Concepto de la Sala de Consulta número 2341 de 2017

PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN – Componentes / PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN –  Principios

El presupuesto general de la Nación, con sus dos componentes de presupuesto de rentas o ingresos y presupuesto de gastos o "ley de apropiaciones", es un poderoso instrumento de política fiscal, del cual se sirve el Estado para alcanzar diversos propósitos, entre ellos: administrar y utilizar de manera clara, razonable y ordenada los recursos del Estado; planificar y priorizar el cumplimiento de las funciones y de los servicios públicos a cargo del Estado, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; redistribuir la riqueza, mediante la consolidación de los ingresos públicos y la asignación del correspondiente gasto público, especialmente del gasto social, a los diferentes sectores, grupos y regiones que componen la comunidad nacional; incentivar la inversión pública y privada y, de esta forma, promover el desarrollo económico y la generación de empleo, etc.  Son estas las razones, entre otras, por las que la Constitución de 1991 dio una gran importancia al tema del presupuesto general de la Nación, al punto que le dedicó todo un capítulo: el Capítulo III del Título XII (sobre el régimen económico y la hacienda pública), además de varias referencias en otros artículos. (...) De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 111 de 1996, los principios del sistema presupuestal son los de planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeostasis. (...) Además de estos principios, vale la pena mencionar dos que, si bien no están previstos expresamente en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, sí se encuentran contenidos en las normas constitucionales que regulan la elaboración, la aprobación, la modificación y la ejecución del presupuesto general de la Nación: (i) el principio de legalidad del gasto y (ii) el principio de sostenibilidad fiscal.  

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 – ARTICULO 12

LEY ORGÁNICA DE PRESUPUESTO

La Constitución Política de 1886, en su artículo 210, tal como fue reformado por el Acto Legislativo Nº 1 de 1968, ya preveía la existencia de una especie de ley orgánica del presupuesto, que allí se denominaba "ley normativa". Con base en dicho canon constitucional, el Congreso de la República expidió, antes de la Constitución de 1991, la Ley 38 de 1989, que constituía, según lo dispuesto originalmente por su artículo 1º, "el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se refiere el inciso 1º del artículo 210 de la Constitución Política". Ya en vigencia de la Carta de 1991, el legislador consideró innecesario expedir un nuevo estatuto orgánico del presupuesto, que sustituyera en su integridad la Ley 38 de 1989, dado que muchos de los principios y normas sobre la elaboración, la aprobación, la modificación y la ejecución del presupuesto, previstos en la Constitución de 1991, estaban contenidos también en la de 1886. En tal virtud, se expidió inicialmente la Ley 179 de 1994, para actualizar la ley orgánica o "normativa" del presupuesto y adecuarla a los mandatos de la Carta Política de 1991. Posteriormente, se dictaron la Ley 225 de 1995, la Ley 617 de 2000, la Ley 819 de 2003 y algunas otras, que han modificado o adicionado la Ley 38 de 1989. Todas estas disposiciones, en su conjunto, constituyen actualmente la Ley Orgánica del Presupuesto mencionada por los artículos 151, 349, 350 y 352 de la Constitución.  Las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 fueron compiladas por el Gobierno Nacional en el Decreto 111 de 1996, bajo la denominación de "Estatuto Orgánico del Presupuesto", de acuerdo con las facultades otorgadas al Gobierno por la Ley 225 de 1995. (...) De acuerdo con el artículo 11 ibídem, el presupuesto general de la Nación se compone de tres partes principales: (i) el presupuesto de rentas, (ii) el presupuesto de gastos o "ley de apropiaciones" y (iii) las disposiciones generales.

FUENTE FORMAL: LEY 38 DE 1989 / LEY 179 DE 1994 / DECRETO 111 DE 1996

CERTIFICADO DE VIABILIDAD PRESUPUESTAL – Concepto / CERTIFICADO DE VIABILIDAD PRESUPUESTAL – Diferencias con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal

Dicha norma (artículo 71 del Decreto 111 de 1996) establece dos requisitos para el "perfeccionamiento" de los actos administrativos que afecten disponibilidades presupuestales, es decir, que impliquen la realización de gastos incorporados en el presupuesto: (i) que se obtenga un certificado de disponibilidad presupuestal, y (ii) que posteriormente se haga el registro presupuestal, con el fin de reservar efectivamente las partidas que serán utilizadas para cubrir los respectivos gastos. No obstante que las decisiones mediante las cuales se modifica la planta de personal de las entidades y organismos del Estado son actos administrativos (de carácter general), la norma que se comenta ha previsto un tratamiento especial para esta clase de actos, cuando implican un incremento en los costos actuales, que consiste en la necesidad de obtener en forma previa un "certificado de viabilidad presupuestal" (destacamos), en lugar de un certificado de disponibilidad presupuestal y del consiguiente registro. A juicio de la Sala, el referido tratamiento especial que la ley otorga a estos actos administrativos parece estar justificado por las siguientes razones: (i) El acto que modifica la planta de personal de una entidad u organismo no es, en forma exclusiva ni suficiente, el título que permite efectuar el respectivo gasto (para pagar, por ejemplo, los salarios y prestaciones sociales de los nuevos empleados), ya que para ello hacen falta el acto individual de nombramiento y la posesión de la persona nombrada o designada, en el caso de los empleados públicos, o la suscripción del respectivo contrato de trabajo, en el caso de los trabajadores oficiales. En esa medida, si se aumenta la planta de personal de una entidad, pero no se nombran o se contratan efectivamente las personas que van a ocupar los respectivos cargos, no se genera un gasto. (ii) Si la ley exigiera, para los actos administrativos generales que modifican las plantas de personal, los mismos requisitos del certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, que para los demás actos administrativos que generen o impliquen un gasto, se podría generar, entonces, un círculo vicioso en relación con el "título presupuestal" y la respectiva apropiación en el presupuesto, para aquella clase de actos. En efecto, podría argumentarse que no pueden incorporarse las partidas respectivas en la "Ley de Apropiaciones", que forma parte del presupuesto general de la Nación, mientras no se expida el decreto que ordene la modificación de la planta de personal, pues este fungiría como "título presupuestal" para incluir las respectivas apropiaciones en el presupuesto, junto con las leyes que hayan creado, autorizado la creación o reorganizado la correspondiente entidad; pero, al mismo tiempo, se tendría que sostener que dicho decreto no puede dictarse mientras no se cuente con el "certificado de disponibilidad presupuestal", el cual, a su vez, no podría otorgarse, porque no se contaría todavía con los montos requeridas dentro del presupuesto de gastos. Debe tenerse en cuenta que cuando la modificación en la planta de personal implique un "incremento en los costos actuales", como sucede en el supuesto de hecho previsto en el artículo 87 del estatuto presupuestal, lo más probable es que los recursos para cubrir los gastos de los nuevos empleados que deban ingresar a la entidad, o que deben ser reclasificados, como consecuencia de dicha modificación, no estén previamente apropiados en la partida de gastos de funcionamiento correspondiente a la entidad u organismo respectivo. Para solucionar estos inconvenientes, la ley orgánica diseñó un mecanismo diferente y más flexible, como es el del "certificado de viabilidad presupuestal" (se resalta), con el cual no se busca garantizar la existencia de recursos o disponibilidades suficientes en el presupuesto que se encuentre en ejecución, sino establecer "la posibilidad (presupuestal) de atender estas modificaciones". De esta forma, una vez obtenido el referido certificado, el Gobierno Nacional puede dictar el decreto que modifique la planta de personal de una entidad u organismo de la administración pública en el nivel nacional, y dicho decreto, en conjunto con la ley que ha creado, autorizado o reorganizado a la entidad y las disposiciones pertinentes de la Ley 489 de 1998, servirían como "título presupuestal" para incluir las apropiaciones respectivas en el presupuesto general de la Nación del año siguiente o, dado el caso, para efectuar un traslado o una adición en el presupuesto que se encuentre en curso.  En esta medida, solo después de obtenerse el "certificado de viabilidad presupuestal" (cuando se incrementen los costos actuales), de expedirse el decreto que modifique la planta de personal en la entidad o el organismo público de que se trate, y de incorporarse las partidas necesarias en el presupuesto general de la Nación (del año siguiente o del año en curso, según sea el caso), podría el respectivo nominador (usualmente el jefe o director de la entidad) proceder a nombrar y posesionar, o a contratar, según lo que corresponda, los servidores públicos que han de ocupar los nuevos cargos que se hayan creado.  

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 – ARTICULO 71

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO

El principio de legalidad del gasto se infiere de lo dispuesto en los artículos 150, numeral 11; 345; 346 y 347 de la Constitución Política, y consiste, en términos generales, en que no puede hacerse ningún gasto público que no haya sido autorizado o decretado previamente por la ley. Dentro de esta formulación general, el principio de legalidad del gasto se manifiesta de manera distinta, en dos fases o etapas diferentes del proceso presupuestal: (i) en la fase de elaboración del presupuesto, dicho principio implica que en el proyecto de ley anual de presupuesto (y, por ende, en la respectiva ley) no puede incluirse ninguna partida de gasto que no haya sido decretada previamente por una ley, o que no corresponda a cualquiera de los otros "títulos" o fuentes descritos en el inciso segundo del artículo 346 de la Carta, y (ii) en la etapa de ejecución del presupuesto, significa que no puede hacerse o ejecutarse ningún gasto que no haya sido incluido previamente en la "Ley de Apropiaciones", que forma parte del presupuesto general de la Nación, y solamente hasta la cuantía máxima autorizada. (...) El principio de legalidad no se aplica con la misma generalidad y rigor en la etapa de elaboración del presupuesto, que en su fase de ejecución. En efecto, en relación con la primera (elaboración), la propia Constitución admite que pueden existir otros "títulos", distintos de la ley, en virtud de los cuales se pueden incluir partidas de gastos en el presupuesto, tales como los créditos judicialmente reconocidos, los gastos propuestos por el Gobierno "para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público", los destinados al servicio de la deuda, o las partidas necesarias para dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. No obstante, parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que estas fuentes, de todas maneras, tienen su causa igualmente en la ley. Por el contrario, en relación con la segunda etapa (ejecución presupuestal), las normas constitucionales son tajantes y casi que absolutas: no puede hacerse ningún gasto público que no figure previamente en el presupuesto general de la Nación, y solo hasta el monto máximo autorizado, con la sola excepción de las atribuciones otorgadas al Gobierno Nacional durante los estados de excepción.  

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 345 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 347 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTICULO 38

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL

El principio de sostenibilidad fiscal fue introducido por el Acto Legislativo Nº 3 de 2011, que  modificó los artículos 334, 339 y 346 de la Carta Política. Sin embargo, el citado principio no fue definido por esta reforma constitucional. Este principio vino a suplir un vacío que había quedado en la Constitución de 1991, al no haberse incorporado en esta el principio de "equilibrio presupuestal", que estaba previsto en el artículo 211 (segundo inciso) de la Constitución de 1886, en los siguientes términos: "Ni el Congreso de la República ni el Gobierno podrán proponer el aumento o inclusión de un nuevo gasto, si se altera con ello el equilibrio entre el Presupuesto de Gatos y el de Rentas".  No significa lo anterior que el principio de sostenibilidad fiscal sea igual o equivalga al del "equilibrio presupuestal", pero aquel principio sí obedece, desde una perspectiva macroeconómica más amplia y de mediano y largo plazo, a la misma finalidad económica que el "equilibrio presupuestal", consistente en la imperiosa necesidad de evitar la persistencia y el incremento del déficit fiscal, con la consecuente dependencia, cada vez mayor, del endeudamiento público. Para esto, el Congreso de la República introdujo inicialmente, a la Ley Orgánica del Presupuesto, el criterio del "marco fiscal de mediano plazo", mediante la Ley 819 de 2003, y posteriormente, con el Acto Legislativo Nº 3 de 2011, consagró el principio de la sostenibilidad fiscal. (...) Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones que la sostenibilidad fiscal no puede utilizarse como pretexto para desconocer o limitar los derechos individuales y colectivos, en la medida en que no tiene, desde el punto de vista axiológico, la misma jerarquía ni el mismo valor que los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. Además, ha expresado que el criterio de sostenibilidad fiscal es compatible con el principio de progresividad de los derechos sociales, políticos y económicos, por lo que debe aplicarse en armonía con este, para reconocer, desarrollar y ampliar progresivamente tales derechos, en la medida de las posibilidades económicas del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 339 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 346 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011

PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN – Modificaciones

Una vez aprobada le ley del presupuesto general de la Nación para un determinado año, dicha ley está destinada a gobernar la percepción o recaudo de los ingresos públicos y la ejecución o erogación de los gastos respectivos durante todo el año fiscal al cual se refiere (del 1º de enero al 31 de diciembre, según el principio de anualidad), sin que se requieran, en principio, ajustes o modificaciones a dicha ley. Sin embargo, errores sustanciales o materiales que puedan haberse cometido en la ley anual de presupuesto, así como situaciones sobrevinientes que ocurran durante el año en que debe ejecutarse el presupuesto, algunas de ellas extraordinarias o imprevisibles al momento de aprobarse la referida ley, como caídas o incrementos inusitados en los ingresos públicos, calamidades públicas, aumentos de la deuda estatal por situaciones coyunturales de la economía internacional o doméstica, o la necesidad de efectuar otros gastos imprevistos (en su existencia o en su valor), ocasionados por leyes, tratados internacionales, decisiones judiciales (o arbitrales), u otras circunstancias, hacen que en ocasiones se requiera efectuar ajustes o modificaciones al presupuesto que se está ejecutando, ya sea para sustituir o eliminar fuentes de ingresos, o bien para hacer traslados de partidas presupuestales entre diferentes secciones del presupuesto (o dentro de una misma sección), ora para adicionar el presupuesto con nuevas asignaciones y las correspondientes rentas que les sirvan de fundamento financiero. Tales cambios, en principio, solamente pueden ser adoptados por el Congreso de la República, tal como se deduce de las normas constitucionales y de los principios presupuestales que se ha citado, como quiera que, en desarrollo del principio general de legalidad y del principio democrático, el constituyente primario y derivado (desde antes de la Constitución de 1991) han reservado esta materia al legislador. Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues la prohibición de percibir tributos que no figuren en el presupuesto de rentas, y la de hacer erogación o gasto con cargo al tesoro que no se halle incluida en la "Ley de Apropiaciones", que consagra el artículo 345, está condicionada a que ello sea "en tiempo de paz", de lo cual se colige, contrario sensu, que la propia Carta admite la posibilidad de que en tiempos de guerra o, de forma más general, en tiempos de perturbación o anormalidad institucional, puedan percibirse ingresos públicos o hacerse gastos que no aparezcan previamente en el presupuesto aprobado por el Congreso de la República. (...) Es en este contexto constitucional en donde se inscriben y deben entenderse las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto que se refieren a la competencia y al procedimiento para modificar el presupuesto en curso. Tales ajustes pueden consistir, ya sea en la reducción o el aplazamiento (total o parcial) de partidas presupuestales, o bien en traslados y adiciones presupuestales, con el fin de cubrir gastos que no fueron previstos en la ley anual de presupuesto, o que lo fueron en una cuantía inferior a la necesaria para ejecutarlos cabalmente. (...) La competencia para efectuar traslados y adiciones en el presupuesto general de la Nación es del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, pero no de manera simultánea ni indistinta, sino en las situaciones y en los casos que para cada uno de ellos señala la Constitución Política, la Ley Orgánica del Presupuesto y otras leyes, así: (i) Por regla general, le compete al Congreso de la República aprobar o improbar, mediante ley, los traslados y adiciones presupuestales que le proponga el Gobierno Nacional, respetando para el efecto las normas de la Constitución Política, de la Ley Orgánica de Presupuesto y aquellas que sean pertinentes de la Ley Orgánica del Congreso (Ley 5ª de 1992). (ii) Solo durante los estados de excepción y con el fin de superar las causas que hayan dado origen a su declaratoria, así como en los demás casos en que la ley lo autorice expresamente, como sucede con las disposiciones compiladas en los artículos 33, 85, 86 y 87 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional puede efectuar traslados y adiciones presupuestales, mediante decreto. (iii) Aun durante los estados de excepción, las modificaciones que haga el Gobierno al presupuesto general de la Nación deben ser informadas al Congreso de la República dentro de los ocho días siguientes, si el Congreso está sesionando, o dentro de los primeros ocho días desde el inicio del respectivo periodo de sesiones, en el evento contrario (artículo 84 del Decreto 111 de 1996). Por otra parte, ni el Congreso de la República ni el Gobierno pueden abrir créditos adicionales (es decir, partidas para justificar gastos) sin que se determine en forma clara y específica los recursos con los cuales se van a financiar tales apropiaciones y sin que se haga el ajuste correspondiente en el "Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital" (artículo 81 ibídem).  Así pues, conforme a las normas constitucionales y a las contenidas en la respectiva ley orgánica, resulta completamente excepcional y restringida la posibilidad de que el Gobierno Nacional modifique directamente el presupuesto general de la Nación, para efectuar traslados o adiciones, sin acudir previamente al Congreso.  En consecuencia, normas como las contenidas en los artículos 79 y 81 del Decreto 111 de 1996, no podrían ser interpretadas de forma aislada, para tratar de deducir de ellas una especie de competencia compartida,  concurrente o subsidiaria entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en relación con la modificación del presupuesto general de la Nación. En esa medida, el Gobierno no podría, mediante decreto, modificar directamente el presupuesto, por el simple hecho de que le resulte urgente hacer algún ajuste (por ejemplo, para efectuar algún gasto no previsto) y el Congreso no estuviere reunido, o la coyuntura política no resultare conveniente.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTICULO 47 / CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 215

FONDO DE COMPENSACIÓN INTERMINISTERIAL

En relación con las excepciones o los tratamientos especiales que expresamente contiene la Ley Orgánica de Presupuesto, merece la pena detenerse en el denominado "Fondo de Compensación Interministerial", previsto en el artículo 87 del Decreto 111 de 1996 y cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-442 de 2001. (...) El artículo 70 de la Ley 38 de 1989, compilado posteriormente en el artículo 87 del Decreto 111 de 1996, creó el Fondo de Compensación Interministerial, como un mecanismo para superar faltantes en el presupuesto de gastos de funcionamiento de las entidades, órganos y organismos que forman parte del Presupuesto General de la Nación, ocasionados por situaciones de "excepcional urgencia". Conforme a la interpretación dada a dicha norma y a los condicionamientos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-442 de 2001, así como al desarrollo normativo realizado por el Congreso de la República mediante la Ley 718 de 2001, es claro que el Fondo de Compensación Interministerial es un mecanismo de ejecución presupuestal, del cual puede hacerse uso cuando se presente una situación que cumpla, simultáneamente, con los siguientes requisitos: (i) Que se registren faltantes en las apropiaciones incluidas previamente en la ley de presupuesto para cubrir gastos de funcionamiento durante una determinada vigencia fiscal. (ii) Que tales faltantes hayan sido ocasionados por circunstancias calificadas como de excepcional urgencia por el Presidente  de la República y el Consejo de Ministros, las cuales, a su vez, deben obedecer a hechos sobrevinientes e imprevistos.  

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 – ARTICULO 87 / LEY 718 DE 2001

INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC – Mandato legal de fortalecimiento de su planta de personal

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC fue creado por la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, como un establecimiento público, adscrito a dicho Ministerio, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, de acuerdo con los artículos 1º y 2º del Decreto 2160 del 30 de diciembre de 1992. (...) La consulta se refiere a las Sentencias de tutela T-388 de 2013, T-195 de 2015 y T-762 de 2015 de la Corte Constitucional, a las cuales resulta necesario referirse, dado que calificaron la grave situación penitenciaria y carcelaria del país como un estado de cosas inconstitucional. Estos fallos formularon órdenes diversas a entidades públicas con la finalidad de resolver dicha situación, entre ellas, varias al INPEC, una de las cuales consistía en efectuar el estudio de la relación óptima entre el número de internos y el personal de guardia y administrativo, y sobre la necesidad de seguridad, según la clase del establecimiento de reclusión, con la finalidad de hacer el correspondiente aumento de su planta de personal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2160 DE 1992 / LEY 65 DE 1993

FORTALECIMIENTO DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL INPEC – Estudio técnico / FORTALECIMIENTO DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL INPEC – Alternativas ante la improbacion de la viabilidad presupuestal

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, realizó el Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal ante el mandato del parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 35 de la Ley 1709 de 2014, y las órdenes impartidas en las sentencias de tutela citadas de la Corte Constitucional, tendientes a resolver el estado de cosas inconstitucional declarado respecto del Sistema Penitenciario y Carcelario, y otras órdenes proferidas por Tribunales y Juzgados en fallos de tutela, y también ante las necesidades de los servicios que presta. Este estudio fue aprobado por su Consejo Directivo el  25 de noviembre de 2015 y dio como resultado la necesidad de aumentar el personal de planta del INPEC en 16.671 cargos, es decir, prácticamente doblar la planta actual. Con fundamento en dicho Estudio, la Dirección General del INPEC, mediante el oficio No. 8100-DINPE-002000 del 17 de junio de 2016, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la viabilidad presupuestal con el fin de tramitar la modificación de la planta de personal de la entidad, consistente en la creación de 16.520 cargos de guardias de custodia y vigilancia en el Sistema Penitenciario y Carcelario, bajo una implementación gradual a mediano y largo plazo. La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el oficio No. EXT16-0038419 del 4 de octubre de 2016, respondió que "no es posible expedir viabilidad presupuestal a la modificación de la planta de personal del INPEC, para crear 16.520 cargos a nivel Nacional, con la gradualidad propuesta", con base en lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, referente a la racionalización del gasto público nacional, que establece que en la actualidad, los gastos de personal "no podrán crecer en términos reales". (...) La Sala debe destacar que el aumento de la planta de personal es apenas una de las aristas del problema y si bien contribuiría a resolver un aspecto del Estado de Cosas Inconstitucional del Sistema Penitenciario y Carcelario del país, es claro que no soluciona la integralidad de la situación, en los términos descritos por la Corte Constitucional, frente a la grave violación de derechos fundamentales. En efecto, la Corte enuncia, entre otros, los derechos a la salud, a la integridad física y mental, a vivir en un ambiente salubre e higiénico, a la dignidad humana, a la no discriminación, a la reinserción social, al respeto de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, a la educación, al debido proceso y al acceso a la justicia. Con fundamento en lo expuesto, la posible superación de la norma de restricción de planta de personal, no permitiría por sí sola, dar cumplimiento y solución a las violaciones de los varios derechos fundamentales que se presentan en la situación actual del sistema carcelario. Si bien se reconoce la evidente inconveniencia de la restricción absoluta del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, para atender situaciones excepcionales o futuras necesidades, propias de la diversificación y complejidad de los servicios públicos y del interés general, y se estima necesaria y urgente su revisión y modificación en este sentido, su vigencia no tiene discusión. En otras palabras, la norma del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 está vigente y se debe aplicar así resulte inconveniente para solucionar la situación planteada a la Sala. No obstante, lo que sí procede es el análisis integral y sistemático de su contenido y el alcance de la restricción; la posibilidad de realizar adiciones presupuestales por medio del Congreso y la aplicación del principio de programación integral, para incorporar en un proyecto de inversión, como la construcción de nuevos centros de reclusión, los costos inherentes al mismo, incluidos los de funcionamiento para garantizar su planta de personal, aspectos que serán analizados en este concepto. (...) La Sala ha expuesto, en la parte considerativa, las siguientes alternativas cuya valoración corresponde al Gobierno Nacional: 1. El mecanismo excepcional de declaratoria del estado de emergencia económica y social, con las limitaciones que se presentan, a juicio de la Sala, conforme a la información suministrada. 2. Alternativas frente a la restricción establecida por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en los términos expuestos: a. La interpretación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000. b. La modificación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000. c. La integralidad de un programa de inversión para superar el Estado de Cosas Inconstitucional. 3. Alternativas de solución para la obtención de recursos presupuestales destinados a superar el Estado de Cosas Inconstitucional, incluido el aumento de la planta de personal del INPEC, en los términos expuestos: a. La adición presupuestal por medio del Congreso. b. La creación de un Fondo Cuenta. c. La utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial (artículo 87 del Estatuto Orgánico del Presupuesto). La Sala plantea todas estas alternativas a la consideración y evaluación del Gobierno Nacional, con la finalidad de superar el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, incluido el aumento de la planta de personal del INPEC, con la gradualidad propuesta por este Instituto

CONTROL A GASTOS DE PERSONAL – Interpretación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000

El artículo 92 de la Ley 617 de 2000 tiene el carácter de norma orgánica de presupuesto. Ahora bien, se observa que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el oficio dirigido al Ministro de Justicia y del Derecho y al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, le da una interpretación al artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que la limitación del crecimiento anual de los gastos de personal se refiere únicamente a la entidad que solicita la viabilidad presupuestal. (...) La Sala respeta la interpretación anterior, pero disiente de ella, por cuanto considera que la norma del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 tiene otro alcance, el cual es el siguiente: 1. La interpretación de la norma corresponde a que el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 no se refiere a cada entidad, sino al promedio del crecimiento anual de los gastos de personal de las entidades públicas nacionales, ya que emplea la expresión "promedio", lo cual significa necesariamente que no  se refiere a una entidad sino a todas. Se debe entender que al mencionar la expresión "entidades públicas nacionales", está aludiendo a todas las que hacen parte del Presupuesto General de la Nación. 2. Los gastos a que se refiere la norma, "deben interpretarse como apropiaciones presupuestales", conforme lo estableció el Concepto No. 1437 del 11 de abril de 2001 emitido por el Director General del Presupuesto Nacional. Se entiende que las apropiaciones "son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva", de conformidad con el artículo 89 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto. Por consiguiente, el cálculo para determinar los gastos de personal debe realizarse sobre las apropiaciones incorporadas en el Presupuesto General de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C.,  seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00082-00(2341)

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

El Ministro de Justicia y del Derecho formula a la Sala una consulta referente a "determinar qué mecanismo excepcional puede ser utilizado para hacer un aumento presupuestal en el INPEC para garantizar un aumento de su personal".

