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CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS / DERECHO DE PETICIÓN – Naturaleza fundamental
[E]l derecho de petición es un derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo concibe y regula el artículo 23 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 85 ibidem. Este derecho consiste en la facultad que toda persona tiene para presentar peticiones a las autoridades y obtener pronta y adecuada respuesta. Sus titulares son todas las personas (naturales o jurídicas, mayores o menores de edad, nacionales o extrajeras), y sus destinatarios son todas las autoridades públicas, aunque también pueden serlo algunas organizaciones privadas, para garantizar los derechos fundamentales. (...) [E]l derecho de petición es el instrumento más expedito y eficaz que tienen las personas para acudir, verbalmente o por escrito, ante la Administración o los particulares, según el caso, para solicitar el reconocimiento de un derecho; la resolución de una situación jurídica; la prestación de un servicio; el suministro de información; la consulta, examen u obtención de copias de documentos públicos; la formulación de consultas; la presentación de quejas, denuncias o reclamos, y la interposición de recursos, entre otros fines
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 85
DENUNCIA – Concepto / QUEJA – Concepto / DENUNCIA Y QUEJA – Diferencias
[T]anto la consulta, como la queja o denuncia, pueden ser objeto del derecho fundamental de petición. Sin embargo, existen diferencias profundas e importantes entre ambas figuras, que parten de la finalidad real o verdadera con la cual el peticionario ejerce ese derecho, y también producen efectos jurídicos diferenciables (... ) [E]n (...) relación con la queja, la Corte Constitucional ha señalado (refiriéndose a la queja disciplinaria, en particular) que esta es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento del operador disciplinario la ocurrencia de una situación irregular, en la que ha participado un servidor público o un particular en ejercicio de funciones públicas, con el fin promover la investigación correspondiente. Lo anterior implica que la entidad competente debe decidir, en primer lugar, si la queja presentada tiene mérito o no para dar inicio a la correspondiente investigación
NOTA DE RELATORÍA: Sobre le derecho de petición de consulta ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 11001 03 06 000 2017 00101 00
VALIDEZ Y LEGALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – Imposibilidad de asignar competencia para conceptuar / NOTIFICACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – No se puede asignar competencia para conceptuar sobre la validez del acto / ACTOS ADMINISTRATIVOS – Presunción de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Revocatoria / VALIDEZ Y LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – Análisis de competencia de autoridad judicial
[L]a Sala no podría, en este caso concreto, asignar a una autoridad administrativa la competencia para emitir el concepto aparentemente solicitado, en relación con, al menos, dos de los tres puntos a los cuales se refiere dicha petición. En efecto, los actos administrativos (generales y particulares) están amparados por una presunción de legalidad (...) No obstante, la misma jurisdicción puede suspenderlos, como medida cautelar, mientras resuelve en forma definitiva sobre su validez, caso en el cual no pueden ser ejecutados, hasta que se decida definitivamente sobre su validez, o se levante la medida de suspensión que se haya decretado. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 93 del mismo código ordena a las autoridades revocar los actos administrativos que hayan expedido, cuando se presente alguna de las causales previstas en dicha norma, una de las cuales consiste en que "sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la ley" (numeral 1º). No obstante, debe recordarse que, según el artículo 97 ibidem, cuando el acto administrativo cuya revocatoria se solicita, o es considerada de oficio, es un acto de carácter particular y concreto, la revocatoria directa solamente procede con el "consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular", salvo las excepciones previstas en normas especiales. (...) la falta de notificación o la indebida notificación solo pueden ser alegadas por el directo interesado (titular del derecho o de la situación jurídica particular que se haya resuelto), y solamente le compete pronunciarse sobre dicha irregularidad a la entidad o autoridad que haya expedido el respectivo acto de alcance particular. En los demás casos, los competentes para pronunciarse sobre la validez o legalidad de los actos administrativos, y sobre la debida o indebida notificación de los mismos, son los jueces y tribunales de esta jurisdicción, cuando la parte legitimada ejerza oportunamente los medios de control que la ley establece
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97
CONTROL DISCIPLINARIO SOBRE ALCALDES – Autoridad competente
[A]ún cuando los municipios y distritos están obligados a tener, al menos, una oficina o unidad de control disciplinario interno, como lo ordena el artículo 76 del Código Disciplinario Único para todas las entidades y organismos del Estado, dichas dependencias no pueden investigar al respectivo alcalde municipal o distrital, pues tal funcionario, como jefe máximo de la administración local, es el nominador y superior jerárquico del jefe o director de la unidad u oficina correspondiente, por lo que este servidor, y el personal a su cargo, no tendrían las condiciones mínimas de autonomía e imparcialidad que exige la ley para el cumplimiento de esta función, como lo ha mencionado la Sala en otras ocasiones. De todo lo anterior, se concluye que la potestad disciplinaria para investigar a los alcaldes municipales radica legalmente en la Procuraduría General de la Nación, atribución que dicho órgano puede delegar discrecionalmente en las personerías
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00046-00(C)
Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Procuraduría General de la Nación; la�Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente; el municipio de Cogua (Cundinamarca), y la Personería de ese municipio.
ANTECEDENTES
Con base en la información contenida en los documentos que forman parte del expediente, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes:
1. El 29 de junio de 2017, la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua (Cundinamarca) expidió la Resolución 117, mediante la cual otorgó un "permiso para adecuación locativa" de la concha acústica de dicho municipio, ubicada en un predio de uso institucional de esa entidad territorial. El citado permiso fue solicitado por el respectivo alcalde municipal (folios 75 a 76).
