones que en materia de jurisdicción coactiva le asigne la ley.

Aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar.

<Numeral modificado por el artículo 151del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Autorizar Ia disminución del capital en cualquier sociedad, cuando Ia operación implique un efectivo rembolso de aportes. La autorización podrá ser conferida mediante autorización de carácter general en los términos establecidos por Ia Superintendencia de Sociedades.

Las demás que le asigne esta ley.

La competencia residual de la Superintendencia de Sociedades

Ahora bien, para la implementación de las facultades de inspección, vigilancia y control debe tomarse en consideración lo dispuesto por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, disposición que establece la denominada competencia residual:

Artículo 228. Competencia Residual. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. (Subrayado de la Sala).

La competencia residual tiene como finalidad garantizar que ciertos aspectos subjetivos de la sociedad comercial no queden desprovistos de supervisión⁵⁷. Igualmente, busca evitar el ejercicio fraccionado o duplicado de las funciones, así como una vigilancia concurrente. En esta dirección, se ha indicado:

Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la

⁵⁷Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sentencia del 26 de enero de 2006. (Radicado núm. 11001-03-06-000-2005-00016-00(C). «Como se observa, esta norma privilegia el control subjetivo, de tal forma que la sociedad no quede sin vigilancia en ciertos aspectos de su identidad comercial. Es claro, igualmente, que este control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones».

evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República.

Cree la Sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público⁵⁸.

Por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades es competente para supervisar a las sociedades comerciales. Con todo, las demás superintendencias reemplazan a la Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de dicha función, cuando la ley les haya asignado dicha competencia de manera expresa. En caso contrario, la Superintendencia de Sociedades mantiene su competencia⁵⁹.

En otras palabras, la Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo por cuanto se ejerce sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica⁶⁰. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera bajo la condición de que las facultades asignadas a ella, no hayan sido expresamente otorgadas a otra Superintendencia⁶¹.

De esta manera, es importante tener en cuenta para establecer la competencia en el caso concreto, cuáles son las funciones de la Superintendencia de Transporte respecto de la sociedad Lieber Colombia S.A.S.

La Superintendencia de Transporte

Origen, naturaleza jurídica y funciones generales

58 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia C – 746 del 25 de septiembre de 2001.

⁵⁹Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de febrero de 2018. (Radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00129-00(C).

⁶⁰Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sentencia del 26 de enero de 2006. (Radicado núm. 11001-03-06-000-2005-00016-00(C). La supervisión sobre las sociedades puede ser subjetiva u objetiva. La primera se refiere a la persona y la segunda a la actividad que esta despliega. Frente a estas modalidades de control, la Sala ha señalado: «El legislador, a través de las facultades otorgadas por el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución Política ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedades, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud). A partir de esa división, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en sí mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o más Superintendencias. La concurrencia entonces, implica diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especialización de cada superintendencia en ciertas materias».

61 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 26 de septiembre de 2017. (Radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00023-00 (C)).

La Constitución Política ha asignado, en el numeral 22 del artículo 189, al presidente de la República, la función de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra, como se ha mencionado, el del transporte público, sea de pasajeros o de carga.

El artículo 13 de la Ley 489 de 1998⁶², conocida como el estatuto de la administración pública, establece que dicha función puede ser delegada en los superintendentes, entre otros funcionarios. Dicha norma consagra:

Artículo 13. Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto Ley 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política. (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el artículo 25 de la Ley 1ª de 1991⁶³, se creó la entonces Superintendencia General de Puertos, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se confirió al presidente de la República facultades extraordinarias para crear la estructura de esa Superintendencia, y en el artículo 23 se consideró como autoridad portuaria⁶⁴. En desarrollo de las facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 2681 de 1991⁶⁵en el cual se indicó lo siguiente:

Artículo 3º Objeto de la vigilancia. Corresponde a la Superintendencia General de Puertos, la vigilancia e inspección de las actividades portuarias de las Asociaciones Portuarias, Sociedades Portuarias Operadores Portuarios, Usuarios de Puerto, beneficiarios de las licencias o autorizaciones a las que se refieren los artículos 27, numeral 27.10 y 39 de la Ley 01 de 1991 y de las personas públicas o privadas que manejen embarcaderos y muelles.

⁶²Ley 489 del 29 de diciembre de 1998. «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

⁶³Ley 1ª del 10 de enero de 1991, «Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones». «ARTÍCULO 25. Superintendencia General de Puertos. Créase la Superintendencia General de Puertos, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de un año contado a partir de la publicación de la presente Ley, para crear la estructura de la Superintendencia General de Puertos, fijar su planta de personal, así como las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales y determinar sus funciones. De igual manera, concédansele facultades extraordinarias para introducir los cambios necesarios en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y el Ministerio de Defensa Nacional, en forma tal que se facilite el cumplimiento de los procedimientos y mecanismos previstos en esta Ley.

La Dirección General Marítima y Portuaria del Ministerio de Defensa Nacional, seguirá llamándose Dirección General Marítima».

⁶⁴Ley 1ª del 10 de enero de 1991, «Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones». «ARTÍCULO 23. Las autoridades portuarias. Son autoridades portuarias el Consejo Nacional de Política Económica y Social, quien aprueba o imprueba los planes de expansión portuaria que le presente el Ministerio de Obras Públicas y Transporte; el Ministro de Obras Públicas y Transporte quien programa, evalúa y ejecuta en coordinación con la Superintendencia General de Puertos, los planes de expansión portuaria aprobados por el CONPES. Cuando se considere necesario, la Superintendencia General de Puertos, ejercerá sus funciones en coordinación con la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional». ⁶⁵Decreto 2681 de noviembre 29 de 1991. «Por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos».

Con la Ley 105 de 1993⁶⁶se dictan las disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, y se reglamenta la planeación en el sector transporte, entre otras. En el artículo 2, literal b de dicha normativa que consagra los principios rectores del transporte se prevé, entre otros el principio: «DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO. Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas».

Mediante el Decreto 101 de 2000⁶⁷, expedido por el presidente de la República en ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998, se indicó lo siguiente⁶⁸:

Artículo 40. Delegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte que le atribuye el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República en la actual Superintendencia General de Puertos.

Parágrafo. La Superintendencia General de Puertos modificará su denominación por la de Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte, mientras se mantenga la delegación.