ANTECEDENTES

El Ministro de Justicia y del Derecho expone los siguientes antecedentes y consideraciones sobre el asunto:

A. Antecedentes

En primer lugar, el Ministro manifiesta que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-388 del 28 de junio de 2013, declaró el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en el Sistema Penitenciario y Carcelario, y entre sus órdenes generales, mencionó la necesidad de aumentar el personal de guardia dentro de las cárceles colombianas en los siguientes términos:

"10.3.12 Protección a la Guardia: La necesidad de mejorar la calidad de la guardia de las prisiones es una necesidad sentida en Colombia, al igual que en la región Latinoamericana. No es posible lograr un adecuado sistema penitenciario y carcelario, que respete, proteja y garantice los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, sin la cantidad suficiente de personas para prestar el servicio de guardia e instruidas correctamente para hacerlo".

Señala que en la Sentencia T-151 de 2015 (sic, es T-195 de 2015), la Corte Constitucional en el numeral Tercero de la parte resolutiva, ordenó la realización de un estudio que determinara la  relación óptima que debía existir entre la población de internos, el Cuerpo de Custodia y Vigilancia y el personal administrativo de un centro de reclusión, descontando el porcentaje del personal que se encuentre en vacaciones, licencias, permisos e incapacidades, para proceder a proveer los respectivos cargos[1].

Cita cuatro sentencias de tutela de diversas autoridades judiciales que ordenaron el mismo estudio y menciona que en la Sentencia T-762 de 2015 la Corte Constitucional reiteró el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) y la necesidad de realizar un estudio técnico sobre la seguridad en el sistema penitenciario y carcelario.

El consultante expresa que la Ley 1709 de 2014 (artículo 35 parágrafo 2º) ordenó al INPEC presentar los respectivos estudios destinados a determinar la viabilidad técnica y financiera de fortalecimiento de la planta de personal y la Ley 1815 de 2016 (art.97), aprobatoria del Presupuesto Nacional del presente año, ordenó a las entidades del sistema penitenciario y carcelario dar prioridad en la ejecución de sus presupuestos, a la atención de la población penitenciaria en cumplimiento de las aludidas Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015.

El Ministro manifiesta que en acatamiento de tales sentencias y la T-195 de 2015 y de la citada norma de la Ley 1709 de 2014, el INPEC realizó el Estudio Técnico de Fortalecimiento de Personal, como se menciona en el oficio 85107-SUTAH-GOPRO-05460 del 18 de abril de 2016 (sic, es de 2017).

Dicho Estudio Técnico titulado "Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Propuesta de Rediseño Institucional", el cual consta de 327 páginas, fue aprobado por el Consejo Directivo del INPEC mediante el Acta No. 004 del 25 de noviembre de 2015[2].

Con base en el mencionado Estudio Técnico, la Dirección General del INPEC, mediante oficio 8100-DINPE-00200 del 17 de junio de 2016, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la viabilidad presupuestal para tramitar la modificación de la planta de personal de ese Instituto, consistente en la creación de 16.520 cargos de guardias de custodia y vigilancia dentro del sistema penitenciario y carcelario, bajo una implementación gradual a mediano y largo plazo. Esta solicitud fue resuelta negativamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio del oficio EXT16-0038419 del 4 de octubre de 2016, en razón a limitaciones de gasto de personal impuestas por la Ley 617 de 2000.

Adicionalmente, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC proyecta entre el año 2017 y 2018 la entrega de 4.080 cupos carcelarios a nivel nacional, lo cual debe ir acompañado del correspondiente aumento del personal de custodia y vigilancia.

B. Marco jurídico de la consulta

Bajo este título el Ministro de Justicia y del Derecho hace varias consideraciones sobre el tema de la consulta.

Expresa que a pesar de la necesidad manifiesta de aumentar el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 restringe el aumento de las apropiaciones destinadas a financiar sus gastos de personal, cuando dispone que los gastos de personal de las entidades públicas nacionales "no podrán crecer en términos reales", y que esta norma se encuentra ratificada por el artículo 367 de la Ley 1819 de 2016 de reforma tributaria, que establece que la restricción en el crecimiento de los gastos de personal sigue vigente salvo para el ICBF.

Señala que sin embargo, el Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece en el artículo 79 que se podrán abrir créditos adicionales en el presupuesto cuando "se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones para ampliar servicios existentes" y el artículo 38 del mismo estatuto dispone que se podrán incluir en el presupuesto de gastos las apropiaciones para cubrir los gastos decretados conforme a la ley, así como las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social.

El Ministro hace las siguientes consideraciones:

"Si bien se tiene que el artículo 79 del Decreto Ley 111 de 1996 permitiría realizar la adición presupuestal necesaria para aumentar la planta de personal del INPEC y, reconociendo la persistente situación de violación sistemática de derechos fundamentales de la población privada de la libertad, a pesar de las órdenes emitidas por parte de la Corte Constitucional al Gobierno Nacional para superar el Estado de Cosas Inconstitucional, la ley 617 de 2000 y la ley 1819 de 2016 constituirían una limitación para dar cumplimiento al ordenado por el Tribunal Constitucional. Dicho de otro modo, de atenderse las disposiciones legales que limitan la posibilidad de ampliación de la planta de personal del INPEC, se estaría desconociendo lo ordenado por la Corte Constitucional, estando en contravía del derrotero identificado por esa Corporación para superar el ECI y prorrogando la situación en la que se encuentra la población privada de la libertad identificada por la Corte, amén de estar desconociendo un fallo de naturaleza constitucional al atender la literalidad de una norma que en principio tiene vocación de ser general, abstracta y respetuosa del universo jurídico nacional, integrado también por los fallos de la Corte Constitucional.

Así las cosas, de la interpretación de los principios constitucionales, normas y la jurisprudencia expuestos, no resulta claro si es posible realizar una adición presupuestal en los términos del decreto ley 111 de 1996, para dar cumplimiento a la sentencia T-388 de 2013, ante la necesidad manifiesta de aumentar la planta de personal del INPEC, como parte de la superación del estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario".

Con base en lo expuesto, el Ministro de Justicia y del Derecho formula las siguientes

Preguntas:

"1. ¿Qué mecanismo excepcional es jurídicamente válido para habilitar un título de gasto que permita dar viabilidad a una adición presupuestal en el rubro de funcionamiento de gastos de personal, con el objetivo de aumentar la planta de personal del INPEC, en cumplimiento de las sentencias T-388 de 2013, T-762 de 2015 y T-151 de 2015 (sic, es T-195 de 2015), mediante las cuales se declara un Estado de Cosas Inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario?

2. ¿Puede en este caso darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto Ley 111 de 1996, al quedar en evidencia que es indispensable aumentar las apropiaciones presupuestales para ampliar la planta de personal del INPEC?"

II. CONSIDERACIONES

Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el Ministro de Justicia y del Derecho, la Sala se ocupará de los siguientes temas: A. el Presupuesto General de la Nación en la Constitución Política y en la Ley Orgánica de Presupuesto. Los principios generales de presupuesto y en especial las modificaciones al Presupuesto General de la Nación en ejecución; B. el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y el mandato legal de fortalecimiento de su planta de personal; C. las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-388 de 2013,   T-195 de 2015 y T-762 de 2015 y el mandato judicial de aumentar la planta de personal del INPEC; D. la situación presentada respecto del Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal del INPEC y la improbación de la viabilidad presupuestal; y E. mecanismos y alternativas jurídicas para dar viabilidad presupuestal al aumento de la planta de personal del INPEC .

A.  El Presupuesto General de la Nación en la Constitución Política y en la Ley Orgánica de Presupuesto. Los principios generales de presupuesto y sus modificaciones.

El presupuesto en la Constitución de 1991

El presupuesto general de la Nación, con sus dos componentes de presupuesto de rentas o ingresos y presupuesto de gastos o "ley de apropiaciones", es un poderoso instrumento de política fiscal, del cual se sirve el Estado para alcanzar diversos propósitos, entre ellos: administrar y utilizar de manera clara, razonable y ordenada los recursos del Estado; planificar y priorizar el cumplimiento de las funciones y de los servicios públicos a cargo del Estado, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; redistribuir la riqueza, mediante la consolidación de los ingresos públicos y la asignación del correspondiente gasto público, especialmente del gasto social, a los diferentes sectores, grupos y regiones que componen la comunidad nacional; incentivar la inversión pública y privada y, de esta forma, promover el desarrollo económico y la generación de empleo, etc.  

Son estas las razones, entre otras, por las que la Constitución de 1991 dio una gran importancia al tema del presupuesto general de la Nación, al punto que le dedicó todo un capítulo: el Capítulo III del Título XII (sobre el régimen económico y la hacienda pública), además de varias referencias en otros artículos.

En relación con la consulta que se resuelve, merece la pena citar, en lo pertinente, las siguientes normas constitucionales:

"Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

Artículo 346. El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. (Inciso modificado por el artículo 3o. del Acto Legislativo 3 de 2011).

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

(...)

Artículo 347. El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados.

(...)

Parágrafo�transitorio (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo Nº 1 de 2001).�Durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 el monto total de las apropiaciones autorizadas por la ley anual de presupuesto para gastos generales, diferentes de los destinados al pago de pensiones, salud, gastos de defensa... no podrá incrementarse de un año a otro, en un porcentaje superior al de la tasa de inflación causada para cada uno de ellos, más el uno punto cinco por ciento (1.5%).

La restricción al monto de las apropiaciones, no se aplicará a las necesarias para atender gastos decretados con las facultades de los Estados de Excepción.

(...)

Artículo 349. Durante los tres primeros meses de cada legislatura, y estrictamente de acuerdo con las reglas de la Ley Orgánica, el Congreso discutirá y expedirá el Presupuesto General de Rentas y Ley de Apropiaciones.

(...)

Artículo 350. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

(...)

Artículo 351. El Congreso no podrá aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno, ni incluir una nueva, sino con la aceptación escrita del ministro del ramo.

El Congreso podrá eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere el artículo 341.

Si se elevare el cálculo de las rentas, o si se eliminaren o disminuyeren algunas de las partidas del proyecto respectivo, las sumas así disponibles, sin exceder su cuantía, podrán aplicarse a otras inversiones o gastos autorizados conforme a lo prescrito en el inciso final del artículo 349 de la Constitución.

Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar". (Subrayas ajenas al texto).

Además de estas disposiciones que forman parte del capítulo que la Constitución dedica especialmente a regular el presupuesto general de la Nación, existen otras normas en la misma Carta Política que se refieren al presupuesto y que, por tener alguna relación con el asunto consultado, vale la pena mencionar:

El artículo 150 establece las funciones que el Congreso de la República ejerce mediante la expedición de las leyes, entre las cuales menciona: "Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración" (numeral 11).

El artículo 151 dispone que "el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa", e incluye, entre estas, la que debe contener "las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones".

El artículo 154 determina que cualquiera de los miembros del Congreso, el Gobierno Nacional, el pueblo o cualquiera de las instituciones mencionadas en el artículo 156 ibídem, pueden tener iniciativa para la presentación de proyectos de ley. Sin embargo, el segundo inciso del citado artículo 154 dispone que "sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150..." (se resalta), entre otras. Recuérdese que el numeral 11 del artículo 150 de la Constitución es el que se refiere al presupuesto general de la Nación.

El artículo 189 establece las funciones del Presidente de la República. El   numeral 14 de esta norma preceptúa que dicho funcionario está facultado para "crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos" (subrayamos). Empero, la misma disposición advierte que "el Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales".

La Ley Orgánica de Presupuesto

La Constitución Política de 1886, en su artículo 210, tal como fue reformado por el Acto Legislativo Nº 1 de 1968, ya preveía la existencia de una especie de ley orgánica del presupuesto, que allí se denominaba "ley normativa"[3].      

Con base en dicho canon constitucional, el Congreso de la República expidió, antes de la Constitución de 1991, la Ley 38 de 1989, que constituía, según lo dispuesto originalmente por su artículo 1º, "el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se refiere el inciso 1º del artículo 210 de la Constitución Política".

Ya en vigencia de la Carta de 1991, el legislador consideró innecesario expedir un nuevo estatuto orgánico del presupuesto, que sustituyera en su integridad la Ley 38 de 1989, dado que muchos de los principios y normas sobre la elaboración, la aprobación, la modificación y la ejecución del presupuesto, previstos en la Constitución de 1991, estaban contenidos también en la de 1886.

En tal virtud, se expidió inicialmente la Ley 179 de 1994[4], para actualizar la ley orgánica o "normativa" del presupuesto y adecuarla a los mandatos de la Carta Política de 1991. Posteriormente, se dictaron la Ley 225 de 1995[5], la Ley 617 de 2000[6], la Ley 819 de 2003[7] y algunas otras, que han modificado o adicionado la Ley 38 de 1989. Todas estas disposiciones, en su conjunto, constituyen actualmente la Ley Orgánica del Presupuesto mencionada por los artículos 151, 349, 350 y 352 de la Constitución.  

Las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 fueron compiladas por el Gobierno Nacional en el Decreto 111 de 1996, bajo la denominación de "Estatuto Orgánico del Presupuesto", de acuerdo con las facultades otorgadas al Gobierno por la Ley 225 de 1995[8].

Conforme al artículo 2º del citado decreto (artículo 64 de la Ley 179 de 1994), "[e]sta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto".

El artículo 3º del Estatuto Orgánico del Presupuesto delimita su ámbito de cobertura en los siguientes términos:

"Artículo 3º. Cobertura del Estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.

El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, de las sociedades de economía mixta con régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.

(...) (Ley 38/89, artículo 2o., Ley 179/94 artículo 1o.)". (Destacamos).

De acuerdo con el artículo 11 ibídem, el presupuesto general de la Nación se compone de tres partes principales: (i) el presupuesto de rentas, (ii) el presupuesto de gastos o "ley de apropiaciones" y (iii) las disposiciones generales. En punto al presupuesto de gastos, el literal b) de la misma norma preceptúa:

"b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo...  los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos". (Subrayamos).  

Vale la pena agregar que el artículo 41 del Decreto 2170 de 2016[9], define y clasifica cada una de las partidas de gastos que incluye la ley anual de presupuesto (en este caso, la de la vigencia fiscal de 2017).

Dicha norma define los gastos de funcionamiento como aquellos "que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la Ley" (se resalta). Este tipo de gastos se clasifica, a su vez, en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción.   

Ahora bien, en relación con los requisitos presupuestales que deben cumplir los actos administrativos que generen o impliquen algún gasto público, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 prescribe:

"Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)". (Subraya la Sala).

La Sala hace notar que dicha norma establece dos requisitos para el "perfeccionamiento" de los actos administrativos que afecten disponibilidades presupuestales, es decir, que impliquen la realización de gastos incorporados en el presupuesto: (i) que se obtenga un certificado de disponibilidad presupuestal, y (ii) que posteriormente se haga el registro presupuestal, con el fin de reservar efectivamente las partidas que serán utilizadas para cubrir los respectivos gastos.

No obstante que las decisiones mediante las cuales se modifica la planta de personal de las entidades y organismos del Estado son actos administrativos (de carácter general), la norma que se comenta ha previsto un tratamiento especial para esta clase de actos, cuando implican un incremento en los costos actuales, que consiste en la necesidad de obtener en forma previa un "certificado de viabilidad presupuestal" (destacamos), en lugar de un certificado de disponibilidad presupuestal y del consiguiente registro.

A juicio de la Sala, el referido tratamiento especial que la ley otorga a estos actos administrativos parece estar justificado por las siguientes razones:

El acto que modifica la planta de personal de una entidad u organismo no es, en forma exclusiva ni suficiente, el título que permite efectuar el respectivo gasto (para pagar, por ejemplo, los salarios y prestaciones sociales de los nuevos empleados), ya que para ello hacen falta el acto individual de nombramiento y la posesión de la persona nombrada o designada, en el caso de los empleados públicos, o la suscripción del respectivo contrato de trabajo, en el caso de los trabajadores oficiales. En esa medida, si se aumenta la planta de personal de una entidad, pero no se nombran o se contratan efectivamente las personas que van a ocupar los respectivos cargos, no se genera un gasto.

Si la ley exigiera, para los actos administrativos generales que modifican las plantas de personal, los mismos requisitos del certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, que para los demás actos administrativos que generen o impliquen un gasto, se podría generar, entonces, un círculo vicioso en relación con el "título presupuestal" y la respectiva apropiación en el presupuesto, para aquella clase de actos. En efecto, podría argumentarse que no pueden incorporarse las partidas respectivas en la "Ley de Apropiaciones", que forma parte del presupuesto general de la Nación, mientras no se expida el decreto que ordene la modificación de la planta de personal, pues este fungiría como "título presupuestal" para incluir las respectivas apropiaciones en el presupuesto, junto con las leyes que hayan creado, autorizado la creación o reorganizado la correspondiente entidad; pero, al mismo tiempo, se tendría que sostener que dicho decreto no puede dictarse mientras no se cuente con el "certificado de disponibilidad presupuestal", el cual, a su vez, no podría otorgarse, porque no se contaría todavía con los montos requeridas dentro del presupuesto de gastos.

Debe tenerse en cuenta que cuando la modificación en la planta de personal implique un "incremento en los costos actuales", como sucede en el supuesto de hecho previsto en el artículo 87 del estatuto presupuestal, lo más probable es que los recursos para cubrir los gastos de los nuevos empleados que deban ingresar a la entidad, o que deben ser reclasificados, como consecuencia de dicha modificación, no estén previamente apropiados en la partida de gastos de funcionamiento correspondiente a la entidad u organismo respectivo.

Para solucionar estos inconvenientes, la ley orgánica diseñó un mecanismo diferente y más flexible, como es el del "certificado de viabilidad presupuestal" (se resalta), con el cual no se busca garantizar la existencia de recursos o disponibilidades suficientes en el presupuesto que se encuentre en ejecución, sino establecer "la posibilidad (presupuestal) de atender estas modificaciones". De esta forma, una vez obtenido el referido certificado, el Gobierno Nacional puede dictar el decreto que modifique la planta de personal de una entidad u organismo de la administración pública en el nivel nacional, y dicho decreto, en conjunto con la ley que ha creado, autorizado o reorganizado a la entidad y las disposiciones pertinentes de la Ley 489 de 1998[10], servirían como "título presupuestal" para incluir las apropiaciones respectivas en el presupuesto general de la Nación del año siguiente o, dado el caso, para efectuar un traslado o una adición en el presupuesto que se encuentre en curso.  

En esta medida, solo después de obtenerse el "certificado de viabilidad presupuestal" (cuando se incrementen los costos actuales), de expedirse el decreto que modifique la planta de personal en la entidad o el organismo público de que se trate, y de incorporarse las partidas necesarias en el presupuesto general de la Nación (del año siguiente o del año en curso, según sea el caso), podría el respectivo nominador (usualmente el jefe o director de la entidad) proceder a nombrar y posesionar, o a contratar, según lo que corresponda, los servidores públicos que han de ocupar los nuevos cargos que se hayan creado.  

Es importante mencionar que esta interpretación coincide con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la modificación de las plantas de personal de las entidades y organismos públicos.

En efecto, como ya se mencionó, la competencia para "crear, suprimir o fusionar" (subrayamos), conforme a la ley, los empleos que "demande la administración central", y fijar sus dotaciones y emolumentos, entre otros aspectos, fue asignada por la Constitución al Presidente de la República, en el artículo 189, numeral 14. Sin embargo, la misma norma estableció que "[e]l Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales", lo cual justifica el "certificado de viabilidad presupuestal" que establece la Ley Orgánica de Presupuesto.

Asimismo, es pertinente mencionar que, sobre este mismo asunto, el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 preceptúa, en su primer inciso:

"Artículo 115. Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

(...)". (Se destaca).

Como se aprecia, esta norma legal, no solamente ratifica la facultad presidencial de "crear, fusionar o suprimir... los empleos que demande la administración central", sino que la extiende a las entidades descentralizadas del orden nacional, ya que todas ellas son objeto de la regulación contenida en la Ley 489. Sin embargo, la misma disposición aclara que la aprobación de la planta de personal se hará en forma "global", con el fin de dejar al director de cada entidad u organismo (sobretodo, en el caso de las entidades descentralizadas) la autonomía suficiente para distribuir internamente los cargos, de acuerdo con la estructura, las necesidad, los planes y los programas de la respectiva entidad.

Los principios generales del presupuesto

De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 111 de 1996, los principios del sistema presupuestal son los de planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeostasis.

Para los efectos de esta consulta, vale la pena recordar la forma como el estatuto    presupuestal define los principios de planificación, universalidad, programación integral, especialización y coherencia macroeconómica:

"Artículo 13. Planificación. El Presupuesto General de la Nación deberá guardar concordancia con los contenidos del Plan Nacional de Desarrollo, del Plan Nacional de Inversiones, del Plan Financiero y del Plan Operativo Anual de Inversiones (Ley 38/89, artículo 9o. Ley 179/94, artículo 5o.).