2. Con base en el permiso otorgado, así como en los respectivos planos, diseños y estudios técnicos, jurídicos y de conveniencia, el alcalde de Cogua abrió el proceso de licitación pública n.º 004 de 2017, con el fin de adjudicar y contratar la obra de "adecuación, remodelación y mantenimiento de la concha acústica del municipio de Cogua, a través de la colocación de una membrana arquitectónica" (folios 44 a 46, 75 a 91, CD del expediente de la licitación y planos que reposan en el expediente, a folio 77).
3. El 31 de agosto de 2017, el municipio de Cogua, representado por su alcalde, y el Grupo Acera S.A.S. suscribieron el contrato de obra 153, con el siguiente objeto: "adecuación, remodelación y mantenimiento de la concha acústica del municipio de Cogua, a través de la colocación de una membrana arquitectónica" (folios 92 a 100).
4. El 13 de abril de 2018, el señor Rodrigo Velásquez Hernández mediante el oficio E-2018164220 solicitó a la Procuraduría General de la Nación que le emitiera un "concepto jurídico" sobre los siguientes asuntos: (i) la validez y legalidad de la Resolución 117 de 2017, expedida por la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua (Cundinamarca); (ii) la forma en que se hizo la notificación de dicho acto administrativo, y (iii) el cumplimiento del deber de planeación en un proceso de contratación estatal en el que se utilizó dicha resolución, como uno de sus fundamentos (folios 5 a 7).
5. El 11 de septiembre de 2018, con el oficio OJ n.º 2128, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación trasladó, por competencia, a la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, la petición presentada por el señor Velásquez, al considerar que la Procuraduría solamente está facultada para resolver consultas que se relacionen con las funciones constitucionales y legales asignadas a dicho órgano de control, según el Decreto Ley 262 de 2000 (folio 7).
6. El 11 de octubre de 2018, Colombia Compra Eficiente devolvió a la Procuraduría la solicitud remitida, al estimar que la petición realizada por el señor Velásquez tiene que ver con una supuesta irregularidad en la expedición de un acto administrativo, por lo que el Ministerio Público sería competente para ejercer su función de vigilancia y control en esa materia (folio 3).
6. Mediante escrito radicado en la Sala de Consulta y Servicio Civil el 13 de marzo de 2019, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación solicitó resolver el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre ese órgano y la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente (folios 1 a 2).
II. TRÁMITE
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta corporación, por el término de cinco (5) días, para que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folio 9).
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437, dentro del cual se informó sobre el conflicto planteado a la Procuraduría General de la Nación, a la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, y al señor Rodrigo Velásquez Hernández (folios 10 y 11).
Obra también constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, se recibieron alegatos o consideraciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente (folio 12).
Mediante auto de fecha 24 de abril de 2019, el consejero ponente ordenó que, por intermedio de la Secretaría, se vinculara al municipio y a la Personería de Cogua (Cundinamarca), para que intervinieran en este trámite, presentando sus alegatos o consideraciones. También dispuso oficiar a la Alcaldía de ese municipio, al señor Rodrigo Velásquez Hernández y al jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación para que remitieran los antecedentes y documentos relacionados con la petición del señor Velásquez, con el fin de completar los antecedentes del conflicto (folios 14 a 21).
Como resultado de lo ordenado en dicho auto, se recibieron documentos del personero y del alcalde del municipio de Cogua (folios 23 a 117).
ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Las partes intervinientes presentaron los argumentos que se exponen a continuación:
1. Procuraduría General de la Nación
Este órgano de control no se manifestó en el curso de la actuación cumplida ante el Consejo de Estado. Sin embargo, los argumentos que expone para declarar su incompetencia están contenidos en el oficio OJ 557 del 7 de marzo de 2019.
En dicha comunicación, manifiesta que la Procuraduría General de la Nación, según el numeral 5 del artículo 15 del Decreto Ley 262 de 2000, solo absuelve consultas que le formulen servidores públicos ajenos a esa entidad o particulares, sobre las funciones constitucionales y legales que le han sido asignadas.
También señala que, de acuerdo con la Circular 038 del 2001 y la Resolución 009 de 2000, expedidas por el Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público se pueden clasificar en preventivas, de intervención, de control y disciplinarias. Por esta razón, sus dependencias deben abstenerse de resolver asuntos de carácter particular, inclusive a título de consulta, pues eventualmente podría verse afectado el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley le han conferido a dicho órgano.
Por lo anterior, considera que no es la entidad competente para responder de fondo la petición solicitada por el señor Velásquez Hernández, respecto de la legalidad de la Resolución 117 de 2017, expedida por la Gerencia de Planeación y Urbanismo de Cogua, y la utilización de la misma en un proceso de contratación (folios 1 a 2).
2. Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente
La Secretaría General de dicha entidad menciona que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, esa agencia, como ente rector de la contratación pública, solo absuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en esta materia, y no sobre asuntos de carácter particular, o controversias específicas suscitadas dentro de los procesos de contratación.
Además, señala que no es competente para pronunciarse respecto de la validez y legalidad de un acto administrativo, ni sobre su notificación, pues el objeto de dicha entidad es el de desarrollar e impulsar políticas y herramientas orientadas a la organización y articulación de la contratación estatal, para la optimización de los recursos del Estado (folio 12).
3. Personería municipal de Cogua
El personero de Cogua señala que la petición del señor Velásquez Hernández constituye una consulta, en los términos del artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. En este caso, dicha consulta se refiere a la Resolución 117 de 2017 y al contrato de obra pública 153 de 2017, suscrito por el municipio de Cogua. Por tratarse de asuntos relacionados con la contratación y la función pública, la entidad competente para responder esta petición es, en su concepto, la Procuraduría General de la Nación.