Cabe anotar que esta última denominación fue modificada por la actual de Superintendencia de Transporte, por el artículo 1° del Decreto 2409 de 2018, «Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones». El artículo 3° de la misma normativa determina su naturaleza jurídica, la cual consiste en ser «un organismo descentralizado del orden nacional, de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y presupuestal, adscrita al Ministerio de Transporte».

Ahora bien, el artículo 42 del citado Decreto 101 de 2000 estableció los sujetos sobre los cuales la Superintendencia de Transporte debe ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control, en virtud de la delegación presidencial de tales funciones en relación con el servicio público de transporte. Esta norma dispone lo siguiente:

Artículo 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Modificado por el artículo 4° del Decreto 2741 de 2001⁶⁹. El nuevo texto es el siguiente: Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas:

Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte.

⁶⁶ Ley 105 del 30 de diciembre de 1993.

⁶⁷Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, por el cual se modifica la estructura del ministerio de transporte y se dictan otras disposiciones.

⁶⁸Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones».

⁶⁹Decreto 2741 del 20 de diciembre de 2001, «Por el cual se modifican los Decretos 101 y 1016 de 2000».

Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.

Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.

Los operadores portuarios.

Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

Las demás que determinen las normas legales.

Resulta oportuno observar que los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 fueron derogados por el artículo 28 del Decreto 2409 de 2018, pero como señala el artículo 42 transcrito, la delegación se refiere a la prevista en esos artículos o en las normas que modifiquen el Decreto 101 de 2000, las cuales vienen a ser en la actualidad, los artículos 4° y 5° del Decreto 2409 de 2018, referentes al objeto de la delegación y las funciones de la Superintendencia de Transporte.

En relación con el artículo 42 antes citado, es preciso destacar el numeral 1, para enfatizar en que las personas jurídicas que prestan el servicio público de transporte son aquellas que han obtenido, de manera previa al desarrollo de la actividad, la autorización del Estado para el efecto.

Funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Transporte

Frente al alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control de la antigua Superintendencia de Puertos y Transporte, la Sala de Consulta se ha pronunciado para señalar que debe adelantarse, por regla general, de manera integral⁷⁰. En la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indicó:

En presencia de esta norma constitucional y dado el conjunto de atribuciones o funciones delegadas a la Supertransporte en relación con las personas que presten el servicio público de transporte, así como las diferentes disposiciones legales que se han examinado, puede concluirse que en relación con la sociedad Metro de Medellín Ltda.., la función de la Supertransporte es integral y que cualquier irregularidad jurídica, contable, económica o administrativa que se presente en el caso del Metro de Medellín, entidad prestadora del servicio público de transporte, ha de ser objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia, con las atribuciones que expresamente se le delegaron precisamente para asegurar la prestación eficiente del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo de la prestación misma sino en el subjetivo, que tiene que ver con la persona que los presta, su formación, su naturaleza y sus características, su capacidad económica y financiera etc.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que el carácter integral de la función de supervisión tendría lugar en aquellos

⁷⁰ Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Decisión del 5 de septiembre de 2018. (Radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00078-00(C)).

casos en que la persona natural o jurídica tuviera como objeto social único o principal, la prestación del servicio de transporte. Por el contrario, si la prestación de este servicio era residual o accesoria, la supervisión sobre la actividad la ejercería la referida autoridad, y la supervisión sobre los aspectos subjetivos recaería en la Superintendencia de Sociedades.

En esa dirección, en un conflicto de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y la entonces Superintendencia de Puertos y Transporte, la Sala señaló:

La regla de vigilancia integral por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte adoptada en otras oportunidades por esta Corporación⁷¹, no puede aplicarse de manera exegética o automática en el caso de sociedades que realicen múltiples actividades económicas, pues habrá casos en que la vigilancia subjetiva le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. […]

Como puede observarse la función de vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte se encuentra ligada al tránsito, el transporte y su infraestructura, siendo lo razonable que esa función recaiga sobre personas jurídicas dedicadas a esa clase de actividades. Vigilancia que además debe extenderse sobre las cuestiones societarias por razones de economía y eficiencia, teniendo en cuenta que el desarrollo de la gestión societaria se vincula primordialmente con la actividad sujeta al control.

Por lo tanto, hay fundamentos tanto normativos como lógicos para que la Superintendencia de Puertos y Transporte realice una vigilancia integral sobre las sociedades que tengan como objeto social único o se dediquen de manera principal a la actividad de servicio público de transporte o a la operación portuaria.

Ahora bien, es importante anotar, que aunque el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 permite que la Superintendencia de Transporte realice una vigilancia tanto objetiva como subjetiva sobre las sociedades sujetas a su control, no es menos cierto que esta premisa tiene sentido en la medida en que dichas sociedades estén dedicadas de manera exclusiva o principal a actividades relacionadas con el tránsito, el transporte y su infraestructura.

De esta suerte, cuando la empresa objeto de vigilancia no ejerce de manera exclusiva o principal estas actividades, el principio de integralidad no podría aplicarse, pues en estos casos los aspectos societarios impactarían, no sólo las actividades en materia de tránsito, transporte y su infraestructura, sino también las que la persona jurídica desarrolla de manera principal como parte de su objeto social, no sujetas al control de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Los principios de economía y eficiencia que justificarían la aplicación del criterio de integralidad para que la Superintendencia de Puertos y Transporte desarrolle la actividad de vigilancia, no son suficientes en los casos de sociedades que tienen objeto social múltiple y se dedican de forma principal a actividades distintas a la de transporte público o a la operación portuaria, pues estas sociedades, al ejercer de forma principal actividades económicas no sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, deben quedar sometidas a la vigilancia subjetiva de la Superintendencia de Sociedades

⁷¹Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias del 11 de julio de 2017. (Radicación núm. 110010306000201700041 00).

con el fin de que se proteja efectivamente la actividad empresarial del sector real y el orden público económico⁷² (Resaltado extra texto).

Ahora bien, el Decreto 2409 de 2018 en su artículo 4 delimitó el objeto de la Superintendencia de Transporte, así:

Artículo 4°. Objeto. La Superintendencia de Transporte ejercerá las funciones de vigilancia, inspección, y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto. El objeto de la delegación en la Superintendencia de Transporte es:

Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte.

Vigilar, inspeccionar, y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes.

Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte.

Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte.

Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria.