(...)

Artículo 15. Universalidad. El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto (Ley 38/89, artículo 11. Ley 179/94, artículo 55. inciso 3o. Ley 225/95, artículo 22).

(...)

Artículo 17. Programación Integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

(...)

Artículo 18. Especialización. Las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (Ley 38/89, artículo 14, Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o.)

(...)

Artículo 20. Coherencia Macroeconómica. El presupuesto debe ser compatible con las metas macroeconómicas fijadas por el Gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República (Ley 179/94, artículo 7o.)." (Subrayas añadidas).

Además de estos principios, vale la pena mencionar dos que, si bien no están previstos expresamente en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, sí se encuentran contenidos en las normas constitucionales que regulan la elaboración, la aprobación, la modificación y la ejecución del presupuesto general de la Nación: (i) el principio de legalidad del gasto y (ii) el principio de sostenibilidad fiscal.  

(i) El principio de legalidad del gasto se infiere de lo dispuesto en los artículos 150, numeral 11; 345; 346 y 347 de la Constitución Política, y consiste, en términos generales, en que no puede hacerse ningún gasto público que no haya sido autorizado o decretado previamente por la ley.

Dentro de esta formulación general, el principio de legalidad del gasto se manifiesta de manera distinta, en dos fases o etapas diferentes del proceso presupuestal: (i) en la fase de elaboración del presupuesto, dicho principio implica que en el proyecto de ley anual de presupuesto (y, por ende, en la respectiva ley) no puede incluirse ninguna partida de gasto que no haya sido decretada previamente por una ley, o que no corresponda a cualquiera de los otros "títulos" o fuentes descritos en el inciso segundo del artículo 346 de la Carta, y (ii) en la etapa de ejecución del presupuesto, significa que no puede hacerse o ejecutarse ningún gasto que no haya sido incluido previamente en la "Ley de Apropiaciones", que forma parte del presupuesto general de la Nación, y solamente hasta la cuantía máxima autorizada.

Sobre el primer aspecto, el artículo 38 del Estatuto Orgánico del Presupuesto se refiere a las fuentes de los gastos que pueden incorporarse en la "Ley de Apropiaciones" (lo que se ha dado en llamar "títulos presupuestales"), en los siguientes términos:

"Artículo 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;

b) A gastos decretados conforme a la ley;

c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social y a las de las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y

d) A las leyes que organizan la rama judicial... los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional que constituyen título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública (Ley 38/89, artículo 24. Ley 179/94, artículos 16, 55 inciso 1 y 4, artículo 71)". (Se destaca).

Vale la pena aclarar que lo anterior no significa que todos los gastos que las leyes preexistentes ordenen o impliquen deban incorporarse necesariamente en la ley anual de presupuesto, pues esto depende, por una parte, de la disponibilidad de recursos, originados en las diferentes fuentes de ingresos, y por otra parte, de la voluntad política del Gobierno y del Congreso, de acuerdo con sus prioridades. Así se deduce del artículo 39, que dispone:

"Artículo 39. Los gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del Proyecto Anual del Presupuesto General de la Nación, serán incorporados a éste, de acuerdo con la disponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno, si corresponden a funciones de órganos del nivel nacional y guardan concordancia con el Plan Nacional de Inversiones...

Los proyectos de ley mediante los cuales se decreten gastos de funcionamiento sólo pueden ser presentados, dictados o reformados por iniciativa del Gobierno a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del ministro del ramo, en forma conjunta (Ley 179 de 1994, artículo 18)".

Como se aprecia, el principio de legalidad no se aplica con la misma generalidad y rigor en la etapa de elaboración del presupuesto, que en su fase de ejecución. En efecto, en relación con la primera (elaboración), la propia Constitución admite que pueden existir otros "títulos", distintos de la ley, en virtud de los cuales se pueden incluir partidas de gastos en el presupuesto, tales como los créditos judicialmente reconocidos, los gastos propuestos por el Gobierno "para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público", los destinados al servicio de la deuda, o las partidas necesarias para dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. No obstante, parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que estas fuentes, de todas maneras, tienen su causa igualmente en la ley. Por el contrario, en relación con la segunda etapa (ejecución presupuestal), las normas constitucionales son tajantes y casi que absolutas: no puede hacerse ningún gasto público que no figure previamente en el presupuesto general de la Nación, y solo hasta el monto máximo autorizado, con la sola excepción de las atribuciones otorgadas al Gobierno Nacional durante los estados de excepción.  

(ii) El principio de sostenibilidad fiscal fue introducido por el Acto Legislativo Nº 3 de 2011, que  modificó los artículos 334, 339 y 346 de la Carta Política. Sin embargo, el citado principio no fue definido por esta reforma constitucional.

Este principio vino a suplir un vacío que había quedado en la Constitución de 1991, al no haberse incorporado en esta el principio de "equilibrio presupuestal", que estaba previsto en el artículo 211 (segundo inciso) de la Constitución de 1886, en los siguientes términos:

"Ni el Congreso de la República ni el Gobierno podrán proponer el aumento o inclusión de un nuevo gasto, si se altera con ello el equilibrio entre el Presupuesto de Gatos y el de Rentas".   

No significa lo anterior que el principio de sostenibilidad fiscal sea igual o equivalga al del "equilibrio presupuestal", pero aquel principio sí obedece, desde una perspectiva macroeconómica más amplia y de mediano y largo plazo, a la misma finalidad económica que el "equilibrio presupuestal", consistente en la imperiosa necesidad de evitar la persistencia y el incremento del déficit fiscal, con la consecuente dependencia, cada vez mayor, del endeudamiento público.

Para esto, el Congreso de la República introdujo inicialmente, a la Ley Orgánica del Presupuesto, el criterio del "marco fiscal de mediano plazo", mediante la Ley 819 de 2003, y posteriormente, con el Acto Legislativo Nº 3 de 2011, consagró el principio de la sostenibilidad fiscal.   

En relación con el concepto de "sostenibilidad fiscal", la Corte Constitucional lo ha explicado así[11]:  

"5.2.1. Desde la doctrina económica se reconoce que no existe una única definición de la sostenibilidad fiscal, sin embargo, en términos generales, es posible describirla como la capacidad de un gobierno de hacer frente a sus obligaciones de pago y de mantener la estabilidad macroeconómica[12]. Específicamente, se ha señalado que este criterio tiene como fin disciplinar las finanzas públicas para reducir el déficit fiscal limitando la diferencia entre los ingresos nacionales y el gasto público".

Es importante recordar que el mismo Acto Legislativo Nº 3 de 2011 prohibió expresamente a las autoridades ampararse en el principio de sostenibilidad fiscal para vulnerar los derechos fundamentales de las personas, limitar su alcance o negar su protección efectiva. En este sentido, la citada reforma añadió un parágrafo al artículo 334 de la Carta Política, del siguiente tenor:

"PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los (sic) derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva". (Subrayas ajenas al texto).

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones que la sostenibilidad fiscal no puede utilizarse como pretexto para desconocer o limitar los derechos individuales y colectivos, en la medida en que no tiene, desde el punto de vista axiológico, la misma jerarquía ni el mismo valor que los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. Además, ha expresado que el criterio de sostenibilidad fiscal es compatible con el principio de progresividad de los derechos sociales, políticos y económicos, por lo que debe aplicarse en armonía con este, para reconocer, desarrollar y ampliar progresivamente tales derechos, en la medida de las posibilidades económicas del Estado[14].

4. Modificaciones al Presupuesto General de la Nación en ejecución

Una vez aprobada le ley del presupuesto general de la Nación para un determinado año, dicha ley está destinada a gobernar la percepción o recaudo de los ingresos públicos y la ejecución o erogación de los gastos respectivos durante todo el año fiscal al cual se refiere (del 1º de enero al 31 de diciembre, según el principio de anualidad), sin que se requieran, en principio, ajustes o modificaciones a dicha ley.

Sin embargo, errores sustanciales o materiales que puedan haberse cometido en la ley anual de presupuesto, así como situaciones sobrevinientes que ocurran durante el año en que debe ejecutarse el presupuesto, algunas de ellas extraordinarias o imprevisibles al momento de aprobarse la referida ley, como caídas o incrementos inusitados en los ingresos públicos, calamidades públicas, aumentos de la deuda estatal por situaciones coyunturales de la economía internacional o doméstica, o la necesidad de efectuar otros gastos imprevistos (en su existencia o en su valor), ocasionados por leyes, tratados internacionales, decisiones judiciales (o arbitrales), u otras circunstancias, hacen que en ocasiones se requiera efectuar ajustes o modificaciones al presupuesto que se está ejecutando, ya sea para sustituir o eliminar fuentes de ingresos, o bien para hacer traslados de partidas presupuestales entre diferentes secciones del presupuesto (o dentro de una misma sección), ora para adicionar el presupuesto con nuevas asignaciones y las correspondientes rentas que les sirvan de fundamento financiero.

Tales cambios, en principio, solamente pueden ser adoptados por el Congreso de la República, tal como se deduce de las normas constitucionales y de los principios presupuestales que se ha citado, como quiera que, en desarrollo del principio general de legalidad y del principio democrático, el constituyente primario y derivado (desde antes de la Constitución de 1991) han reservado esta materia al legislador.

Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues la prohibición de percibir tributos que no figuren en el presupuesto de rentas, y la de hacer erogación o gasto con cargo al tesoro que no se halle incluida en la "Ley de Apropiaciones", que consagra el artículo 345, está condicionada a que ello sea "en tiempo de paz", de lo cual se colige, contrario sensu, que la propia Carta admite la posibilidad de que en tiempos de guerra o, de forma más general, en tiempos de perturbación o anormalidad institucional, puedan percibirse ingresos públicos o hacerse gastos que no aparezcan previamente en el presupuesto aprobado por el Congreso de la República.

Esta inferencia la confirman ampliamente las normas constitucionales y legales que regulan los estados de excepción en Colombia, las cuales permiten, a veces explícitamente y otras en forma implícita, que durante dichas situaciones excepcionales, el Gobierno puede recibir ingresos y efectuar gastos que no figuren previamente en el presupuesto, así como modificar las partidas del presupuesto general de la Nación.

Así, para citar solo un ejemplo, el artículo 215 de la Constitución Política dispone que durante el denominado "estado de emergencia económica y social", el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede "dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos". Estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, "y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes".

Estas mismas atribuciones del Gobierno Nacional durante el referido estado de excepción, se hallan consignadas en el artículo 47 de la Ley (estatutaria) 137 de 1994[15].

Igualmente, el artículo 38 de la citada ley establece las facultades que el Gobierno puede ejercer durante el estado de "conmoción interior", entre las cuales incluye:

"Artículo 38. Facultades. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas:

(...)

l) Imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de rentas y hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de gastos.

(...)

ll) Modificar el Presupuesto, de lo cual deberá rendir cuenta al Congreso en un plazo de cinco días para que éste pueda derogar o modificar disposiciones según su competencia;

(...)". (Se resalta).

Vale la pena recordar que la Ley 137 de 1994 fue revisada en forma previa por la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 153[16] y 241, numeral 8º [17], de la Carta Política, y dicha corporación, en la sentencia C-179 de 1994[18], declaró exequibles las disposiciones que se ha citado.

Igualmente es pertinente rememorar que el parágrafo transitorio incorporado al artículo 347 de la Constitución Política, por el Acto Legislativo Nº 1 de 2001, traía un inciso del siguiente tenor:

"La restricción al monto de las apropiaciones, no se aplicará a las necesarias para atender gastos decretados con las facultades de los Estados de Excepción".

Aunque esta norma no rige en la actualidad, pues su vigencia estaba limitada a los años 2002 a 2008, resulta útil citarla, pues demuestra que el entendimiento del Congreso de la República, como constituyente derivado, ha sido el de considerar que el Gobierno Nacional, durante los estados de excepción, puede decretar gastos y hacer ajustes presupuestales sin sujetarse necesariamente a las limitaciones y restricciones que, para tiempos de normalidad, imponga la ley o hasta la misma Constitución, como ocurrió en ese caso.

Esta interpretación ha sido ratificada por el Congreso, en su función ordinaria de legislador, tanto en la "Ley Estatutaria de los Estados de Excepción" (Ley 137 de 1994), que ya se mencionó, como en la "Ley Orgánica del Presupuesto", según lo que más adelante se explicará.   

                     

Es en este contexto constitucional en donde se inscriben y deben entenderse las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto que se refieren a la competencia y al procedimiento para modificar el presupuesto en curso.

Tales ajustes pueden consistir, ya sea en la reducción o el aplazamiento (total o parcial) de partidas presupuestales, o bien en traslados y adiciones presupuestales, con el fin de cubrir gastos que no fueron previstos en la ley anual de presupuesto, o que lo fueron en una cuantía inferior a la necesaria para ejecutarlos cabalmente.  A estas últimas situaciones se refieren los artículos 79 a 87 del Decreto 111 de 1996, de los cuales resulta pertinente transcribir parcialmente los siguientes:

"Artículo 79. Cuando durante la ejecución del Presupuesto General de la Nación se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones, para complementar las insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso o por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes (Ley 38/89, artículo 65).

Artículo 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión (Ley 38/89 artículo 66; Ley 179/94 artículo 55 inciso 13 y 17).

Artículo 81. Ni el Congreso ni el Gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contra créditos a la ley de apropiaciones (Ley 38/89, artículo 67).

(...)

Artículo 83. Los créditos adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación destinados a atender gastos ocasionados por los estados de excepción, serán efectuados por Gobierno en los términos que éste señale. La fuente de gasto público será el decreto que declare el estado de excepción respectivo (Ley 38/89, artículo 69, Ley 179/94, artículo 36).

 Artículo 84. De conformidad con lo establecido en la Constitución Política, cuando se declaren estados de excepción, toda modificación al Presupuesto General de la Nación deberá ser informada al Congreso de la República, dentro de los ocho días siguientes a su realización. En caso de que no se encuentre reunido el Congreso, deberá informarse dentro de los ocho días de iniciación del siguiente período de sesiones (Ley 179/94, artículo 57).

Artículo 85. El Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Presupuesto Nacional elaborará conjuntamente para su presentación al Conpes la distribución de los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional...

De los excedentes financieros distribuidos por el Conpes a la Nación, el Gobierno sólo podrá incorporar al presupuesto un monto que no supere el 1% del presupuesto vigente. En los demás casos (el Gobierno hará los ajustes presupuestales necesarios para darle cumplimiento a la distribución de los recursos a que se refiere el inciso anterior. También lo hará una vez determinado el excedente financiero de la Nación)[19].

Cuando los excedentes destinados por el Conpes a la Nación superen el 1% del presupuesto vigente su incorporación al presupuesto se hará por ley de la República (Ley 179/94 artículo 21, Ley 225/95, artículo 21).

Artículo 86. Cuando se fusionen órganos o se trasladen funciones de uno a otro, el Gobierno Nacional mediante decreto, hará los ajustes correspondientes en el presupuesto para dejar en cabeza de los nuevos órganos o de los que asumieren las funciones, las apropiaciones correspondientes para cumplir con sus objetivos, sin que puedan aumentar las partidas globales por funcionamiento, inversión y servicio de la deuda, aprobadas por el Congreso de la República (Ley 179/94, artículo 59).

Artículo 87. Créase el Fondo de Compensación Interministerial, en cuantía anual hasta del uno (1%) por ciento de los ingresos corrientes de la Nación cuya apropiación se incorpora en el presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (con sujeción a los reglamentos que al respecto expida el Gobierno Nacional) con el propósito de atender faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento de los órganos en la respectiva vigencia fiscal, y para los casos en que el Presidente de la República y el Consejo de Ministros califiquen de excepcional urgencia. El Ministro de Hacienda ordenará efectuar los traslados presupuestales con cargo a este Fondo, únicamente con la expedición previa del certificado de disponibilidad presupuestal (Ley 38/89, artículo 70. Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o.).

Sobre esta última norma, es importante mencionar que el texto que figura entre paréntesis y sobre líneas punteadas, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en forma diferida, a partir del mes de enero de 2002, mediante la sentencia C-442 de 2001[20]. El resto del artículo fue declarado exequible en la misma providencia, pero de forma condicionada, tal como más adelante se explicará.

Asimismo, es pertinente mencionar que el artículo 33 del Decreto 111 de 1996 permite al Gobierno Nacional incorporar al presupuesto de rentas, mediante decreto, los recursos de asistencia o cooperación internacional no reembolsables que se reciban durante una determinada vigencia fiscal.

Como se puede deducir claramente de las normas citadas, la competencia para efectuar traslados y adiciones en el presupuesto general de la Nación es del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, pero no de manera simultánea ni indistinta, sino en las situaciones y en los casos que para cada uno de ellos señala la Constitución Política, la Ley Orgánica del Presupuesto y otras leyes, así:

(i) Por regla general, le compete al Congreso de la República aprobar o improbar, mediante ley, los traslados y adiciones presupuestales que le proponga el Gobierno Nacional, respetando para el efecto las normas de la Constitución Política, de la Ley Orgánica de Presupuesto y aquellas que sean pertinentes de la Ley Orgánica del Congreso (Ley 5ª de 1992).

(ii) Solo durante los estados de excepción y con el fin de superar las causas que hayan dado origen a su declaratoria, así como en los demás casos en que la ley lo autorice expresamente, como sucede con las disposiciones compiladas en los artículos 33, 85, 86 y 87 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional puede efectuar traslados y adiciones presupuestales, mediante decreto.

(iii) Aun durante los estados de excepción, las modificaciones que haga el Gobierno al presupuesto general de la Nación deben ser informadas al Congreso de la República dentro de los ocho días siguientes, si el Congreso está sesionando, o dentro de los primeros ocho días desde el inicio del respectivo periodo de sesiones, en el evento contrario (artículo 84 del Decreto 111 de 1996). Por otra parte, ni el Congreso de la República ni el Gobierno pueden abrir créditos adicionales (es decir, partidas para justificar gastos) sin que se determine en forma clara y específica los recursos con los cuales se van a financiar tales apropiaciones y sin que se haga el ajuste correspondiente en el "Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital" (artículo 81 ibídem).  

Así pues, conforme a las normas constitucionales y a las contenidas en la respectiva ley orgánica, resulta completamente excepcional y restringida la posibilidad de que el Gobierno Nacional modifique directamente el presupuesto general de la Nación, para efectuar traslados o adiciones, sin acudir previamente al Congreso.      

En consecuencia, normas como las contenidas en los artículos 79 y 81 del Decreto 111 de 1996, no podrían ser interpretadas de forma aislada, para tratar de deducir de ellas una especie de competencia compartida,  concurrente o subsidiaria entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en relación con la modificación del presupuesto general de la Nación. En esa medida, el Gobierno no podría, mediante decreto, modificar directamente el presupuesto, por el simple hecho de que le resulte urgente hacer algún ajuste (por ejemplo, para efectuar algún gasto no previsto) y el Congreso no estuviere reunido, o la coyuntura política no resultare conveniente.

Tal hermenéutica, además de incompleta y descontextualizada, resultaría contraria a las competencias del Congreso de la República, desconocería la separación de los poderes públicos y sería opuesta a los principios y las normas que la Constitución establece en relación con el presupuesto general de la Nación, especialmente el principio de la legalidad del gasto.

Ahora bien, en relación con las excepciones o los tratamientos especiales que expresamente contiene la Ley Orgánica de Presupuesto, merece la pena detenerse en el denominado "Fondo de Compensación Interministerial", previsto en el artículo 87 del Decreto 111 de 1996 y cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-442 de 2001.

Como se explicó anteriormente, el segmento de esta norma que ordenaba al Gobierno expedir los reglamentos que debían determinar la conformación y el funcionamiento del Fondo de Compensación Interministerial, fue declarada inexequible por la Corte, por considerar que dicha facultad no podría corresponder a la potestad reglamentaria general del Presidente de la República (pues si fuera así, la norma resultaría inútil), y que la competencia para determinar la estructura y las funciones de los entes que conforman la administración pública nacional corresponde al Congreso de la República, mediante leyes.

En relación con el resto del artículo 70 de la Ley 38 de 1989 (compilada en el artículo 87 del Decreto 111 de 1996), la Corte Constitucional la declaró exequible, con el siguiente condicionamiento: "únicamente respecto del cargo examinado en la parte considerativa... y bajo el entendido que la utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial, debe llevarse a cabo con los condicionamiento (sic) a que se ha hecho referencia en el fundamento 16 de la parte considerativa de la presente decisión, y en los términos generales de la misma".  

En el referido fundamento 16 de la sentencia, la Corte explicó:

"16. Reiterando los criterios jurisprudenciales anteriores, pero referidos a las facultades que la norma sub examine otorga al Gobierno durante la fase de ejecución presupuestal, para suplir con los recursos del Fondo de Compensación Interministerial faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento en situaciones de urgencia, la Corte estima que la disposición acusada se ajusta a la Constitución, siempre y cuando se entienda que las referidas facultades gubernamentales, deben ejercerse: (i) En forma razonable y proporcionada, teniendo en cuenta la finalidad que persiguen, que es evitar un colapso en el ejercicio de la función pública que puede originarse por faltantes en los gastos de funcionamiento en situaciones de urgencia; por consiguiente, su utilización para fines no previstos, acarrea una desviación de poder del acto administrativo respectivo.  (ii) Aplicando los principios de moralidad e imparcialidad que presiden la función pública a los cuales se refiere el artículo 209 de la Constitución. (iii) Motivando expresamente la decisión de utilizar los referidos recursos del Fondo[21], motivación que debe hacer referencia a la situación fáctica de urgencia que amerita tal utilización, indicando las causas que producen la insuficiencia en las partidas presupuestales y justificando la necesidad de incrementarlas, a fin de garantizar el principio de publicidad e imparcialidad de la función pública. (iv) Haciéndolo, en cada uno de los casos en que se vayan a utilizar recursos del Fondo, mediante acto administrativo separado sujeto al control de legalidad. v) Utilizando los recursos del Fondo únicamente para el objeto de completar faltantes de apropiación en partidas de gastos de funcionamiento de los organismos y entidades en la respectiva vigencia fiscal,  incluidas con anterioridad en la ley anual de presupuesto, que situaciones de especial urgencia han tornado insuficientes, a fin de respetar el principio constitucional de legalidad y especialización del gasto. Por lo tanto dichos recursos presupuestales no pueden destinarse a abrir partidas nuevas en el presupuesto de gastos, ni a completar apropiaciones para gastos de inversión, o para atender el servicio de la deuda. vi) La excepcional urgencia que amerita la utilización del Fondo por parte de Gobierno para atender faltantes de apropiación de partidas de funcionamiento, implica el acaecimiento de hechos sobrevinientes e imprevistos, que están en relación causal con la referida insuficiencia de recursos". (Subrayas añadidas).    

