Puede realizar búsquedas exactas dentro de este documento, ingrese el texto a buscar en la siguiente casilla:
FORTIFICACION DE LA HARINA DE TRIGO – Regulación / HARINA DE TRIGO FORTIFICADA – Condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control / DECRETO 1944 DE 1996 SOBRE FORTIFICACION DE HARINA DE TRIGO – No es un reglamento técnico
En el Documento Conpes DNP-2847 UDS-DISAL del 29 de mayo de 1996, del Departamento Nacional de Planeación, titulado "Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005", luego de exponer los antecedentes, el diagnóstico sobre la malnutrición en Colombia, se establece el Plan con sus objetivos, metas, líneas de acción, financiación y recomendaciones. Dentro de las ocho (8) líneas de acción se encuentra la de "Prevención y control de las deficiencias de micronutrientes, especialmente Vitamina A, Hierro y Yodo", en la cual se adoptan tres (3) medidas, con la participación de los sectores público y privado, para prevenir y controlar estas deficiencias. Una de ellas es la "Fortificación de alimentos de consumo básico". (...) En desarrollo del mencionado Plan, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1944 del 28 de octubre de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", el cual constituye un decreto reglamentario en la medida en que fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. (...) Los artículos 3º, 4º, 5º y 6º del Decreto 1944 establecen, respectivamente, algunas definiciones, las cantidades mínimas de micronutrientes por cada kilogramo de harina, la forma de adición de los micronutrientes y las formas químicas de estos. El artículo 7º del referido decreto asigna la competencia técnica al Ministerio de Salud para modificar los micronutrientes, las formas químicas de los mismos y las cantidades de fortificación, conforme a los avances de los conocimientos científicos sobre el tema. El artículo 8º dispone que la responsabilidad de la fortificación de la harina de trigo con los micronutrientes es de los industriales fabricantes de la misma y de productos alimenticios en los cuales se utilice esta materia prima. (...) La Sala observa que el Decreto 1944 de 1996 invoca como facultades específicas para su expedición, las conferidas al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, referente a la potestad reglamentaria, lo cual le da el carácter de decreto reglamentario. (...) Ahora bien, el Decreto 1944 de 1996, aunque menciona en el octavo considerando los artículos 4º y 9º del Decreto 1112 de 1996 para señalar que establecen "los procedimientos para la expedición de reglamentos con carácter urgente" y en el noveno considerando indica que el reglamento contenido en el decreto "es de carácter urgente" por el impacto en la salud pública, no constituye un Reglamento Técnico, de acuerdo con las condiciones fijadas por el citado Decreto 1112 de 1996. (...) El artículo 8º del Decreto 1112 de 1996 dispone lo siguiente: "Artículo 8. De la expedición de Reglamentos Técnicos. Las entidades facultadas para la expedición de Reglamentos Técnicos, solo podrán expedirlos con base en una norma técnica colombiana oficial obligatoria". Como se advierte, esta norma exige como requisito sine qua non que los Reglamentos Técnicos que sean expedidos, deben tener como base una norma técnica colombiana oficial obligatoria. Esta norma general tiene una variación en el caso de los Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia que regula el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996, arriba transcrito, según el cual, esta clase de Reglamentos Técnicos "se podrán basar en una norma técnica colombiana o en su defecto, en una norma técnica internacional emitida por un organismo reconocido, en caso de no existir norma técnica colombiana oficial obligatoria". En el caso del Decreto 1944 de 1996 no se encuentra en su texto alguna disposición que establezca que el mismo se basa en una determinada norma técnica colombiana o, en ausencia de esta, en una específica norma técnica internacional, razón por la cual no constituye propiamente un Reglamento Técnico de Carácter Urgente. (...) La Sala observa que si el Reglamento Técnico de Carácter Urgente no se basa en una norma técnica colombiana o a falta de esta, en una internacional, conforme a dicho artículo 9º, no puede constituir un Reglamento Técnico en los términos del Decreto 1112 de 1996 y por tanto, no pueden tener aplicación las consecuencias de pérdida de vigencia previstas en el mencionado artículo. (...) Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Decreto 1944 de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", se encuentra vigente dado que se trata de un decreto reglamentario del Título V de la Ley 9ª de 1979, expedido en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, que no ha sido derogado por una ley u otro decreto, ni anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1944 DE 1996
MEDIDAS DE NORMALIZACIÓN Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACION DE LA CONFORMIDAD – Regulación
El Decreto 1112 del 24 de junio de 1996, "Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia", fue expedido en desarrollo de las Leyes 155 de 1959, 170 y 172 de 1994 y de la Decisión 376 de 1995 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en ejercicio de las facultades otorgadas por los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, lo cual indica claramente su carácter de decreto reglamentario.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1112 DE 1996
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00142-00(2311)
Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
El Ministro de Salud y Protección Social formula a la Sala una consulta acerca del Decreto 1944 de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", respecto del cual han surgido diversas interpretaciones en torno a su vigencia.