De conformidad con las funciones delegadas y otorgadas en la normativa vigente, la Superintendencia de Transporte velará por el libre acceso, seguridad y legalidad, en aras de contribuir a una logística eficiente del sector.

El artículo 5 de la misma normativa, consagró las funciones de la Superintendencia de Transporte, así:

Artículo 5°. Funciones de la Superintendencia de Transporte. La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones:

Asesorar al Gobierno nacional y participar en la formulación de las políticas en los temas de competencia de la Superintendencia, en las cuales siempre se debe privilegiar la protección de los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la normativa vigente.

Adoptar las políticas, metodologías y procedimientos para ejercer la supervisión de las entidades sometidas a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia.

Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la debida prestación del servicio público de transporte, puertos,

⁷²Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 26 de septiembre de 2017. ( Radicación núm. 11001-03-06-000-2017-00023-00 (C).

concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, salvo norma especial en la materia.

Vigilar, inspeccionar y controlar las condiciones subjetivas de las empresas de servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura y servicios conexos.

Realizar visitas de inspección, interrogar, tomar declaraciones y, en general, decretar y practicar pruebas, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones de la normativa cuyo control es de competencia de la Superintendencia.

Solicitar a las autoridades públicas y particulares, el suministro y entrega de documentos públicos, privados, reservados, garantizando la cadena de custodia, y cualquier otra información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones.

Ordenar planes de mejoramiento, mediante acto administrativo de carácter particular, y cuando así se considere necesario, con la finalidad de subsanar las dificultades identificadas a partir del análisis del estado jurídico, contable, económico y/o administrativo interno de todos aquellos quienes presten el servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos y los demás sujetos previstos en la normativa vigente.

Adelantar y decidir las investigaciones administrativas a que haya lugar por las fallas en la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y o en la protección de los usuarios del sector transporte, de acuerdo con la normativa vigente.

Imponer las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la normativa vigente, como consecuencia de la infracción de las normas relacionadas con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte.

Imponer las medidas y sanciones que correspondan por la inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia o por la obstrucción de su actuación administrativa.

Ordenar, mediante acto administrativo de carácter particular y cuando así proceda, los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de los prestadores del servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos, y los demás sujetos previstos en la ley.

Decretar medidas especiales o provisionales en busca de garantizar la debida prestación del servicio público de transporte, así como la correcta operación de los servicios conexos en puertos, concesiones e infraestructura, siempre privilegiando la protección de los derechos de los usuarios en los términos señalados en la normativa vigente.

Impartir instrucciones para la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, así como en las demás áreas propias de sus funciones; fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los trámites para su cabal aplicación.

Divulgar, promocionar y capacitar a los vigilados y público en general, en las materias de competencia de la Superintendencia.

Emitir los conceptos relacionados con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte.

Fijar las tarifas de las contribuciones y cobrar las multas que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley.

Administrar y llevar las bases de datos y registros asignados a la entidad y que resulten de competencia de la Superintendencia.

Todas las demás que se le atribuyan de conformidad con la ley.

Parágrafo: El Instituto Nacional de Vías, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, la Agencia Nacional de Seguridad Vial y demás autoridades con funciones especiales en el sector transporte, mantendrán sus competencias de conformidad con las normas especiales en la materia (Resaltado de la Sala).

Se destaca en relación con el Decreto 2409 del 24 de diciembre de 2018, que justamente este tuvo por propósito renovar la estructura de la Superintendencia de la antigua Superintendencia de Puertos y Transporte para el cumplimiento de las funciones de vigilancia, inspección y control en el sector transporte, incluyendo las referidas a la supervisión subjetiva de sus entidades vigiladas.

Ahora bien, se entiende que son entidades vigiladas por la Superintendencia de Transporte aquellas que han cumplido con los requisitos exigidos por la ley para prestar el servicio público de transporte, atendiendo el modo respectivo, acreditando su capacidad técnica, operativa, financiera y de infraestructura, y por consiguiente, que han obtenido la habilitación legal correspondiente.

Asimismo, sobre este tipo de entidades, es sobre las cuales recaería el cobro de la contribución de que trata el numeral 16 del artículo 5 del Decreto 2409 de 2018.

Las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Transporte respecto de los infractores a las normas de transporte

Conforme se ha expuesto en los capítulos precedentes, la actividad del transporte público, al constituir un servicio público de carácter esencial, es reglada mediante una normativa de imperativo cumplimiento, en orden a lograr la adecuada operación y funcionamiento del servicio en condiciones de seguridad y eficiencia.

Es así como, para garantizar la aplicabilidad de tal normativa, se ha establecido un régimen legal de sanciones imponibles por las autoridades competentes, ante las infracciones a la misma.

⁷³Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de mayo de 2016. (Radicación núm. 11001-03-24-000-2008-00107-00 Acumulado 11001-03-24-000- 2008-00098-00). «El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga al transporte público, implica la prelación del interés general sobre el particular, esencialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que se dispongan para cada modo de transporte. […] Sobre el particular la Sala prohíja el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de

Ahora bien, el artículo 9° de la Ley 105 de 1993 establece cuáles son las personas y empresas que pueden estar sujetas a la imposición de sanciones por infracciones a las normas sobre el transporte público y cuáles son dichas sanciones. Dice así esta norma legal:

Artículo 9°. Sujetos de las sanciones. Las autoridades que determinen las disposiciones legales impondrán sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que rijan cada modo de transporte.

Podrán ser sujetos de sanción:

Los operadores del servicio público de transporte y los de los servicios especiales.

Las personas que conduzcan vehículos.

Las personas que utilicen la infraestructura de transporte.

Las personas que violen o faciliten la violación de las normas.

Las personas propietarias de vehículos o equipos de transporte.

Las empresas de servicio público.

Las sanciones de que trata el presente artículo consistirán en:

Amonestación.

Multas.

Suspensión de matrículas, licencias, registros o permisos de operación.

Cancelación de matrículas, licencias, registros o permisos de operación.

Suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento de la empresa transportadora.

Inmovilización o retención de vehículos .

La norma anterior ha sido complementada por la Ley 336 de 1996, la cual contempla dentro de su Título I, que consagra las disposiciones generales para los modos de transporte, el Capítulo IX relacionado con las sanciones y el procedimiento.