En relación con el criterio de imprevisibilidad que, para la Corte Constitucional, deben tener los hechos sobrevinientes que permiten la utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial y su relación con el estado de emergencia económica, la misma corporación manifestó lo siguiente en el fundamento número 17 de esta sentencia:

"(...) Algunos de los eventos en los cuales el Ejecutivo ha acudido al Fondo de Compensación Interministerial a fin de solucionar situaciones urgentes e imprevistas de faltantes en gastos de funcionamiento, muestran la faceta de razonabilidad del mecanismo, adecuada al logro de fines constitucionalmente validos (sic). Para citar un ejemplo histórico, cabe mencionar lo acaecido en mayo de 1990, "cuando de ese Fondo en forma ágil y expedita el gobierno pudo asignar $85.0 millones no presupuestados inicialmente, a favor de la Registraduría Nacional, para elaborar las tarjetas para la elección presidencial que debieron cambiarse a última hora por la muerte de uno de los candidatos."[22]

Entiende la Corte que la imprevisibilidad y urgencia de los casos en que es posible destinar recursos del Fondo Interministerial al cumplimiento de las funciones públicas, no configura, sin embargo, una situación constitucional de estado de excepción, que una vez declarado conceda al Ejecutivo facultades para modificar el presupuesto anual. Pues en tales eventos - estados de excepción - , está de por medio una situación que atenta de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, la convivencia ciudadana, o el orden económico social o ecológico. La norma en comento se limita a describir situaciones de urgencia, que la Corte entiende que son imprevistas, pero que no se erigen como estados de excepción.

Recalca la Corte que la imprevisibilidad de los eventos "de excepcional urgencia" calificados como tales por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros, no son los mismos que dan lugar a la declaración del estado de emergencia económica, estado de excepción que permite al ejecutivo, autónomamente, mediante decretos con fuerza de ley, modificar el presupuesto general de Nación. Evidentemente, no cualquier hecho imprevisto amerita la declaración de la emergencia económica. El ejecutivo debe tratar de acudir a los mecanismos ordinarios que prevé el ordenamiento jurídico, para superar las coyunturas económicas de iliquidez, y entre ellas el mecanismo del Fondo de Compensación es un recurso a su alcance. La declaración de los estados de excepción, ha dicho la Corte, está supeditada a la aplicación previa de la regla de la subsidiariedad, que implica que su utilización sólo proceda ante la imposibilidad o insuperable insuficiencia de los instrumentos ordinarios de los que disponen los poderes públicos.(...)".

Vale la pena precisar, adicionalmente, que la Corte Constitucional, en la sentencia referida, al hacer una interpretación histórica de la norma acusada, concluyó que esta contiene un solo supuesto de hecho o causal que habilita la utilización de los recursos del Fondo de Compensación, y no dos hipótesis o causales, como podría entenderse de la simple lectura del artículo 87 del Decreto 111 de 1996. En efecto, para la Corte no puede acudirse a este mecanismo excepcional cuando (i) se presenten faltantes de apropiación en los gastos de funcionamiento de las entidades y órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación, o (ii) cuando se presenten situaciones que sean calificadas por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros como de "excepcional urgencia", sino solamente cuando se presenten faltantes de apropiación en los gastos de funcionamiento de alguna entidad u organismo, originados en situaciones de "excepcional urgencia", así calificadas por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.   

Ahora bien, dentro del plazo que dio la Corte Constitucional al legislador para reglamentar el Fondo de Compensación Interministerial, el Congreso expidió, con este objeto, la Ley 718 de 2001, que calificó al citado mecanismo como "un fondo cuenta sin personería jurídica ni planta de personal propia, a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manejado como un sistema separado de cuentas" (artículo 1º).

En relación con los casos en que puede hacerse uso de este instrumento, el artículo 3º ibídem preceptuó:

"Artículo 3º. Objetivos. Los recursos del Fondo de Compensación Interministerial se utilizarán únicamente para completar faltantes en gastos de funcionamiento en la respectiva vigencia fiscal, en apropiaciones incluidas previamente en las leyes de presupuesto. Estos faltantes deberán ser ocasionados por hechos sobrevinientes e imprevistos calificados como de excepcional urgencia por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Los recursos del Fondo de Compensación Interministerial no podrán destinarse a la celebración de contratos de prestación de servicios o la vinculación de supernumerarios.

Tampoco podrán destinarse a abrir partidas nuevas en el presupuesto de gastos ni a completar apropiaciones para gastos de inversión, o para atender el servicio de la deuda". (La Sala destaca).

Como se observa, el Congreso de la República, al reglamentar la norma de la Ley Orgánica de Presupuesto que establece la figura del Fondo de Compensación Interministerial, acató la interpretación dada a dicho precepto por la Corte Constitucional en la sentencia C-442 de 2001, en el sentido de disponer que los recursos del citado fondo-cuenta solamente pueden utilizarse cuando se presenten faltantes en las partidas de gastos de funcionamiento previamente apropiadas en la ley anual de presupuesto, ocasionados por hechos sobrevinientes e imprevistos calificados como de excepcional urgencia por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.   

Con respecto al procedimiento que debe seguirse para disponer de estos recursos, el artículo 4º de la citada ley lo establece, de la siguiente forma:

"Artículo 4º. Procedimiento. Cuando se requiera utilizar los recursos del Fondo Interministerial, el Jefe del respectivo organismo deberá solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General del Presupuesto Público Nacional, recursos con cargo al Fondo de Compensación Interministerial. Dicha solicitud deberá estar acompañada de una certificación en la cual conste el faltante de apropiación en el rubro correspondiente y las razones por las cuales el gasto es ocasionado por hechos sobrevinientes e imprevistos y se califica como de excepcional urgencia.

La Dirección General del Presupuesto Público Nacional estudiará la viabilidad presupuestal de la solicitud; si existieran recursos suficientes, lo informará al Ministro de Hacienda y Crédito Público quien lo pondrá a consideración del Presidente de la República y del Consejo de Ministros, a fin de que éstos califiquen la excepcional urgencia del gasto.

Si la decisión del Consejo de Ministros es positiva, se comunicará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el objeto de que sea expedida la resolución debidamente motivada, mediante la cual se efectúen los traslados presupuestales con cargo a los recursos del Fondo de Compensación Interministerial.

La Dirección General del Presupuesto Público Nacional comunicará la resolución a los respectivos órganos y enviará copia de la misma a la Dirección del Tesoro Nacional para que ésta efectúe de forma inmediata los ajustes que sean necesarios en el Programa Anual Mensualizado de Caja, PAC, y a la Contraloría General de la República para lo de su competencia".

Como conclusión, el Fondo de Compensación Interministerial, como fondo cuenta sin personería jurídica, corresponde a un mecanismo jurídico de carácter excepcional para obtener recursos que permitan atender faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento, con el cumplimiento de los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-442 de 2001 y por la Ley 718 de 2001, en especial, que los faltantes se ocasionen por hechos sobrevinientes e imprevistos que puedan calificarse de excepcional urgencia por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Dos comentarios adicionales resultan importantes para determinar la viabilidad de utilizar los recursos de este Fondo como un mecanismo de carácter excepcional:

En primer lugar, la existencia de hechos sobrevinientes, asimilados por la Corte Constitucional a lo novedoso, imprevisible, impredecible, irresistible y de carácter extraordinario y anormal[23], lo cual ha dado lugar a advertir su no aplicación para afrontar problemas crónicos y estructurales, a propósito de los estados de excepción.[24] Sin embargo, también ha sido reconocido por la Corte que lo anterior no significa en modo alguno que los problemas crónicos y estructurales deban quedar huérfanos de consideración y de solución[25]. En este sentido, se ha aclarado que la agudización de problemas estructurales, así obedezcan a una compleja patología y deban resolverse por los medios ordinarios de la democracia, "pueden no obstante manifestarse como perturbadores del orden económico y social"[26], y por ende, "la agravación rápida e inusitada" de un fenómeno estructural ya existente "puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal."

Respecto del uso de recursos del Fondo de Compensación Interministerial, para atender faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento, le corresponderá valorar al Presidente de la República y al Consejo de Ministros, para determinar la existencia de faltantes ocasionados por hechos sobrevinientes e imprevistos calificados como de excepcional urgencia, en los términos del artículo 3 de la Ley 718 de 2001.

En segundo lugar, el mecanismo excepcional para la obtención de recursos de este fondo, que permitan superar los faltantes en gastos de funcionamiento en los términos establecidos en la Ley 718 de 2001, es distinto de las limitaciones legales al control de gastos de personal establecidas en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, reiterada en la Ley 1819 de 2016, con la única excepción hasta la fecha, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el año 2017, dispuesta por esta última norma[28].

Se trata de una norma especial dirigida a los gastos de funcionamiento específicos de personal de las entidades públicas que hacen parte del presupuesto general de la Nación, reiterada en una norma posterior, como es la Ley 1819 de 2016.

B. El Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC y el mandato legal de fortalecimiento de su planta de personal

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC fue creado por la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, como un establecimiento público, adscrito a dicho Ministerio, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, de acuerdo con los artículos 1º y 2º del Decreto 2160 del 30 de diciembre de 1992.

El artículo 14 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, estableció sus funciones principales. Dice así en la actualidad:

"Artículo 14. Contenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.�<Artículo modificado por el artículo�3º�del Decreto 2636 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado".

Respecto del tema de la consulta, resulta pertinente citar el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 35 de la Ley 1709 del 20 de enero de  2014, el cual establece lo siguiente:

"Parágrafo 2º. El INPEC, previo concepto favorable del Consejo Directivo de la Entidad, presentará, dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley, los respectivos estudios con el fin de determinar la viabilidad técnica y financiera de la modificación para el fortalecimiento de la Planta de Personal".

Este mandato legal, aunado a las órdenes impartidas por varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional, motivó al INPEC a realizar el Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal de la Entidad, mencionado en los antecedentes.

C. Las Sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-388 de 2013, T-195 de 2015 y T-762 de 2015 y el mandato judicial de aumentar la planta de personal del INPEC

La consulta se refiere a las Sentencias de tutela T-388 de 2013, T-195 de 2015 y T-762 de 2015 de la Corte Constitucional, a las cuales resulta necesario referirse, dado que calificaron la grave situación penitenciaria y carcelaria del país como un estado de cosas inconstitucional. Estos fallos formularon órdenes diversas a entidades públicas con la finalidad de resolver dicha situación, entre ellas, varias al INPEC, una de las cuales consistía en efectuar el estudio de la relación óptima entre el número de internos y el personal de guardia y administrativo, y sobre la necesidad de seguridad, según la clase del establecimiento de reclusión, con la finalidad de hacer el correspondiente aumento de su planta de personal.

1. Sentencia T-388 de 2013

La Sentencia T-388 del 28 de junio de 2013 de la Corte Constitucional, resolvió varias acciones de tutela acumuladas, interpuestas por personas privadas de la libertad o en su representación.

En esta sentencia la Corte hizo un detenido análisis de la situación penitenciaria y carcelaria del país y en particular de seis (6) establecimientos de reclusión.

Se refirió a un fallo de tutela anterior, mediante el cual había declarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto del sistema penitenciario y carcelario. Dijo la Corte:

"Con base en la jurisprudencia existente hasta el momento sobre estado de cosas inconstitucional, la Corte sostuvo,

'Las cárceles colombianas se han convertido en un problema de orden público y en centros donde se violan sistemáticamente los derechos fundamentales de los internos. [...]'.[29]

4.2.4. En consecuencia, la sentencia T-153 de 1998 resolvió declarar y notificar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario a las diferentes autoridades públicas;[30] revocar las sentencias de instancia y en su lugar tutelar los derechos de los accionantes; y, finalmente, adoptar nueve (9) órdenes adicionales dirigidas a las diferentes autoridades y entidades encargadas del sistema penitenciario y carcelario (por ejemplo: diseñar un plan de construcción y refacción carcelaria e implementarlo; un lugar especial para los miembros de la fuerza pública; separar a los sindicados de los condenados; investigar la falta de presencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a las cárceles de Bellavista y la Modelo, en Medellín y Bogotá; adoptar medidas de protección urgentes mientras se adoptan las medidas de carácter estructural y permanente)".

En esta ocasión, la Corte Constitucional analizó in extenso la situación presentada para llegar a la conclusión de que nuevamente existía tal estado de cosas inconstitucional. Expresó la Corte lo siguiente:

"7. El Sistema penitenciario y carcelario nuevamente se encuentra en un estado de cosas contrario a la Constitución Política

El sistema penitenciario y carcelario de Colombia se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas que es contrario a la Constitución vigente. Los establecimientos penitenciarios y carcelarios en el País se encuentran en una situación de crisis estructural. No se trata de ausencia de avances o de acciones por parte de las autoridades, puesto que, como se evidenciará, éstas han realizado acciones encaminadas a solventar el estado de cosas inconstitucional evidenciado por la jurisprudencia constitucional en 1998.  De hecho, es en gran parte gracias a tales acciones de política pública que la Corte Constitucional entendió superado tal estado de cosas vivido al final del siglo XX. Sin embargo, la evidencia fáctica aportada a cada uno de los nueve expedientes, así como la información que es de público conocimiento, evidencia que, nuevamente, el sistema penitenciario y carcelario colombiano se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente de manera grosera, que conlleva un desconocimiento de la dignidad humana, principio fundante de un estado social de derecho. En otras palabras, el sistema penitenciario y carcelario actual es incompatible con un estado social y democrático de derecho. (...)".

La Corte se refirió a la grave y sistemática violación de los derechos fundamentales en los establecimientos de reclusión. Dijo lo siguiente:

"7.2.1. Los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada.

En el sistema penitenciario y carcelario vigente se violan, entre otros, los derechos a la vida, a la integridad personal (física y psíquica), a la dignidad humana, a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la seguridad personal, a la igualdad, a la no discriminación, a la intimidad, a la familia, a la libertad (en general y en especial la libertad sexual y reproductiva y la libertad de oficio), a la salud, a la reinserción social, a la especial protección de sujetos de especial protección constitucional (niñas, niños, minorías étnicas y culturales, personas con discapacidad, mujeres, personas de edad avanzada, jóvenes, personas en situación de desplazamiento, personas de orientación o identidad sexual diversa o en relaciones de sujeción, por mencionar los principales sujetos), a la educación, al trabajo, a la recreación y al deporte, a la expresión, a la información, al derecho de petición, al debido proceso y al acceso a la justicia -se reitera-, sólo por mencionar los principales derechos constitucionales violados o amenazados.

En el Sistema penitenciario y carcelario se evidencia de manera notoria como los derechos fundamentales de todo ser humano son universales, inalienables, indivisibles e interrelacionados, como se muestra a continuación.  [1] Los derechos de las personas privadas de la libertad son universales. Sin importar cuál haya sido su crimen o su falta, son seres humanos, y, por ese sólo hecho, la sociedad está comprometida con su defensa. Los derechos fundamentales son universales, de toda persona. Es una posición moral que refleja la decisión social, consagrada por el Constituyente, de respetar el valor intrínseco de todo ser humano. Su dignidad. (...) La cárcel evidencia esa situación. Las negaciones a unos derechos básicos de las personas en prisión, implican, necesariamente afectar la dignidad de la persona y, con ello, el sentido y la protección de los demás derechos. Los derechos fundamentales representan un todo; diversas facetas de una misma protección al ser humano.  [3] Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad son interrelacionados e interdependientes. (...).

Los procesos de la referencia muestran que la afectación de los derechos de la población en las cárceles y penitenciarias respectivas es sistemática y estructural. Cualquier persona, por el simple hecho de ser privada de la libertad –salvo algunas pocas que se encuentran en condiciones decentes y dignas de reclusión–, se ve enfrentada a la violación variada y frecuente de muchos derechos fundamentales, y a la amenaza de gravísimas violaciones adicionales, que pueden implicar la muerte. A esto, se suma la evidencia y los diagnósticos de las entidades públicas encargadas de administrar, controlar o vigilar el Sistema y de organizaciones privadas y entidades académicas citadas previamente, en las cuáles se evidencia que la situación que se presenta en las cárceles y penitenciarias estudiadas en los procesos de tutela de la referencia, no es diferente a la del resto de establecimientos y centros del Sistema.  De hecho, algunos de los aspectos pueden ser más graves en algunos de aquellos. Los procesos judiciales de tutela del país, que en todos los casos son remitidos a la Corte Constitucional para su eventual revisión, son otra fuente de información mediante la cual se evidencia la cantidad de la población afectada por la violación masiva de derechos fundamentales. Es preciso indicar que los derechos fundamentales violados no son solamente los de la población privada de la libertad. También los de los familiares y allegados que los visitan en su sitio de reclusión, y los de las personas que hacen parte de la Guardia[32], que usualmente están sometidas a las mismas condiciones inhumanas e indignas que padece el Sistema penitenciario y carcelario.

7.2.2. Las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad han sido incumplidas de forma prolongada.

Los problemas y las violaciones de las personas privadas de la libertad son un problema estructural de la sociedad contemporánea, que han acompañado a la cárcel desde su inicio. Colombia no ha sido la excepción. El Sistema penitenciario y carcelario nacional, como se evidenció, ha estado en permanente reforma. A partir de 1991, con una Constitución que consagró el imperio de los derechos fundamentales y de la dignidad de todo ser humano, como principio axial del Estado, el estado de las cárceles y las penitenciarías se tornó aún más intolerable e inaceptable de lo que ya era bajo el orden constitucional que había estado vigente hasta ese momento. Con la sentencia T-153 de 1998, la Corte Constitucional evidenció este estado de cosas contrario a la Constitución e impartió órdenes para superarlo. Aunque el Estado tomó importantes medidas en tal sentido y aunque el problema principal estudiado y tutelado en aquella ocasión (el hacinamiento) parecía estar siendo controlado, las violaciones a los derechos fundamentales continuaron y, ahora, han llegado a niveles históricos.  Buena parte de los problemas que se presentan se diagnosticaron hace décadas y las soluciones también han sido planteadas de forma reiterada; no obstante, las omisiones institucionales para implementarlas han sido igualmente reiterada.

(...)" (Subraya la Sala).

Entre los numerosos problemas del Sistema Penitenciario y Carcelario, la Corte Constitucional se refirió de manera especial, al de la falta de salubridad en los centros de reclusión. Señaló la Corte Constitucional:

"7.9. Derecho a la salud, a la integridad física y mental y a vivir en un ambiente salubre e higiénico

7.9.1. Una doble afectación; el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad se irrespeta y se deja de proteger y garantizar: se somete a la personas a condiciones que deterioran su salud y, luego, se les priva de acceso a los servicios de salud requeridos

7.9.1.1. La violación al derecho a la salud también es evidente y manifiesta. La crisis y los problemas de salud en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia son latentes, en especial, a partir de la declaración de emergencia en el sistema carcelario, declarada, precisamente, por la crisis que afrontaba la prestación de servicios de salud dentro del sistema.

7.9.1.2. Pero la gravedad de la violación al derecho a la salud no está dada, únicamente, porque las personas recluidas en las cárceles y penitenciarias no puedan acceder a los servicios de salud, ni siquiera a aquellos que se requieren con necesidad. Quizá la más grave violación al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad es que se deteriore y logre afectar el grado de salud con el cual contaba la persona al ingresar al establecimiento de reclusión. Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud, como cualquier otro derecho fundamental, tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales. Hay algunas dimensiones de protección de los derechos fundamentales que suponen actuaciones positivas del Estado, para asegurar a una persona que pueda gozar efectivamente de un derecho que, de otra forma no podría hacerlo. Pero existen dimensiones de protección que requieren, básicamente, que el Estado se abstenga de actuar. Ámbitos de protección en los que las personas gozan efectivamente de un derecho, siempre y cuando el Estado se abstenga de hacer algo que, de ocurrir, afectaría el derecho.

7.9.1.3. Ese es precisamente el caso de las personas privadas de la libertad en las cárceles y penitenciarias de Colombia. Existe una grave violación del derecho a la salud, al no brindar a las personas presas acceso a los servicios de salud que se requieren. Pero existe una violación del derecho a la salud aún más básica y grave, al privar a las personas del grado de salud y de bienestar con el cual entraron a prisión. En otras palabras, las condiciones en que se encuentran los establecimientos de reclusión, en especial, a propósito del fenómeno de hacinamiento, implica que a una persona que es condenada no sólo se le impondrá el castigo de privarla de su libertad sino que, además, se le privará del nivel de salud del cual gozaba. No sólo no se actúa para que la persona mejore su salud y supere las afecciones que puede sufrir, sino que se toman acciones que disminuyen el nivel que tiene. Así lo ha constatado la jurisprudencia constitucional, en casos en los que ha tutelado el derecho fundamental a la salud de una persona que se ha visto afectado y deteriorado por las condiciones insalubres e faltas de higiene a las que fue sometido (...).

La Corte se refirió igualmente el grave problema del hacinamiento en las cárceles colombianas, pero precisó que este no se solucionaba solamente con la construcción de más establecimientos. Sostuvo la Corte:

"8.2.3. El hacinamiento, un problema de urgente solución que no se resuelve sólo con más cárceles.

8.2.3.1. El hacinamiento no es el problema más importante, pero es el primero a enfrentar, el que con mayor urgencia reclama ser atendido. Los problemas más importantes de una prisión, y el caso colombiano no es la excepción, consisten en poder cumplir con sus cometidos básicos y principales, como por ejemplo, controlar las personas que cometen grandes ofensas en contra de la sociedad, neutralizar su accionar y resocializarlos para que puedan vivir nuevamente en una sociedad libre y democrática, fundada en el respeto a la dignidad de todo ser humano. Sin embargo, el hacinamiento es el primer problema a resolver por el efecto nefasto que produce sobre cualquiera de los problemas básicos de la prisión. El efecto potenciador y amplificador de las dificultades que tiene el hacinamiento lleva a que sea el primer problema a resolver, la cuestión que requiere atención de manera inmediata y urgente, puesto que si no se supera, difícilmente se podrá hacer avances importantes, eficientes y sostenibles en cualquier otra área. (...).

8.2.3.2. De la información aportada al proceso, la Sala concluye que es muy probable que sea necesario construir nuevos centros de reclusión para atender la demanda existente, pudiendo reemplazar viejos establecimientos que hoy en día no pueden seguir funcionando, dado el grave deterioro en que se encuentran. No obstante, de los diagnósticos aportados también es posible es concluir que el hacinamiento no sólo requiere para su solución, la construcción de nuevos centros para privar de la libertad a las personas. (...). En otras palabras, el hacinamiento no sólo se resuelve con más cárceles, también con menos cárcel.

8.2.3.3. Es importante que el Estado difunda este diagnóstico entre las autoridades penitenciarias y carcelarias que hoy en día siguen considerando que la solución del estado de cosas inconstitucional está en el aumento de cupos carcelarios. Dentro de los procesos de acción de tutela acumulados, por ejemplo, algunas de las autoridades carcelarias, si bien reconocen el alto impacto que tiene el hacinamiento sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, consideran que esa situación, al igual que se dijo en 1998, se acabarán con esta ampliación de cupos. Así, por ejemplo, dentro de la última acción de tutela acumulada en el proceso (aquella que se dirigió por el Defensor del Pueblo Regional del Magdalena Medio) se presentó la solución en tales términos. (...)  No obstante es importante señalar que incluso para los que confían en que la solución está en la construcción de más cupos, el 'traslado' de personas entre establecimientos es una herramienta que ha colaborado, pero que sólo es una solución temporal, puesto que las causas principales del hacinamiento se siguen dando. (...).