ANTECEDENTES
El Ministro de Salud y Protección Social expone los siguientes antecedentes y consideraciones sobre el asunto, que se complementan con las normas citadas:
1. Contexto del Decreto 1944 de 1996 que presenta el Ministerio de Salud y Protección Social
Con la finalidad de prevenir la desnutrición en el país, el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido una estrategia de fortificación de productos, la cual la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación – FAO, define como: "la adición de uno o más nutrientes a un alimento a fin de mejorar su calidad para las personas que lo consumen, en general, con el objeto de reducir o controlar una carencia de nutrientes"[1].
El Ministro señala que tal estrategia "consiste en la adición de nutrientes a un alimento de alto consumo en la población, para mejorar su calidad nutricional y reducir problemas de salud pública; en especial, se adicionan vitaminas y minerales que son comúnmente deficientes en la dieta de las personas de una comunidad o país, tales como Hierro, Calcio, Ácido Fólico, Niacina, Riboflavina, Tiamina, principalmente".
Agrega que en respuesta a los compromisos de la Cumbre Mundial sobre Alimentación y del Plan de Acción para la Nutrición, nuestro país diseñó e implementó el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996 – 2005, el cual fue aprobado por medio del Documento Conpes 2847 de 1996.
Este definió ocho (8) Líneas de Acción, en las cuales la tercera comprende la denominada: 'Prevención y Control de las Deficiencias de Micronutrientes; Yodo, Hierro y Vitamina A', cuyos objetivos planteados fueron:
a) Mejorar la producción y el consumo de alimentos de alto valor biológico.
b) Fortificar alimentos de consumo masivo y suplementación con micronutrientes como medida de prevención y tratamiento, dando continuidad a la producción de bienestarina y a la vigilancia y control de la sal yodada.
Adicionalmente, se propuso la fortificación de la harina de trigo y de otros alimentos de consumo masivo.
2. Consideraciones del Ministerio de Salud y Protección Social
Teniendo en cuenta el contexto anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1944 del 28 de octubre de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control".
Dentro de sus considerandos, el Gobierno señaló en el octavo y el noveno lo siguiente:
Octavo considerando: "Que el Decreto 1112 del 24 de junio de 1996, en sus artículos 4º y 9º establece los procedimientos para la expedición de reglamentos con carácter urgente;".
Noveno y último considerando: "Que el presente reglamento de acuerdo con el impacto en la salud pública es de carácter urgente.".
Como se observa, estos considerandos citan los artículos 4º y 9º del Decreto 1112 del 24 de junio de 1996[2], "Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia".
El parágrafo 2º del artículo 4º y el artículo 9º establecen el procedimiento para la expedición de los reglamentos técnicos de carácter urgente. Disponen estos artículos lo siguiente:
"Artículo 4. Notificaciones. Las entidades competentes, deberán notificar al Sistema los proyectos de Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad que pretendan expedir, para que éste a su vez notifique lo pertinente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, a más tardar diez (10) días después, contados a partir de la recepción de la notificación en la Secretaría Técnica de que trata el artículo 2.
Las entidades no podrán disponer la entrada en vigencia de la medida proyectada antes de sesenta y cinco (65) días, contados a partir de la fecha de la notificación oficial al órgano competente del acuerdo internacional correspondiente, fecha que deberá ser informada por el Sistema.
Una vez expedida la medida definitiva, deberá ser nuevamente notificada al Sistema, para ser notificada nuevamente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales.
Parágrafo 1. Los proyectos de Normas Técnicas propuestas para la oficialización de obligatoriedad ante el Consejo Nacional de Normas y Calidades y los Reglamentos Técnicos que no surtan el trámite establecido en este Decreto, no podrán entrar en vigencia.
Parágrafo 2. Las entidades competentes que expidan Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del presente Decreto, deberán notificarlos al Sistema dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición, para poder dar cumplimiento a lo establecido, para estos casos, en los acuerdos comerciales internacionales. (Negrillas del Ministerio consultante).
Parágrafo 3. Las entidades competentes, a las que se refiere el presente artículo, remitirán sus notificaciones al Sistema siguiendo los lineamientos y formatos que para tal efecto éste suministrará".
"Artículo 9. De la expedición de Reglamentos con Carácter Urgente. Si se presentan o amenazaran presentarse problemas urgentes de seguridad, sanidad, protección del medio ambiente o seguridad nacional, se podrán expedir Reglamentos Técnicos con Carácter Urgente o de Emergencia. Dichos reglamentos técnicos se podrán basar en una Norma Técnica Colombiana o en su defecto, en una Norma Técnica Internacional emitida por un organismo reconocido, en caso de no existir Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria.
Si transcurridos doce (12) meses después de la expedición y notificación al Sistema del Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia, que se ha basado en una Norma Técnica Colombiana, esta norma técnica no se ha oficializado como Norma Técnica Oficial Obligatoria, el Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia perderá su vigencia.
Si transcurridos doce (12) meses después de su expedición y notificación al Sistema del Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia, no se ha adoptado o adaptado la Norma Técnica Internacional base del mismo como Norma Técnica Colombiana y oficializada la misma como Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria, el Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia perderá su vigencia".