Por tal razón, la tipificación y la gradualidad de las sanciones a las infracciones al régimen del transporte se encuentran en dicho capítulo, el cual las establece en los artículos 44 a 49 de la siguiente forma:

Artículo 44. De conformidad con lo establecido por el Artículo 9° de la Ley 105 de 1993, y para efectos de determinar los sujetos y las sanciones a imponer, se tendrá en cuenta los criterios que se señalan en las normas siguientes.

octubre de 2002, rad. N° 1.454, M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri, que en la parte pertinente dice: "De conformidad con el capítulo noveno de la Ley 336 de 1996, … Las autoridades administrativas de transporte,…en ejercicio de la función de control y vigilancia que la Constitución y la ley les atribuye – como función presidencial podrán, como facultad derivada, imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta, las sanciones tipificadas por la ley, cuando se realicen o verifiquen los supuestos fácticos previstos por el legislador para su procedencia, supuestos que determinan y limitan la competencia de las autoridades administrativas de control y vigilancia". […] Como quiera que en el ordenamiento jurídico colombiano el régimen sancionatorio en materia de tránsito está sujeto a reserva de ley, la Sala concluye que al no encontrarse tipificadas en el capítulo IX de la Ley 336 de 1996 las conductas de que tratan los artículos demandados, habrá de decretarse su nulidad, máxime cuando ninguna de las disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre ni de la Ley 336 de 1996 le atribuyen facultades al ejecutivo para tipificar infracciones y menos aún para determinar las sanciones respectivas».

Artículo 45. La amonestación será escrita y consistirá en la exigencia perentoria al sujeto para que adopte las medidas tendientes a superar la alteración en la prestación del servicio que ha generado su conducta.

Artículo 46. Con base en la graduación que se establece en el presente Artículo, las multas oscilarán entre 1 y 2000 salarios mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta las implicaciones de la infracción y procederán en los siguientes casos:

Cuando el sujeto no le haya dado cumplimiento a la amonestación.

En caso de suspensión o alteración parcial del servicio.

En caso de que el sujeto no suministre la información que legalmente le haya sido solicitada y que no repose en los archivos de la entidad solicitante.

<Literal modificado por el artículo 96 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos de incremento o disminución de las tarifas de prestación de servicios no autorizada, o cuando se compruebe que el equipo excede los límites permitidos sobre dimensiones, peso y carga⁷⁴.

En todos los demás casos de conductas que no tengan asignada una sanción específica y constituyan violación a las normas del transporte⁷⁵.

Parágrafo. Para la aplicación de las multas a que se refiere el presente artículo se tendrán en cuenta los siguientes parámetros relacionados con cada Modo de transporte:

a. Transporte Terrestre: de uno (1) a setecientos (700) salarios mínimos mensuales vigentes;

(…)

Artículo 47. La suspensión de Licencia, Registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte, se establecerá hasta por el término de tres meses y procederá en los siguientes casos:

Cuando el sujeto haya sido multado, a lo menos tres veces, dentro del mismo año calendario en que se inicie la investigación que pudiese concluir con la adopción de la medida.

Cuando dentro de la oportunidad señalada no se acrediten las condiciones exigidas para mejorar la seguridad en la prestación del servicio o en la actividad de que se trate.

Artículo 48. La cancelación de las Licencias, Registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte, procederá en los siguientes casos:

Cuando se compruebe por parte de la autoridad de transporte competente que las condiciones de operación, técnicas, de seguridad, y financieras, que dieron origen a su otorgamiento no corresponden a la realidad, una vez vencido el término, no inferior a tres meses que se le conceda para superar las deficiencias presentadas.

Cuando se compruebe la injustificada cesación de actividades o de los servicios autorizados por parte de la empresa transportadora.

⁷⁴El artículo 96 de la Ley 1450 de 2011 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por el cargo de violación del principio de unidad de materia, mediante la Sentencia C-363 del 16 de mayo de 2012.

⁷⁵El literal e) fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-490 del 2 de octubre de 1997, «con la advertencia de que dentro de la escala prevista por el artículo 46, las sanciones deberán ser razonables y proporcionales a la gravedad de la infracción».

Cuando en la persona jurídica titular de la empresa de transporte concurra cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley o en sus estatutos.

Cuando la alteración del servicio se produzca como elemento componente de los procesos relacionados con el establecimiento de tarifas, o como factor perturbador del Orden Público, siempre que las causas mencionadas sean atribuibles al beneficiario de la habilitación.

En los casos de reiteración o reincidencia en el incremento o disminución de las tarifas establecidas, o en la prestación de servicios no autorizados, después de que se haya impuesto la multa a que se refiere el literal d), del artículo 49 de esta ley⁷⁶.

Cuando dentro de los tres años anteriores a aquel en que se inicie la investigación que pudiese concluir con la medida, se haya decretado la suspensión a lo menos en dos oportunidades.

En todos los demás casos en que se considere motivante, que la infracción presenta signos de agravación en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo, teniendo en cuenta los efectos nocivos ocasionados a los usuarios y a la comunidad.

<Literal INEXEQUIBLE>⁷⁷.

<Literal INEXEQUIBLE>⁷⁸.

Artículo 49. La inmovilización o retención de los equipos procederá en los siguientes eventos:

Cuando se compruebe que el equipo no cumple con las condiciones de homologación establecidas por la autoridad competente, caso en el cual se ordenará la cancelación de la matrícula o registro correspondiente.

Cuando se trate de equipos al servicio de empresas de transporte cuya habilitación y permiso de operación, Licencia, Registro o matrícula se les haya suspendido o cancelado, salvo las excepciones expresamente establecidas en las disposiciones respectivas.

Cuando se compruebe la inexistencia o alteración de los documentos que sustentan la operación del equipo y sólo por el tiempo requerido para clarificar los hechos.

Por orden de autoridad judicial.

Cuando se compruebe que el equipo no reúne las condiciones técnico - mecánicas requeridas para su operación, o se compruebe que presta un servicio no autorizado. En este último caso, el vehículo será inmovilizado por un término hasta de tres meses y, si existiere reincidencia, adicionalmente se sancionará con multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes.

⁷⁶El literal e) fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-490 del 2 de octubre de 1997, con la aclaración de que dicho literal se refiere al literal d) del artículo 46 y no al literal d) del artículo 49.

⁷⁷El literal h) del artículo 48 fue adicionado por el artículo 323 del Decreto 1122 de 1999, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999.