Lo anterior obedece a lo previsto en el numeral 16 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, según el cual la Procuraduría tiene a su cargo la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, además de ejercer preferentemente el poder disciplinario y adelantar las investigaciones correspondientes, para imponer las sanciones respectivas. Estas funciones pueden recaer sobre actos administrativos, contratos, hechos administrativos, operaciones u omisiones.
En este caso, dado que la consulta se refiere a un acto administrativo y a un contrato, se infiere que la Procuraduría General de la Nación es competente para emitir el concepto correspondiente (folios 23 a 25).
4. Alcalde de Cogua
El alcalde de este municipio señaló que la Resolución 117 de 2017 fue expedida por la Gerencia de Planeación y Urbanismo, área competente para otorgar ese tipo de permisos. Lo anterior conforme al Acuerdo municipal n.º 013 de 2009, que contiene el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de la planta de la Alcaldía.
Manifestó que dicho acto administrativo, además de presumirse legal, se notificó al alcalde del municipio, según lo dispuesto por el Decreto 1077 de 2015, pues fue este quien solicitó el permiso para reparaciones locativas.
Asimismo, indicó que el permiso era un requisito previo para abrir la licitación pública, que terminó con la adjudicación del contrato de obra para ejecutar los trabajos requeridos. Dicho contrato, por su parte, se necesitaba celebrar para garantizar la existencia de un espacio adecuado, cómodo y seguro para realizar las actividades lúdicas del municipio (folios 27 a 39).
IV. CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala y términos legales
Competencia de la Sala
Puede ocurrir que dos o más autoridades se consideren competentes para conocer de un asunto de naturaleza administrativa o que, por el contrario, juzguen ser incompetentes para el efecto. Con el objeto de resolver conflictos de esta índole, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un procedimiento específico, consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011:
"Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
(...)".
En el mismo sentido, el artículo 112 de este código dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
"...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."
Como surge del análisis de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, y dos del orden territorial: el municipio de Cogua (Cundinamarca) y la Personería de Cogua.
Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la petición presentada por el señor Rodrigo Velásquez Hernández.
Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.
b. Términos legales
El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.
De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[1]. El artículo 21�ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".
Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.
Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
3. Problema jurídico
El problema jurídico que se plantea en el presente conflicto de competencias administrativas consiste en determinar cuál es la autoridad competente para responder de fondo la petición formulada por el señor Velásquez. No obstante, para ello es necesario determinar, primero, cuál es la finalidad y el objeto real –y no simplemente aparente- de dicha solicitud, a la luz de las normas y los principios que regulan el derecho fundamental de petición.
Tal como se demostrará más adelante, la Sala entiende que la intención verdadera del peticionario, en este caso, es poner en conocimiento de la autoridad competente una serie de irregularidades que, a su juicio, se habrían cometido con la expedición de la Resolución 117 de 2017, su notificación y el proceso de contratación que se realizó posteriormente, con base en ese acto administrativo.
Dichas anomalías, como se explicará posteriormente, podrían tener implicaciones disciplinarias para el alcalde y la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua, entre otros funcionarios de esa entidad territorial.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concretar el problema jurídico al que se contrae este conflicto, en los siguientes términos: ¿Cuál es la autoridad competente para investigar disciplinariamente las presuntas irregularidades denunciadas por el señor Rodrigo Velásquez Hernández, en las cuales estarían involucrados el alcalde y la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua, entre otros funcionarios locales?.
Para resolver dicho problema jurídico, la Sala analizará: (i) la finalidad y el objeto del derecho fundamental de petición; ii) interpretación y clasificación de la petición, en el caso concreto; iii) la titularidad del control disciplinario respecto de los alcaldes, en la normativa vigente, y (iv) asignación de competencia en el caso concreto.
4. Análisis del conflicto planteado
a. Finalidad y objeto del derecho fundamental de petición. Consulta y queja. La queja como objeto de este derecho y, a su vez, como instrumento para el impulso de la "acción" disciplinaria
Como lo ha señalado la Sala[2], el derecho de petición es un derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo concibe y regula el artículo 23 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 85 ibidem. Este derecho consiste en la facultad que toda persona tiene para presentar peticiones a las autoridades y obtener pronta y adecuada respuesta. Sus titulares son todas las personas (naturales o jurídicas, mayores o menores de edad, nacionales o extrajeras), y sus destinatarios son todas las autoridades públicas, aunque también pueden serlo algunas organizaciones privadas, para garantizar los derechos fundamentales.
El derecho constitucional de petición ha sido desarrollado en diferentes disposiciones, a lo largo del tiempo. Antes de expedirse la Constitución Política de 1991, estaba regulado en los artículos 5 a 26 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). Luego, fue regulado en el Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y finalmente, el derecho de petición fue normado en la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, por la cual se sustituyó el Título II de la Parte Primera del CPACA, en cumplimiento de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-818 del 1 de noviembre de 2011.
En relación con el objeto y las modalidades en las que puede ejercerse el derecho de petición, el artículo 13 del CPACA, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755, dispone:
"Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades.�Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.�
��
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
(...)".�
En esa medida, el derecho de petición es el instrumento más expedito y eficaz que tienen las personas para acudir, verbalmente o por escrito, ante la Administración o los particulares, según el caso, para solicitar el reconocimiento de un derecho; la resolución de una situación jurídica; la prestación de un servicio; el suministro de información; la consulta, examen u obtención de copias de documentos públicos; la formulación de consultas; la presentación de quejas, denuncias o reclamos, y la interposición de recursos, entre otros fines.
De acuerdo con lo anterior, la autoridad o el particular competentes tienen la obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a la petición, aun cuando esta no resulte positiva o favorable al destinatario.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional[3] ha señalado:
"La Corte�sintetizó las reglas que previamente habían sido desarrolladas por la jurisprudencia en materia de protección del derecho fundamental de petición. Sobre el particular dijo: "a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.�b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.�c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. (...)". (Subrayas del original).