A continuación de la cita de estas normas, el Ministro menciona la causa de las dos interpretaciones que se han presentado al interior del Ministerio, en esta forma:
"Teniendo en cuenta las obligaciones que de tales disposiciones se desprendían, en relación con la expedición de reglamentos técnicos y al no existir certeza acerca de haberse efectuado la notificación al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, en el marco de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 1112 de 1996, ni haberse adoptado la Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria, surgen para este Ministerio, dos posturas o planteamientos, en torno a la vigencia del Decreto 1944 de 1996, ...".
Luego el Ministro expone las dos interpretaciones en estos términos:
a. Primera interpretación:
"El Decreto 1944 de 1996, no está vigente, además atendiendo a lo previsto en su artículo 9, sólo mantuvo su vigencia hasta el año 1997".
Esta interpretación se plantea para el Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en el contenido del mismo Decreto 1944 de 1996, así:
1) Como se desprende del Decreto 1944 de 1996, se trató de una medida de urgencia regulada por el Decreto 1112 del mismo año, "sin que se tenga claridad sobre su notificación al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad".
2) Para que el Decreto 1944 de 1996 extendiera su vigencia, era necesario surtir el procedimiento previsto en el artículo 9 del Decreto 1112 y por tanto, "la consecuencia jurídica de la no adopción o adaptación de la norma técnica conduce a la pérdida de vigencia de la disposición, para el caso, a partir de 1997".
b. Segunda interpretación:
"Las medidas previstas en el Decreto 1944 de 1996, no han perdido su vigencia".
Esta interpretación se sustenta al interior del Ministerio de Salud y Protección Social, en los siguientes argumentos:
1) El Decreto 1944 de 1996 constituye una medida de salud pública, que no era transitoria como se desprende del artículo 12 que otorgaba un plazo de ocho (8) meses a los industriales para dar cumplimiento a la norma.
Limitar la vigencia del decreto a un (1) año, haría inocua la estrategia de la fortificación de la harina de trigo, la cual no tendría efectos útiles y duraderos, lo cual sería contrario al propósito de ese decreto.
2) El Decreto 1944 de 1996 se adoptó dentro del marco previsto en el artículo 12 de la Ley 170 de 1994, aprobatoria del Acuerdo que estableció la Organización Mundial de Comercio – OMC, en el cual se indica un trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros.
Disponen los numerales pertinentes lo siguiente:
"Trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros:
12.1 Los Miembros otorgarán a los países en desarrollo Miembros del presente Acuerdo un trato diferenciado y más favorable, tanto en virtud de las disposiciones siguientes como de las demás disposiciones pertinentes contenidas en otros artículos del presente Acuerdo.
(...)
12.4 Los Miembros admiten que, aunque puedan existir normas, guías o recomendaciones internacionales, los países en desarrollo Miembros, dadas sus condiciones tecnológicas y socioeconómicas particulares, adopten determinados reglamentos técnicos, normas o procedimientos de evaluación de la conformidad encaminados a preservar la tecnología y los métodos y procesos de producción autóctonos y compatibles con sus necesidades de desarrollo. Los Miembros reconocen por tanto que no debe esperarse de los países en desarrollo Miembros que utilicen como base de sus reglamentos técnicos o normas, incluidos los métodos de prueba, normas internacionales inadecuadas a sus necesidades en materia de desarrollo, finanzas y comercio (...)".
Señala el Ministerio que de acuerdo con la norma transcrita, los países en desarrollo como Colombia pueden adoptar regulaciones en razón de sus condiciones particulares tecnológicas y socioeconómicas, que fue lo que ocurrió con la medida de fortificación de la harina de trigo, la cual se asumió en virtud del diagnóstico de la situación nutricional expuesta en el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005.
3) La medida de fortificación de la harina de trigo no se habría podido sustentar, conforme lo establece el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996, en una norma técnica colombiana o internacional, "toda vez que la misma tuvo como fundamento el diagnóstico consignado en el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005".
Nuestro país está adelantando una política nutricional a largo plazo, por lo cual "podría concluirse que la vigencia del Decreto 1944 de 1996 se extendió en el tiempo, pues además las situaciones que llevaron a tomarla, persisten".
Agrega que el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996 no advierte qué sucede cuando no existe una norma técnica nacional o internacional, de forma tal que no sería posible considerar los efectos de pérdida de vigencia del Decreto 1944 del mismo año.
4) El consultante expresa que la notificación es un mecanismo de control y publicidad de las actuaciones de los países frente al comercio internacional, pero que debe prevalecer el propósito de protección de la salud pública, de una medida tomada por un país dentro de las normas de dicho comercio, las cuales admiten tratamientos diferenciales y justifican ese tipo de medidas.
5) El Decreto 1944 de 1996 materializa el principio del interés superior de los menores de edad y su protección, ya que garantiza un nivel nutricional accesible a todas las familias y no solo para determinados niveles sociales.
Por último, manifiesta que tanto las autoridades sanitarias como los particulares, han actuado bajo la convicción de que la medida de fortificación de la harina de trigo, dispuesta por el Decreto 1944 de 1996 se encuentra vigente y ha sido aplicada desde su expedición.