8.2.4. El problema no es sólo hacinamiento

8.2.4.1. El problema del Sistema penitenciario y carcelario colombiano no es únicamente el hacinamiento. (...). De hecho, uno de los problemas que se verificó en los planes y programas de ajuste a la política criminal y carcelaria, es que los esfuerzos de soluciones se habían concentrado de manera excesiva en las propuestas de solución al hacinamiento mediante nuevas construcciones. Este tratamiento pareciera suponer que el único problema grave del Sistema es el hacinamiento, que la única manera de resolverlo es con más cárceles y que, si se logra, esto traerá como consecuencia la solución de todos los inconvenientes y que se remuevan los obstáculos al goce efectivo del derecho. La Sala cuestiona estas aproximaciones. Ni el hacinamiento es el único problema del Sistema, ni la construcción de cárceles es la única solución a éste, ni los demás problemas se solucionarán automáticamente, cuando se resuelva el hacinamiento".

Finalmente la Corte anunció en la parte motiva la importante decisión de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional ya no "en las prisiones" como había sido en la Sentencia T-153 de 1998 sino mucho más amplio, "en el Sistema Penitenciario y Carcelario". Manifestó la Corte:

"11.1. Se declara que el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra nuevamente en un estado de cosas inconstitucional, por cuanto (i) los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada;  (ii) las obligaciones de respeto, protección y garantía, derivadas de tales derechos, han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema ha institucionalizado prácticas claramente inconstitucionales, dentro de su funcionamiento cotidiano; (iv) hay una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requieren con urgencia;  (v) la solución de los problemas estructurales compromete la intervención de varias entidades, que deben realizar acciones complejas y coordinadas; y, finalmente,  (vi) si todas las personas privadas de la libertad que se ven enfrentadas al mismo estado de cosas presentaran acciones de tutela (u otros mecanismos de defensa de sus derechos), tal como lo hicieron los accionantes de las tutelas acumuladas en esta oportunidad, el sistema judicial se congestionaría aún más de lo que está ocurriendo".

Es así como la Corte en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dispuso entonces:

"Segundo.- DECLARAR que el Sistema penitenciario y carcelario nuevamente está en un estado de cosas contrario a la Constitución Política de 1991, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Luego la Corte dispuso impartir las órdenes generales mencionadas en el capítulo 10.3 de la sentencia de tutela, de la siguiente forma:

"Tercero.- ORDENAR al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y al INPEC que convoque al Consejo Superior de Política Criminal para que continúe tomando las medidas adecuadas y necesarias para superar el estado de cosas inconstitucional penitenciario y carcelario, teniendo en cuenta, de forma preponderante, los parámetros establecidos en el capítulo (8) y el apartado (10.3.) de las consideraciones de la presente sentencia.(...)".

En el caso específico del personal de custodia y vigilancia del INPEC, la Corte señaló el mandato de que debe ser un número suficiente de personas para prestar el servicio requerido y que estas deben estar capacitadas correctamente para el desempeño de su labor. El numeral 10.3.12 de la sentencia establece lo siguiente:

"10.3.12. Protección a la Guardia.

La necesidad de mejorar la calidad de la guardia de las prisiones es una necesidad sentida en Colombia, al igual que en la región Latinoamericana. No es posible lograr un adecuado sistema penitenciario y carcelario, que respete, proteja y garantice los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, sin la cantidad suficiente de personas para prestar el servicio de guardia e instruidas correctamente para hacerlo".[33] (Subraya la Sala).

Por último, cabe mencionar que en el numeral Décimo Séptimo de la parte resolutiva de la Sentencia de tutela C-388 de 2013 da una orden general al Presidente de la República y al Ministro de Hacienda y Crédito Público para que tomen las medidas necesarias para asegurar los recursos económicos suficientes para dar cumplimiento a la sentencia. Dice así:

"Décimo séptimo-. El Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad de todas las medidas a implementar para dar cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia." (Subraya la Sala).

La declaratoria del estado de cosas constitucional en el sistema penitenciario y carcelario fue reiterada por la Corte en posteriores sentencias de tutela como se menciona a continuación.

2. Sentencia T-195 de 2015

La Corte Constitucional mediante la Sentencia de tutela T-195 del 17 de abril de 2015, se refirió nuevamente sobre el estado de cosas inconstitucional del Sistema Penitenciario y Carcelario del país y se pronunció respecto del déficit de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para atender adecuadamente sus funciones de custodia y vigilancia. Señaló la Corte lo siguiente:

"A partir de la información suministrada por las partes en el presente trámite de tutela y de los documentos oficiales y públicos referidos en líneas anteriores, queda demostrada la existencia de un déficit de personal al interior del INPEC, incluidos el personal de custodia y vigilancia y el personal administrativo (...).  Esta situación necesariamente incide en la observancia de las funciones que tiene a cargo dicha institución, de garantizar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, la detención precautelativa, la seguridad, la atención social y el tratamiento penitenciario de la población privada de la libertad; y claramente vulnera el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y puede afectar derechos fundamentales como la salud, la vida, la integridad personal, la dignidad humana y la igualdad de los funcionarios.  Así las cosas, existe una conexión directa entre el déficit de personal del INPEC y la afectación de las condiciones de habitabilidad de los privados de la libertad y del personal de custodia y vigilancia.

Es claro, entonces, que "[e]l factor humano en la gestión de las prisiones es determinante. El grado de respeto y materialización de los derechos humanos de las personas privadas de libertad está correlacionado positivamente con la calidad del servicio penitenciario" (Michael Reed Hurtado. La dimensión humana en la administración penitenciaria).  Según el Manual de Buena Práctica Penitenciaria, "[c]uando el Estado priva de [la] libertad a una persona, asume el deber de cuidarla. El principal deber del cuidado es mantener la seguridad de las personas privadas de su libertad, como también proteger su bienestar" (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998). En esta línea argumentativa, la falta de funcionarios de custodia y vigilancia en un centro de reclusión impacta negativamente en el cumplimiento del deber de cuidado, y pone en riesgo no solo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de los reclusos y de quienes se encuentran bajo medidas de prisión y detención domiciliaria, sino que afecta el ejercicio de otros derechos, que, como los anteriores, no se encuentran ni suspendidos ni restringidos (este punto fue analizado en el considerando 3), por ejemplo, el derecho a la salud, a la libertad de cultos, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, a la vida familiar y al acceso a la administración de justicia.  Asimismo, claramente se dificulta el cumplimiento de las remisiones judiciales, hospitalarias, médicas e intermunicipales que deban atenderse por parte del INPEC.

(...)

La falta de funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, y de personal administrativo, agrava el estado de cosas contrario al orden constitucional en que se encuentran los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país.  Por ello, debe exigirse del Estado mayores esfuerzos presupuestales, administrativos y logísticos destinados al aumento de la planta de personal del INPEC, en un tiempo razonable. Estas medidas deben ser tomadas con urgencia, (...)". (Subraya la Sala).

Ante esta problemática, la Corte Constitucional ordenó realizar el estudio sobre la proporción que debía existir en el centro de reclusión objeto de la tutela, entre la población de internos y el personal de guardia y administrativo, descontando el porcentaje del personal estuviera ausente por diversos motivos. Es así como en el numeral tercero de la parte resolutiva, dispuso lo siguiente:

"Tercero.- ORDENAR al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, así como al INPEC y al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Paz de Itagüí, que en atención a las particularidades de dicho centro de reclusión y las necesidades propias del servicio, realicen un estudio que determine la relación óptima que debe existir entre (i) el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y la población de internos, y (ii) el personal administrativo y la población de internos, descontando el porcentaje del personal que se encuentra en vacaciones, licencias, permisos e incapacidades. En esta tarea también deberá tomarse en consideración la responsabilidad que tiene el INPEC con las personas que se encuentran en prisión o detención domiciliaria.  Una vez se obtenga la relación óptima funcionarios/internos en el EPC La Paz, procedan a proveer los cargos vacantes tanto del personal de custodia y vigilancia como del personal administrativo en dicho establecimiento de reclusión[34], y gestionar la creación de los cargos necesarios para superar el déficit de personal actualmente existente.  La elaboración del estudio deberá contar con la participación del personal de custodia y vigilancia y el personal administrativo del EPC La Paz y realizarse dentro de un plazo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia".

3. Sentencia T-762 de 2015

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-762 del 16 de diciembre de 2015, reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país, declarado mediante la Sentencia T-388 de 2013.

La Corte encontró al revisar las problemáticas concretas de las numerosas acciones de tutela acumuladas para proferir esta sentencia, que la situación en los centros de reclusión seguía siendo contraria a la Constitución de 1991 y expresó lo siguiente:

"En efecto, al analizar los ítems reseñados en el fundamento jurídico 17 de esta providencia, esta Sala Quinta de Revisión encuentra que, con ocasión de las denuncias sobre las condiciones de habitabilidad en las cárceles y penitenciarías de Bucaramanga, Pereira, Santa Rosa de Cabal, Medellín, Bogotá, Cúcuta, Anserma, San Vicente de Chucurí, Cartago, Palmira, Florencia, Apartadó, Sincelejo, Roldanillo y Villavicencio, se constata que persiste:

La violación masiva de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas, a la salud, al agua potable, a la resocialización de los condenados penalmente, entre otros, pues es notorio que la gran mayoría de las personas privadas de la libertad, sometidas a las actuales condiciones de reclusión, que revela el caudal probatorio, han sido desprovistas no solo del derecho a la libertad, como lógicamente corresponde, sino del ejercicio de muchas de las demás garantías constitucionales, sin que ello pueda ser admisible en un Estado Social de Derecho, bajo ningún argumento.

(...)

El desconocimiento de los derechos fundamentales además es generalizado, en  la medida en que se ha consolidado como una práctica a lo largo y ancho del territorio nacional, como se extrae de las aseveraciones que se han expresado en este apartado.

El incumplimiento prolongado de las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de las personas recluidas, que se estableció, incluso antes del año 1998, cuando se explicó que el problema relativo a la violación masiva de derechos de los reclusos, no era novedoso en el país.

(...)

La falta de adopción de las medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias y eficaces por parte de las autoridades encargadas, para evitar la vulneración de derechos. Aunque es claro que el Estado ha realizado esfuerzos importantes en materia penitenciaria y carcelaria, también es evidente que los mismos no han sido eficaces para superar la crisis.

Según lo establece el informe enviado a esta Sala por parte de la Defensoría del Pueblo "en el año 2014 la sobreocupación bordeó máximos históricos cercanos al 60%". Allí se asegura que "nunca en la historia del país la problemática carcelaria fue tan grave como la que enfrentamos hoy"(...), revelando la insuficiencia de las medidas hasta ahora adoptadas.

Así mismo se comprueba que:

Las soluciones a los problemas constatados en el Sistema penitenciario y carcelario comprometen la intervención de varias entidades, requieren de un conjunto complejo y coordinado de acciones, y exigen un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante.

(...)

26. En vista de todo lo antedicho, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional reiterará el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, declarado en la Sentencia T-388 de 2013, como consecuencia de la existencia de fallas estructurales en él, relacionadas directamente con la Política Criminal adoptada por el legislador, derivando en el compromiso masivo de varios derechos fundamentales en el país, como se desprende de las verificaciones efectuadas en cada uno de los 16 centros de reclusión sobre los que versa el presente análisis". (Subraya la Sala).

La Corte Constitucional en esta sentencia dio también órdenes generales a distintas entidades públicas, las cuales describió y explicó en el numeral 100 y siguientes de la parte considerativa. Es así como, por ejemplo, respecto de los servicios de salud, le asignó su reglamentación al Ministerio de Salud, en estos términos:

"c. La precariedad de los servicios de salud.

156. La asistencia en salud deberá ser permanente al interior de la prisión y prestarse en forma coordinada con la Secretaría de Salud (municipal o departamental) del ente territorial en el que se ubique el establecimiento penitenciario.

Las condiciones mínimas de prestación del servicio en cuanto al número de profesionales de la salud que deben estar presentes en el establecimiento penitenciario, las directrices sanitarias y de infraestructura de los mismos, y la disposición mínima de implementos médicos y de medicamentos, deberán ser establecidas por el Ministerio de Salud.

(...)".

En relación con el tema del número de guardias que debe haber para vigilar y controlar el alto número de reclusos, la Corte señaló la necesidad de establecer la proporción adecuada de acuerdo con estudios técnicos de seguridad y según los requerimientos particulares inherentes a la clasificación como cárceles de mínima, mediana y máxima seguridad. Señaló la Corte en el literal j) y el numeral 170 de las órdenes generales lo siguiente:

"j) El reducido número de guardias, en relación con el alto número de reclusos, en aumento.

170. Sobre el tema de la proporción entre el número de guardias y el número de reclusos existente en el interior de las cárceles del país, no existe un referente técnico que permita establecer con un amplio grado de certeza los parámetros de adecuación de este aspecto de la vida carcelaria.

La preocupación por este aspecto resulta vital en la medida en que permite o restringe la posibilidad de salvaguardar la integridad física de los internos, e incluso su vida. Además la disciplina que es inherente a la dinámica de la vida carcelaria sólo puede establecerse en la medida en que los guardias no aparezcan simbólica ni realmente disminuidos, en número y capacidad de respuesta, frente a los prisioneros.

(...)

Ante la ausencia de más elementos de juicio que permitan identificar una relación óptima entre el número de guardias y el número de reclusos por establecimiento penitenciario, esta Sala considera oportuno llamar al Estado a que consolide parámetros técnicos y concretos al respecto.

Para tal efecto, una vez más deberá llamarse a la consolidación de un Comité Técnico para la Estructuración de las Normas Técnicas Mínimas de Privación de la Libertad, conformado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, la USPEC, el Ministerio de Salud y la Protección Social y organizaciones de defensa de los derechos de los presos, llamando como mínimo al Comité Internacional de la Cruz Roja al debate sobre el particular.

Tal Comité deberá estructurar normas técnicas sobre la seguridad en los establecimientos penitenciarios del país, conforme los requerimientos particulares inherentes a su clasificación como cárceles de mínima, mediana y máxima seguridad, y en ellas, distinguirán las áreas destinadas para la reclusión de los internos sindicados.

La labor de establecimiento de las normas técnicas en seguridad deberá establecer el número de reclusos por guardia que se estima conveniente para conservar la convivencia y la disciplina dentro del establecimiento penitenciario, y los dispositivos con los que cada uno de ellos debe contar para asegurar la tranquilidad, identificando los derroteros y límites para su utilización.

(...)" (Subraya la Sala).

Vale la pena destacar que entre las órdenes generales de la parte resolutiva, se encuentra la No. 20 que dispone que el INPEC, la USPEC y el Ministerio de Justicia y del Derecho deben rehacer "las bases de datos y estadísticas respecto de la capacidad real de los establecimientos de reclusión en el país, teniendo en cuenta que solo puede contar cupos que cumplan con las condiciones mínimas de subsistencia digna y humana propuestas en la presente providencia (...), con el objetivo de establecer cuál es el nivel real de hacinamiento si se tiene en cuenta el referido estándar".

Finalmente, la sentencia impone al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación la obligación de efectuar las erogaciones necesarias para el cumplimiento de la misma. Dispone la orden general No. 34 de la parte resolutiva lo siguiente:

"34. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de Planeación que las erogaciones que sean consecuencia de esta sentencia sean efectuadas con el fin de colaborar a las instituciones concernidas, para efectuar las acciones que les correspondan, en los términos conferidos".

D. La situación presentada respecto del Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal del INPEC y la improbación de la viabilidad presupuestal

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, realizó el Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal ante el mandato del parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 35 de la Ley 1709 de 2014, y las órdenes impartidas en las sentencias de tutela citadas de la Corte Constitucional, tendientes a resolver el estado de cosas inconstitucional declarado respecto del Sistema Penitenciario y Carcelario, y otras órdenes proferidas por Tribunales y Juzgados en fallos de tutela, y también ante las necesidades de los servicios que presta. Este estudio fue aprobado por su Consejo Directivo el  25 de noviembre de 2015 y dio como resultado la necesidad de aumentar el personal de planta del INPEC en 16.671 cargos, es decir, prácticamente doblar la planta actual.

Con fundamento en dicho Estudio, la Dirección General del INPEC, mediante el oficio No. 8100-DINPE-002000 del 17 de junio de 2016, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la viabilidad presupuestal con el fin de tramitar la modificación de la planta de personal de la entidad, consistente en la creación de 16.520 cargos de guardias de custodia y vigilancia en el Sistema Penitenciario y Carcelario, bajo una implementación gradual a mediano y largo plazo.

La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el oficio No. EXT16-0038419 del 4 de octubre de 2016, respondió que "no es posible expedir viabilidad presupuestal a la modificación de la planta de personal del INPEC, para crear 16.520 cargos a nivel Nacional, con la gradualidad propuesta", con base en lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, referente a la racionalización del gasto público nacional, que establece que en la actualidad, los gastos de personal "no podrán crecer en términos reales".

Ante esta circunstancia, el Ministro de Justicia y del Derecho consulta a la Sala acerca de qué mecanismo excepcional es jurídicamente válido para habilitar un título de gasto que permita dar viabilidad a una adición presupuestal en el rubro de funcionamiento de gastos de personal, con el objetivo de aumentar la planta de personal del INPEC y si en este caso, puede darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 79 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto.

E. Mecanismos y alternativas jurídicas para la viabilidad presupuestal del aumento de la planta de personal del INPEC.

Para dar respuesta a la consulta formulada, la Sala realiza unas consideraciones preliminares que estima necesarias, respecto de la situación fáctica presentada y  desarrollada en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, y los requerimientos y solicitudes del Tribunal para que el Gobierno Nacional, en forma conjunta, realice las actuaciones necesarias que permitan dar una solución integral al Estado de Cosas Inconstitucional. Así mismo, respecto de las órdenes impartidas con el fin de obtener los recursos económicos que deriven en la solución de esta situación inconstitucional.

Con posterioridad, se plantearán los mecanismos y alternativas jurídicas que debe valorar el Ministerio, con el fin de obtener la viabilidad presupuestal que le permita el aumento de los gastos de funcionamiento para ampliar la planta de personal del INPEC.

El dictamen solicitado se refiere, en su primera pregunta, a informar los mecanismos excepcionales jurídicamente válidos para habilitar el título de gasto que permita dar viabilidad a una adición presupuestal en los gastos de funcionamiento de la planta de personal del INPEC. Una segunda pregunta, sobre la aplicación del artículo 79 de Decreto 111 de 1996, para realizar una adición presupuestal, teniendo en cuenta la evidencia de su necesidad con el fin de aumentar las apropiaciones presupuestales para ampliar la planta de personal del INPEC.

Para el efecto, la Sala realizará una distinción entre la forma de obtener los recursos necesarios planteados en el estudio técnico realizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y los mecanismos legales sobre las restricciones al control de gastos de personal, entre otros, la interpretación debida del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que permitan al Ministerio consultante analizar alternativas de corto y mediano plazo.  

1. Consideraciones preliminares

a. La necesidad de una solución integral que demanda la Corte Constitucional para resolver la violación de los derechos fundamentales en los centros de reclusión.

La Sala destaca las consideraciones finales incorporadas en la solicitud de dictamen, donde se señala la posibilidad consagrada en el artículo 79 del Decreto Ley 111 de 1996 para realizar la adición presupuestal necesaria para aumentar la planta de personal del INPEC. Al mismo tiempo, se afirma que las Leyes 617 de 2000 y 1819 de 2016, "constituirían una limitación para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional", o en otros términos, acatar estas disposiciones legales, para atender la literalidad de una norma, implicaría desconocer lo ordenado por la Corte Constitucional, y sus fallos del mismo rango constitucional.

Analizadas las sentencias de tutela en los términos expuestos y el contenido del ordenamiento jurídico legal, la Sala considera que la gravedad de las violaciones a los derechos fundamentales que señala la Corte, respecto de las medidas parciales que en buena hora pretende el Ministerio de Justicia, no permiten por sí solas dar respuesta a una solución integral que debe emanar de una acción conjunta del Presidente de la República y de todos los Ministerios que conforman el Gobierno Nacional, como así lo señala el Tribunal Constitucional.

El estado de cosas inconstitucional que, desde 1998, describe y declara la Corte Constitucional en las sentencias de tutela mencionadas, constituye una gravísima violación de un gran número de derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, que amerita una solución integral.

Por esta razón, la Corte Constitucional imparte una serie de órdenes generales tendientes a resolver la delicada situación penitenciaria y carcelaria existente en el país y órdenes particulares a los casos planteados en las acciones de tutela acumuladas.

Las órdenes generales están dirigidas al Gobierno Nacional a través del Presidente de la Republica y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que adopten las medidas adecuadas y necesarias que aseguren los recursos suficientes y oportunos que permitan la sostenibilidad de todas las medidas a implementar, para dar cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia     T-388 de 2013.

En la Sentencia T-762 de 2015, establece una serie de órdenes generales  a distintas entidades estatales, entre ellas al Ministerio de Salud, para atender la precariedad en estos servicios. En forma adicional, llama a la consolidación del Comité Técnico conformado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, la USPEC, el Ministerio de Salud y la Protección Social y organizaciones privadas.

De lo anterior, es claro que las órdenes de la Corte Constitucional no tienen como destinatario solamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que ciertamente es una de las entidades concernidas de manera relevante por el problema existente en los centros de reclusión del país, pues el problema coyuntural requiere de una solución de todas las entidades públicas que en distinta forma deben colaborar para solucionar las graves violaciones que derivaron en la calificación del Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, declarado en la Sentencia T-388 de 2013.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el Estado de Cosas Inconstitucional no deriva exclusivamente de la falta de personal de custodia y vigilancia y de personal administrativo del INPEC, sino que se presenta por un conjunto de problemas estructurales de violación masiva y generalizada de los derechos constitucionales de los internos, que no se han resuelto desde hace varios años, de modo que se han venido agravando con el tiempo al punto de generar una situación crítica e insostenible.

En la Sentencia de tutela T-762 del 16 de diciembre de 2015, por ejemplo, en el numeral 170, la Corte Constitucional pronuncia la siguiente orden general:

"Ante la ausencia de más elementos de juicio que permitan identificar una relación óptima entre el número de guardias y el número de reclusos por establecimiento penitenciario, esta Sala considera oportuno llamar al Estado a que consolide parámetros técnicos y concretos al respecto.

Para tal efecto, una vez más deberá llamarse a la consolidación de un Comité Técnico para la Estructuración de las Normas Técnicas Mínimas de Privación de la Libertad, conformado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, la USPEC, el Ministerio de Salud y la Protección Social y organizaciones de defensa de los derechos de los presos, llamando como mínimo al Comité Internacional de la Cruz Roja al debate sobre el particular.

Tal Comité deberá estructurar normas técnicas sobre la seguridad en los establecimientos penitenciarios del país, conforme los requerimientos particulares inherentes a su clasificación como cárceles de mínima, mediana y máxima seguridad, y en ellas, distinguirán las áreas destinadas para la reclusión de los internos sindicados.

La labor de establecimiento de las normas técnicas en seguridad deberá establecer el número de reclusos por guardia que se estima conveniente para conservar la convivencia y la disciplina dentro del establecimiento penitenciario, y los dispositivos con los que cada uno de ellos debe contar para asegurar la tranquilidad, identificando los derroteros y límites para su utilización". (Subraya la Sala).

En este caso, no se encuentran en los antecedentes o en la información remitida con la consulta, los resultados de la labor asignada por la Corte a este  Comité Técnico, integrado por varios organismos y entidades estatales, y la estructuración de las normas técnicas sobre seguridad en los establecimientos penitenciarios del país según su clasificación, entre ellas, lo atinente al número de reclusos por guardia y los dispositivos con que se debe contar para asegurar estos objetivos[35].  