Ahora bien, como se ha indicado, tanto la consulta, como la queja o denuncia, pueden ser objeto del derecho fundamental de petición. Sin embargo, existen diferencias profundas e importantes entre ambas figuras, que parten de la finalidad real o verdadera con la cual el peticionario ejerce ese derecho, y también producen efectos jurídicos diferenciables.
En efecto, con respecto al derecho de petición de consulta, la Sala, en una decisión anterior[4], manifestó lo siguiente:
"La petición de consulta ha sido interpretada en múltiples ocasiones por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, fijando, como elementos estructurales de esta clase de peticiones y de los conceptos que se emiten en respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
- Forma parte del derecho fundamental de petición, que es un derecho fundamental de naturaleza pública, esto es, otorgado a cualquier persona;
- En relación con los conceptos:
- Salvo algunas excepciones...no son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general. (...)
- Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones.
- En esa medida, los conceptos emitidos como respuesta al derecho de petición de consulta no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, como lo dispone expresamente el artículo 28 del CPACA[5], sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. Por esta razón, no generan responsabilidad alguna para los servidores públicos que los hayan emitido, en cuanto al sentido y a la fundamentación del concepto, aunque sí podría generarla en cuanto a las verdaderas motivaciones de la opinión, o al grado de diligencia que se haya empleado para emitirla.
ii) Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que este tiene como finalidad ejercer un derecho de carácter subjetivo, o buscar su reconocimiento o protección, por lo que exige que el peticionario esté asistido de un interés individual y directo. Asimismo, su ejercicio pone en movimiento a la administración para que adopte alguna decisión, o realice un determinado hecho u operación administrativa relacionados con el derecho reclamado. Por el contrario, el derecho de petición de consultas no exige un interés específico y directo del solicitante o, al menos, tal interés no tiene que ser explicitado, y produce como resultado una opinión, un parecer o una orientación no vinculante de la administración.
iii) Es diferente del derecho de petición en interés general, pues con este se busca que las autoridades adopten ciertas medidas, decisiones o actuaciones de interés común o bienestar general, como, por ejemplo, reglamentar una ley, y
iv) La finalidad del derecho de petición de consulta es la de buscar orientación, ilustración e información acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad una decisión concreta sobre derechos particulares, ni tampoco la protección de derechos colectivos o la adopción de un acto administrativo de carácter general.
La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carecen de facultad para hacerlo en relación con otros temas".
Por su parte, en la relación con la queja, la Corte Constitucional ha señalado (refiriéndose a la queja disciplinaria, en particular) que esta es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento del operador disciplinario la ocurrencia de una situación irregular, en la que ha participado un servidor público o un particular en ejercicio de funciones públicas, con el fin promover la investigación correspondiente. Lo anterior implica que la entidad competente debe decidir, en primer lugar, si la queja presentada tiene mérito o no para dar inicio a la correspondiente investigación[6].
Sobre la queja, como instrumento de impulso a la acción disciplinaria, la Corte explicó lo siguiente, en la sentencia T- 412 de 2006:
"(...) El concepto de "queja" parte de la denuncia que hace un ciudadano ante la autoridad competente de una irregularidad en la que se incurre por un funcionario público, a fin de que ella inicie la correspondiente investigación disciplinaria y aplique los correctivos que sean del caso. En este sentido, se trata de un mecanismo a través del cual se impulsa el inicio de la acción disciplinaria (...)".
Es claro que el fin perseguido a través de la interposición de la queja es -específicamente- poner en conocimiento de la autoridad correspondiente determinados hechos que constituyen una irregularidad, con el propósito que dicha autoridad adelante una investigación disciplinaria que determine la existencia real de esa situación anómala y aplique los correctivos pertinentes.
Sin embargo, no necesariamente toda queja debe dar inicio a una investigación disciplinaria, ya que la facultad de ejercer dicha acción está en cabeza del órgano de control correspondiente, quien -en cada caso- deberá determinar el mérito de la queja formulada y la necesidad de dar inicio a las indagaciones a que haya lugar." (Subrayas ajenas al texto).
b. Interpretación y clasificación de la petición en el caso concreto
1. Análisis e interpretación de la petición
En el presente caso, el señor Velásquez Hernández, mediante el oficio E-2018164220 del 13 de abril de 2018, solicitó a la Procuraduría General de la Nación que le emitiera un "concepto jurídico" sobre los siguientes asuntos: (i) la validez y legalidad de la Resolución 117 de 2017, expedida por la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua (Cundinamarca); (ii) la forma en que se hizo la notificación de dicho acto administrativo, y (iii) el cumplimiento del deber de planeación en un proceso de contratación estatal en el que se utilizó dicha resolución, como uno de sus fundamentos.
Así, no existiría duda, en apariencia, de que dicha petición debe catalogarse como una consulta, pues el interesado expresamente manifestó que solicitaba el concepto jurídico de la Procuraduría sobre los tres asuntos indicados, es decir, la simple opinión o parecer de ese órgano de control sobre tales puntos.
Sin embargo, al analizar integralmente el texto de la comunicación referida, en conjunto con los antecedentes de la misma, remitidos por las autoridades en conflicto, la Sala observa que la finalidad o intención del peticionario no concuerda plenamente con lo pedido literalmente en su escrito.
En casos como estos, la Sala estima que la Administración no puede limitarse a considerar lo solicitado literalmente por el peticionario, sino que debe ir un poco más allá, para tratar de desentrañar las verdaderas razones que motivan la petición, con el fin de establecer claramente su objeto.