En base a lo expuesto y ante las divergencias interpretativas, el Ministro de Salud y Protección Social formula la siguiente
Pregunta:
"1. ¿A la fecha puede considerarse vigente y por ello aplicable el Decreto 1944 de 1996?".
II. CONSIDERACIONES
Para dar respuesta al interrogante formulado por el Ministro de Salud y Protección Social, la Sala se ocupará de los siguientes puntos: i) el Decreto 1944 de 1996, sobre la fortificación de la harina de trigo y sus condiciones de comercialización, ii) el contenido del Decreto 1112 de 1996, creador del Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad y reglamentario de la expedición de los Reglamentos Técnicos, iii) el análisis de que el Decreto 1944 de 1996 no constituye un Reglamento Técnico en los términos del Decreto 1112 de 1996.
A. El Decreto 1944 de 1996 sobre la fortificación de la harina de trigo y el establecimiento de las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control
En el Documento Conpes DNP-2847 UDS-DISAL del 29 de mayo de 1996, del Departamento Nacional de Planeación, titulado "Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005", luego de exponer los antecedentes, el diagnóstico sobre la malnutrición en Colombia, se establece el Plan con sus objetivos, metas, líneas de acción, financiación y recomendaciones.
Dentro de las ocho (8) líneas de acción se encuentra la de "Prevención y control de las deficiencias de micronutrientes, especialmente Vitamina A, Hierro y Yodo", en la cual se adoptan tres (3) medidas, con la participación de los sectores público y privado, para prevenir y controlar estas deficiencias. Una de ellas es la "Fortificación de alimentos de consumo básico", que, en cuanto se refiere específicamente a la harina de trigo, dice lo siguiente:
"Para iniciar la fortificación de alimentos de consumo básico en el país, se impulsarán iniciativas como la de la Federación Nacional de Molineros, para fortificar la harina de trigo con hierro y complejo B entre otros micronutrientes"[3].
En desarrollo del mencionado Plan, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1944 del 28 de octubre de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", el cual constituye un decreto reglamentario en la medida en que fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución[4].
Este decreto menciona dentro de sus considerandos los siguientes:
"(...)
(Tercero) Que en la Cumbre Mundial en favor de la Infancia convocada por las Naciones Unidas en 1990, en la cual participaron 159 países entre ellos, Colombia, se establecieron los compromisos de los países para erradicar las deficiencias de micronutrientes en sus poblaciones;
(Cuarto) Que después en la Conferencia Internacional de Nutrición realizada en Roma en 1992, los representantes de prácticamente todos los países del mundo incluyendo a Colombia, firmaron la Declaración Mundial y Plan de Acción en Nutrición en la cual se ratificó la determinación de eliminar el hambre y todas las formas de desnutrición;
(Quinto) Que el documento Conpes 2847 y las líneas de acción que conforman el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005 fijan como una política la Prevención y Control de las deficiencias de micronutrientes, a través de la fortificación de alimentos de consumo básico;
(Sexto) Que la harina de trigo es uno de los insumos más importantes para la fabricación de alimentos básicos en la dieta colombiana, como son los productos de panadería, pastelería, galletas, pastas alimenticias y otros;
(Séptimo) Que es necesario reglamentar la fortificación de la harina de trigo con micronutrientes deficientes en la dieta colombiana;
(Octavo) Que el decreto 1112 del 24 de junio de 1996, en sus artículos 4º y 9º establece los procedimientos para la expedición de reglamentos con carácter urgente;
(Noveno y último) Que el presente reglamento de acuerdo con el impacto en la salud pública es de carácter urgente.".
El Decreto 1944 de 1996 después de la expresión "Decreta", contiene la siguiente frase: "Expedir el reglamento de fortificación de la harina de trigo para consumo en Colombia" (obsérvese que no dice "el reglamento técnico") y a continuación, los dos primeros artículos que adoptan la medida en los siguientes términos:
"Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente reglamento se aplican a la harina de trigo que se comercializa en el territorio nacional para la venta directa al consumidor, como para la fabricación de productos de panadería, pastelería, galletería, pastas alimenticias, y otros".
"Artículo 2º. Obligatoriedad de fortificación. La harina de trigo que se comercializa en el territorio nacional deberá estar fortificada con vitamina B1, vitamina B2, niacina, ácido fólico y hierro.
Parágrafo. La adición de calcio podrá hacerse de manera opcional".
Los artículos 3º, 4º, 5º y 6º del Decreto 1944 establecen, respectivamente, algunas definiciones, las cantidades mínimas de micronutrientes por cada kilogramo de harina, la forma de adición de los micronutrientes y las formas químicas de estos.
El artículo 7º del referido decreto asigna la competencia técnica al Ministerio de Salud para modificar los micronutrientes, las formas químicas de los mismos y las cantidades de fortificación, conforme a los avances de los conocimientos científicos sobre el tema.
El artículo 8º dispone que la responsabilidad de la fortificación de la harina de trigo con los micronutrientes es de los industriales fabricantes de la misma y de productos alimenticios en los cuales se utilice esta materia prima.