⁷⁸El literal i) del artículo 48 fue adicionado por el artículo 323 del Decreto 1122 de 1999, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-923 del 18 de noviembre de 1999.

Cuando se compruebe que el equipo excede los límites permitidos sobre dimensiones, peso o carga.

<Literal modificado por el artículo 50 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se detecte que el equipo es utilizado para el transporte de mercancías presuntamente de contrabando. En estos eventos, surtida la inmovilización se deberá dejar el equipo a disposición de la administración aduanera para que adelante los procedimientos de su competencia.

Cuando se detecte que el equipo es utilizado para el transporte irregular de narcóticos o de sus componentes, caso en el cual deberá ponerse a disposición de la autoridad judicial competente en forma inmediata, quien decidirá sobre su devolución.

En los demás casos establecidos expresamente por las disposiciones pertinentes.

Parágrafo. La inmovilización terminará una vez desaparezcan los motivos que dieron lugar a esta, o se resuelva la situación administrativa o judicial que la generó.

El procedimiento para la imposición de las sanciones por las infracciones a las normas de transporte se encuentra básicamente contemplado en el citado capítulo IX de la Ley 336 de 1996, en los artículos 50 a 52, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 50. Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales sobre la materia, cuando se tenga conocimiento de la comisión de una infracción a las normas de transporte, la autoridad competente abrirá investigación en forma inmediata mediante resolución motivada contra la cual no cabrá recurso alguno, la cual deberá contener:

Relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos.

Los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación.

Traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Artículo 51. Presentados los descargos y practicadas las pruebas decretadas, si fuere el caso, se adoptará la decisión mediante acto administrativo motivado. Esta actuación se someterá a las reglas sobre vía gubernativa señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo. En todos aquellos casos en que la sanción de suspensión o cancelación de las habilitaciones, Licencias, Registro o permisos puedan afectar gravemente la prestación del servicio público de transporte en detrimento de la comunidad, se preferirá, por una sola vez, la imposición de multa.

Artículo 52. Confiérese a las autoridades de Transporte la función del cobro coactivo de las sanciones pecuniarias impuestas en virtud de lo dispuesto por la Ley

105 de 1993, por la presente Ley y por las normas con ellas concordantes transcurridos treinta días después de ejecutoriada la providencia que las establezca, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

Resulta oportuno anotar que ante los eventuales vacíos que se presenten en el procedimiento descrito, son de aplicación las normas referentes al procedimiento administrativo sancionatorio, contemplado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme lo dispone el artículo mencionado.

De otra parte, se destaca de la normativa citada, que en efecto, el ejercicio de las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Transporte puede recaer en personas que no necesariamente están sometidas a la inspección, vigilancia y control de dicha autoridad, pues tales facultades están previstas para todos aquellos que incurran en la violación a las normas reguladoras del transporte, sean entidades vigiladas por la Superintendencia de Transporte o no, sean personas naturales o personas jurídicas.

De esta manera, las personas naturales o jurídicas que eventualmente presten el servicio de transporte, sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley para el efecto, son sujetos del ejercicio de funciones administrativas sancionatorias en la medida en que existe una afectación al interés público. No obstante, esta circunstancia no implica que sean entidades vigiladas de la Superintendencia de Transporte de conformidad con la ley.

Lo mismo ocurre en otros sectores, por ejemplo, en el sector financiero el concepto de entidad vigilada de la Superintendencia Financiera de Colombia está determinado por la habilitación legal que confiera dicha autoridad, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que la ley dispone para las entidades que pretenden desarrollar actividades financieras. Dentro de estos requisitos, está la función de verificar su capacidad técnica, administrativa, operativa y financiera, entre otros.

En ese orden, si una empresa prestara el servicio de intermediación financiera sin atender los requisitos de ley, esto es, sin haber obtenido de manera previa la habilitación legal de la Superintendencia Financiera de Colombia, pues será sujeto de las facultades administrativas de la misma. Sin embargo, la prestación ilegal de la actividad financiera, de manera alguna, convertiría a la referida empresa en un sujeto sometido a la inspección y vigilancia de esa Superintendencia.

Así las cosas, es preciso concluir que las facultades administrativas sancionatorias de la Superintendencia de Transporte y las demás que le haya conferido la ley, pueden ser adoptadas respecto de todas las personas naturales o jurídicas que violen la normativa del sector transporte, sean estas entidades vigiladas por dicha autoridad o no.

La sociedad Lieber Colombia S.A.S., antes Uber Colombia S.A.S.

Su constitución, razón social, representación legal, situación de control, y objeto social

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, expedido el 16 de octubre de 2020 por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. e incorporado al expediente digital, del cual se extraen estos datos, la sociedad Lieber Colombia

S.A.S. se encuentra matriculada en dicha Cámara con el núm. 02376814 de fecha 15 de octubre de 2013.

La sociedad, de naturaleza comercial, denominada Uber Colombia S.A.S., fue constituida por documento privado sin número del 9 de octubre de 2013 de la

Asamblea Constitutiva, el cual fue inscrito en la mencionada cámara el 15 de octubre de 2013.

Posteriormente, por Acta núm. 15 del 6 de julio de 2020 de la Asamblea de Accionistas, inscrita en dicha cámara el 10 de julio de 2020, la sociedad cambió su denominación o razón social de Uber Colombia S.A.S. a Lieber Colombia S.A.S..

La sociedad no se encuentra disuelta y su duración es indefinida.

Ahora bien, en relación con la representación legal, el certificado mercantil indica que la sociedad tiene un gerente general, quien es el representante legal, de libre nombramiento y remoción de la Asamblea General de Accionistas, elegido para períodos de un (1) año y reelegible indefinidamente.

Según el aludido certificado, la Asamblea General de Accionistas, mediante Acta núm. 7 del 6 de mayo de 2016, inscrita en la mencionada cámara el 12 del mismo mes y año, designó como gerente general a la sociedad Uber Management B.V. con Nit No. 000009009720194.

Adicionalmente, se presenta una situación de control sobre la sociedad Lieber Colombia S.A.S. que el certificado mercantil menciona de la siguiente forma:

SITUACIÓN DE CONTROL Y/O GRUPO EMPRESARIAL

Que por Documento Privado No. sin num de Representante Legal del 5 de agosto de 2016, inscrito el 11 de agosto de 2016 bajo el número 02131258 del libro IX, comunicó la sociedad matríz:

- UBER TECHNOLOGIES, INC.