Este ejercicio interpretativo tiene como fin, en primer lugar, satisfacer el núcleo esencial del derecho de petición, pues solo al entender lo que el peticionario pretende verdaderamente de la Administración, puede esta ofrecer una respuesta adecuada, completa y pertinente. En segundo lugar, dicho ejercicio permite determinar con claridad el régimen jurídico aplicable a la petición (pues las distintas modalidades de petición están sujetas a normas que difieren en algunos aspectos, como el plazo de la respuesta o los efectos jurídicos de la misma); y, finalmente, sirve para establecer cuál es la autoridad competente para resolverla.
De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, se advierte que el peticionario, mediante oficio radicado con el n.º 1750 del 16 de marzo de 2017, es decir, antes de la comunicación sobre la cual recae este conflicto, había solicitado a la Gerencia de Planeación y Urbanismo de ese municipio expedirle copia de la "licencia de construcción" que se hubiera otorgado para acometer dicha obra, así como de sus antecedentes, con el fin de informarse sobre el procedimiento adelantado y "ejercer control social a la administración pública" (folios 109 a 110).
En atención a esta solicitud, la gerente de planeación y urbanismo, mediante el oficio AME – 1487-2018, le manifestó que no se trataba de una licencia de construcción, sino de un permiso para adecuaciones locativas. En esa medida, le indicó también que, para solicitar este permiso, el interesado no estaba obligado a suministrar los documentos cuya copia reclamaba el peticionario, pues "(...) dicho tipo de permiso no se cataloga como una licencia según lo dispuesto por el artículo 2.2.6.1.1.10 del decreto ley 1077 de 2015 (...)".
Frente a esta respuesta, el señor Velásquez Hernández presentó, posteriormente, ante la Procuraduría General de la Nación, la petición que es objeto de este conflicto, en virtud de la cual expuso unas presuntas irregularidades cometidas por los funcionarios municipales que tramitaron el proceso de contratación para la "adecuación, remodelación y mantenimiento de la concha acústica del municipio...".
Así, con respecto a la validez de la Resolución 117 de 2017, en cuanto otorgó un simple permiso para adecuaciones locativas, en lugar de una licencia de construcción, el peticionario señala: i) que la concha acústica de Cogua es el principal escenario de ese municipio para la realización de actividades culturales, y puede concentrar más de 1.000 espectadores; ii) que, por la naturaleza y magnitud que tenía este proyecto (más de 1.268 mts2), la norma NSR-10 lo clasifica como "Estructuras del Grupo II, Estructuras de ocupación especial"; iii) que los trabajos contemplados en el contrato de obra pública 153 de 2017 implicaban una afectación considerable a la estructura portante de la concha acústica, por lo que dicha estructura debía ser reforzada, para realizar el anclaje y la instalación de la nueva cubierta, y (iv) que para este tipo de obras, la "ley 1077 de 2015[7]" establece la necesidad de contar, previamente, con una licencia de construcción.
Estos antecedentes y las manifestaciones hechas por el peticionario en la carta con la cual ejerció el derecho de petición, permiten inferir que, más que un concepto jurídico sobre la validez o legalidad de la Resolución 117 de 2017, lo que pretende realmente el señor Velásquez es exponer que con la expedición de la citada resolución se incurrió en una irregularidad, pues se otorgó un "permiso de adecuación locativa" para una obra que, por su magnitud y características técnicas, requería necesariamente una "licencia de construcción", conforme a lo regulado en las normas urbanísticas pertinentes.
Algo similar puede decirse de los otros asuntos que se mencionan en su comunicación. Veamos:
(i) En relación con las supuesta notificación indebida de dicho acto administrativo, el peticionario se pregunta si este era un documento válido para haber contratado y ejecutado la obra de la concha acústica de Cogua, "toda vez que dicho acto... fue notificado a una persona diferente a la que aparece como titular de la licencia, sin contar con un poder o delegación para la mencionada notificación." (Se resalta).
Igualmente, dentro de los documentos que el señor Velásquez solicitó a la Gerencia de Planeación y Urbanismo de Cogua el 12 de marzo de 2018, y que esta dependencia consideró innecesarios, estaba la "copia del poder o autorización debidamente otorgado, si actuó (el solicitante de la 'licencia') mediante apoderado o mandatario".
Se infiere, entonces, que, para el peticionario, la "licencia de construcción", que debía haber sido el objeto de la Resolución 117 de 2017, tenía que ser notificada a la misma persona (natural) que la solicitó, o a otra que actuara como su apoderada.
(ii) Con respecto al presunto incumplimiento del principio de planeación en la contratación estatal, el peticionario consulta si la Resolución 117 de 2017 "sería un documento legal y válido" para dar cumplimiento a dicho principio, teniendo en cuenta las irregularidades que, en su criterio, ocurrieron con la expedición y notificación de ese acto administrativo.
Sobre este punto, el mismo solicitante, en su comunicación del 12 de marzo de 2018, había pedido copia de la "licencia de construcción" y de otros documentos "que permitieron cumplir con los principios de contratación" en la licitación pública 004 de 2017.
Asimismo, en la solicitud objeto de este conflicto, el señor Velásquez cita un extracto de jurisprudencia del Consejo de Estado, que se refiere al deber de planeación en la contratación estatal y a las consecuencias que puede generar su incumplimiento.
Como se observa, en este aspecto, al igual que ocurre en los puntos anteriores, lo que el peticionario pretende plantear, realmente, es que en el citado proceso de contratación se incurrió, a su juicio, en una irregularidad, consistente en no haber respetado el principio y deber de planeación, por haber utilizado, como uno de sus fundamentos principales, un acto administrativo irregular, por contener un simple permiso para adecuaciones locativas, en lugar de una licencia de construcción, y por haberse notificado indebidamente.