El artículo 9º ordena que el rótulo o envase de la harina de trigo debe destacar la leyenda de harina de trigo fortificada con indicación de las cantidades de micronutrientes adicionados.
Los artículos 10 y 11 otorgan al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima y a las entidades territoriales competentes la vigilancia y control del cumplimiento del decreto y la aplicación de las medidas sanitarias preventivas y de seguridad.
El artículo 12 fijó un plazo de ocho (8) meses a los industriales fabricantes de la harina de trigo para dar cumplimiento al decreto y el último, el 13, señaló su vigencia a partir de la publicación, la cual ocurrió en el Diario Oficial No. 42.909 del 30 de octubre de 1996.
B. El contenido del Decreto 1112 de 1996, creador del Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad
El Decreto 1112 del 24 de junio de 1996, "Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia", fue expedido en desarrollo de las Leyes 155 de 1959[5], 170[6] y 172[7] de 1994 y de la Decisión 376 de 1995[8] de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en ejercicio de las facultades otorgadas por los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política[9], lo cual indica claramente su carácter de decreto reglamentario.
Es de anotar que los artículos 2º a 6º del Decreto 1112 de 1996 fueron incorporados en los artículos 2.2.1.8.1.1 a 2.2.1.8.2.1 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", con la advertencia de que en algunos de estos se presentan variaciones con respecto al texto original, por la concordancia que se hizo con el Decreto 210 de 2003, referente a los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
El Decreto 1112 de 1996 fue el creador del Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, mediante el artículo 1º, con el siguiente alcance:
"Artículo 1. Objeto. Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad. Créase el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, que en adelante se denominará 'el Sistema', con el fin de centralizar la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad".
Como se aprecia, la información sobre los reglamentos técnicos hace parte del mencionado Sistema, lo cual es ratificado por el artículo 2º del citado decreto que prevé lo siguiente:
"Artículo 2º. Conformación. El Sistema estará conformado por la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, suministrada por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, el organismo nacional de normalización y las entidades que estén facultadas para la expedición de reglamentos técnicos y por los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales de que sea parte el país.
La representación y coordinación del Sistema estará a cargo de la División de Normalización y Calidad del Ministerio de Desarrollo Económico en su calidad de Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Normas y Calidades[10], de conformidad con los numerales 2 y 4 del artículo 22 del Decreto 2152 de 1992".
En relación con el contenido de los Reglamentos Técnicos, el artículo 6º del Decreto 1112 de 1996 lo establece en la siguiente forma:
"Artículo 6. Del contenido del Reglamento Técnico. Los Ministerios y entidades de cualquier orden facultados para expedir reglamentos técnicos, deberán observar la siguiente metodología para su elaboración:
1. Objeto y campo de aplicación. Precisar la finalidad del reglamento, así como los productos o servicios comprendidos en él.
2. Contenido técnico específico del reglamento. Deberá abarcar como mínimo los siguientes aspectos:
2.1. Definiciones. Contiene las necesarias para la adecuada interpretación del reglamento.
2.2. Condiciones generales. La descripción de las características generales del producto, tales como su olor, color, apariencia, aspecto, presentación, procesos previos, elementos que no debe contener además de los permitidos y todas aquellas características necesarias del bien o servicio.
2.3. Requisitos. Establecer en forma detallada los requerimientos técnicos que debe cumplir el bien o servicio objeto de reglamento.
2.4. Envase, empaque y rotulado o etiquetado. Descripción de los requerimientos necesarios que debe cumplir el producto en su envase o empaque, así como la información que debe contener el producto o el servicio, incluyendo su contenido o medida.
2.5. Procedimientos para verificar el cumplimiento de los requisitos. Señalar los métodos y condiciones de los ensayos a que debe someterse el bien o servicio para considerarse ajustado a los requisitos.
3. Inspección, vigilancia, control, medidas de seguridad o preventivas. Definición de los controles a los cuales quedan sujetos los importadores, productores y comercializadores de los bienes y servicios objeto del reglamento.
4. Certificación o registros. Define el tipo de certificado o registro al cual debe acceder el importador o el productor del bien o servicio para su comercialización.
5. Partida arancelaria. Se deberá especificar la partida arancelaria bajo la cual está cobijado el producto de que se trate.
6. Régimen sancionatorio. Especifica las sanciones legales previstas que serán aplicadas por incumplimiento de lo establecido en el reglamento".
Al confrontar el Decreto 1944 de 1996 con esta disposición, se observa que sigue en general, los lineamientos del contenido de los reglamentos técnicos, faltando los indicados en los numerales 4 y 5 referentes al certificado o registro para la comercialización y la partida arancelaria.
Ahora bien, el considerando octavo del Decreto 1944 de 1996 señala que "el Decreto 1112 del 24 de junio de 1996, en sus artículos 4º y 9º establece los procedimientos para la expedición de reglamentos con carácter urgente". Estas normas disponen lo siguiente:
"Artículo 4. Notificaciones. Las entidades competentes, deberán notificar al Sistema los proyectos de Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad que pretendan expedir, para que éste a su vez notifique lo pertinente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, a más tardar diez (10) días después, contados a partir de la recepción de la notificación en la Secretaría Técnica de que trata el artículo 2.