Domicilio: (Fuera Del País)

Presupuesto: Numeral 1 Artículo 261 del Código de Comercio

Que se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia. Fecha de configuración de la situación de control : 2013-10-15

Se Aclara la Situación de Control, de fecha 5 de agosto de 2016, inscrita el 11 de agosto de 2016, bajo el No. 02131258 del libro IX,en el sentido de indicar que la sociedad UBER TECNOLOGIES INC (matriz), comunica que ejerce situación de control indirecta sobre UBER COLOMBIA SAS (SUBORDINADA) A TRAVES DE LAS SOCIEDADES UBER INTERNATIONAL C.V, UBER INTERNATIONAL B.V Y UBER INTERNATIONAL HOLDING B.V.⁷⁹.

Se replica igualmente que la Superintendencia de Sociedades venía ejerciendo una supervisión subjetiva sobre la sociedad Lieber Colombia desde el año 2016, según lo indicado por la propia autoridad en comento en su escrito de alegatos y de conformidad con la certificación del revisor fiscal de la empresa del 19 de octubre de 2020. De dicho documento se extrae que Lieber Colombia ha pagado contribuciones a la Superintendencia de Sociedades durante los años 2016, 2017 y 2018, y que hizo las provisiones respectivas para cubrir lo correspondiente para los años subsiguientes.

De igual forma, se reitera que, de acuerdo con el contenido de los estados financieros aportados por Lieber Colombia en su escrito de alegatos, el monto de sus activos para el año 2019 y 2020 determinaría que estaría inmersa dentro de los requisitos de que trata el Decreto 1074 de 2015 en su articulo 2.2.2.1.1.1, norma que indica lo siguiente:

⁷⁹Certificado mercantil citado, folios 15 y 16. Expediente digital.

«Artículo 2.2.2.1.1.1. Causales de vigilancia por activos o ingresos. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: 1. Un total de activos, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales;

2. Ingresos totales, incluidos superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. […]».

En cuanto al objeto social, el de Lieber Colombia S.A.S. es el siguiente:

En desarrollo de lo previsto en lo previsto (sic) en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita, en Colombia o en el extranjero, incluyendo pero sin limitarse a: A) Actividades de prestación de servicios de mercadeo y promoción; B) Servicios de apoyo a terceros en temas logísticos y otras actividades administrativas; C) Actividades de prestación de servicios de asesoramiento, orientación, y asistencia operativa a personas y empresas; D) Servicios de apoyo generales a terceros locales o extranjeros⁸⁰.

Como se observa, el objeto social de dicha sociedad es muy general y amplio y en realidad, constituye un objeto múltiple, que le permite desarrollar un gran número de actividades comerciales en nuestro país, en la medida en que resulten lícitas.

El análisis del objeto social permite inferir cuáles son las actividades que puede realizar esa sociedad, sin que la Sala pueda pronunciarse sobre las actividades que realmente ejecuta y si estas se encuentran conforme con el ordenamiento jurídico. De esta manera, las actividades que pudiera desarrollar Lieber Colombia que requieran de la autorización o licenciamiento de la Superintendencia de Transporte o del Ministerio de Transporte no serán objeto del pronunciamiento de la Sala pues son situaciones que escapan a su competencia.

Actividades actuales en Colombia

Respecto de las actividades actuales que realiza la sociedad Lieber Colombia resulta pertinente remitirse a las que mencionó su apoderado general en los alegatos y el escrito de respuesta al auto, que quedaron reseñadas en el apartado de dicha sociedad en el capítulo de los argumentos de las partes y los intervinientes.

La actividad de intermediación de transporte analizada respecto de algunas sociedades Uber, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

Como complemento de este capítulo, resulta oportuno mencionar que en el extranjero, algunas de las sociedades que tienen la palabra «Uber» en su

⁸⁰La Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, «Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada», establece en el artículo 5° numeral 5°, lo siguiente:

«Artículo 5°. Contenido del documento de constitución. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

(…)

5°. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.

(…)».

denominación social, desarrollan dentro de sus actividades, la de la intermediación, a través de plataformas digitales, para el transporte de pasajeros, la cual ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales, que analizan los temas del servicio público de transporte y de las tecnologías de la información.

Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con sede en Luxemburgo, se ha referido en varias ocasiones, a dicha actividad, en el sentido de que constituye un «servicio de intermediación que permite, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, conectar a cambio de una remuneración a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar desplazamientos urbanos», tal como lo señaló en la sentencia del 10 de abril de 2018, dictada en el asunto C-320/16, referente a Uber France SAS. En dicha sentencia el tribunal concluyó lo siguiente:

El artículo 1 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, y el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que una norma nacional que sanciona penalmente el hecho de organizar un sistema de conexión de clientes y personas que realizan prestaciones de transporte por carretera de personas a título oneroso con vehículos de menos de diez plazas, sin disponer de habilitación a tal efecto, se refiere a un «servicio en el ámbito de los transportes», en cuanto se aplica a un servicio de intermediación prestado mediante una aplicación para teléfonos inteligentes y que forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es el servicio de transporte. Dicho servicio está excluido del ámbito de aplicación de estas Directivas⁸¹.

El mismo tribunal en otra sentencia, dictada el 20 de diciembre de 2017, en el asunto C-434/15, referente a un procedimiento entre la Asociación Profesional Élite Taxi de Barcelona y Uber Systems Spain, S.L., declaró lo siguiente:

El artículo 56 TFUE, en relación con el artículo 58 TFUE, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y el artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), deben interpretarse en el sentido de que ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de

⁸¹1. Caso Uber France 2019. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200882&pageIndex=0&doclang=es &mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=719755#:~:text=12%20Mediante%20sentencia%20de%20 17,de%20la%20profesi%C3%B3n%20de%20taxista.

los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31⁸².

Como se aprecia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es claro en señalar que el mencionado servicio de intermediación se encuentra estrechamente relacionado con un servicio de transporte y por ende, lo califica como un «servicio en el ámbito de los transportes».

El caso concreto Consideración Preliminar

Como se indicó en el numeral 5.1. de esta decisión, la Sala es enfática en señalar que en esta decisión se va a referir única y exclusivamente a la materia objeto del presente conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Transporte y la Superintendencia de Sociedades, para determinar cuál es la entidad competente para conocer de la solicitud elevada por Lieber Colombia, y por consiguiente, la autoridad competente para ejercer la vigilancia sobre dicha sociedad.