Así, más allá de lo manifestado literalmente por el peticionario, al solicitar un "concepto jurídico" sobre estos asuntos a la Procuraduría General de la Nación, resulta claro, para la Sala, que lo que el señor Velásquez realmente pretende es poner en conocimiento de dicha autoridad unos hechos aparentemente ilegales o irregulares, por las razones indicadas en su comunicación.
En esa medida, esta petición no puede ser clasificada como una consulta, que simplemente daría lugar a un concepto no obligatorio para la autoridad que lo emita, al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA, sino que debe ser considerada como una queja o denuncia, que genera, para la autoridad competente, la obligación de analizar los hechos denunciados y abrir, si resulta procedente, la respectiva investigación, para establecer las responsabilidades que correspondan. Dicha queja o denuncia puede ser objeto, también, del derecho fundamental de petición, como se ha explicado, pero está sometida, parcialmente, a un régimen especial.
Ahora bien, esta clasificación de la petición formulada por el señor Velásquez Hernández resulta fundamental y determinante para solucionar el presente conflicto de competencias, pues, a partir de ella, lo que la Sala debe establecer es cuál es la autoridad competente para conocer de la queja presentada y, en caso de ser procedente, para iniciar la indagación o investigación que corresponda.
A este efecto, deben tenerse en cuenta dos elementos principales, a saber:
a) Las presuntas irregularidades denunciadas tendrían, en principio, implicaciones disciplinarias. No obstante, de la indagación o investigación disciplinaria que se lleve a cabo, podría surgir la existencia de responsabilidades fiscales o penales, originadas en los mismos hechos. En consecuencia, la autoridad competente será, en principio, la que esté facultada para investigar disciplinariamente los hechos denunciados, y
b) En las referidas irregularidades estarían involucrados, al menos, dos funcionarios de la administración municipal de Cogua: la gerente de planeación y urbanismo y el alcalde, quienes intervinieron en la expedición de la Resolución 117 de 2017; en la apertura y desarrollo de la licitación pública 004 de 2017, y en la suscripción del respectivo contrato. No obstante, en la investigación que se lleve a cabo, podrían surgir otros servidores públicos o particulares involucrados.
En consecuencia, para resolver el presente conflicto de competencias, la Sala deberá establecer quién es la autoridad competente para investigar disciplinariamente, por los hechos denunciados, al alcalde y a la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua.
2. Imposibilidad de asignar la competencia administrativa para conceptuar sobre la validez o legalidad de un acto administrativo, y sobre su indebida notificación
Para ahondar en las razones por las cuales la petición presentada por el señor Velásquez no puede ser entendida ni tramitada como una simple consulta, es importante señalar, adicionalmente, que la Sala no podría, en este caso concreto, asignar a una autoridad administrativa la competencia para emitir el concepto aparentemente solicitado, en relación con, al menos, dos de los tres puntos a los cuales se refiere dicha petición.
En efecto, los actos administrativos (generales y particulares) están amparados por una presunción de legalidad, que el artículo 88 del CPACA establece, en los siguientes términos:
"Artículo 88.�Presunción de legalidad del acto administrativo.�Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar."�(Subrayamos).
Como se observa, la presunción de legalidad de tales actos solo puede ser desvirtuada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al declararlos nulos por alguna de las causales previstas en la ley. No obstante, la misma jurisdicción puede suspenderlos, como medida cautelar, mientras resuelve en forma definitiva sobre su validez, caso en el cual no pueden ser ejecutados, hasta que se decida definitivamente sobre su validez, o se levante la medida de suspensión que se haya decretado.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 93 del mismo código ordena a las autoridades revocar los actos administrativos que hayan expedido, cuando se presente alguna de las causales previstas en dicha norma, una de las cuales consiste en que "sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la ley" (numeral 1º).
No obstante, debe recordarse que, según el artículo 97 ibidem, cuando el acto administrativo cuya revocatoria se solicita, o es considerada de oficio, es un acto de carácter particular y concreto, la revocatoria directa solamente procede con el "consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular", salvo las excepciones previstas en normas especiales.
Ahora bien, con respecto a la validez y eficacia de la notificación de esta clase de actos, vale la pena recordar que los artículos 66 y siguientes del CPACA regulan la forma de notificar los actos administrativos de alcance particular, y el artículo 72 ejusdem señala los efectos que genera la falta de notificación o la notificación indebida, así:
"Artículo 72.�Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente.�Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales."
Como se observa, la ausencia de notificación o la notificación indebida de un acto administrativo de carácter particular no afecta la validez o legalidad del respectivo acto, sino la eficacia de dicha decisión. Esta situación, además, solo afecta, en principio, a la propia autoridad que expidió el acto administrativo y al particular que debía ser notificado, en tanto el acto no produce efectos y, por tanto, no puede ser ejecutado, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta en la decisión, o interponga los respectivos recursos (notificación por conducta concluyente).
De lo anterior, se infiere que la falta de notificación o la indebida notificación solo pueden ser alegadas por el directo interesado (titular del derecho o de la situación jurídica particular que se haya resuelto), y solamente le compete pronunciarse sobre dicha irregularidad a la entidad o autoridad que haya expedido el respectivo acto de alcance particular.
En los demás casos, los competentes para pronunciarse sobre la validez o legalidad de los actos administrativos, y sobre la debida o indebida notificación de los mismos, son los jueces y tribunales de esta jurisdicción, cuando la parte legitimada ejerza oportunamente los medios de control que la ley establece.
Vale la pena aclarar que lo indicado previamente no significa que las autoridades de control, como la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, no puedan investigar, en los ámbitos de su competencia, sobre las eventuales irregularidades y faltas que se puedan cometer en la expedición, notificación o ejecución de un acto administrativo, con el fin de establecer las responsabilidades disciplinarias y fiscales a que haya lugar.