Las entidades no podrán disponer la entrada en vigencia de la medida proyectada antes de sesenta y cinco (65) días, contados a partir de la fecha de la notificación oficial al órgano competente del acuerdo internacional correspondiente, fecha que deberá ser informada por el Sistema.
Una vez expedida la medida definitiva, deberá ser nuevamente notificada al Sistema, para ser notificada nuevamente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales.
Parágrafo 1. Los proyectos de Normas Técnicas propuestas para la oficialización de obligatoriedad ante el Consejo Nacional de Normas y Calidades y los Reglamentos Técnicos que no surtan el trámite establecido en este Decreto, no podrán entrar en vigencia.
Parágrafo 2. Las entidades competentes que expidan Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del presente Decreto, deberán notificarlos al Sistema dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición, para poder dar cumplimiento a lo establecido, para estos casos, en los acuerdos comerciales internacionales.
Parágrafo 3. Las entidades competentes, a las que se refiere el presente artículo, remitirán sus notificaciones al Sistema siguiendo los lineamientos y formatos que para tal efecto éste suministrará".
"Artículo 9. De la expedición de Reglamentos con Carácter Urgente. Si se presentan o amenazaran presentarse problemas urgentes de seguridad, sanidad, protección del medio ambiente o seguridad nacional, se podrán expedir Reglamentos Técnicos con Carácter Urgente o de Emergencia. Dichos reglamentos técnicos se podrán basar en una Norma Técnica Colombiana o en su defecto, en una Norma Técnica Internacional emitida por un organismo reconocido, en caso de no existir Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria.
Si transcurridos doce (12) meses después de la expedición y notificación al Sistema del Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia, que se ha basado en una Norma Técnica Colombiana, esta norma técnica no se ha oficializado como Norma Técnica Oficial Obligatoria, el Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia perderá su vigencia.
Si transcurridos doce (12) meses después de su expedición y notificación al Sistema del Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia, no se ha adoptado o adaptado la Norma Técnica Internacional base del mismo como Norma Técnica Colombiana y oficializada la misma como Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria, el Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia perderá su vigencia".
La consulta indaga si el Decreto 1944 de 1996 se encuentra en la actualidad, vigente o no, "teniendo en cuenta las obligaciones que de tales disposiciones (se refiere a los citados artículos 4º y 9º) se desprendían, en relación con la expedición de reglamentos técnicos y al no existir certeza acerca de haberse efectuado la notificación al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, en el marco de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 1112 de 1996, ni haberse adoptado la Norma Técnica Colombiana Oficial Obligatoria (...)".
C. El Decreto 1944 de 1996 no constituye un Reglamento Técnico en los términos del Decreto 1112 de 1996
La Sala observa que el Decreto 1944 de 1996 invoca como facultades específicas para su expedición, las conferidas al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, referente a la potestad reglamentaria, lo cual le da el carácter de decreto reglamentario.
En su primer considerando cita el Título V de la Ley 9ª de 1979, la cual viene a ser la ley reglamentada por este decreto, en la medida en que dicha ley, "Por la cual se dictan medidas sanitarias", trata en el citado Título sobre "Alimentos" y en uno de sus capítulos titulado "De los alimentos y bebidas enriquecidas", contempla los artículos 413 a 415 que disponen lo siguiente:
"Artículo 413. Se considerarán alimentos enriquecidos aquellos que contengan elementos o sustancias que le impriman este carácter y en las cantidades que establezca el Ministerio de Salud.
Artículo 414. En los alimentos y bebidas se prohíbe la adición de sustancias enriquecedoras que no estén aprobadas por el Ministerio de Salud.
Artículo 415. Los rótulos y la propaganda de los productos alimenticios enriquecidos cumplirán con las disposiciones de este título y, además, contendrán el nombre y la proporción del elemento o elementos enriquecedores".
Ahora bien, el Decreto 1944 de 1996, aunque menciona en el octavo considerando los artículos 4º y 9º del Decreto 1112 de 1996 para señalar que establecen "los procedimientos para la expedición de reglamentos con carácter urgente" y en el noveno considerando indica que el reglamento contenido en el decreto "es de carácter urgente" por el impacto en la salud pública, no constituye un Reglamento Técnico, de acuerdo con las condiciones fijadas por el citado Decreto 1112 de 1996, por lo siguiente:
1. En primer lugar, el epígrafe del Decreto 1944 de 1996 dice textualmente: "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", con el cual se aprecia que emplea la fórmula de "Por el cual se reglamenta", que es la tradicional en los decretos reglamentarios.
No expresa "Por el cual se establece o se dicta el Reglamento Técnico de fortificación de la harina de trigo" o más precisamente, "Por el cual se expide el Reglamento Técnico de Carácter Urgente para la fortificación de la harina de trigo" o alguna fórmula parecida. Tampoco aparece en el texto del Decreto 1944 la mención de que constituye un Reglamento Técnico.
Se trata pues, de un decreto reglamentario de la actividad de fortificación de dicho alimento.
2. Si se hubiera tratado de un Reglamento Técnico de Carácter Urgente o de Emergencia, en los considerandos del Decreto 1944 de 1996 debía aparecer la anotación de que el proyecto del mismo fue notificado al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996. Tal circunstancia no aparece mencionada, de lo cual se infiere que no se realizó.
El parágrafo 1º de dicho artículo 4º dispone que los Reglamentos Técnicos que no surtan el trámite establecido en el Decreto 1112 "no podrán entrar en vigencia", y se advierte que el Decreto 1944 de 1996 entró efectivamente en vigencia como un decreto reglamentario que es, que no un Reglamento Técnico, el día de su publicación, conforme al artículo 13, la cual ocurrió en el Diario Oficial No. 42.909 del 30 de octubre de 1996.
3. El parágrafo 2º del aludido artículo 4º dispone que los Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente se deben notificar al mencionado Sistema dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición, para poder cumplir lo establecido en estos casos, en los acuerdos comerciales internacionales, de lo cual no hay certeza, según lo expresado en la consulta, lo cual ratifica que no se le dio al Decreto 1944 de 1996 el trámite de un reglamento técnico, pues no se le consideró como tal.
4. El artículo 8º del Decreto 1112 de 1996 dispone lo siguiente:
"Artículo 8. De la expedición de Reglamentos Técnicos. Las entidades facultadas para la expedición de Reglamentos Técnicos, solo podrán expedirlos con base en una norma técnica colombiana oficial obligatoria".
Como se advierte, esta norma exige como requisito sine qua non que los Reglamentos Técnicos que sean expedidos, deben tener como base una norma técnica colombiana oficial obligatoria.
Esta norma general tiene una variación en el caso de los Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia que regula el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996, arriba transcrito, según el cual, esta clase de Reglamentos Técnicos "se podrán basar en una norma técnica colombiana o en su defecto, en una norma técnica internacional emitida por un organismo reconocido, en caso de no existir norma técnica colombiana oficial obligatoria".
En el caso del Decreto 1944 de 1996 no se encuentra en su texto alguna disposición que establezca que el mismo se basa en una determinada norma técnica colombiana o, en ausencia de esta, en una específica norma técnica internacional, razón por la cual no constituye propiamente un Reglamento Técnico de Carácter Urgente.
Adicionalmente, los incisos segundo y tercero del artículo 9º del Decreto 1112 de 1996 contemplan dos hipótesis según la clase de norma técnica que se haya invocado en tal clase de reglamentos:
a. Si el Reglamento Técnico de Carácter Urgente se ha basado en una norma técnica colombiana, y han transcurrido doce (12) meses desde la expedición y notificación del reglamento al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, y dicha norma no se ha oficializado como norma técnica oficial obligatoria, el Reglamento perderá su vigencia.
b. Si el Reglamento Técnico de Carácter Urgente se ha basado en una norma técnica internacional, y han transcurrido doce (12) meses desde la expedición y notificación del reglamento al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, y dicha norma no se ha oficializado como norma técnica colombiana oficial obligatoria, el Reglamento perderá su vigencia.
Ninguna de estas previsiones se hizo en el caso del Decreto 1944 de 1996, precisamente porque este no se basó en ninguna norma técnica, ni colombiana ni internacional.
Antes bien, el artículo 12 del Decreto 1944 previó un plazo de ocho (8) meses para que los industriales fabricantes de la harina de trigo dieran cumplimiento al decreto, con lo cual se reafirma su carácter de decreto reglamentario de vigencia inmediata, pues si fuera un Reglamento Técnico de Carácter Urgente hubiera tenido en cuenta el plazo de los doce (12) meses para oficializar la norma técnica en la que se hubiera basado, en el sentido de prever, por ejemplo, que si se cumplía este plazo sin la oficialización de la norma técnica, el Decreto 1944 perdía su vigencia, o que el plazo otorgado a los industriales fabricantes se concedía a partir de la oficialización de la norma técnica que se produjera dentro de los doce (12) meses siguientes a la expedición del decreto. No se dijo nada al respecto, en razón de que el Decreto 1944 se expidió sin basarse en una norma técnica colombiana o en su defecto, internacional, como lo contempla el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996.
Precisamente, el Ministerio de Salud y Protección Social, en la consulta, plantea que "el artículo 9 del Decreto 1112, no advierte qué sucede en el caso de no existencia de una norma técnica nacional o internacional, de forma tal que no sería posible considerar los efectos de pérdida de vigencia del Decreto 1944 de 1996".
Conviene señalar que, como lo expresa la consulta, la medida de fortificación de la harina de trigo no se habría podido sustentar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 9º del Decreto 1112 de 1996, en una norma técnica colombiana o internacional, "toda vez que la misma tuvo como fundamento el diagnóstico consignado en el Plan Nacional de Alimentación y Nutrición 1996-2005".
Ante esa anotación, la Sala observa que si el Reglamento Técnico de Carácter Urgente no se basa en una norma técnica colombiana o a falta de esta, en una internacional, conforme a dicho artículo 9º, no puede constituir un Reglamento Técnico en los términos del Decreto 1112 de 1996 y por tanto, no pueden tener aplicación las consecuencias de pérdida de vigencia previstas en el mencionado artículo.
En síntesis, el Decreto 1112 es del 24 de junio de 1996 es anterior al Decreto 1944 de 1996 del 28 de octubre del mismo año, sobre la fortificación de la harina de trigo, y se observa que si bien con este último se trata de establecer un Reglamento Técnico de Carácter Urgente, en la medida en que su octavo considerando citó los artículos 4º y 9º del Decreto 1112 y el noveno considerando dijo que el reglamento era de carácter urgente, y se siguió el artículo 6º de este que señala el contenido del reglamento técnico, lo cierto es que no se basó en una norma técnica colombiana, o en su defecto, en una norma técnica internacional, que, de acuerdo con los artículos 8º y 9º del Decreto 1112, vigentes en ese momento, se requería como fundamento de la expedición de un Reglamento Técnico de Carácter Urgente.
Ahora bien, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social", el cual estableció en el artículo 4.1.1. lo siguiente:
"Artículo 4.1.1 Derogatoria integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogados todos los decretos de naturaleza reglamentaria relativos al Sector Salud y Protección Social que versan sobre las mismas materias.
Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto" (Resalta la Sala).
La Sala observa que el Decreto 1944 de 1996 no quedó comprendido dentro de la mencionada derogatoria integral, por cuanto se refiere a la reglamentación de la fortificación de la harina de trigo y el establecimiento de sus condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control, y el Decreto 780 de 2016 no se refirió a ninguna de estas materias. Así, el Decreto 1944 de 1996 mantiene su vigencia.
Por consiguiente, ante su contenido explícito, sus objetivos, su vigencia inmediata a la publicación en el Diario Oficial, el fundamento constitucional para su expedición, la ausencia de norma técnica colombiana o internacional que pueda darle la naturaleza de Reglamento Técnico, la no derogación del mismo por el artículo 4.1.1 del Decreto 780 de 2016, no puede existir conclusión diferente a señalar que la norma de que trata el Decreto 1944 de 1996 se encuentra vigente.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Decreto 1944 de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", se encuentra vigente dado que se trata de un decreto reglamentario del Título V de la Ley 9ª de 1979, expedido en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, que no ha sido derogado por una ley u otro decreto, ni anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.
- LA SALA RESPONDE
""1. ¿A la fecha puede considerarse vigente y por ello aplicable el Decreto 1944 de 1996?".
El Decreto 1944 del 28 de octubre de 1996, "Por el cual se reglamenta la fortificación de la harina de trigo y se establecen las condiciones de comercialización, rotulado, vigilancia y control", a la fecha se encuentra vigente y por tanto, es aplicable.
Remítase al señor Ministro de Salud y Protección Social y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] Nota de la consulta: Procesamiento y fortificación de alimentos, http://www.fao. org/docrep/006/w0073s/w0073s/w007310.htm (5 de agosto de 2016).
[2] Aunque en varios apartes de la consulta se menciona el Decreto 1122 de 1996, es evidente que se trata de un pequeño error, pues la consulta ser refiere claramente al Decreto 1112 de 1996 relativo al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad y la expedición de los Reglamentos Técnicos.
[3] Sobre la fortificación de la harina de trigo como un importante objetivo de salud pública, la Organización Mundial de la Salud – OMS ha manifestado: "La fortificación de las harinas de trigo y de maíz procesada industrialmente constituye, cuando se aplica de manera adecuada, una estrategia eficaz, sencilla y barata para el aporte de vitaminas y minerales a la alimentación de grandes segmentos de la población mundial. (...) La fortificación de las harinas de trigo y de maíz debería considerarse en caso de que exista un consumo regular de las harinas procesadas industrialmente en grandes grupos de la población de un país. Los programas de fortificación de la harina de trigo y de maíz serán previsiblemente más efectivos en cuanto a repercusión en la salud pública si existe un mandato a escala nacional, y pueden contribuir al logro de los objetivos de salud pública internacionales." (Documento de la Organización Mundial de la Salud, titulado "Recomendaciones sobre la fortificación de las harinas de trigo y de maíz. Informe de reunión: Declaración de consenso provisional". WHO/NMH/NHD/MNM/09.1. Año 2009).
[4] "Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
(...)".
[5] Ley 155 del 24 de diciembre de 1959, "Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas".
[6] Ley 170 del 15 de diciembre de 1994, "Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la 'Organización Mundial de Comercio (OMC)', suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino".
[7] Ley 172 del 16 de diciembre de 1995, "Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994".
[8] Decisión 376 de 1995 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, "Sistema Andino de Normalización, Acreditación, Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología".
[9] El numeral 10 del artículo 189 de la Carta confiere al Presidente de la República, las funciones de "Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento" y el 11, ya citado, la de ejercer la potestad reglamentaria.
[10] Hoy, la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme al artículo 2.2.1.8.1.1 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