En consecuencia, la Sala no se pronunciará sobre la naturaleza de las actividades que realiza Lieber Colombia S.A.S. en desarrollo de su objeto social, en particular si se enmarcan en un servicio de transporte o no, o si desconocen la normativa aplicable que regula el servicio de transporte, pues tales actuaciones no son del resorte de la Sala de Consulta.

Debe señalarse también, que la Sala no se referirá a la competencia sobre las facultades que deban ejercerse ante una eventual prestación ilegal del servicio de transporte, pues no es parte del asunto que es objeto del conflicto de competencias. Sobre este asunto, según lo que se observa de los antecedentes no existen diferencias por las autoridades involucradas en el conflicto.

Por último es pertinente advertir que la decisión de la Sala corresponde a la situación actual de esa empresa y de su objeto social, conforme a los documentos aportados en el presente trámite. Teniendo en cuenta la dinámica de los negocios que a su vez podría conllevar a futuro la obtención de habilitaciones o autorizaciones legales par prestar servicios públicos que correspondan a su objeto social. Es claro que dichos cambios implicarían también un nuevo análisis de la autoridad competente para ejercer la vigilancia de la sociedad.

Para resolver el caso concreto, la Sala considera que la autoridad competente para conocer de la solicitud elevada por Lieber Colombia y por consiguiente para ejercer la vigilancia sobre dicha sociedad es la Superintendencia de Sociedades, por las siguientes razones:

El objeto social de Lieber Colombia S.A.S. no incorpora la prestación del servicio de transporte

⁸²2. Caso Uber. 2017. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=198047&pageIndex=0&doclang=es &mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=15195201

Tal y como se ha expuesto, el certificado de la cámara de comercio de Bogotá

D.C. de la sociedad Lieber Colombia⁸³da cuenta de que dicha sociedad no contempla dentro de su objeto social, la prestación del servicio de transporte, ni como actividad principal, ni como un servicio conexo a dicha actividad. En efecto, el objeto social de Lieber Colombia se refiere al mercadeo, promoción, asesoría, y servicios de apoyo en temas logísticos y de asistencia operativa.

Se observa que el objeto social de Lieber Colombia es muy general, es múltiple, y en razón a ello, podría desarrollar un gran número de actividades comerciales en nuestro país.

De conformidad con lo expuesto, el hecho de no incluirse la actividad de transporte en el objeto social de la compañía en comento, determina que no tiene correspondencia con los de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Transporte. En ese sentido, es preciso destacar que el objeto social de las entidades vigiladas por la referida autoridad debe ser claro y expreso en relación con la prestación del servicio de transporte⁸⁴.

⁸³Certificado expedido el 16 de octubre de 2020, anexo al documento de alegatos de Lieber Colombia S.A.S. Expediente digital.

⁸⁴De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.2. del Decreto 1079 de 2015, «La prestación del servicio de transporte metropolitano distrital y/o municipal será de carácter regulado. La autoridad competente definirá previamente las condiciones de prestación del servicio conforme a las reglas señaladas en este capítulo. En ese orden, el artículo 2.2.1.1.3.3. de la misma normativa establece los requisitos para obtener habilitación en la modalidad del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de pasajeros Metropolitano, Distrital y Municipal, entre los cuales se destaca: 1. Solicitud dirigida a la autoridad de transporte competente, suscrita por el representante legal. 2.Certificado de Existencia y Representación Legal expedido con una antelación máxima de treinta

(30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte. […]» (Resaltado extra texto).

Por su parte, el artículo 2.2.1.3.2.3. consagra «Requisitos para personas jurídicas. Para obtener la habilitación y la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, las empresas deberán acreditar los siguientes requisitos, que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2.2.1.3.1. del presente decreto: 1. Solicitud dirigida a la autoridad de transporte competente suscrita por el representante legal. 2. Certificado de existencia y representación legal, expedido con una antelación máxima de 30 días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte […]» (Resaltado extra texto).

En el caso de las personas naturales el artículo 2.2.1.3.2.4. ibídem dispone: «Requisitos para personas naturales. El propietario o tenedor hasta de cinco (5) vehículos que tenga interés de prestar el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, deberá obtener la correspondiente habilitación, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Solicitud dirigida a la autoridad de transporte competente suscrita por el interesado. 2. Certificado de registro como comerciante, expedido con una antelación máxima de 30 días hábiles, en el que se determine que dentro del objeto social desarrolla la industria del transporte […]». (Resaltado extra texto).

Para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera, el artículo 2.2.1.4.3.3. precisó: «Requisitos. Para obtener habilitación en la modalidad de Transporte Público Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera, las empresas deberán acreditar los siguientes requisitos, que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo

2.2.1.4.1 del presente decreto: 1. Solicitud dirigida al Ministerio de Transporte, suscrita por el representante legal. 2. Certificado de existencia y representación legal expedido con una antelación máxima de treinta (30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte […]» (Resaltado extra texto).

En relación con la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor mixto el artículo 2.2.1.5.3.3. consagró: «Requisitos. Para obtener habilitación en la modalidad de Transporte Público Terrestre Automotor Mixto, las empresas deberán acreditar los siguientes requisitos, que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2.2.1.5.1 del presente decreto: 1. Solicitud dirigida a la autoridad competente, suscrita por el representante legal. 2. Certificado de existencia y representación legal expedido con una antelación máxima de treinta (30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte».

Lieber Colombia S.A.S no cuenta con la habilitación requerida por la ley para la prestación del servicio de transporte público

De acuerdo con lo manifestado por el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Transporte y la sociedad Lieber Colombia, esa compañía no cuenta con habilitación legal para prestar el servicio público de transporte, en los términos indicados por los artículos 9 y 11 de la Ley 336 de 1996, y de conformidad con lo dispuesto por la Ley 105 de 1993.

Como se dejó planteado en el estudio de la normativa contentiva de la regulación del transporte, la sóla definición de la actividad de transporte (artículo 6 de la Ley

336 de 1996) para ser considerada como tal, implica que las empresas que presten el servicio respectivo cuenten con las autorizaciones de las autoridades competentes.

En el caso del servicio de transporte, debe existir una habilitación legal, que implica que el Estado ha verificado, de manera previa, la capacidad técnica, operativa, financiera y de infraestructura de las empresas, para garantizar la adecuada prestación del servicio. De igual manera, dicha habilitación es concedida, por solicitud expresa de la compañía que aspira a la prestación de dicho servicio. En este caso, se insiste en que la sociedad Lieber Colombia S.A.S nunca ha formulado una solicitud en tal sentido frente a las autoridades competentes, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades respectivas y por la misma sociedad.

Lieber Colombia S.A.S. no cuenta con la habilitación requerida por la ley para prestar el servicio público de transporte, a través de plataformas tecnológicas

Lieber Colombia tampoco cuenta con la autorización del Ministerio de Transporte para prestar el servicio de transporte, por conducto de plataformas tecnológicas, en los términos indicados por los parágrafos 4° del artículo 2.2.1.3.2.1. y 2° del artículo 2.2.1.3.3. del Decreto 1079 de 2015.

En armonía con lo expuesto en el numeral anterior, la utilización de plataformas tecnológicas para la prestación del servicio de transporte requiere de una autorización del Ministerio de Transporte, y adicionalmente, las empresas que hagan uso de dichos mecanismos deben estar habilitadas, de manera previa, por la autoridad competente para el efecto.

Se destaca asimismo, que el uso de las plataformas tecnológicas además de las autorizaciones señaladas, deben ser empleadas respecto de los servicios de transporte que la ley permita.

Se destaca igualmente que los requisitos previstos para obtener la habilitación legal deben mantenerse en el tiempo. Al respecto, el artículo 2.2.1.6.4.1. ibídem advirtió: «Requisitos. Para obtener y mantener la habilitación para la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, las empresas deberán presentar los documentos, demostrar y mantener los requisitos, cumplir las obligaciones y desarrollar los procesos que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2.2.1.6.1 del presente decreto […] Parágrafo 1°. El Ministerio de Transporte deberá verificar a través del RUES el Certificado de existencia y representación legal de la empresa de transporte, para determinar que dentro de su objeto social está la prestación del servicio de transporte […] (Resaltado extra texto).

Lieber Colombia S.A.S. no es una sociedad vigilada por la Superintendencia de Transporte en los términos previstos por el artículo 42 del Decreto 101 de 2000

Teniendo en cuenta que Lieber Colombia no contempla dentro de su objeto social la prestación del servicio de transporte, que no está habilitada para el efecto, y por consiguiente, tampoco para el uso de plataformas tecnológicas para el desarrollo de la actividad de transporte, no puede considerarse que está inmersa dentro de las definiciones de entidades vigiladas de la Superintendencia de Transporte, de que trata el artículo 42 del Decreto 101 de 2000.

Al respecto, es preciso destacar que la Superintendencia de Transporte manifiestó en el curso del trámite, refiriéndose a Uber Colombia S.A.S., lo siguiente: «La Superintendencia de Transporte no tiene elementos de juicio que le permitan concluir que esta empresa es una empresa de transporte, o que se encuentra en alguna de las categorías de los 'sujetos vigilados' antes mencionados», siendo estos últimos los señalados en el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, según su escrito⁸⁵.

Así las cosas, Lieber Colombia S.A.S., antes Uber Colombia S.A.S no es una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Transporte, por cuanto esta no constituye una empresa de transporte, habilitada y autorizada de conformidad con la ley para el efecto.

Lo anterior, no implica que la Superintendencia de Transporte no pueda ejercer las facultades sancionatorias y demás que le confiera la ley, respecto de los sujetos que desconozcan la normativa que regula la prestación del servicio de transporte, tal y como quedó explicado en el acápite anterior.

En ese sentido, la sanción que impuso la Superintendencia de Transporte a la sociedad Uber Colombia S.A.S., mediante la Resolución 18417 del 14 de septiembre de 2015, confirmada por las Resoluciones 23211 del 17 de noviembre de 2015 y 7838 del 2 de marzo de 2016, se fundamentó en que la Superintendencia la encontró responsable de la violación del numeral 4° del artículo 9° de la Ley 105 de 1993, arriba transcrito, al facilitar materialmente la violación de las normas sobre la prestación del servicio público de transporte.

La Superintendencia de Sociedades debe ejercer la vigilancia de Lieber Colombia S.A.S.

Tal y como se ha venido explicando, la sociedad Lieber Colombia estaba siendo sujeto de supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades desde el año 2016, según lo indicado por la referida entidad, y lo certificado por el revisor fiscal de la empresa el 16 de octubre de 2020. Se resalta asimismo, que el monto de los activos de Lieber Colombia S.A.S. enmarcarían a la sociedad dentro de lo dispuesto por el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015⁸⁶.

⁸⁵Solicitud de Supertransporte de solución del conflicto, folio 9. Expediente digital.

⁸⁶Decreto 1074 de 2015 «Artículo 2.2.2.1.1.1. Causales de vigilancia por activos o ingresos. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: 1. Un total de activos, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; 2. Ingresos totales, incluidos superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. […]».

En ese sentido, como sociedad comercial es sujeto de las funciones de inspección, vigilancia y control que, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, son de la competencia de la Supersociedades, como regla general.

Finalmente, la Sala desea resaltar que la competencia de la Superintendencia de Sociedades para ejercer la vigilancia de la sociedad citada, no limita o afecta el ejercicio de las facultades sancionatorias y demás que le correspondan a la Superintendencia de Transporte, para garantizar la prestación del servicio de transporte conforme a la ley, ni las de la Superintendencia de Industria y Comercio en orden a que se cumplan las normas del derecho a la libre competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para ejercer la vigilancia sobre la sociedad Lieber Colombia S.A.S. (antes Uber Colombia S.A.S.), y por consiguiente para conocer de la solicitud elevada por la mencionada sociedad el 25 de febrero de 2020 en relación con el cobro de la contribución derivada del ejercicio de las funciones de supervisión, del año 2019 y siguientes.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Superintendencia de Sociedades, para que conozca de la actuación administrativa que motivó el conflicto.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia de Transporte, a la sociedad Lieber Colombia S.A.S., al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Industria y Comercio.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal y como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Presidente de la Sala Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado

REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ

Secretaria de la Sala

Solución de Conflictos de Competencia, expediente 226C de 2021

Contáctenos

Horarios y atención al público

Mapa del sitio