En efecto, independientemente de que se presuma la legalidad del respectivo acto administrativo, mientras que no sea demandado y declarado nulo por esta jurisdicción, las autoridades referidas pueden investigar las conductas irregulares o anómalas en que los servidores públicos, y particulares en ejercicio de funciones públicas, hayan podido incurrir para su expedición, notificación y cumplimiento, a efectos de derivar las responsabilidades correspondientes.
Ahora bien, en el expediente consta que la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua, mediante el oficio AME-1487 del 6 de abril de 2018, en respuesta a una solicitud que le formuló el señor Velásquez Hernández el 12 de marzo de ese año (109 a 111), le explicó, de forma muy sucinta, las razones por las cuales otorgó al municipio un permiso de adecuación locativa, en lugar de una licencia de construcción, y por las cuales no se había exigido al solicitante del permiso (el alcalde de Cogua) que aportara los documentos cuya copia reclamaba el señor Velásquez (entre ellos, el poder o la autorización para notificarse).
Nótese, entonces, que la única autoridad administrativa que, a juicio de la Sala, podría manifestarse sobre la validez o legalidad de la Resolución 117 de 2017, y sobre la presunta irregularidad en la notificación de la misma, ya lo hizo frente al peticionario, aunque de forma somera.
No tendría sentido práctico, entonces, que la Sala declarara competente a esa misma dependencia de la Alcaldía de Cogua para expresarse, otra vez, sobre los mismos puntos; y tampoco podría esta corporación, por las razones desarrolladas previamente, asignar dicha competencia a otra autoridad administrativa.
Lo anterior ratifica que, en el presente caso, la petición del señor Velásquez Hernández no puede considerarse y tramitarse como una consulta, sino que debe ser entendida como una queja o denuncia, por medio de la cual se ponen en conocimiento de la autoridad competente unas presuntas irregularidades que se habrían cometido en la expedición de la Resolución 117 de 2017, en su notificación y en la realización del proceso de contratación que llevo a término con base en ese acto administrativo.
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b. Titularidad del control disciplinario sobre los alcaldes en la normativa vigente
Como lo ha señalado la Sala[8], la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa[9]. Bajo este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la Administración Pública, sino también para lograr que la función pública se ejerza en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados.
A este respecto, vale la pena recordar que la Constitución Política no establece directamente el régimen de responsabilidad de los servidores públicos, ni la distribución de las competencias para hacerla efectiva, sino que defiere estos asuntos al Legislador. Así lo dispone el artículo 124 ibidem:
"Artículo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".
No obstante, algunas normas de la Constitución atribuyen directamente funciones, aun en materia disciplinaria, al Procurador General de la Nación y a las personerías municipales y distritales.
A este respecto, vale la pena rememorar que, según el artículo 118 de la Carta, el Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación, a nivel nacional, y por los personeros, a nivel municipal:
"Artículo 118.�"El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas."� (Subrayas de la Sala).
Asimismo, el artículo 277 de la Carta establece las funciones del Procurador General de la Nación, en los siguientes términos:
"Artículo 277.�El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:�
(...)
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.�
(...)". (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Ley 136 de 1994[11] establece la organización y el funcionamiento de los municipios, y señala que los personeros municipales o distritales, en cumplimiento de sus funciones como Ministerio Público, tienen a su cargo la vigilancia de la conducta de las personas que desempeñan funciones públicas en el respectivo municipio o distrito (artículo 169).
Igualmente, el artículo 178 de la misma ley dispone:
"Articulo 178.�Funciones: El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones de Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:�
(...)
4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las investigaciones.�
(...)
PARAGRAFO 3º.�Así mismo, para los efectos del numeral 4 del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros." (Subrayas de la Sala).�
De acuerdo con la norma transcrita, las personerías municipales y distritales son organismos titulares de la potestad disciplinaria preferente respecto de las personas que desempeñan funciones públicas a nivel municipal, de acuerdo con los lineamientos de la Procuraduría General de la Nación.
Lo anterior se entiende sin perjuicio del poder disciplinario preferente otorgado a la Procuraduría sobre cualquier servidor público, incluso aquellos del orden municipal, en ejercicio del cual puede desplazar, aún, a las personerías.
Sin embargo, el mismo artículo 178 de la Ley 136, en su parágrafo 3º, establece una excepción clara y expresa, al disponer que el poder disciplinario preferente del personero no será ejercido sobre los alcaldes, los concejales y el contralor municipal, pues esa competencia corresponde exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación, que excepcionalmente la puede delegar en el personero.
Asimismo, vale la pena aclarar que, aun cuando los municipios y distritos están obligados a tener, al menos, una oficina o unidad de control disciplinario interno, como lo ordena el artículo 76 del Código Disciplinario Único para todas las entidades y organismos del Estado, dichas dependencias no pueden investigar al respectivo alcalde municipal o distrital, pues tal funcionario, como jefe máximo de la administración local, es el nominador y superior jerárquico del jefe o director de la unidad u oficina correspondiente, por lo que este servidor, y el personal a su cargo, no tendrían las condiciones mínimas de autonomía e imparcialidad que exige la ley para el cumplimiento de esta función, como lo ha mencionado la Sala en otras ocasiones[12].
De todo lo anterior, se concluye que la potestad disciplinaria para investigar a los alcaldes municipales radica legalmente en la Procuraduría General de la Nación, atribución que dicho órgano puede delegar discrecionalmente en las personerías.
Ahora bien, respecto de las funciones de las procuradurías distritales y provinciales, el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000[13] dispuso que son competentes para adelantar los procesos disciplinarios contra los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento:
"ARTÍCULO 76. Funciones.�Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: �
1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: �
a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.
(...)". (Se resalta).