En síntesis, la Sala debe destacar que el aumento de la planta de personal es apenas una de las aristas del problema y si bien contribuiría a resolver un aspecto del Estado de Cosas Inconstitucional del Sistema Penitenciario y Carcelario del país, es claro que no soluciona la integralidad de la situación, en los términos descritos por la Corte Constitucional, frente a la grave violación de derechos fundamentales. En efecto, la Corte enuncia, entre otros, los derechos a la salud, a la integridad física y mental, a vivir en un ambiente salubre e higiénico, a la dignidad humana, a la no discriminación, a la reinserción social, al respeto de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, a la educación, al debido proceso y al acceso a la justicia[36].

Con fundamento en lo expuesto, la posible superación de la norma de restricción de planta de personal, no permitiría por sí sola, dar cumplimiento y solución a las violaciones de los varios derechos fundamentales que se presentan en la situación actual del sistema carcelario.

Si bien se reconoce la evidente inconveniencia de la restricción absoluta del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, para atender situaciones excepcionales o futuras necesidades, propias de la diversificación y complejidad de los servicios públicos y del interés general, y se estima necesaria y urgente su revisión y modificación en este sentido, su vigencia no tiene discusión.

En otras palabras, la norma del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 está vigente[37] y se debe aplicar así resulte inconveniente para solucionar la situación planteada a la Sala.

No obstante, lo que sí procede es el análisis integral y sistemático de su contenido y el alcance de la restricción; la posibilidad de realizar adiciones presupuestales por medio del Congreso y la aplicación del principio de programación integral, para incorporar en un proyecto de inversión, como la construcción de nuevos centros de reclusión, los costos inherentes al mismo, incluidos los de funcionamiento para garantizar su planta de personal, aspectos que serán analizados en este concepto.

Así mismo, la legislación prevé en cuanto a la obtención de los recursos, diversas posibilidades, aún para situaciones excepcionales y sobrevinientes, que igualmente se plantean para ser valoradas por el Gobierno Nacional, con miras a atender los mandatos de la Corte Constitucional.

Finalmente en este punto, la Sala pone de manifiesto la necesidad de dar una solución integral al problema del Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, que declaró la Corte Constitucional en los referidos fallos de tutela, y de evaluar las diferentes soluciones. Para ello, estima necesario recomendar algunas actuaciones encaminadas a este objetivo.

En primer lugar, la solución integral debe emanar del Gobierno Nacional. Como se expuso, varias de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional comprenden distintas entidades estatales y algunas incluso, se dirigen al señor Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, entre otros, para la obtención de recursos presupuestales.

Para la solución integral y por la gravedad de lo expuesto por la Corte Constitucional y sus decisiones en los fallos citados, sería recomendable que el Gobierno evaluara si dicha situación justifica, como parece serlo, su análisis en un Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES.

Teniendo en cuenta que en el Plan Nacional de Desarrollo que comprende el año 2017, no se encontró una programación de recursos relacionados con esta problemática, se recomienda que en la ley del próximo Plan Nacional de Desarrollo, se fijen estrategias, planes y programas concretos destinados a resolver la grave situación penitenciaria y carcelaria.

b. Los recursos presupuestales

La Sala llama la atención respecto de la orden impartida al Gobierno Nacional por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia de tutela C-388 de 2013, con la finalidad de conseguir los recursos económicos para la solución del Estado de Cosas Inconstitucional del Sistema Penitenciario y Carcelario del país.

Tal orden se encuentra establecida en el numeral Décimo Séptimo de la parte resolutiva de dicha sentencia, para solucionar la situación de hecho analizada en este fallo.

 "Décimo séptimo-. El Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad de todas las medidas a implementar para dar cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia."

Como se aprecia, la orden es clara y está dirigida al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, para que adopten las medidas necesarias destinadas al cumplimiento de las órdenes contenidas en la mencionada sentencia.

Una orden similar impartió la Corte Constitucional por medio de la Sentencia de tutela T-762 de 2015. La orden general No. 34 de la parte resolutiva de esta sentencia establece lo siguiente:

"34. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de Planeación que las erogaciones que sean consecuencia de esta sentencia sean efectuadas con el fin de colaborar a las instituciones concernidas, para efectuar las acciones que les correspondan, en los términos conferidos".

En este evento, se observa que la Corte dirige la orden tanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como al Departamento Nacional de Planeación, para que efectúen las erogaciones necesarias con destino a las entidades a las cuales la sentencia les ha impartido órdenes, con la finalidad de asegurar su cumplimiento.

Conforme se aprecia, las órdenes generales impartidas por la Corte Constitucional involucran en realidad, al Gobierno Nacional.

En esta perspectiva, se advierte que, dada la magnitud del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario, declarado por la Corte y la necesidad de efectuar una solución integral, hubiera sido deseable para alcanzar tal solución, haber previsto un conjunto de medidas en el actual plan nacional de desarrollo y otorgarle recursos suficientes y oportunos en las siguientes leyes anuales del presupuesto general de la Nación.

No obstante, la Sala constata que la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 "Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2017", en el artículo 97, hizo mención del propósito de cumplir las sentencias de tutela de la Corte Constitucional en este campo, pero no adoptó una línea de acción concreta con recursos, para hacer efectivos sus mandatos. Indicó la norma lo siguiente:

"Artículo 97. Las entidades responsables del Sistema Penitenciario y Carcelario del país del orden nacional, darán prioridad en la ejecución de sus respectivos presupuestos, a la atención integral a la población penitenciaria y carcelaria, en cumplimiento de las Sentencias de la Corte Constitucional  T-388 de 2013 y T-762 de 2015".

En el caso de la presente consulta, la Sala debe referirse a una parte del problema, como quedó dicho, el aumento de la planta de personal del INPEC, cuya solución no tiene la fuerza fundamental para superar el mencionado Estado de Cosas Inconstitucional.

La consulta se refiere al mecanismo para conseguir la viabilidad presupuestal de dicho aumento, y en consecuencia, la Sala entra a plantear algunas alternativas para que sean consideradas y evaluadas por el Ministro de Justicia y del Derecho con el fin de tomar una decisión frente a la problemática presentada.

2. Algunas alternativas de mecanismos de solución presupuestal para el aumento de la planta de personal del INPEC

a. Los estados de excepción previstos en la Constitución de 1991

La consulta indaga inicialmente sobre la existencia de un mecanismo excepcional jurídicamente válido para dar viabilidad presupuestal al aumento de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en cumplimiento de las Sentencias T-388 de 2013, T-195 y T-762 de 2015, mediante las cuales la Corte Constitucional declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario.

Al respecto se observa que la Constitución de 1991 contempla tres estados de excepción: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215), los cuales, como ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las Sentencias C-122 de 1997 y C-802 de 2002, entre otras, constituyen regímenes especiales diseñados para enfrentar situaciones de anormalidad que requieren de medidas extraordinarias por parte del Gobierno Nacional[38].

b. El estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública (artículo 215 C.P.).

1. Aspectos generales

La Constitución Política de 1991 regula de manera detallada y diferenciada las causas que originan cada estado de excepción, así como los requisitos formales y materiales para su declaración, las potestades que se pueden ejercer en cada caso y los controles políticos y jurídicos que salvaguardan su correcta utilización y la prevalencia del principio democrático.

En el caso particular de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública que ocupa a la Sala, la jurisprudencia ha recordado que es el resultado de la separación de los conceptos de orden público y político y de orden económico y social, introducido desde�la reforma constitucional de 1968 y que se mantuvo en la Constitución de 1991[39].

Así, para enfrentar situaciones de crisis diferentes a las previstas en los artículos 212 y 213 de la Constitución, el artículo 215 permite activar un estado de emergencia por hechos sobrevinientes que perturben gravemente el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad pública. Al respecto se ha indicado lo siguiente:

"La normalidad y el orden económico y social, no están pues excluidos de ser perjudicados o destruidos por el desorden. De hecho, los órganos de regulación y control, lo mismo que las normas, representan formas de relacionarse con el desorden a fin de excluirlo, evitarlo o corregirlo.

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Erróneamente se piensa que la supervivencia del sistema económico y social sea asunto que incumbe exclusivamente al estado de emergencia, como si durante la normalidad aquél estuviera exento de librar la misma batalla, y las autoridades competentes no tuvieran en sus manos una parte no desestimable de su destino y la responsabilidad consiguiente de obrar con diligencia y tino. Naturalmente, cuando el desorden amenaza de manera objetiva con superar niveles críticos poniendo en peligro factores esenciales de la convivencia, hasta el punto en que resulta incontrolable con base en los poderes ordinarios, deberá recurrirse a los poderes excepcionales." (Se resalta)

La declaración de esta emergencia habilita al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. La Constitución exige además que los decretos que se expidan en virtud de dicha declaratoria se refieran a materias directa y específicamente relacionadas con el estado de emergencia y aunque se pueden establecer nuevos tributos o modificar los existentes, estas medidas dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (ibídem).

En todo caso, la Constitución salvaguarda la potestad normativa del Congreso de la República al señalar que durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, "podrá derogar, modificar o adicionar los decretos de emergencia, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno" y que "en relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo." (Ibídem)

Como sucede para los demás estados de excepción, el artículo 215 Superior prevé que el Congreso de la República ejerza el control político de las medidas adoptadas, pudiéndose reunir por derecho propio si no es citado en el decreto que declara la emergencia. En virtud de este control político, el Congreso deberá (i) examinar el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y (ii) pronunciarse expresamente "sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas".

Igualmente, la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública está sometida a un control automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional (artículo 241-7 C.P). De manera particular el parágrafo del artículo 215 señala que el Gobierno debe enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere ese artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumple con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehende de oficio y en forma inmediata su conocimiento.

Este último control, como sucede frente a los demás estados de excepción, es integral y estricto[40] y de ahí que la declaratoria de un estado de emergencia de este tipo deba cumplir también los requisitos de forma y de fondo (materiales) exigidos en la Constitución y la ley, los cuales pasan a revisarse.

2. Requisitos para su declaratoria

La jurisprudencia ha reiterado que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública, debe cumplir de manera estricta los requisitos formales y materiales previstos en la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y el bloque de constitucionalidad[41].

Sobre los primeros basta señalar para efectos de la presente consulta que la declaratoria del estado de excepción del artículo 215 de la Constitución Política debe: (i) estar suscrita por el Presidente de la República y todos los ministros (artículo 215 C.P. y 46 de la Ley 137 de 1994); (ii) ser motivada (la Corte Constitucional exige que la motivación sea adecuada y suficiente y en algunos casos la ha considerado un requisito sustancial[42]); (iii) establecer claramente su duración y sujetarse al límite temporal previsto en la Constitución (periodos de hasta treinta días que sumados no excedan de noventa días en el año); (iv) determinar claramente el ámbito territorial de aplicación; (v) si no se hallare reunido, convocar al Congreso de la República; (vi) remitir la declaratoria de emergencia a la Corte Constitucional al día siguiente de su adopción para la revisión automática de constitucionalidad; y (vii) por mandato del artículo 16 de la Ley 137 de 1994, comunicar la decisión tanto al Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas como al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos.

En cuanto a los requisitos materiales o de fondo, la jurisprudencia[44] ha señalado que el decreto que declara el estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública debe cumplir un presupuesto fáctico y uno valorativo, cada uno sometido a juicios diferenciados, así:

-  Juicio de realidad de los hechos

- Juicio de identidad (que no respondan a los supuestos de otro estado de excepción)

- Juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos

1. Presupuesto fáctico

   (verificación objetiva)

- Juicio de gravedad de la afectación

- Juicio de insuficiencia de los medios ordinarios para conjurar la crisis y de necesidad de acudir a medidas extraordinarias

2. Presupuesto valorativo

(aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad)

La Sala se detendrá en estos presupuestos materiales, en la medida en que son los que debe constatar y valorar el Gobierno Nacional para determinar si procede o no la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el Sistema Penitenciario y Carcelario. No sobra reiterar que se trata de requisitos concurrentes y que el Gobierno Nacional debe examinarlos de manera estricta y detenida, además de dejar constancia de su valoración en un eventual decreto declaratorio del estado de excepción, dado el control político y de constitucionalidad al que estaría sometida una decisión de esa naturaleza, según se indicó.

3. Presupuestos materiales de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública.

3.1 Presupuesto Fáctico

En este presupuesto, el Gobierno Nacional deberá verificar la existencia de los hechos y su carácter sobreviniente, así como su diferencia con aquellos que dan lugar a la declaratoria de guerra exterior y de conmoción interior. Para tal efecto deberá tener en cuenta el tripe juicio de validez al que se encuentra sometido este presupuesto:

Juicio de realidad de los hechos

Según la Corte Constitucional el juicio de realidad consiste en la determinación de que los hechos que dan lugar a la declaratoria de emergencia "efectivamente existieron, es decir, que se generaron objetivamente en el mundo de los fenómenos reales".[45] Al respecto, se ha indicado que:

"El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar si los hechos invocados tuvieron�ocurrencia. Se tiene entonces que la metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos; por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de conmoción interior, en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima; empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en inconstitucional".[46]

Por tanto, para cumplir este requisito en el caso analizado, la Sala recomienda verificar y documentar los hechos que generan la crisis en el Sistema Penitenciario y Carcelario actual, de manera que en el caso de una eventual declaratoria del Estado de Emergencia se puedan aportar las pruebas que los acreditan.

Juicio de identidad de los hechos

En este juicio el Gobierno Nacional debe constatar que los hechos invocados como sustento de la declaratoria del estado de emergencia "efectivamente corresponden a aquéllos que la Constitución previó como detonantes específicos de esta modalidad de estado de excepción"[47] y que, por tanto, son "independientes y autónomos" de aquellos que dan lugar a los estados de excepción de los artículos 212 y 213 de la Constitución.

Sobre esta regla de identidad, la Corte Constitucional ha reiterado lo que señaló en la Sentencia C-004 de 1992:

"La Constitución de 1991 sumó a este último [el orden económico] los elementos de orden social y ecológico, con el ánimo de racionalizar y controlar más adecuadamente el ejercicio de los poderes de excepción, por lo cual los presupuestos fácticos para la declaratoria del Estado de Emergencia deben ser distintos a los de los otros estados de excepción: guerra exterior o conmoción interior. Esto obviamente no significa que no puedan existir relaciones entre los factores económicos, sociales y ecológicos y el orden político, pues, como ya lo ha establecido esta Corporación: 'no puede descartarse ab initio que la etiología última del estado de conmoción interior pueda residir en graves factores de tensión de orden económico o social. Por el contrario, parecería, si se revisa la historia, que ésta es la constante. Lo que interesa, para los efectos constitucionales, es la naturaleza de la causa inmediata de la perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario el insuceso que induce al estado de excepción"

Por tanto, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre el principio de identidad, el Gobierno deberá preguntarse si los hechos que causan la perturbación del orden público, social o ecológico en el Sistema Penitenciario y Carcelario, "no son asimilables a los actos de agresión o de guerra externa en que se basa el Estado de Guerra Exterior (Art. 212 de la C.P.), ni consisten en actos lesivos de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, que integran la noción de orden público del Estado de Conmoción Interior (Art. 213 de la C.P)"[49] Solo en el caso de que la respuesta sea negativa (no existe similitud), este requisito se entendería cumplido.

Juicio sobre el carácter sobreviniente de los hechos

El tercer juicio que debe superar el presupuesto fáctico es sobre el carácter sobreviniente de los hechos. Se trata de un requisito que se deriva directamente del artículo 215 de la Constitución Política, según el cual la declaratoria de emergencia procede cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social o ecológico o que constituyan grave calamidad púbica. Además, el artículo 2º de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción señala que las facultades excepcionales sólo pueden ser utilizadas cuando "circunstancia extraordinarias" hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado[50].

En este sentido, cuando la Corte Constitucional se ha referido al carácter sobreviniente de los hechos, lo ha asimilado a lo novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible[51]. Al respecto, al analizar el requisito de sobreviniencia en el caso de la declaratoria de emergencia por la crisis financiera de finales de los noventa, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

"El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y el virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al Ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la imposición de tributos."�

Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y�que no puedan enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al [...] estado de emergencia."[52]

De este modo el requisito de sobreviniencia exige que los hechos invocados tengan un carácter repentino, inesperado, imprevisto, anormal o extraordinario[53]. Así, los hechos que dan lugar al estado de emergencia "deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales."

En este sentido, la jurisprudencia ha advertido sobre la imposibilidad de acudir al estado de emergencia para afrontar problemas crónicos y estructurales:

"Una tradición jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales. Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta proceder a declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar, evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin."[55] (se resalta)

Lo anterior obliga a verificar entonces en el caso analizado que los hechos invocados sean imprevistos�y se aparten de lo común o natural"[56], de modo que no correspondan "a situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia normal y previsible".

Cabe advertir sin embargo, que lo anterior no significa en modo alguno que los problemas crónicos y estructurales que enfrenta el país "deban quedar huérfanos de consideración por parte de las autoridades", pues es obligación del Estado atenderlos y resolverlos a través de las potestades ordinarias de regulación e intervención que confiere la Constitución[58].  

Y también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha aclarado que la� agudización de problemas estructurales, así éstos obedezcan a una compleja patología y deban resolverse por los medios ordinarios de la democracia, "pueden no obstante manifestarse como perturbadoras del orden económico y social"[59], por lo que "la agravación rápida e inusitada" de un fenómeno estructural ya existente "puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal."   

Por todo lo anterior, frente a la exigencia constitucional de sobreviniencia, la Sala recomienda al Gobierno Nacional revisar si la crisis social y económica que enfrenta el Sistema Penitenciario y Carcelario obedece a situaciones imprevistas y extraordinarias o si a pesar de corresponder a problemas estructurales y crónicos, estos presentan una agravación anormal, rápida e inusitada que no puede afrontarse a través de las competencias ordinarias que establecen la Constitución y la ley. Solo si verifica alguna de estas hipótesis sería procedente acudir al artículo 215 Superior.

3.2 Presupuesto valorativo

En este presupuesto se debe verificar la gravedad de la afectación al orden económico social y ecológico y la imposibilidad de afrontar la crisis con los mecanismos normativos ordinarios que establece la Constitución. A diferencia del presupuesto fáctico, el presupuesto valorativo no está sometido a un examen objetivo sino de razonabilidad y proporcionalidad[61], tal como pasa a revisarse.

Juicio de gravedad de la afectación

El artículo 215 de la Constitución Política Superior exige que los hechos que motivan la declaratoria de un estado de emergencia constituyan una perturbación o amenaza de perturbación grave del orden social, económico o ecológico en todo o en parte del territorio nacional. Por tanto, la verificación que debe hacerse en este punto sobre la procedencia de la declaratoria de emergencia no recae sobre los hechos que producen la alteración del orden público (presupuesto fáctico), "sino sobre sus efectos, impactos y consecuencias en la sociedad colombiana en términos económicos, sociales o ecológicos."[62]

Según la jurisprudencia el parámetro para determinar la gravedad de la situación es el grado de afectación de los derechos de las personas, de modo que solo frente a perturbaciones de gran intensidad a tales derechos es posible acudir al estado de emergencia:

 "[L]os parámetros de medición de la perturbación y la calamidad pública o la amenaza de ellas son los derechos, específicamente, los derechos fundamentales, económicos, sociales y ambientales de los habitantes del país. La gravedad de la perturbación actual o eventual depende del alto grado de afectación de estos derechos subjetivos. Puede ser grande la magnitud o intensidad de unos hechos capaces de generar perturbaciones en el orden social; pero mientras su impacto en el goce de los derechos de la población no sea significativo, no podrá hablarse de una perturbación grave que amerite la declaración de la Emergencia. Así, el 'juicio de gravedad' de la perturbación o la calamidad pública -o de la amenaza de ella- ha de expresarse en la afectación significativa de los derechos a la vida, la integridad física, la subsistencia digna, al trabajo, la propiedad, la salud, la educación, la movilidad y circulación, el ambiente sano, etc."[63] (Paréntesis fuera de texto, se resalta)

Lo anterior es especialmente importante en el caso analizado, pues comporta para el Gobierno Nacional el deber de tener en cuenta el estado de los derechos de las personas privadas de la libertad y el grado de vulneración de sus necesidades fundamentales.

Asimismo, los hechos generadores del estado de emergencia, a más de ser graves, deben tener la capacidad de transgredir de manera inminente el orden económico, social o ecológico, esto es, "debe tener la virtualidad de atentar, de poner en serio peligro, de amenazar, de generar un riesgo para esos ámbitos de protección."[64]�Por tanto, los hechos que se invoquen deben representar "un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro potenciado por su inmediatez temporal".�

Ahora bien, a diferencia de los elementos fácticos de la declaratoria, sobre los que recae una verificación objetiva, el juicio de gravedad de la afectación es subjetivo e implica una valoración por parte del Presidente de la República de las circunstancias y de su impacto sobre el orden púbico, económico y social:

"Se trata de un 'juicio valorativo' porque la apreciación de la gravedad de una perturbación no consiste en la mera aproximación a los hechos. Presupone: (i) un concepto establecido de orden público económico, social y ecológico, a partir de la preexistencia de un orden jurídico determinado; y (ii)� unas valoraciones históricas sobre el criterio de normalidad y anormalidad� propio de la vida social en un tiempo y un lugar determinado. Y supone una definición sobre el nivel de bienestar y atención de que debe gozar la población, para efectos del diseño de medidas que deban adoptarse a través de los poderes de excepción (...) Cuando el Gobierno decreta un Estado de Emergencia, debe contar "con las exigencias y necesidades de la comunidad, [que] lo colocan en una posición privilegiada para determinar el advenimiento de la anormalidad y la adopción de las medidas idóneas para su conjuración"[29]. Esta valoración es indispensable para responderle a la sociedad ante la sobreviniencia de hechos generadores de perturbaciones del orden social."[66]

Si bien lo anterior supone que el Presidente de la República cuenta con un margen de apreciación (discrecionalidad política) sobre la gravedad de los hechos que originan la declaratoria de emergencia[67], esto no significa que su decisión pueda ser irrazonable o desproporcional, pues "tal potestad, en un Estado de Derecho, tiene los límites propios de la función pública: la inadmisibilidad de la actuación arbitraria o contraevidente".

En este sentido, la apreciación sobre la gravedad de los hechos generadores del estado de emergencia también es susceptible de control de constitucionalidad a partir del principio de interdicción de la arbitrariedad y de error manifiesto de apreciación:

"A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita determinar si fue arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico, social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación".[69]�

En virtud de lo anterior, para superar este juicio de gravedad en el asunto consultado, la Sala recomienda al Gobierno Nacional hacer una apreciación razonada de los hechos que a su juicio pudieran determinar la eventual declaración de emergencia, con el fin de establecer (i) su gravedad y (ii) el grado de afectación que producen sobre el orden económico, social o ecológico del Sistema Penitenciario y Carcelario. Si la afectación es grave y pone en peligro la estabilidad económica, social o ecológica de la ciudad, el requisito constitucional se entenderá cumplido.

Juicio de insuficiencia de las atribuciones ordinarias y de la necesidad de medidas extraordinarias

Si bien la Constitución Política no establece como requisito de procedibilidad de la emergencia social, económica y ecológica o por grave calamidad pública, que se verifique la insuficiencia de las atribuciones ordinarias del Estado, la jurisprudencia constitucional ha derivado dicha exigencia de los principios de necesidad (artículo 11) y proporcionalidad (artículo 13) de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción[70].

En este sentido, el juicio de necesidad, o también llamado por la jurisprudencia test de subsidiariedad, corresponde a la determinación de si "las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales resultan insuficientes para hacer frente a las circunstancias detonantes de la crisis, y por ende se hace necesario recurrir a las atribuciones extraordinarias propias de un estado de excepción constitucional."[71]

De este modo, sólo se puede acudir al estado de emergencia "cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no permitan conjurar la grave perturbación"[72] o, lo que es igual, cuando está acreditada "la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al mismo."

Según la jurisprudencia este test de subsidiariedad se debe aplicar en tres fases que la Sala recomienda seguir por el Gobierno Nacional en el asunto consultado: (i) verificar la existencia de medidas ordinarias; (ii) establecer si dichas medidas fueron utilizadas por el Estado; y (iii) determinar la insuficiencia de estas medidas para superar la crisis.[74]

Además, al igual que sucede con el juicio de gravedad, el juicio de necesidad o test de subsidiariedad también comporta una prohibición de arbitrariedad y desproporcionalidad, en la medida en que el margen de apreciación presidencial sobre la suficiencia de los medios ordinarios y la necesidad de acudir a potestades extraordinaria no es absoluto ni está por fuera del marco de la Constitución:

"El test de subsidiariedad se configura en las sentencias C-122 de 1999 y C-216 de 1999. Posteriormente, en la sentencia C-135 de 2009, este elemento material del análisis de las declaratorias pasa a denominarse "juicio de suficiencia de los poderes ordinarios de las autoridades estatales" pero sustancialmente sigue consistiendo en la verificación de la inexistencia de mecanismos ordinarios para hacerle frente a la situación que genera la perturbación o la amenaza. El juicio de suficiencia ha seguido aplicándose en todas las sentencias que analizan declaratorias de emergencia, incluidas las más recientes (C-254 de 2009, C-252 de 2009 y C-843 de 2010). Gracias a lo anterior, hay consenso frente al desarrollo del control del requisito de subsidiariedad, partiendo del punto de reconocer que la valoración de la suficiencia o insuficiencia de los mecanismos ordinarios al alcance del Estado le corresponde por al Presidente de la República. Dicha valoración, sin embargo y como ocurre con otros requisitos materiales, no puede ser absoluta ni arbitraria, 'ya que debe sujetarse al marco normativo de los estados de excepción, conformado por la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la Ley Estatutaria sobre los Estados de Excepción'[75]."

Por tanto, en el asunto consultado, para determinar la posibilidad de declarar el estado de emergencia económica, social o ecológica en el Sistema Penitenciario y Carcelario, la Sala recomienda al Gobierno Nacional estudiar también hasta qué punto las soluciones que se plantean a través del estado de emergencia no son superables mediante el uso de las herramientas jurídicas ordinarias a su disposición. Solamente si se concluye que los medios ordinarios se encuentran agotados y que el uso de potestades extraordinarias se torna imperioso, el requisito de necesidad estaría cumplido.

En conclusión, y por las razones expuestas en las consideraciones previas sobre la orden de la Corte para plantear una solución integral a la violación de los derechos fundamentales en los centros de reclusión, y ante los supuestos fácticos presentados, relacionados exclusivamente con el Estudio Técnico que plantea el aumento de la planta de personal del INPEC, la Sala no encuentra que estén acreditados los requisitos y presupuestos materiales y formales previstos  en la Constitución para la declaratoria del estado de emergencia económica y social o por lo menos no se evidencian en los documentos aportados y la información suministrada con la consulta. No obstante, cuando el Gobierno tenga estructurada la solución integral que demanda la Corte, deberá realizar los juicios de los presupuestos fáctico y valorativo y determinar si se cumplen los requisitos para la declaratoria del estado de emergencia económica y social.   

b. Alternativas frente a la restricción establecida por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000

1) La interpretación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000

La Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", dispone en el artículo 92 lo siguiente:

"Artículo 92. Control a gastos de personal. Durante los próximos cinco (5) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley, el crecimiento anual de los gastos de personal de las Entidades Públicas Nacionales no podrá superar en promedio el noventa por ciento (90%) de la meta de inflación esperada para cada año, según las proyecciones del Banco de la República. A partir del sexto año, estos gastos no podrán crecer en términos reales".

El artículo 92 es norma orgánica de presupuesto, de conformidad con el artículo 95 de la ley.

La Corte Constitucional, mediante el numeral Tercero de la parte resolutiva de la Sentencia C-540 del 22 de mayo de 2001, declaró exequibles las normas orgánicas comprendidas en la enumeración del artículo 95, "por las razones expuestas en la parte motiva y exclusivamente por el cargo de violación de los requisitos constitucionales para la aprobación de leyes orgánicas".

Sostuvo la Corte que dentro de una ley puede haber normas ordinarias y normas orgánicas, siempre y cuando estas últimas hayan sido aprobadas por la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara, conforme lo exige el artículo 151 de la Constitución. Manifestó la Corte lo siguiente:

"Una ley puede contener normas orgánicas y normas ordinarias siempre que atienda cuatro condiciones esenciales: 1ª. El respeto al principio de unidad de materia; 2ª. Que se cumplan los principios constitucionales generales que regulan el proceso legislativo, 3ª. Que se aplique el criterio de especialidad en la reserva de ley orgánica y, por lo tanto, puedan coexistir temas de leyes orgánicas siempre y cuando exista conexidad razonable entre ellos y no se presente una separación rígida en los temas regulados, y 4ª. Que la aprobación de las materias de ley orgánica se haga en cumplimiento de los requisitos especiales consagrados en el artículo 151 de la Constitución Política.

(...)

Las leyes orgánicas, además de cumplir las normas generales sobre el proceso legislativo, deben reunir cuatro condiciones o requisitos especiales que las diferencian de la legislación ordinaria: el fin de la ley, su contenido o aspecto material, la votación mínima aprobatoria y propósito del legislador al tramitar y aprobar el respectivo proyecto".

En síntesis, el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 tiene el carácter de norma orgánica de presupuesto.

Ahora bien, se observa que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el oficio dirigido al Ministro de Justicia y del Derecho y al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC[77], le da una interpretación al artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que la limitación del crecimiento anual de los gastos de personal se refiere únicamente a la entidad que solicita la viabilidad presupuestal.

En efecto, en dicho oficio la Dirección General del Presupuesto Público Nacional hizo el siguiente análisis sobre la planta de personal del INPEC y la gradualidad propuesta para su incremento:

"El costo a precios 2017 de la planta actual de 15.795 cargos es de $781 mil millones y el monto máximo de crecimiento permitido es de $740 mil millones, lo cual se explica porque en el año 2015, que se toma de base para el cálculo, es bajo porque no se tenían provistos la totalidad de los cargos en la entidad.

Consecuente con esta restricción los gastos de personal para la vigencia 2017 se programaron con base en el costo efectivo de la nómina certificada a febrero de 2016, es decir, el costo de los cargos realmente ocupados a esa fecha, ajustado con la inflación esperada para 2016.

Es decir que a precios de 2016 se requiere para los primeros seis (6) años, desde 2017, un promedio de $90 mil millones anuales adicionales, para los dos (2) años siguientes $70 mil millones y para los dos (2) años finales $50 mil millones. Lo anterior sin considerar el impacto en los gastos generales los cuales fueron previstos por la entidad en la suma de $160 mil millones para toda la planta propuesta".

La Sala respeta la interpretación anterior, pero disiente de ella, por cuanto considera que la norma del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 tiene otro alcance, el cual es el siguiente:

1. La interpretación de la norma corresponde a que el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 no se refiere a cada entidad, sino al promedio del crecimiento anual de los gastos de personal de las entidades públicas nacionales, ya que emplea la expresión "promedio", lo cual significa necesariamente que no  se refiere a una entidad sino a todas. Se debe entender que al mencionar la expresión "entidades públicas nacionales", está aludiendo a todas las que hacen parte del Presupuesto General de la Nación[78].

2. Los gastos a que se refiere la norma, "deben interpretarse como apropiaciones presupuestales", conforme lo estableció el Concepto No. 1437 del 11 de abril de 2001 emitido por el Director General del Presupuesto Nacional. Se entiende que las apropiaciones "son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva", de conformidad con el artículo 89 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto. Por consiguiente, el cálculo para determinar los gastos de personal debe realizarse sobre las apropiaciones incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, como lo expresa el citado Concepto, y no sería entonces sobre la ejecución presupuestal.

Cabe anotar que dicho Concepto se encuentra vigente en la medida en que no ha sido modificado o derogado[79].

En consecuencia, una alternativa sería aplicar este concepto e interpretación, con la finalidad de obtener la viabilidad presupuestal para el incremento de la planta de personal propuesto por el INPEC, de conformidad con la gradualidad planteada por este.

2) La modificación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000

Como se indicó, el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 establece lo siguiente:

"Artículo 92. Control a gastos de personal. Durante los próximos cinco (5) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley, el crecimiento anual de los gastos de personal de las Entidades Públicas Nacionales no podrá superar en promedio el noventa por ciento (90%) de la meta de inflación esperada para cada año, según las proyecciones del Banco de la República. A partir del sexto año, estos gastos no podrán crecer en términos reales".

Esta norma tuvo su efecto en la racionalización del gasto público nacional, en la medida en que limitó el crecimiento de los gastos de personal de las entidades públicas nacionales, pero data del año 2000 y se observa que luego de 17 años de aplicación, amerita una modificación que esté acorde con la realidad actual de la Administración Pública del país, y permita que las entidades desarrollen nuevos planes y programas y asuman nuevas competencias y funciones, de manera que para cumplirlas a cabalidad, puedan crecer también en relación con sus gastos de personal.

Se trata, como quedó dicho, de una norma orgánica de presupuesto y por consiguiente, tendría que ser modificada por una norma de igual rango legal, conforme lo establece el artículo 151 de la Constitución.

Precisamente, la Sala constata que en el pasado se han expedido normas legales que han modificado o suspendido en algunos aspectos el alcance del citado artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

Es así como, por ejemplo, la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014", es decir, el anterior al actual, estableció en el artículo 255 que durante los dos primeros años de vigencia de la ley, no se aplicaba la restricción presupuestal del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 a las entidades públicas nacionales. Dispuso esta norma lo siguiente:

"Artículo�255.�Restricción a los gastos de personal.�Durante los dos (2) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley[80] y para dar cumplimiento al presente Plan Nacional de Desarrollo, se exceptúan a (sic) las Entidades Públicas Nacionales de la aplicación de las restricciones previstas en el artículo�92�de la Ley 617 de 2000 en el crecimiento de los gastos de personal".

De igual manera, el artículo 367 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, "Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones", estableció lo siguiente:

"Artículo 367. La restricción en el crecimiento de los gastos de personal a que refiere el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 no le será aplicable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para el año 2017, para efectos de la modificación de la planta global de empleos".

En consecuencia, la Sala considera necesario que se analice la modificación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, para adecuarla a situaciones excepcionales de la Administración Pública, con los controles y requisitos que el Gobierno Nacional y el Congreso estimen pertinentes.

Para el caso específico, la modificación podría ser similar a la excepción contenida en el citado artículo 367 de la Ley 1819 de 2016 de la reforma tributaria, respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y para la vigencia de 2017 en cuanto a los límites temporales. En este sentido, podría analizarse una vigencia temporal de excepción aplicable al INPEC o por lo menos para atender una solución inmediata en cuanto a las necesidades de personal y con los requisitos de la ley orgánica.

3) La integralidad de un programa de inversión para superar el Estado de Cosas Inconstitucional, con inclusión del aumento de la planta de personal del INPEC

Como se aprecia en las Sentencias de tutela T-388 de 2013, T-195 de 2015 y T-762 de 2015 de la Corte Constitucional, hay un gran número de acciones que debe emprender el INPEC que constituyen en realidad, inversiones en el Sistema Penitenciario y Carcelario, de manera que el aumento de la planta de personal se podría considerar un componente de tales inversiones, en la medida en que estas requieren para su correcta ejecución, contar con el suficiente personal de custodia y vigilancia del Instituto. Al plantearse de esta forma, no se presentaría la restricción que establece el artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

Sería una aplicación del principio de programación integral que establece el artículo 17 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, en los siguientes términos:

"Artículo 17. Programación integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

Parágrafo.�El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución (L. 38/89, art. 13)".

Por otra parte, el Decreto 2170 del 27 de diciembre de 2016, sobre la liquidación del presupuesto para la vigencia fiscal de 2017, en las disposiciones generales, define los gastos de inversión en los siguientes términos:

"C- INVERSIÓN

Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social.

La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social.

Las inversiones que estén financiadas con recursos del crédito externo, para poder ejecutarse, deberán tener el recurso incorporado en el Presupuesto, tener aprobación de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y someterse a los procedimientos de contratación administrativa".

La alternativa que se propone a la consideración y ponderación del señor Ministro de Justicia y del Derecho, sería la de establecer un programa de inversión en el próximo Plan Nacional de Desarrollo, en el cual se contemplara el conjunto de medidas necesarias para superar el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, declarado por la Corte Constitucional, en el cual se contemple el aumento gradual de la planta de personal del INPEC.

Dicho aumento respondería a lo planteado por la consulta en el sentido de que "de acuerdo con el programa de generación de cupos 2017 de la USPEC, entre el año 2017 y 2018 se proyecta la entrega de 4080 cupos carcelarios a nivel nacional", por cuanto que si hay proyecciones de construcción de nuevos establecimientos de reclusión y de establecer más cupos carcelarios, se requiere que tal inversión venga acompañada de los recursos para los gastos de funcionamiento necesarios para cumplir las funciones de custodia y vigilancia de los reclusos.

Conviene señalar que esta solución sería transitoria, en la medida en que los gastos de funcionamiento inherentes al programa de inversión se mantienen mientras se encuentre vigente este programa, de acuerdo con el alcance del mismo, según las etapas que se le hayan fijado. Así por ejemplo, el programa de inversión para la construcción de centros de reclusión.

c) Alternativas para la obtención de recursos presupuestales destinados a la solución del Estado de Cosas Inconstitucional, incluido el aumento de la planta de personal del INPEC

1) La adición presupuestal por medio del Congreso

El artículo 79 del Decreto 111 del 15 de enero de 1996, "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto", establece lo siguiente:

"Artículo 79. Cuando durante la ejecución del Presupuesto General de la Nación se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones, para complementar las insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso o por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes (Ley 38 de 1989, art. 65)".

Como se aprecia, esta norma prevé las adiciones presupuestales con el fin, entre otros, de aumentar el monto de las apropiaciones insuficientes para determinado organismo o entidad.

Una alternativa que se podría considerar sería incorporar un artículo que estableciera el aumento de la apropiación necesaria para incrementar la planta de personal del INPEC en la proporción requerida para el presente año 2017, según la gradualidad propuesta por el INPEC, de acuerdo con el Estudio Técnico de Fortalecimiento de la Planta de Personal del INPEC, en el proyecto de ley Nos. 243 de 2017 – Cámara y 223 de 2017 – Senado, "Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017".

Este proyecto cursa actualmente en el Congreso de la República (Gaceta del Congreso No. 195 del 30 de marzo de 2017) y respecto de él ya se presentó ponencia para primer debate y fue aprobado por las Comisiones Económicas Conjuntas (Terceras y Cuartas) del Senado de la República y de la Cámara de Representantes (Gacetas del Congreso Nos. 340 y 341 del 16 de mayo de 2017 y Nos. 395 y 400 del 26 de mayo de 2017).

La Sala se permite sugerir al Gobierno Nacional, si lo considera pertinente, efectuar una revisión de la norma del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, pues se observa que no tiene ninguna flexibilidad y no armoniza con las situaciones excepcionales que se puedan presentar. Como se ha analizado en este concepto, frena el desarrollo de algunas entidades públicas y se hace más difícil una solución a necesidades inmediatas de gastos de personal, surgida de situaciones excepcionales.

2) La creación de un Fondo Cuenta

Otra alternativa que se expone a la consideración y valoración del señor Ministro de Justicia y del Derecho, es la posibilidad de crear mediante ley, un Fondo Cuenta, adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, sin personería jurídica ni planta de personal propia, manejado como un patrimonio autónomo, destinado a asumir los costos de las medidas ordenadas por la Corte Constitucional para superar el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país, y por ende, ir realizando un aumento gradual de la planta de personal del INPEC con observancia de la limitación establecida por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

Resulta oportuno anotar que el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 incluye como componente del Presupuesto General de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y el artículo 30 del mismo decreto, los define de la siguiente forma:

"Artículo 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225 de 1995, art. 27)". (Subraya la Sala).

Ahora bien, el Fondo Cuenta del INPEC podría recibir transferencias de la Nación, según la ley que lo creara.

Como se mencionó en el acápite A. 2., de las consideraciones de este concepto, en materia presupuestal, los gastos de funcionamiento se clasifican en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 2170 del 27 de diciembre de 2016, "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos". El mismo artículo 41 define las transferencias en los siguientes términos:

"3. TRANSFERENCIAS CORRIENTES

Son recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad social, cuando el órgano asume directamente la atención de la misma, La Dirección General del Presupuesto Público Nacional definirá en el Plan de Cuentas la desagregación a que haya lugar.

4. TRANSFERENCIAS DE CAPITAL

Corresponde a aportes a órganos y entidades para gastos de capital y la capitalización del ente receptor". (Subraya la Sala).

Como se advierte, se requeriría un mandato legal para que la Nación y otros órganos efectuaran transferencias de recursos al mencionado Fondo.

Ahora bien, dicho Fondo Cuenta recibiría tales transferencias excepcionales y podría destinar una parte de estas a la atención de gastos de personal del INPEC, conforme se hubiera determinado en su ley de creación.

Le correspondería al Gobierno Nacional determinar la viabilidad de la creación de un Fondo Cuenta, en los términos citados, en la medida en que exista un mandato legal, como requisito exigido por la norma, y con el grado de jerarquía suficiente, para utilizar los recursos propios de las transferencias corrientes, teniendo en cuenta además los antecedentes que existan sobre esta clase de fondos.

La Sala desea resaltar que el Fondo Cuenta del INPEC, en el evento en que se creara, estaría sujeto a los controles establecidos por la Constitución y la ley para esta clase de fondos públicos y los patrimonios autónomos, con la finalidad de asegurar un correcto y adecuado manejo de los recursos, además de tener el control administrativo o de tutela ejercido por el Ministro de Justicia y del Derecho, conforme al artículo 103 y siguientes de la Ley 489 de 1998.

3) La utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial (artículo 87 del Estatuto Orgánico del Presupuesto)

Tal como se mencionó en el acápite A.4. de las consideraciones de este concepto, el artículo 70 de la Ley 38 de 1989, compilado posteriormente en el artículo 87 del Decreto 111 de 1996, creó el Fondo de Compensación Interministerial, como un mecanismo para superar faltantes en el presupuesto de gastos de funcionamiento de las entidades, órganos y organismos que forman parte del Presupuesto General de la Nación, ocasionados por situaciones de "excepcional urgencia".

Conforme a la interpretación dada a dicha norma y a los condicionamientos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-442 de 2001, así como al desarrollo normativo realizado por el Congreso de la República mediante la Ley 718 de 2001, es claro que el Fondo de Compensación Interministerial es un mecanismo de ejecución presupuestal, del cual puede hacerse uso cuando se presente una situación que cumpla, simultáneamente, con los siguientes requisitos:

Que se registren faltantes en las apropiaciones incluidas previamente en la ley de presupuesto para cubrir gastos de funcionamiento durante una determinada vigencia fiscal.

Que tales faltantes hayan sido ocasionados por circunstancias calificadas como de excepcional urgencia por el Presidente  de la República y el Consejo de Ministros, las cuales, a su vez, deben obedecer a hechos sobrevinientes e imprevistos.  

Con respecto al primer requisito, vale la pena aclarar que el faltante se refiere, a nuestro juicio, a la insuficiencia o el déficit entre la suma de dinero apropiada en el presupuesto general de la Nación para cubrir los gastos de funcionamiento de una determinada entidad, órgano u organismo, en todos o en cualquiera de sus componentes (gastos de personal, gastos generales etc.), y la cantidad que se requiera para que dicha entidad, órgano u organismo opere normalmente, cumpliendo las funciones que la constitución, la ley y los decretos presidenciales le hayan asignado.

Se aclara lo anterior, porque podría pensarse que, por ejemplo, si una determinada entidad tiene asignado en su presupuesto de gastos de funcionamiento, para el rubro de "gastos de personal", la suma justa de dinero para pagar, durante el respectivo año fiscal, los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y demás obligaciones laborales de los empleados que conforman en ese momento su planta de personal, no tendría, entonces, un faltante en sus gastos de funcionamiento, por lo cual no podría solicitar recursos del Fondo de Compensación Interministerial.

Sin embargo, a juicio de la Sala, esta interpretación resultaría muy estrecha y no permitiría acudir, casi nunca, a dicho mecanismo de ejecución presupuestal, pues los presupuestos de gastos de funcionamiento de las entidades públicas se elaboran teniendo en cuenta su planta de personal actual y las demás condiciones actuales de funcionamiento (sedes, provisiones ordinarias, costos de servicios públicos domiciliarios etc.), lo que hace factible calcular, de forma casi exacta, los gastos de funcionamiento en que va a incurrir, si todas las condiciones que se tuvieron en cuenta se mantuvieran iguales.

Pero, ¿qué sucede cuando, durante el respectivo período fiscal, resulta evidente que la planta de personal, o las demás condiciones ordinarias de funcionamiento de la entidad, son claramente insuficientes para cumplir adecuadamente las funciones que la entidad tiene a su cargo, por algún hecho específico ocurrido durante el respectivo período, o por alguna situación que se haya agravado considerablemente?

La Sala estima que en ese caso también podría hablarse de "faltantes en gastos de funcionamiento... en apropiaciones incluidas previamente" en la respectiva ley de presupuesto, como lo exigen el artículo 87 del Decreto 111 de 1996 (con los condicionamientos impuestos por la Corte Constitucional) y el artículo 3º de la Ley 718 de 2001, pues el monto incorporado en las respectivas partidas de gastos de funcionamiento no permitiría que la entidad o el organismo respectivo funcionara adecuadamente y cumpliera los objetivos y funciones que se le hayan asignado.

Las sentencias que se ha comentado, en las que la Corte Constitucional declaró y reiteró el "Estado de Cosas Inconstitucional" en el Sistema Penitenciario y Carcelario, señalan expresamente que una de las causas de esta situación (no la única), es la insuficiencia del personal de guardias y del personal administrativo del INPEC, en relación con la cantidad de sitios de reclusión y, sobretodo, con la cantidad de internos que deben custodiar y atender. En esa medida, dichas providencias judiciales, en conjunto con el estudio técnico elaborado por el INPEC sobre la cantidad de guardias de prisiones y de empleados administrativos que deberían existir para que ese instituto pudiera cumplir con la misión que le ha sido asignada por la ley, respetando los derechos fundamentales de los internos y de los propios guardas, pone de manifiesto que existe un déficit o faltante en la cuantía de gastos incluida en la partida de gastos de funcionamiento del INPEC para el año en curso, específicamente en el rubro de gastos de personal.

Más difícil resulta determinar si se cumple, en el presente caso, el segundo requisito, consistente en que dicho faltante haya sido causado por hechos sobrevinientes e imprevistos ocurridos durante la respectiva vigencia fiscal.

En efecto, dado el carácter crónico y estructural de los hechos que llevaron a la Corte Constitucional a declarar el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, así como las fechas de las sentencias proferidas por la Corte (2013 y 2015), no sería posible considerar que esta crisis constituya, en sí misma, un hecho sobreviniente e imprevisto que haya acaecido durante la presente vigencia fiscal.

No obstante, como también lo ha advertido la Corte Constitucional en la jurisprudencia que ha emitido sobre los estados de excepción y, particularmente, sobre el estado de emergencia económica, la� agudización de problemas estructurales, así éstos obedezcan a una compleja patología y deban resolverse por los medios ordinarios de la democracia, "pueden no obstante manifestarse como perturbadoras del orden económico y social"[81], por lo que "la agravación rápida e inusitada" de un fenómeno estructural ya existente "puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal."   

La información suministrada en la consulta no permite determinar si una circunstancia de esta clase ha ocurrido o no, durante el presente año, en relación con la situación carcelaria y penitenciaria. Sin embargo, le corresponde al Gobierno Nacional, con base en la información y en la percepción directa que tenga sobre la evolución de dicha crisis, establecer si se ha presentado un agravamiento tan rápido, inopinado e importante de la situación que permitiera considerarla como un hecho sobreviniente e imprevisto. En este caso, el Presidente de la República y el Consejo de Ministros estarían en condiciones de calificarla como de "excepcional urgencia", para activar la utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial.

En todo caso, no sobra recordar que tal declaratoria no tiene el mismo grado de exigencia que ha sido establecido por la ley y por la jurisprudencia para declarar los estados de excepción, en particular, el estado de emergencia económica, dado que, a diferencia de los estados de excepción, la utilización de los recursos del Fondo de Compensación Ministerial no suspende el funcionamiento ordinario de las instituciones, ni modifica las competencias de las ramas y los órganos del poder público, ni afecta los derechos individuales o colectivos de las personas, sino que corresponde a un mecanismo de ejecución del presupuesto previsto y regulado en la ley, por lo que no debe aplicarse en este caso el principio de subsidiariedad, consistente en la necesidad de agotar los instrumentos o mecanismos ordinarios del ordenamiento jurídico, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-442 de 2001.

En todo caso, vale la pena recordar que la calificación de "excepcional urgencia", que exigen las normas para utilizar este mecanismo presupuestal, es competencia del Presidente de la República y del Consejo de Ministros, y debe quedar consignada, con su respectiva motivación, en un acto administrativo que es controlable por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

d. Consideraciones finales

Finalmente, ante la importancia del tema, la Sala desea reiterar cuatro breves consideraciones, para su eventual valoración por el Gobierno Nacional:

1) El concepto plantea varias alternativas jurídicas que puedan ayudar parcialmente en la solución de la situación excepcional presentada a su consideración, en especial, respecto de la restricción vigente en gastos de personal establecida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000. No obstante, a juicio de la Sala, resulta más acorde con la realidad de los hechos y con una solución directa, la necesaria modificación de la norma, válida como principio general, pero insuficiente para enfrentar situaciones urgentes y excepcionales que, en conjunto con otras omisiones, han determinado los fallos de tutela de la Corte Constitucional y las órdenes al Gobierno Nacional para solucionar las graves violaciones a los derechos fundamentales de los reclusos.

2) Es evidente que la solución del Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, declarado por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela mencionadas, no atañe exclusivamente al Ministerio de Justicia y del Derecho. Tal situación amerita una solución integral de parte del Gobierno Nacional, en especial del Presidente de la República y de sus Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social, como lo ha expresado la misma Corte en varias de las órdenes que se han citado en este concepto.

3) Dada la magnitud del problema descrito por la Corte Constitucional en las referidas sentencias de tutela, la Sala se permite sugerir al Gobierno Nacional que analice la actual situación de violación de los derechos fundamentales en los centros de reclusión y su correspondiente solución, mediante la realización de un Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES.

4) Por las mismas razones anteriores y para cumplir con las diferentes órdenes de la Corte Constitucional, se considera importante que el Gobierno Nacional incluya en el próximo Plan Nacional de Desarrollo, las estrategias y planes concretos que permitan dar una solución efectiva al Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario señalado por la Corte Constitucional.

1. LA SALA RESPONDE

""1. ¿Qué mecanismo excepcional es jurídicamente válido para habilitar un título de gasto que permita dar viabilidad a una adición presupuestal en el rubro de funcionamiento de gastos de personal, con el objetivo de aumentar la planta de personal del INPEC, en cumplimiento de las sentencias T-388 de 2013, T-762 de 2015 y T-151 de 2015 (sic, es T-195 de 2015), mediante las cuales se declara un Estado de Cosas Inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario?"

La Sala ha expuesto, en la parte considerativa, las siguientes alternativas cuya valoración corresponde al Gobierno Nacional:

1. El mecanismo excepcional de declaratoria del estado de emergencia económica y social, con las limitaciones que se presentan, a juicio de la Sala, conforme a la información suministrada.

2. Alternativas frente a la restricción establecida por el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en los términos expuestos:

a. La interpretación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

b. La modificación del artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

c. La integralidad de un programa de inversión para superar el Estado de Cosas Inconstitucional.

3. Alternativas de solución para la obtención de recursos presupuestales destinados a superar el Estado de Cosas Inconstitucional, incluido el aumento de la planta de personal del INPEC, en los términos expuestos:

a. La adición presupuestal por medio del Congreso.

b. La creación de un Fondo Cuenta.

c. La utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial (artículo 87 del Estatuto Orgánico del Presupuesto).

La Sala plantea todas estas alternativas a la consideración y evaluación del Gobierno Nacional, con la finalidad de superar el Estado de Cosas Inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario, incluido el aumento de la planta de personal del INPEC, con la gradualidad propuesta por este Instituto.

"2. ¿Puede en este caso darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto Ley 111 de 1996, al quedar en evidencia que es indispensable aumentar las apropiaciones presupuestales para ampliar la planta de personal del INPEC?"

En este caso se puede aplicar lo dispuesto por el artículo 79 del Decreto 111 de 1996, mediante una adición presupuestal que debe ser tramitada por el Congreso, conforme se expuso en la parte considerativa.

Lo anterior sin perjuicio de aplicar las normas orgánicas de presupuesto, en especial el artículo 92 de la Ley 617 de 2000.

Remítase al señor Ministro de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

      EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                       OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

            Presidente de la Sala                                      Consejero de Estado

 GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                 ÁLVARO NAMÉN VARGAS

              Consejero de Estado                                         Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] El numeral Tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-195 de 2015 dispuso lo siguiente:

[2] En cumplimiento del Auto del 23 de mayo de 2017, estos documentos, entre otros,  fueron aportados a la Sala mediante un CD-Rom, enviado con el oficio No. OFI17-0015581-OAJ-1500 del 25 de los mismos mes y año, del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho.  

[3] "Artículo 210. El Congreso establecerá las rentas nacionales y fijará los gastos de la Administración. En cada legislatura, y estrictamente de acuerdo con las reglas de la ley normativa, se expedirá el Presupuesto General de Rentas y Ley de Apropiaciones.

(...)". (Se destaca).  

[4] "Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto".

[5] "Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto".

[6] "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

[7] "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones".

[8] "Artículo 24. Autorízase al Gobierno Nacional para que pueda compilar las normas de esta ley, la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994, sin cambiar su redacción ni contenido, esta compilación será el Estatuto Orgánico de Presupuesto".

[9] "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".

[10] "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

[11] Corte Constitucional, sentencia C-753 del 30 de octubre de 2013, expediente D-9608.  

[12] "[6] AV C-132 de 2012. Definición tomada del artículo, titulado "Garantizar la sostenibilidad fiscal en la zona euro" del Banco Central Europeo".

[13] "[7] AV C-132 de 2012".

[14] A este respecto, la Corte concluyó en la citada sentencia C-753 de 2013:

"5.2.7. Conforme a lo anterior del Acto Legislativo 03 de 2011 se desprende que: 1) la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de las ramas del poder para hacer efectivos los derechos constitucionales y los fines esenciales del Estado, por consiguiente no tiene categoría de principio, valor ni derecho; 2) se trata de una herramienta que se subordina al cumplimiento de dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es decir que no es fin a si misma; 3) en todo caso, y por expresa disposición constitucional, el gasto social será prioritario; 4) no se pueden restringir o afectar so pretexto de aplicar el criterio de sostenibilidad fiscal, posiciones jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental; 5) la sostenibilidad fiscal debe interpretarse conforme al principio de progresividad, el cual, en todo caso, no puede emplearse para aplazar indefinidamente la ejecución de los derechos constitucionales". (Se resalta).

[15] "Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia".

[16] "Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura.

Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla".

[17] "Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

(...)

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

(...)". (Se subraya).

[18] Corte Constitucional, sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, expediente Nº P.E. 002.

[19] El texto que aparece entre paréntesis y sobre líneas punteadas, que corresponde al artículo 21 de la Ley 179 de 1994, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-023 del 23 de enero de 1996, referencia D- 909.

[20] Corte Constitucional, sentencia C-442 del 4 de mayo de 2001, expediente D-3216.

[21] "[22] Sobre la necesidad de motivar los actos discrecionales, confróntense las siguientes sentencias: SU- 250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-734 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa; Además, confróntese también, Concepto. Oct. 22 de 1975 Consejo de Estado, Sala consulta, (sic)".  

[22] "[23] López Garavito, Luis Fernando. PROGRAMACIÓN PRESUPUESTAL DE LA NACIÓN. Bogotá, Sección de publicaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1990".

[23] Sentencias C-252 de 2010 y C-670 de 2015. Si bien estos fallos hacen referencia al carácter sobreviniente de los hechos como uno de los presupuestos materiales para declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica o por grave calamidad pública, el carácter o calificación jurídica del hecho sobreviniente, resulta igualmente aplicable a los objetivos para la utilización de los recursos del Fondo de Compensación Interministerial.

[24] Sentencia C-252 de 2010.

[25] Sentencia C-122 de 1997.

[26] Sentencia C-122 de 1997.

[27] Sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010 y C-670 de 2015.

[28] El artículo 367 de la Ley 1819 de 2016, en forma expresa consagra que la restricción en el crecimiento de gastos establecida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 no le será aplicable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el año 2017.

[29] Nota de la Corte: Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Dijo la Corte respecto a la jurisprudencia anterior: "En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales  que tengan un carácter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y cuyas causas sean de naturaleza estructural - es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional."

[30] Nota de la Corte: Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); se resolvió, entre otras cosas: "Primero.- ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas inconstitucional en las prisiones al  Presidente de la República; a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes; a los presidentes de la Sala Penal de la Corte Suprema Justicia y de las Salas Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; al Fiscal General de la Nación; a los gobernadores y los alcaldes; a los presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; y a los personeros municipales."

[31] Nota de la Corte: Corte Constitucional, sentencia T-153 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Las órdenes, concretamente, fueron: "Tercero.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación elaborar, en un término de tres meses a partir de la notificación de esta sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales. La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de Nación ejercerán supervigilancia sobre este punto. Además, con el objeto de poder financiar  enteramente los gastos que demande la ejecución del plan de construcción y refacción carcelaria, el Gobierno deberá realizar de inmediato las diligencias necesarias para que en el presupuesto de la actual vigencia fiscal y de las sucesivas se incluyan las partidas requeridas. Igualmente, el Gobierno deberá adelantar los trámites requeridos a fin de que el mencionado plan de construcción y refacción carcelaria y los gastos que demande su ejecución sean incorporados dentro del Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones.  ||  Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC y al Departamento Nacional de Planeación, en cabeza de quien obre en cualquier tiempo como titular del Despacho o de la Dirección, la realización total del plan de construcción y refacción carcelaria en un término máximo de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones.  ||  Quinto.- ORDENAR al INPEC y al Ministerio de Justicia y del Derecho la suspensión inmediata de la ejecución del contrato de remodelación de las celdas de la Cárcel Distrital Modelo de Santafé de Bogotá.  ||  Sexto.- ORDENAR al INPEC que, en un término máximo de tres meses,  recluya en establecimientos especiales a los miembros de la Fuerza Pública que se encuentran privados de la libertad, con el objeto de garantizar su derecho a la vida y a la integridad personal.  ||  Séptimo.- ORDENAR al INPEC que, en un término máximo de cuatro años, separe completamente los internos sindicados de los condenados.  ||  Octavo.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que investigue la razón de la no asistencia de los jueces de penas y medidas de seguridad de Bogotá y Medellín a las cárceles Modelo y Bellavista.  ||  Noveno.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de Hacienda que tomen las medidas necesarias para solucionar las carencias de personal especializado en las prisiones y de la Guardia Penitenciaria.  ||  Décimo.- ORDENAR a los gobernadores y alcaldes, y a los presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales que tomen las medidas necesarias para cumplir con su obligación de crear y mantener centros de reclusión propios.  ||  Undécimo.- ORDENAR al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, y al Ministro de Justicia y del Derecho que, mientras se ejecutan las obras carcelarias ordenadas en esta sentencia, tomen las medidas necesarias para garantizar el orden público y el respeto de los derechos fundamentales de los internos en los establecimientos de reclusión del país."

[32] Nota de la Sala de Consulta: Resulta oportuno anotar en una de las tutelas acumuladas se planteó el tema de los "Derechos de la Guardia" (página 371 de la Sentencia T-388 de 2013) y se mencionó en relación con la situación en la Cárcel de Barrancabermeja, entre otros aspectos, el siguiente: "Es preocupante el escaso número de funcionarios de custodia y vigilancia del INPEC, en el establecimiento, frente al número de internos que deben custodiar, teniendo en cuenta que para 652 reclusos hay un total de 49 guardianes (...)" (Nota al pie No. 814 de la sentencia).

[33] Nota de la Corte: Dammert, Lucía & Zuñiga, Liza (2008) La cárcel: problemas y desafíos para las Américas. OEA & FLACSO-Chile. 2008 (p. 160). Se dice al respecto: "[...] para evitar situación extremas [de violencia] no sólo deben mejorar las condiciones de infraestructura de la cárcel, sino también la cantidad y calidad del personal, que actualmente cuenta con limitados niveles de formación especializada para la labor penitenciaria, y en algunos casos deben trabajar en una inferioridad numérica muy grande respecto de la cantidad de reclusos que tienen a cargo."

[34] Nota de la Corte: En este aspecto, es importante tener presente el parágrafo 3° del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014, "por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones", que preceptúa: "El Inpec, con el fin de garantizar la prestación del servicio de guardia y vigilancia al interior de los establecimientos, podrá vincular a quienes hubieren definido su situación militar como auxiliares del Inpec, previa la realización de cursos de complementación, salvo que hubieran sido amonestados en su ejercicio".

[35] Cabe anotar que el Estudio Técnico para el Fortalecimiento de la Planta de Personal del INPEC fue elaborado por este Instituto y aprobado por su Consejo Directivo el 25 de noviembre de 2015 y la orden dada al mencionado Comité Técnico es posterior, pues la Sentencia T-762 de 2015 es del 16 de diciembre de ese año.

[36] Sentencias T-388 de 2013, T-195 de 2015 y T-762 de 2015

[37] Resulta oportuno anotar que en algunos de los Decretos-Leyes para la implementación del Acuerdo de Paz, expedidos recientemente por el Gobierno Nacional, se citó el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, para su aplicación. Así, por ejemplo, el inciso segundo del artículo 5º del Decreto-Ley 897 del 29 de mayo de 2017, "Por el cual se modifica la estructura de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas y se dictan otras disposiciones", establece lo siguiente:

"Artículo 5º. Recursos del programa. (...)

Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, todos los gastos correspondientes a los cargos que se destinen al desempeño de actividades del programa de reincorporación económica y social del presente decreto, no pueden implicar un incremento en los costos actuales de la planta de personal de las entidades responsables de su ejecución.

(...)".  

[38] Cabe anotar que el artículo 168 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, modificado por el artículo 92 de  la Ley 1709 de 2014, prevé el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria por determinadas causales, pero se observa que como medida presupuestal establece solamente "los traslados presupuestales" por parte de los Directores del INPEC y la USPEC, es decir, cuando ya existen los recursos económicos, y la presente consulta se refiere a la necesidad de obtener el "certificado de viabilidad presupuestal" expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre el aumento de la planta de personal del INPEC, esto es, cuando la entidad todavía no cuenta con los recursos necesarios, conforme se ha explicado en el acápite A. 2., de las consideraciones de este concepto.

[39] Sentencia C-2011 de 2016.

[40] Sentencias C-156 y C-216 de 2011; igualmente Sentencia C-670 de 2015.

[41] Sentencia C-670 de 2015.

[42] Sentencia C-254 de 2009. En esta sentencia se consideró además que la falta de motivación es insubsanable y que "no puede ser suplida en el curso del juicio de constitucionalidad mediante el decreto y práctica de pruebas, ni con su referencia a esa declaratoria precedente en el Decreto ahora en revisión, toda vez que en la nueva declaratoria de estado de excepción, se imponía la enunciación siquiera concisa de los hechos y las razones de las ´diversas manifestaciones sociales´ que habían sobrevenido adicionalmente, con ocasión de la continuada o acrecentada captación ilegal de recursos del público".

[43] Sentencias C-216 de 2011 y C-670 de 2015.

[44] Ver por todas, Sentencia C-670 de 2015.

[45] Sentencia C-670 de 2015.

[46] Sentencia C-135 de 2009, reiterada en Sentencia C-156 de 2011.

[47] Sentencia C-670 de 2015.

[48] Sentencia C-216 de 2011.

[49] Sentencia C-216 de 2011.

[50] Sentencia C-251 de 2010: "...de la interpretación sistemática de los artículos 215 superior y 2º de la LEEE, se observa que los hechos invocados en la declaratoria del estado de emergencia deben tener una doble calificación, esto es, de sobrevinientes y extraordinarios."

[51] Sentencia C-252 de 2010.

[52] Sentencia C-122 de 1997.

[53] Sentencia C-670 de 2015.

[54] Sentencia C-216 de 1999, reiterada en Sentencia C.670 de 2015.

[55] Sentencia C-252 de 2010. Ver también Sentencia C-122 de 1997: "La abundancia y gravedad de los problemas estructurales que gravitan sobre la sociedad colombiana es tal que, con razón, se ha denominado la actual situación, que es la misma del pasado reciente, "anormalidad-normal". No obstante esa calificación, la mera invocación de un problema estructural, no autoriza la declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser gobernado de manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la democracia. En esta hora, por el contrario, el sentido de la democracia no es otro distinto que el de resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que, por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles término."

[56] Sentencia C-135 de 2009.

[57] Sentencia C.670 de 2015.

[58] Sentencia C-122 de 1997.

[59] Sentencia C-122 de 1997.

[60] Ver Sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010 y C-670 de 2015.

[61] Entre otras, Sentencias C-802 de 2002, C-216 de 2011 y C-670 de 2015.

[62] Sentencia C-670 de 2015.

[63] Sentencia C-156 de 2011, reiterada en Sentencia C-670 de 2015.

[64] Sentencia C-802 de 2002.

[65] Ibídem.

[66] Sentencia C-670 de 2015.

[67] Sentencia C-802 de 2002. Igualmente Sentencia C-156 de 2011: "El entendimiento del 'juicio de gravedad' de la perturbación actual o inminente del orden económico, social o ecológico, como un examen con un alto componente valorativo, tiene una consecuencia central: la admisión de un margen importante de apreciación de tal gravedad, en cabeza de la autoridad pública, que dispone de la información necesaria para evaluar la dimensión de la perturbación,� encargada de velar por la vigencia del orden económico, social y ecológico y la protección de los derechos de todos los habitantes, vale decir, el Jefe del Ejecutivo nacional."

[68] Sentencia C-156 de 2011.

[69] Sentencia C-135 de 2009. Ver también Sentencia C-802 de 2002: "En otros términos:�El compromiso jurídico del Presidente de la República en punto de la apreciación de la alteración del orden público es no forzar la naturaleza del presupuesto fáctico para atribuirle implicaciones que no tiene.� Por ello, la determinación de si esa apreciación es arbitraria o de si en ella se incurrió en error manifiesto es la herramienta metodológica que debe utilizar el juez constitucional para determinar si el presupuesto valorativo de la declaratoria del estado de excepción concurre y si en razón de él tal declaratoria es compatible con la Carta Política."

[70] Sentencias C-254 de 2009, C-252 de 2010 y  C-670 de 2015, entre otras.

[71] Sentencia C-670 de 2015.

[72] Sentencia C-135 de 2009.

[73] Sentencia C-252 de 2010.

[74] Sentencia C-156 de 2011, reiterada en Sentencia C-670 de 2015.

[75] Sentencia C-135 de 2009.

[76] Sentencia C-156 de 2011. Ver igualmente Sentencia C-670 de 2015.

[77] Oficio No. EXT16-0038419 del 4 de octubre de 2016, por medio del cual la Dirección General de Presupuesto Público Nacional manifiesta que no es posible "expedir viabilidad presupuestal a la modificación de la planta de personal del INPEC, para crear 16.520 cargos a nivel Nacional, con la gradualidad propuesta".

[78] Aunque se relaciona con los gastos generales, no los gastos de personal, existe un antecedente de rango constitucional, de que las medidas de restricción de gastos no se refieren a entidad por entidad sino al conjunto de entidades públicas del presupuesto general de la Nación, que es donde se aprecia el efecto de la medida de reducción en el gasto público nacional. Es el Parágrafo Transitorio del artículo 347 de la Constitución, incorporado por el Acto Legislativo No. 1 de 2001, el cual estableció lo siguiente:

"Parágrafo transitorio. Adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2001. Durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 el monto total de las apropiaciones autorizadas por la ley anual de presupuesto para gastos generales, diferentes de los destinados al pago de pensiones, salud, gastos de defensa, servicios personales, al Sistema General de Participaciones y a otras transferencias que señale la ley, no podrá incrementarse de un año a otro, en un porcentaje superior al de la tasa de inflación causada para cada uno de ellos, más el uno punto cinco por ciento (1.5%).

La restricción al monto de las apropiaciones, no se aplicará a las necesarias para atender gastos decretados con las facultades de los Estados de Excepción".  

[79] El Director General del Presupuesto Público Nacional tiene la facultad de emitir conceptos jurídicos ante requerimiento o solicitud. En efecto, el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público", en su artículo 28 prevé lo siguiente:

"Artículo 28. Dirección General del Presupuesto Público Nacional. <Artículo modificado por el artículo 6 del Decreto 2384 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Son funciones de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional las siguientes:

(...)

22. Emitir los conceptos jurídicos que le sean requeridos y atender los asuntos legales relacionados con las funciones asignadas a la dependencia, en coordinación con la Oficina Asesora de Jurídica, cuando así se requiera.

(...)".

Cabe anotar que esta norma no fue incorporada al Decreto 1068 del 26 de mayo de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público", porque no se trata de una norma reglamentaria sino de una referente a funciones.

[80] El artículo 276 dispuso que la Ley 1450 de 2011 entraba a regir a partir de la fecha de su publicación, la cual ocurrió el 16 de junio de 2011 (Diario Oficial No. 48.102).

[81] "[33] Sentencia C-122 de 1997".

[82] "[34] Ver Sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010 y C-670 de 2015".