De la norma reproducida, se advierte que las procuradurías distritales y provinciales tienen asignada la competencia para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de los municipios que no sean capital de departamento.
Tal como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones, las competencias señaladas en el Decreto Ley 262 de 2000 a diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación son internas y, por lo tanto, solo se aplican cuando la competencia para conocer de un determinado asunto corresponda a ese órgano de control, en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política o la ley, ya sea en forma exclusiva, en desarrollo del poder disciplinario preferente, o en virtud de la cláusula residual de competencia en materia disciplinaria.
En este caso, se trata de una asignación exclusiva de competencia hecha por la ley a la Procuraduría General de la Nación, para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales y distritales, debido a que el Legislador consideró, por las razones explicadas previamente, que ni los personeros municipales ni las respectivas oficinas o unidades de control disciplinario interno podían cumplir esta función. En consecuencia, las competencias internas señaladas en el Decreto Ley 262 de 2000 tienen aplicación, en este caso.
Así lo manifestó también la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en la comunicación PAD 132 C-068-2017 del 27 de abril de 2017, mediante la cual unificó algunos conceptos en materia disciplinaria, en ejercicio de la función que le confiere el artículo 9, numeral 4, del Decreto Ley 262 de 2000"[14]:
"(...) En síntesis, no existe competencia residual en tales materias para los Procuradores Provinciales respecto de las competencias asignadas a los personeros municipales y distritales, toda vez que las reglas de competencia son de orden legal, así las cosas se reitera que los personeros municipales y distritales, como agentes del Ministerio Público, tienen un poder preferente para asumir y conocer de todas las actuaciones disciplinarias que cursen en el sistema de control interno disciplinario de dicho nivel territorial y es su deber legal investigar a todos los servidores municipales y distritales, salvo los excluidos por el parágrafo tercero del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 en comento, esto es, los alcaldes, concejales y contralores municipales y distritales como se ha visto.
No se puede olvidar que la distribución de competencias ha sido definida en la Ley 136 de 1994; y las reglas de competencia especifica referidas en el Decreto Ley 262 de 2000 sólo se aplican al interior de la Procuraduría General de la Nación a fin de distribuir los asuntos entre sus dependencias y no tiene ningún efecto jurídico vinculante sobre otros entes públicos." (La Sala resalta).
Finalmente, es importante aclarar que, aun cuando la gerente de planeación y urbanismo de Cogua podría ser investigada disciplinariamente por la unidad de control disciplinario interno de dicho municipio, al estar involucrada en los mismos hechos denunciados respecto del alcalde de Cogua, quien solo puede ser investigado por la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo explicado, la indagación o investigación y, en general, la actuación disciplinaria a que haya lugar debe ser realizada integralmente por dicho órgano de control, en atención al factor de conexidad, tal como lo preceptúa el artículo 81 de la Ley 734 de 2002:
"Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía". (Subrayas ajenas al texto).
5. Asignación de competencia, en el caso concreto
De acuerdo con lo analizado, la Procuraduría General de la Nación es la autoridad competente para conocer y resolver de fondo la petición interpuesta por el señor Velásquez Hernández, relacionada con las presuntas irregularidades cometidas por el alcalde del municipio de Cogua (Cundinamarca) y la gerente de planeación y urbanismo de esa misma entidad territorial, en relación con la expedición de un "permiso de adecuaciones locativas" y la realización del proceso de contratación para la ejecución de la obra de "adecuación, remodelación y mantenimiento de la concha acústica del municipio, a través de la colocación de una membrana arquitectónica".
En conclusión, al constituir dicha petición una queja o denuncia, por las presuntas irregularidades en las que habría incurrido el alcalde y la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua, entre otros funcionarios municipales que se determinen, la competencia para investigar tales hechos corresponde legalmente a la Procuraduría General de la Nación.
Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación para
conocer y resolver de fondo la petición presentada por el señor Rodrigo Velásquez Hernández, mediante comunicación del 12 de abril de 2018 (radicada con el n.º E-2018-164220 del 13 de abril de 2018), bajo el entendido de que el objeto de dicha petición es materialmente una queja o denuncia, con eventuales implicaciones disciplinarias, contra el alcalde y la gerente de planeación y urbanismo del municipio de Cogua (Cundinamarca), entre otros funcionarios municipales.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Procuraduría General de la Nación, para que continúe con la actuación administrativa, de manera inmediata.
TERCERO: COMUNICAR el contenido de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación; a la�Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente; al municipio de Cogua (Cundinamarca), por intermedio de su alcalde; a la Personería de Cogua, y al señor Rodrigo Velásquez Hernández.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".
[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2243 del 28 de enero de 2015.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-818 del 1º de noviembre de 2011, expedientes�D- 8410 y AC D-8427.
[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 11001 03 06 000 2017 00101 00.
[5] "[8] Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
[6] Corte Constitucional, sentencia T-412 del 22 de mayo de 2006, expediente T-1266441.
[7] Aparentemente se refiere al Decreto Ley 1077 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.
[8] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 12 de septiembre de 2013, expediente 11001-03-06-000-2013-00394-00.
[9] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787).
[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00002-00(2046).
[11] "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".
[12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones del 13 de mayo de 2015, expediente 11001-03-06-000-2015-00040-00; del 15 de diciembre de 2014, expediente 110010306000201400265 00, y del 10 de octubre de 2016, expediente 11001 03 06 000 2015 00213 00.
[13] "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos".
[14] "Artículo 9º. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.�La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios tiene las siguientes funciones: (...) 4. Emitir conceptos unificados en materia disciplinaria, cuando a ello hubiere lugar, con el fin de orientar el cumplimiento de las funciones de tal naturaleza por parte de las diferentes dependencias de la Procuraduría General, las personerías y los organismos de control interno disciplinario."� �
