Concepto de la Sala de Consulta número 2287 de 2016

TRASLADO DE EXTRANJEROS CONDENADOS / REPATRIACION DE CONDENADOS – Finalidad

La figura del traslado internacional de condenados extranjeros ha sido concebida por la doctrina como una forma de cooperación penal internacional mediante la cual se hace: "[E]ntrega de un sentenciado a pena privativa de libertad que el Estado que ha dictado la respectiva condena hace al Estado de la nacionalidad o residencia permanente del condenado – sea a requerimiento del sentenciado, sea a iniciativa de cualquiera de los países interesados – para que la condena pronunciada se cumpla en establecimientos carcelarios del último Estado con la finalidad de evitar los efectos negativos de la extranjería o la falta de arraigo territorial en el período ejecutivo de la sanción". Aunque originalmente la transferencia de personas condenadas se consideraba contraria a la soberanía del Estado, a la territorialidad de la ley penal y a la potestad exclusiva del Estado de administrar su sistema penal, actualmente es una práctica aceptada que está dirigida a: i) proteger a los ciudadanos, ii) promover la seguridad pública, y iii) mejorar la cooperación internacional. La jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que no existe un derecho a ser repatriado y que la decisión de conferir o no el traslado es una decisión soberana de cada Estado.  

TRASLADO INTERNACIONAL DE PRISIONEROS – Instrumentos internacionales / TRASLADO INTERNACIONAL DE PRISIONEROS – Características de los tratados celebrados por Colombia en la materia

En el derecho internacional, la importancia del traslado de los prisioneros extranjeros a sus países de origen como una forma de promover su reinserción a la sociedad, aparece claramente reconocida en la Convención Interamericana para  el Cumplimiento de  Condenas Penales en el Extranjero de 1993. (...) Otros instrumentos internacionales que han regulado el punto objeto de estudio son: i) el Convenio sobre traslado de personas condenadas celebrado en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, ii) la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero del 6 de junio de 1993 y iii) el Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados partes del Mercosur adoptado el 16 de diciembre de 2004. (...) Colombia ha celebrado con distintos países tratados internacionales para la repatriación de ciudadanos extranjeros condenados en el país o de nacionales colombianos condenados en otras naciones. Se refiere la Sala a los tratados acordados con Ecuador, Venezuela, España, Panamá, Costa Rica y Cuba. Con México también se celebró un tratado sobre la materia pero su ley aprobatoria fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-585 de 2014. Los tratados mencionados, sin ser idénticos, comparten una estructura y contenido similar, lo cual permite identificar las siguientes características o rasgos comunes: a) Se definen los conceptos de: i) Estado trasladante, ii) Estado receptor y iii) persona condenada. En las Leyes 404 de 1997 y 597 de 2000 se define además el término "sentencia". b) Se condiciona la posibilidad de traslado al cumplimiento de un conjunto de requisitos. (...), c) Se designa la autoridad central encargada de ejercer las funciones derivadas del tratado. En el caso de Colombia el Ministerio de Justicia y del Derecho ostenta dicha calidad, d) Se reconoce la potestad discrecional de los Estados para aceptar o rechazar la solicitud del condenado, e) En relación con la pena, se establecen importantes restricciones. (...), f) Se determinan una serie de criterios para aceptar o rechazar la petición de traslado, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: i) razones humanitarias, como el estado de salud, la edad o la situación familiar del solicitante, ii) las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes en el hecho, iii) la posibilidad de reinserción del condenado, para lo cual debe tomarse en consideración su conducta durante el tiempo en que ha estado recluido, iv) la disposición de la persona a colaborar con la justicia del Estado receptor, v) la satisfacción de las obligaciones pecuniarias respecto de las víctimas, y vi) en general, cualquier otra circunstancia que pueda ser de interés para el efecto, g) Se establece el trámite para el estudio de la solicitud (...), h) Se imponen a los Estados las obligaciones de: i) informar a la persona condenada, a quien pueda aplicar el tratado, sobre  el contenido de este, así como también las consecuencias jurídicas que emanan de él, ii) informar por escrito al condenado sobre cualquier actuación que haya realizado el Estado receptor o el Estado trasladante en relación a la aplicación del Tratado, al igual que la decisión que se haya tomado concerniente con su solicitud, y iii) intercambiar informes cada seis meses sobre la situación del cumplimiento de la sentencia, i) Se fijan las condiciones relativas a la entrega del condenado y a la asunción de las cargas económicas derivadas de dicha entrega.  j) Se establecen reglas para la interpretación del tratado. Entre estas se destaca el reconocimiento expreso de que sus disposiciones no implican el derecho de la persona sentenciada a ser trasladada.

FUENTE FORMAL: LEY 404 DE 1997

SOLICITUD DE REPATRIACION – Competencia para su trámite / SOLICITUD DE REPATRIACION – Competencia para su estudio y decisión / TRASLADO DE EXTRANJEROS CONDENADOS – Trámite en caso de ciudadanos de países con los cuales Colombia no ha celebrado tratado en la materia

El Decreto 4328 de 2011 regula la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos. (...) La competencia para tramitar las solicitudes de traslado de extranjeros condenados en el país se encuentra radicada en la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho. Dicha competencia se deriva del artículo 7º del Decreto 2897 de 2011, el cual le otorgó a esta dependencia la función de: "8. Adelantar los trámites administrativos respectivos, para el desarrollo de las funciones de repatriación, extradición y asistencia judicial." Debe destacarse que la norma no hace distinción entre peticiones hechas por ciudadanos extranjeros de países con los cuales Colombia ha celebrado un tratado internacional para el traslado de prisioneros, de aquellas realizadas por nacionales de países con los cuales no existe dicho tratado, lo cual permite concluir que la señalada Oficina debe ejercer la competencia en todos los casos. (...) En relación a la potestad para estudiar y decidir las solicitudes de repatriación debe también distinguirse entre: i) peticiones hechas por nacionales de países con los cuales existe un tratado internacional, y ii) peticiones realizadas por extranjeros de países con los cuales no existe dicho tratado. a) Peticiones realizadas por nacionales de países con los cuales existe un tratado internacional. En el caso de este tipo de solicitudes, no hay duda de que la competencia para su estudio se encuentra en cabeza de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, en atención a lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 4328 de 2011. (...)  Ahora bien, aunque en un principio pudiera pensarse que la Comisión ejerce sus potestades de forma general, pues en la parte motiva del Decreto de su creación no se hizo distinción alguna, es necesario concluir que estas se restringen a las solicitudes elevadas por nacionales extranjeros de países con los cuales existe un tratado internacional. Lo anterior obedece a lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4328 de 2011. (...) b) Peticiones realizadas por nacionales de países con los cuales no existe un tratado internacional. En lo que se refiere a esta clase de peticiones, la autoridad competente para adelantar su estudio y resolución será el Ministerio de Justicia y del Derecho. Lo anterior, en virtud de una interpretación sistemática de las normas que regulan sus funciones. En efecto, el artículo 1.1.1.1. del Decreto 1069 de 2015 establece que el referido Ministerio tiene la calidad de órgano rector del Sector Justicia y del Derecho, y en consecuencia, le corresponde, entre otras funciones, la de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública en materia de: i) lucha contra la criminalidad, ii) prevención y control del delito y iii) asuntos carcelarios y penitenciarios. (...) Por consiguiente, encuentra la Sala que: i) Si el Ministerio de Justicia y del Derecho tiene a su cargo las funciones de: a) formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas en materia criminal, carcelaria y penitenciaria, b) adelantar los trámites administrativos relativos a la repatriación, extradición y asistencia judicial, c) promover la cooperación judicial en asuntos de su competencia, y ii) el traslado de condenados extranjeros constituye precisamente una forma de cooperación judicial en materia carcelaria y penitenciaria, es dable concluir que corresponde a este Ministerio la decisión de estudiar y decidir las solicitudes de repatriación realizadas por personas condenadas y recluidas en Colombia, que son ciudadanos de países con los cuales no se ha celebrado un tratado internacional sobre la materia. La respectiva decisión debe ser adoptada por el Ministro de Justicia y del Derecho, en su calidad de jefe de la administración de esta entidad, a través de una resolución, que es el acto administrativo que de acuerdo a la doctrina, deben expedir las autoridades administrativas diferentes al Presidente de la República cuando ejercen sus funciones. Ahora bien, en atención a que no existe una norma que regule la actuación del Ministerio de Justicia y del Derecho para tramitar, estudiar y decidir las solicitudes de repatriación realizadas por los condenados extranjeros con los cuales Colombia no tiene un tratado internacional para el efecto, dicho vacío debe llenarse a través de la figura de la analogía, la cual se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y que permite, cuando en un caso concreto no exista una ley exactamente aplicable, acudir a leyes que regulen casos o materias semejantes. En esta dirección, debe acudirse a lo dispuesto en las Leyes 250 de 1995, 285 de 1996, 291 de 1996, 404 de 1997 y 597 de 2000, normativas a través de las cuales se adoptaron, con ciertos países, acuerdos internacionales para el traslado de personas condenadas a su país de origen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4328 DE 2011 – ARTICULO 1 / DECRETO 2897 DE 2011 – ARTICULO 7 / DECRETO 2897 DE 2011 – ARTICULO 2 / DECRETO 1069 DE 2015

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – Deber de colaboración entre entidades

Además de su participación en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe acompañar al Ministerio de Justicia y del Derecho durante el proceso de determinación y materialización de la decisión de repatriación que adopte. (...) A la luz de las funciones anteriormente señaladas, así como también el principio de coordinación que guía la actividad de la administración, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores apoyar al Ministerio de Justicia y del Derecho en el proceso de determinación y ejecución de la decisión de traslado, decisión que repítase, debe adoptar éste último órgano. Igualmente, para el cumplimiento de esta función, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe utilizar los instrumentos de derecho internacional que considere apropiados para el caso, tales como el canje de notas, actos unilaterales, memorandos de entendimiento, etc. Sin embargo, en su adopción debe tomarse en cuenta lo dispuesto por la Constitución y la jurisprudencia nacional, especialmente, sí estos dan lugar al nacimiento de obligaciones internacionales que comprometan la responsabilidad del Estado colombiano.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00051-00(2287)

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

El Ministerio de Justicia y del Derecho consulta a la Sala acerca de la autoridad competente para decidir las solicitudes de traslado de condenados extranjeros que son nacionales de países con los cuales Colombia no ha celebrado un tratado internacional en la materia.

I. ANTECEDENTES

En el escrito de la consulta, el Ministerio presentó a la Sala las siguientes consideraciones:

1. El artículo 7º del Decreto Ley 2897 de 2011[1] establece las funciones de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho. Dentro de estas se encuentran las relativas a: i) adelantar los trámites administrativos respectivos, para el desarrollo de las funciones de repatriación, extradición y asistencia judicial, y ii) estudiar, tramitar y proyectar, en coordinación con la Oficina Asesora Jurídica, para la firma del Ministro, los actos administrativos que conceden la repatriación a los colombianos.

Por lo tanto, corresponde al Ministerio de Justicia y del Derecho, particularmente al Ministro, aprobar a través de acto administrativo las solicitudes de traslado (repatriación) al territorio colombiano de los nacionales condenados y recluidos en el exterior.

2. Colombia ha suscrito y ratificado con algunos países (Panamá, Costa Rica, Venezuela, Ecuador y España) tratados internacionales para el traslado de personas condenadas, los cuales se han incorporado al ordenamiento jurídico colombiano.

3. En estos tratados se designa al Ministerio de Justicia y del Derecho como la autoridad central que tiene a su cargo el ejercicio de las funciones previstas en los mismos. En esta dirección, le han otorgado al Ministerio la competencia para decidir sobre las solicitudes de repatriación de los colombianos condenados y recluidos en el exterior, y de los extranjeros condenados y recluidos en Colombia.

4. El artículo 1º del Decreto 4328 de 2011[2] creó la "Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos". Esta Comisión está integrada por: i) el Ministro de Relaciones Exteriores, quién puede delegar su participación en el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicio al Ciudadano, ii) el Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho o su delegado, y quien la preside, y iii) el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) o su delegado. Asimismo, la Comisión está facultada para invitar a los funcionarios, representantes de las entidades, expertos y demás personas que considere conveniente para el desarrollo de los fines de la Comisión.

5. La Comisión tiene las funciones de: i) coordinar y orientar el estudio de las solicitudes de repatriación realizadas por colombianos condenados y recluidos en el exterior así como las de los extranjeros condenados y recluidos en Colombia, y ii) recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisión a tomar frente a las solicitudes de repatriación sometidas a su consideración.

6. El Decreto 4328 de 2011 estableció también una Secretaría Técnica, la cual está cargo de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho.

7.  No se encuentra ninguna norma en concreto que otorgue la competencia al Ministerio de Justicia y del Derecho para decidir sobre el trámite de repatriación de extranjeros condenados y recluidos en Colombia, que son nacionales de países con los cuales no existe tratado internacional suscrito y ratificado.

8. Sin embargo, considera la autoridad consultante que el Ministerio de Relaciones Exteriores sería la entidad encargada de adelantar, tramitar y decidir, por medio de la subscripción de un canje de notas – o el mecanismo que estime conveniente-, sobre los traslados de ciudadanos extranjeros, que por razones humanitarias, se pretendan hacer con países con los cuales no media un tratado sobre la materia. Lo anterior, teniendo en cuenta que corresponde al referido Ministerio, como organismo rector del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, articular las acciones de las distintas entidades del Estado en lo concerniente a las relaciones internacionales y la política exterior del país.

De otra parte, luego de realizada una audiencia con los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, este último entregó a la Sala un documento con las siguientes consideraciones:

1. Una lectura armónica de los Decretos 2897 de 2011 y 4328 de 2011 permite concluir que la función de autorizar las solicitudes de repatriación, sin importar la nacionalidad del solicitante, corresponde en cualquier caso al señor Ministro de Justicia y del Derecho.  

2. El Decreto 869 de 2016[3], a través del cual se establecen las funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, no otorgó a esta autoridad ninguna potestad en materia de repatriaciones.   

3. La función de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, se limita a recomendar los traslados que deben otorgarse con fundamento en los instrumentos legales y los tratados internacionales.  

4. El Decreto 4328 de 2011 no diferencia entre el procedimiento que debe adelantarse en los casos en los cuales media un tratado internacional, de aquel que debe surtirse por razones humanitarias.  

5. Las autorizaciones de repatriación de casos en los que no medie un tratado internacional, como las otorgadas con fundamento en razones humanitarias, deben concederse a través de un acto administrativo.

6. En la decisión adoptada por el Ministerio de Justicia y del Derecho deben establecerse las garantías para el cumplimiento de la sentencia y las condiciones para llevar a cabo la repatriación. No corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores determinar dichos elementos, pues el canje de notas es un mecanismo exclusivamente formal a través del cual se comunica la decisión del Ministerio de Justicia y del Derecho a otro Estado.

7. El Gobierno colombiano tiene la obligación de hacer respetar y garantizar el cumplimiento de las decisiones de los jueces colombianos. Por esta razón, de manera previa a la ejecución de la repatriación aprobada por los Estados, el Gobierno debe, a través de una nota diplomática, solicitar la garantía del cumplimiento de la pena de la persona repatriada. Tanto la nota, como la respuesta deben ser puestas en conocimiento del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. En esta dirección, el Ministerio de Justicia y del Derecho debe pedirle al Ministerio de Relaciones Exteriores que a través de una nota diplomática, proceda a solicitar la garantía de cumplimiento de la pena impuesta.

8. En suma, el Ministerio de Relaciones Exteriores, como canal diplomático, es la entidad competente para remitir las comunicaciones formales del Gobierno Nacional a otro Estado, y en consecuencia, en materia de repatriaciones, su competencia se limita a adelantar esta tarea y a participar en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos.   

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho formula las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿A qué autoridad le corresponde la facultad de estudiar, tramitar y decidir sobre las solicitudes de repatriación o traslado de ciudadanos extranjeros condenados en Colombia, y que son de países de los cuales no media un tratado internacional?

2. ¿Cuáles son las normas aplicables al momento de decidir sobre las solicitudes de que trata el numeral anterior?

3. ¿Mediante qué acto se debe adoptar la decisión de conceder o negar el traslado de un ciudadano extranjero condenado en Colombia, nacional de un país con el cual no media un tratado internacional?

II. CONSIDERACIONES

Con el propósito de responder a los interrogantes realizados en la consulta, la Sala se referirá inicialmente a: i) la figura del traslado de condenados extranjeros, ii) la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, iii) el concepto de competencia y iv) el principio de legalidad.

a. El traslado de condenados extranjeros

La figura del traslado internacional de condenados extranjeros ha sido concebida por la doctrina como una forma de cooperación penal internacional mediante la cual se hace:

"[E]ntrega de un sentenciado a pena privativa de libertad que el Estado que ha dictado la respectiva condena hace al Estado de la nacionalidad o residencia permanente del condenado – sea a requerimiento del sentenciado, sea a iniciativa de cualquiera de los países interesados – para que la condena pronunciada se cumpla en establecimientos carcelarios del último Estado con la finalidad de evitar los efectos negativos de la extranjería o la falta de arraigo territorial en el período ejecutivo de la sanción"[4].

Aunque originalmente la transferencia de personas condenadas se consideraba contraria a la soberanía del Estado[5], a la territorialidad de la ley penal y a la potestad exclusiva del Estado de administrar su sistema penal, actualmente es una práctica aceptada que está dirigida a: i) proteger a los ciudadanos, ii) promover la seguridad pública, y iii) mejorar la cooperación internacional[6].   

La jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que no existe un derecho a ser repatriado y que la decisión de conferir o no el traslado es una decisión soberana de cada Estado[7].  

1) Razones que justifican el traslado internacional de personas condenadas.

La doctrina ha identificado múltiples razones que justifican el traslado internacional de personas condenadas. Entre las más importantes se destacan las siguientes:

i) Es un mecanismo de cooperación internacional: Se ha considerado que el traslado de personas condenadas constituye un mecanismo muy importante de cooperación judicial internacional[8] para  para prevenir y combatir el crimen[9]. Así, por ejemplo, en los "Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico internacional", adoptados en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en la ciudad de Milán, Italia, en el año de 1985 se recomendó:

"Modalidades de la cooperación internacional

39. Hay que procurar que sean menos engorrosos y más eficaces los medios para la cooperación internacional en cuestiones penales, tales como la extradición (...) el traslado de reclusos extranjeros y la ejecución de sentencias en el extranjero, incluida la vigilancia de personas en libertad condicional en otros países. A fin de promover todavía más la utilización de tales mecanismos en todos los países, y lograr así que la cooperación internacional en la lucha contra el delito sea lo más eficiente posible, las Naciones Unidas deben elaborar instrumentos modelo adecuados para su aplicación en los países interesados y contribuir a la elaboración de acuerdos regionales de carácter general. Además, deben hacerse esfuerzos por fortalecer los acuerdos existentes para la cooperación internacional entre los distintos organismos de los sistemas de justicia penal, a fin de combatir la delincuencia en el plano internacional".

Asimismo, el Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas de Estrasburgo de 1983, reconoció en su parte motiva el interés de los países signatarios de profundizar la cooperación internacional en materia penal[10].

En el caso colombiano, el traslado de personas condenadas como una forma de cooperación internacional ha sido expresamente reconocido, no sólo en los tratados sobre la materia celebrados por nuestro país con Venezuela[11], España[12], Panamá[13], Costa Rica[14] y Cuba[15], sino también por la Corte Constitucional, la cual tuvo la oportunidad de señalar:

"En el mundo contemporáneo, tal mecanismo se reconoce y en consecuencia se afianza cada vez más, como una medida eficaz de colaboración y cooperación entre países, dado el carácter transnacional de un elevado número de tipos delictivos, que exigen de la comunidad internacional el diseño de programas de cooperación tendentes a aunar esfuerzos para contrarrestarlos, programas que deben incluir estrategias que van desde la prevención hasta el desarrollo de acciones concretas, que permitan la rehabilitación y reinserción a la sociedad de los individuos condenados por los mismos, como es el caso del instrumento que se revisa"[16].

ii) Permite al país trasladante superar las dificultades administrativas relacionadas con la detención de una persona extranjera: Igualmente, se ha señalado que el retorno de un condenado a su país de origen, permite al país en donde este se encuentra recluido superar las dificultades administrativas que implica la estadía de una persona extranjera en una cárcel del país, tales como la necesidad contratar o entrenar personal administrativo que hable el idioma del detenido y adoptar prácticas y procedimientos que se adapten a la cultura y costumbres del prisionero, todo lo cual, incrementa los costos del sistema carcelario y genera mayores problemas administrativos[17].  

iii) Mejora la eficiencia del trabajo consular: el traslado de personas condenadas hace más eficiente el trabajo consular de los países de los cuales estas son nacionales, pues entre mayor sea el número de personas condenadas en el exterior, su capacidad administrativa y los recursos disponibles para la prestación de servicios consulares será menor y más compleja[18].

 iv) Promueve la rehabilitación y resocialización del condenado: Igualmente, el referido traslado contribuye de forma positiva a la rehabilitación y resocialización del condenado[19], aspectos expresamente reconocidos en el artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[20]. En esta dirección se ha indicado:

"The transfer of foreign sentenced persons to serve their sentences in their home countries is an alternative way of implementing a sentence. (...) sentenced persons who serve their sentences in their home countries can be rehabilitated, resocialized and reintegrated into the community better than elsewhere. This is a positive reason for transferring sentenced persons to a State with which they have social links to serve their sentences. Imprisonment in a foreign country, away from family and friends, may also be counterproductive as families may provide prisoners with social capital and support, which improve the likelihood of successful resettlement and reintegration". [La transferencia de personas extranjeras sentenciadas para que cumplan las sentencias en sus países de origen es una forma alternativa de implementar una sentencia. (...) las personas condenadas que cumplen sus sentencias en sus países de origen pueden ser rehabilitadas, resocializadas y reintegradas dentro de la comunidad mejor que en cualquier otra parte. Esta es una razón positiva para transferir a las personas sentenciadas al Estado con el cual ellas tienen vínculos sociales para cumplir sus condenas. El encarcelamiento en un país extranjero, lejos de su familia y amigos, puede ser también contraproducente porque las familias pueden ofrecer a los prisioneros capital social y apoyo, el cual incrementa la posibilidad de éxito en su reasentamiento y reintegración.](traducción libre).[21]

En el derecho internacional, la importancia del traslado de los prisioneros extranjeros a sus países de origen como una forma de promover su reinserción a la sociedad, aparece claramente reconocida en la Convención Interamericana para  el Cumplimiento de  Condenas Penales en el Extranjero de 1993, en la cual se señaló en su parte motiva:

"ANIMADOS POR EL DESEO de cooperar para asegurar una mejor administración de justicia mediante la rehabilitación social de la persona sentenciada;

PERSUADIDOS de que para el cumplimiento de estos objetivos es conveniente que a la persona sentenciada se le pueda dar la oportunidad de cumplir su condena en el país del cual es nacional; y

CONVENCIDOS de que la manera de obtener estos resultados es mediante el traslado de la persona sentenciada"[22]

Igualmente, en el Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros de las Naciones Unidas se indicó:

"Debe promoverse la reinserción social de los delincuentes facilitando, en el plazo más breve posible, el regreso de las personas condenadas por delitos en el extranjero a su país de nacionalidad o residencia para el cumplimiento de su condena. De conformidad con lo señalado, los Estados deben prestarse recíprocamente la mayor cooperación posible."

En el caso colombiano, el traslado de prisioneros como un instrumento relevante para la rehabilitación y resocialización del condenado, aparece como una de las motivaciones que llevaron a celebrar con Venezuela[23], España[24], Panamá[25], Costa Rica[26] y Cuba[27] los correspondientes tratados sobre la materia.

Asimismo, la Corte Constitucional ha destacado que la búsqueda de la resocialización de los condenados y la promoción de la cooperación internacional, es afín con la Constitución Política colombiana, toda vez que en un Estado social de Derecho que se fundamenta en la dignidad humana, las penas tienen una función esencialmente resocializadora[28].

v) Es un mecanismo para proteger los derechos humanos y las garantías fundamentales del condenado: La repatriación de condenados constituye también un valioso instrumento para que estas personas puedan cumplir con dignidad� las sentencias impuestas[29].

En esta dirección, por ejemplo, los tratados sobre la materia celebrados por Colombia con otras naciones, señalan esta circunstancia como uno de los motivos que justifican la adopción del instrumento internacional. Así, en el caso del tratado celebrado con Venezuela se estableció:  

"Animados por el objetivo común de garantizar la protección de los derechos humanos de los condenados asegurando siempre el respeto de su dignidad"[30].

La Corte Constitucional colombiana también ha reconocido que el traslado del condenado a su país de origen es concordante con la Constitución Nacional y los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad. De esta forma indicó:

"Se exponen en el preámbulo los objetivos que se proponen los Estados� partes con la celebración del tratado que se revisa y las razones que fundamentan el acuerdo bilateral, los cuales se contraen al reconocimiento que hacen las dos naciones de la necesidad de propiciar y establecer mecanismos que permitan fortalecer y facilitar la cooperación judicial internacional,� mediante la asistencia entre las partes para la ejecución de sentencias penales condenatorias en aspectos importantes dentro de la� política de cooperación bilateral tendientes a la reinserción social� de los delincuentes, en tanto fin primario de la acción del Estado,� propósito que� coincide con lo dispuesto en� el artículo 1º de nuestra Carta, que� consagra� a� Colombia como un Estado Social de Derecho que se fundamenta, entre otros, en los principios� de respeto� a la dignidad humana y de solidaridad y con lo dispuesto en el artículo 93 de la misma, que� consagra la prevalencia de los tratados y convenios que reconocen los derechos humanos y los previsto en el artículo 226 constitucional. Se destaca en esa misma perspectiva la conveniencia de establecer mecanismos de asistencia y cooperación bilateral, que�permitan a uno y otro� Estado garantizar a sus connacionales, condenados por la comisión de delitos en el Estado transferente, cumplir con dignidad� las sentencias que se les impusieron a tiempo que se� rehabiliten� y se preparen para� incorporarse a su núcleo social de� origen".[31]

vi) Es positivo para el bienestar de la familia del sentenciado: Adicionalmente, el traslado de condenados a su país de origen impacta positivamente en el bienestar de sus familiares, los cuales pueden, en virtud de la detención de este en un país extranjero, sufrir en mayor medida dificultades maritales, económicas, sociales y emocionales[32].

De allí que encuentre justificación que la Convención Interamericana[33], así como varios de los tratados celebrados por Colombia sobre la materia, dispongan entre los criterios que debe tomar en consideración un Estado para resolver la solicitud de traslado de la persona sentenciada, el relativo a su estado de salud y a sus vínculos familiares[34].  

vii) Hace posible que los recursos se utilicen en las necesidades de rehabilitación de los prisioneros nacionales[35].

viii) Finalmente, el traslado permite que el Estado receptor del condenado pueda controlar a este de manera previa y posterior a su liberación[36].

2) Instrumentos internacionales sobre traslado internacional de prisioneros

En el derecho internacional existen diferentes instrumentos dirigidos a promover o facilitar la transferencia internacional de prisioneros. Así, en el año de 1975, en el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente se recomendó:

"j) Para facilitar el regreso a su domicilio de las personas que cumplen condenas en países que no sean el suyo, deberían elaborarse políticas y prácticas recurriendo a la cooperación regional y partiendo de arreglos bilaterales"[37].

Esta recomendación llevó a que en el Séptimo Congreso celebrado en la ciudad de Milán, Italia, en el año de 1985, se adoptara el Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros.

Adicionalmente, puede mencionarse la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la cual señaló en su artículo 17:

"Traslado de personas condenadas a cumplir una pena

Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre el traslado a su territorio de toda persona que haya sido condenada a pena de prisión o a otra pena de privación de libertad por algún delito comprendido en la presente Convención a fin de que complete allí su condena."[38]

En la misma dirección se pronuncia la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas[39] en el numeral 12 del artículo 6º, disposición que establece:   

"Las Partes podrán considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales o multilaterales, ya sean especiales o generales, sobre el traslado de las personas condenadas a prisión u otra forma de privación de libertad por los delitos a los que se aplica el presente artículo, a fin de que puedan terminar de cumplir sus condenas en su país"[40].

Otros instrumentos internacionales que han regulado el punto objeto de estudio son: i) el Convenio sobre traslado de personas condenadas celebrado en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983[41], ii) la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero del 6 de junio de 1993 y iii) el

Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados partes del Mercosur adoptado el 16 de diciembre de 2004.

3) Los tratados internacionales sobre transferencia internacional de prisioneros celebrados por Colombia

Colombia ha celebrado con distintos países tratados internacionales para la repatriación de ciudadanos extranjeros condenados en el país o de nacionales colombianos condenados en otras naciones. Se refiere la Sala a los tratados acordados con Ecuador[42], Venezuela[43], España[44], Panamá[45], Costa Rica[46] y Cuba[47]. Con México también se celebró un tratado sobre la materia pero su ley aprobatoria[48] fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-585 de 2014.

Los tratados mencionados, sin ser idénticos, comparten una estructura y contenido similar, lo cual permite identificar las siguientes características o rasgos comunes:

a) Se definen los conceptos de: i) Estado trasladante, ii) Estado receptor y iii) persona condenada[49]. En las Leyes 404 de 1997 y 597 de 2000 se define además el término "sentencia"[50].

b) Se condiciona la posibilidad de traslado al cumplimiento de un conjunto de requisitos. Así por ejemplo, el artículo 3º de la Ley 597 de 2000 señala:

"No podrán acogerse a los beneficios del traslado de personas condenadas:

1. Los nacionales de una Parte que sean residentes permanentes en el territorio de la otra Parte.

2. Los sentenciados por un delito que no esté tipificado, en la legislación de ambas Partes.

3. Quienes tengan pendiente en el Estado Trasladante otros procesos penales.

4. Quienes tengan pendiente en el Estado Trasladante el pago de indemnizaciones por responsabilidad civil, a no ser, que el solicitante demuestre la absoluta incapacidad de cumplir con el pago de la sanción impuesta por motivos de pobreza.

5. Las personas condenadas respecto de las cuales exista una solicitud de extradición hecha por un tercer Estado, que se encuentre en trámite o que haya sido acordada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos precedentes, las personas condenadas a quienes se les hubiere negado el traslado, podrán presentar una nueva solicitud ante la autoridad que emitió dicha decisión, siempre y cuando no persistan las causales de denegación y se cumpla con el lleno de los requisitos establecidos para tal fin".[51]

Asimismo, el artículo 4º de la misma ley establece:

"1. Las solicitudes presentadas por nacionales de una de las Partes para ser trasladados al país de su nacionalidad deberán ser formuladas por la persona condenada o por su representante legal, ante la Autoridad Central del Estado Trasladante con el lleno de los siguientes requisitos:

a) Que la persona condenada sea nacional del Estado Receptor;

b) Que la persona condenada o, en el caso de los inimputables, su representante legal, solicite expresamente su traslado por escrito;

c) Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena no sean de tipo político;

d) Que la condena a cumplirse no sea pena de muerte;

e) Que la sentencia mediante la cual se impuso la sanción en ejecución se encuentre en firme, y que no exista, aparte de lo anterior, causa legal alguna que impida la salida del sentenciado del territorio nacional;

f) Que la aplicación de la sentencia no sea contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado Receptor.

2. El cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Tratado, no implica para los Estados la obligación de conceder el traslado"[52].

c) Se designa la autoridad central encargada de ejercer las funciones derivadas del tratado. En el caso de Colombia el Ministerio de Justicia y del Derecho ostenta dicha calidad[53].   

d) Se reconoce la potestad discrecional de los Estados para aceptar o rechazar la solicitud del condenado[54].

e) En relación con la pena, se establecen importantes restricciones. Así por ejemplo, el artículo 5º de la Ley 404 de 1997 indica:

"2. Para el cómputo de la pena cumplida, el Estado Receptor reconocerá las decisiones o medidas legales proferidas por las autoridades competentes del Estado Trasladante, cuando éstas impliquen la reducción de la pena al nacional que ha solicitado el traslado, por factores tales como buena conducta, trabajo o estudio, siempre y cuando estas decisiones o medidas legales sean reconocidas en la Decisión por medio de la cual el Estado Trasladante manifieste su conformidad con el traslado.

3. Sin necesidad de Exequatur, la persona condenada continuará cumpliendo en el Estado Receptor, la pena impuesta en el Estado Trasladante de conformidad con la legislación interna del Estado Receptor.

4. El Estado Trasladante mantendrá jurisdicción exclusiva con referencia a las sentencias impuestas a las personas condenadas que hayan sido trasladadas.

5. Bajo ninguna circunstancia, la condena impuesta en el Estado Trasladante podrá aumentarse en el Estado Receptor.

6. La situación de la persona condenada no será agravada por el traslado.

7. La persona condenada que sea trasladada para la ejecución de una sentencia no podrá ser investigada, juzgada ni condenada por el mismo delito que motivó la sentencia a ser ejecutada"[55].

f) Se determinan una serie de criterios para aceptar o rechazar la petición de traslado, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: i) razones humanitarias, como el estado de salud, la edad o la situación familiar del solicitante, ii) las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes en el hecho, iii) la posibilidad de reinserción del condenado, para lo cual debe tomarse en consideración su conducta durante el tiempo en que ha estado recluido, iv) la disposición de la persona a colaborar con la justicia del Estado receptor, v) la satisfacción de las obligaciones pecuniarias respecto de las víctimas, y vi) en general, cualquier otra circunstancia que pueda ser de interés para el efecto[56].

g) Se establece el trámite para el estudio de la solicitud. En este sentido el artículo 8º de la Ley 404 de 1997 señala:

"TRAMITE. 1. La persona condenada deberá presentar ante la Autoridad Central del Estado Trasladante, la solicitud de traslado la cual deberá contener la siguiente información:

a) El nombre, apellidos y documento de identificación del peticionario;

b) De ser procedente, la última dirección en el país de su nacionalidad;

c) Una exposición de los motivos para solicitar el traslado;

d) Nombre del centro en el cual se encuentra recluido;

e) Nombre de la autoridad judicial que lo sentenció;

f) Fecha de la detención o de la privación de la libertad;

g) Declaración escrita del condenado en la que manifieste su consentimiento para ser trasladado.

2. Una vez recibida la solicitud de traslado, la Autoridad Central del Estado Trasladante estudiará la información consignada y en caso de que no esté completa, la devolverá al interesado con el fin de que éste la complete.

3. Con el fin de comprobar la nacionalidad de la persona condenada, la Autoridad Central del Estado Trasladante enviará a la Autoridad Central del Estado Receptor, la impresión de las huellas dactilares de la persona condenada que solicite el traslado.

Igualmente, remitirá copia de la sentencia definitiva a fin de que la Autoridad Central del Estado Receptor, certifique si la conducta descrita en la sentencia ejecutoriada, también está tipificada como delictuosa en su Estado, así sea con denominación distinta.

4. La Autoridad Central del Estado Receptor, facilitará a la Autoridad Central del Estado Trasladante:

a) Prueba de la calidad de nacional del condenado de conformidad con la legislación del respectivo Estado;

b) Copia de las disposiciones legales del Estado Receptor con base en las cuales los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena en el Estado Trasladante, constituyan una infracción a la ley penal con arreglo al derecho del Estado Receptor.

5. Luego de revisada la solicitud de traslado y sus anexos, la Autoridad Central del Estado Trasladante deberá complementarla y verificarla con la siguiente documentación:

a) Un informe sobre la existencia de otros procesos penales;

b) Un informe sobre la conducta del penado, el tiempo que ha permanecido efectivamente privado de la libertad por razón del proceso en el que fue condenado y la reducción de la pena a la cual ha tenido derecho, hasta el momento de presentar la solicitud, ya sea por buen comportamiento, reducción por trabajo, estudio, enseñanza, entre otros;

c) Informe médico y social acerca del condenado, así como las respectivas  recomendaciones a tener en cuenta por el Estado Receptor;

d) Un informe acerca de si el condenado es residente permanente.

6. Una vez esté completa la información requerida, la Autoridad Central del Estado

Trasladante dictará una resolución aceptando o denegando la solicitud de traslado, la cual será comunicada al interesado.

7. La Autoridad Central del Estado Trasladante, remitirá la resolución y la documentación anexa, a la Autoridad Central del Estado Receptor, con el fin de que ésta a su vez decida sobre su viabilidad y si faltare algún documento solicitare su envío.

8. El Estado Receptor informará al Estado Trasladante a la mayor brevedad posible su decisión de aceptar o denegar el traslado solicitado, a través de la Autoridad Central designada.

9. En caso de ser favorable la decisión de las dos Autoridades Centrales, éstas procederán al traslado de la persona condenada de acuerdo con lo estipulado en el artículo décimo del presente Tratado.

10. La autoridad competente del Estado Receptor determinará el establecimiento carcelario al que deba ser trasladado el condenado. En todo caso, se tomarán en cuenta, entre otros factores como, la gravedad del delito, la capacidad de los centros penitenciarios y las condiciones personales del trasladado"[57].

h) Se imponen a los Estados las obligaciones de: i) informar a la persona condenada, a quien pueda aplicar el tratado, sobre  el contenido de este, así como también las consecuencias jurídicas que emanan de él, ii) informar por escrito al condenado sobre cualquier actuación que haya realizado el Estado receptor o el Estado trasladante en relación a la aplicación del Tratado, al igual que la decisión que se haya tomado concerniente con su solicitud, y iii) intercambiar informes cada seis meses sobre la situación del cumplimiento de la sentencia[58].

i) Se fijan las condiciones relativas a la entrega del condenado y a la asunción de las cargas económicas derivadas de dicha entrega[59].  

j) Se establecen reglas para la interpretación del tratado. Entre estas se destaca el reconocimiento expreso de que sus disposiciones no implican el derecho de la persona sentenciada a ser trasladada[60].

b. La Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos

El Decreto 4328 de 2011 regula la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos[61], la cual fue establecida:

"[P]ara la coordinación y orientación del estudio de las solicitudes de repatriación elevadas por los nacionales colombianos condenados y recluidos en el exterior, y por los extranjeros condenados y recluidos en Colombia, en virtud de los tratados suscritos y ratificados por Colombia."[62].  

En esta dirección, el artículo 3º del referido decreto otorgó a la Comisión la función de:

"[E]studiar y recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisión a tomar frente a las solicitudes de repatriación que sean sometidas a su consideración por conducto de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, con fundamento en los instrumentos legales y en observancia de los tratados internacionales".�

La Comisión,  la cual se reúne ordinariamente de forma trimestral[63],  se encuentra integrada por: i) el Ministro de Relaciones Exteriores, o su delegado, ii) el Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, o su delegado y iii) el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), o su delegado. Asimismo, pueden ser invitados a participar funcionarios, representantes de entidades, expertos y demás personas que la Comisión considere conveniente para el desarrollo de su función[64].

La Comisión cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica a cargo de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho. Esta Secretaría tiene como funciones:  

��

"Citar a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos a las respectivas sesiones ordinarias o extraordinarias.�

��

Presentar a los integrantes los expedientes de todas las solicitudes de repatriación sometidas a consideración de la Comisión.�

��

Levantar las actas de cada una de las sesiones de la Comisión.�

��

Servir de enlace entre la Comisión y las entidades que hacen parte de la misma.�

��

Custodiar los documentos que se deriven de la función desempeñada por la Comisión.�

��

Las demás que sean necesarias para el buen desarrollo de la Comisión"[65].�

��

c. El principio de legalidad y la competencia

La actividad administrativa se cimienta en dos conceptos fundamentales: i) la competencia y ii) el principio de legalidad.

La primera, la cual constituye un elemento esencial para la validez de los actos administrativos, ha sido entendida como:  

"[L]a esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente"[66].

En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado la ha definido como la aptitud otorgada por la Constitución o la ley a las autoridades, para manifestar válidamente la voluntad del Estado a través de la vía administrativa[67].

La competencia se caracteriza por ser irrenunciable, improrrogable y expresa[68]. Así mismo, debe tener origen o derivarse de una norma jurídica, lo cual impide que resulte de la voluntad caprichosa de la administración o del ciudadano[69]. De allí que no puedan reconocerse competencias por vía analógica o por extensión[70].

Por su parte, el principio de la legalidad, el cual se encuentra íntimamente ligado al de competencia, implica o conlleva que la autoridad administrativa únicamente pueda desplegar su acción sobre aquellas materias en las cuales ha sido habilitada por la Constitución[71] y la ley[72]. En esta dirección, la jurisprudencia ha definido este principio bajo los siguientes términos:

"El principio de legalidad, en palabras sencillas, en sus orígenes, consistió tan sólo en la sujeción de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter general emanadas del órgano de representación popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmáticas, siendo un concepto evolutivo.

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Así, en algunos casos se consideró a la ley como fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculación positiva), en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que aquélla se pueda desarrollar válidamente, o como simple límite externo o frontera de las competencias estatales, en la medida en que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las áreas en donde exista una regulación legal (vinculación negativa).

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Una segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los demás poderes, en ausencia de regulación constitucional, están sometidos a lo que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la sujeción plena de la administración, y de los demás poderes públicos, a la ley, tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de sujetarse."[73]

El principio de legalidad constituye un principio rector del ejercicio del poder[74], es un elemento fundamental del Estado de Derecho[75] y representa una herramienta para proteger la libertad y la democracia, así como también para garantizar el ejercicio de las funciones de control[76].

Igualmente, encuentra fundamento constitucional en el artículo 121 de la Constitución, mandato que señala que ninguna autoridad puede ejercer funciones diferentes a las determinadas en la ley y la Constitución[77]. Con todo, existen otras normas constitucionales que lo sustentan también, tales como los artículos 122[78], 123[79] y 230[80].  

El principio de legalidad conlleva importantes consecuencias en materia normativa. Así, la jurisprudencia ha indicado que, aunque no deben existir normativas deficientes en el ejercicio de funciones públicas[81], el reconocimiento de una competencia puede derivarse de cláusulas y parámetros generales de acción. En esta dirección señaló:  

"El significado del principio de legalidad, al menos en lo referido su dimensión de deber de sujeción a la ley por parte de las autoridades públicas, puede entonces manifestarse de diferentes maneras. Para esta Corporación, la comprensión constitucional adecuada de esta dimensión implica, de una parte, la prohibición de regulaciones deficientes para el ejercicio de funciones públicas. Según lo anterior, no es admisible que el cumplimiento de funciones públicas por parte de las autoridades carezca de una regulación que oriente y discipline las actividades que con tal propósito se emprendan. Con toso (sic), esta prohibición no implica que ante el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el ejercicio de funciones públicas, deba contarse con un régimen jurídico completamente detallado y exhaustivo"

(...)

Conforme a lo expuesto, cabe señalar que el principio de legalidad demanda que el despliegue de las tareas y actividades exigidas para el�cumplimiento de una función pública por parte de autoridades estatales o de particulares, cuente con una regulación previa y suficiente que permita identificar de manera adecuada su alcance. Es importante reiterar que, a partir del principio de legalidad, no puede sentarse la exigencia de que la totalidad de las actuaciones públicas deban agotarse en las disposiciones jurídicas. De hecho, la complejidad de las funciones asumidas por el Estado obliga a que un gran número de ellas se encuentren establecidas en cláusulas generales que atribuyen competencias y establecen parámetros generales de acción"[82].��

d. El caso concreto

Para responder a las preguntas planteadas en la consulta, es necesario analizar las funciones de: i) la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, ii) el Ministerio de Justicia y del Derecho, y iii) el Ministerio de Relaciones Exteriores.

A partir de dicho estudio, la Sala podrá determinar cuál es la autoridad competente para: i) tramitar, ii) estudiar y iii) decidir las solicitudes de repatriación realizadas por ciudadanos extranjeros condenados en Colombia, que son nacionales de países con los cuales Colombia no ha celebrado un tratado sobre la materia.

Con este objetivo, se analizan a continuación cada una de dichas acciones.

1) El trámite de las solicitudes

La competencia para tramitar las solicitudes de traslado de extranjeros condenados en el país se encuentra radicada en la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho. Dicha competencia se deriva del artículo 7º del Decreto 2897 de 2011, el cual le otorgó a esta dependencia la función de:

"8. Adelantar los trámites administrativos respectivos, para el desarrollo de las funciones de repatriación, extradición y asistencia judicial."

Debe destacarse que la norma no hace distinción entre peticiones hechas por ciudadanos extranjeros de países con los cuales Colombia ha celebrado un tratado internacional para el traslado de prisioneros, de aquellas realizadas por nacionales de países con los cuales no existe dicho tratado, lo cual permite concluir que la señalada Oficina debe ejercer la competencia en todos los casos.

Adicionalmente, la competencia de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho para tramitar las solicitudes realizadas por extranjeros nacionales de países con los cuales Colombia ha celebrado un tratado internacional sobre la materia, se reafirma en atención: i) al artículo 3º del Decreto 4328 de 2011, el cual señala que la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos estudia y recomienda las solicitudes "sometidas a su consideración por conducto" de dicha oficina, y ii) su calidad de entidad a cargo de la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial[83], en virtud de la cual desempeña las siguientes tareas:

"Citar a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos a las respectivas sesiones ordinarias o extraordinarias.

  

Presentar a los integrantes los expedientes de todas las solicitudes de repatriación sometidas a consideración de la Comisión.

  

Levantar las actas de cada una de las sesiones de la Comisión.

  

Servir de enlace entre la Comisión y las entidades que hacen parte de la misma.

  

Custodiar los documentos que se deriven de la función desempeñada por la Comisión.

  

Las demás que sean necesarias para el buen desarrollo de la Comisión".

En suma, la autoridad competente para tramitar las solicitudes de repatriación de extranjeros sentenciados y recluidos en Colombia es la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, competencia que debe ejercer tanto en peticiones elevadas por nacionales de países con los cuales se ha celebrado un tratado internacional sobre la materia, como en aquellas realizadas por ciudadanos de países con los cuales no existe tal tratado.     

2) Estudio y decisión de la solicitud de repatriación

En relación a la potestad para estudiar y decidir las solicitudes de repatriación debe también distinguirse entre: i) peticiones hechas por nacionales de países con los cuales existe un tratado internacional, y ii) peticiones realizadas por extranjeros de países con los cuales no existe dicho tratado.

a) Peticiones realizadas por nacionales de países con los cuales existe un tratado internacional

En el caso de este tipo de solicitudes, no hay duda de que la competencia para su estudio se encuentra en cabeza de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, en atención a lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 4328 de 2011, norma que establece que esta Comisión tiene la función de:

"[E]studiar y recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisión a tomar frente a las solicitudes de repatriación que sean sometidas a su consideración por conducto de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, con fundamento en los instrumentos legales y en observancia de los tratados internacionales".

De esta disposición se observa con claridad que la potestad de la Comisión consiste en: i) estudiar las solicitudes de repatriación y ii) recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho la decisión que debe adoptarse frente a las mismas.

Ahora bien, aunque en un principio pudiera pensarse que la Comisión ejerce sus potestades de forma general, pues en la parte motiva del Decreto de su creación no se hizo distinción alguna[84], es necesario concluir que estas se restringen a las solicitudes elevadas por nacionales extranjeros de países con los cuales existe un tratado internacional.

Lo anterior obedece a lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4328 de 2011, norma que establece:

"Créase la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, para la coordinación y orientación del estudio de las solicitudes de repatriación elevadas por los nacionales colombianos condenados y recluidos en el exterior, y por los extranjeros condenados y recluidos en Colombia, en virtud de los tratados suscritos y ratificados por Colombia".

Por consiguiente, la Comisión se creó con el propósito de que existiera un órgano que permitiera el estudio coordinado y orientado de las solicitudes de repatriación realizadas "en virtud de los tratados suscritos y ratificados por Colombia", por lo que sus facultades se limitan a esta clase de peticiones.  

En lo que respecta a la competencia para decidir las solicitudes, esta se encuentra en principio en cabeza del Ministerio de Justicia, como consecuencia de lo ordenado por el artículo 3º del Decreto 4328 de 2011.

Adicionalmente, debe tomarse en consideración lo acordado en el respectivo tratado. Así por ejemplo, en las Leyes 404 de 1997[85] y 597 de 2000[86] se determinó que la decisión debía ser adoptada por el Ministerio de Justicia y del Derecho en su calidad de autoridad central.

b) Peticiones realizadas por nacionales de países con los cuales no existe un tratado internacional

En lo que se refiere a esta clase de peticiones, la autoridad competente para adelantar su estudio y resolución será el Ministerio de Justicia y del Derecho. Lo anterior, en virtud de una interpretación sistemática de las normas que regulan sus funciones.

En efecto, el artículo 1.1.1.1. del Decreto 1069 de 2015 establece que el referido Ministerio tiene la calidad de órgano rector del Sector Justicia y del Derecho, y en consecuencia, le corresponde, entre otras funciones, la de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública en materia de: i) lucha contra la criminalidad, ii) prevención y control del delito y iii) asuntos carcelarios y penitenciarios[87].   

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2897 de 2011 al determinar las funciones del Ministerio y sus funcionarios, señaló que a este correspondería:

1. Articular la formulación, adopción, ejecución y evaluación de la política pública del Sector Administrativo de Justicia y del Derecho.�

(...)

6. Diseñar, hacer seguimiento y evaluar la política en materia criminal, carcelaria y penitenciaria, en la prevención del delito y las acciones contra la criminalidad organizada".�

Por su parte el artículo 6º dispuso como función del Ministro de Justicia:

"11. Promover en colaboración con las entidades estatales competentes, la cooperación judicial y técnica en los asuntos de su competencia.�

A su vez, el artículo 7º consagró como funciones de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio las siguientes:

"1. Apoyar la política general en materia de asistencia judicial internacional.�

2. Participar en las negociaciones para la adopción y suscripción de instrumentos internacionales en temas del Sector Administrativo de Justicia y del Derecho, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores.�

(...)

5. Ejercer la Secretaría Técnica del Comité de Repatriaciones de que trata el Decreto 2482 de 1994.�

(...)

7. Apoyar al Ministro en el ejercicio de funciones de autoridad central en materia de cooperación judicial.�

8. Adelantar los trámites administrativos respectivos, para el desarrollo de las funciones de repatriación, extradición y asistencia judicial.

9. Estudiar, tramitar y proyectar, en coordinación con la Oficina Asesora Jurídica, para la firma del Ministro, los actos administrativos que conceden la repatriación a los colombianos."�

Del régimen legal anterior, se desprende con claridad que el Ministerio de Justicia y del Derecho es la autoridad administrativa encargada de los asuntos en materia criminal, carcelaria y penitenciaria.

Por consiguiente, encuentra la Sala que:

i) Si el Ministerio de Justicia y del Derecho tiene a su cargo las funciones de: a) formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas en materia criminal, carcelaria y penitenciaria, b) adelantar los trámites administrativos relativos a la repatriación, extradición y asistencia judicial, c) promover la cooperación judicial en asuntos de su competencia, y ii) el traslado de condenados extranjeros constituye precisamente una forma de cooperación judicial en materia carcelaria y penitenciaria, es dable concluir que corresponde a este Ministerio la decisión de estudiar y decidir las solicitudes de repatriación realizadas por personas condenadas y recluidas en Colombia, que son ciudadanos de países con los cuales no se ha celebrado un tratado internacional sobre la materia.  

La respectiva decisión debe ser adoptada por el Ministro de Justicia y del Derecho, en su calidad de jefe de la administración de esta entidad[88], a través de una resolución, que es el acto administrativo[89] que de acuerdo a la doctrina, deben expedir las autoridades administrativas diferentes al Presidente de la República cuando ejercen sus funciones[90].

Ahora bien, en atención a que no existe una norma que regule la actuación del Ministerio de Justicia y del Derecho para tramitar, estudiar y decidir las solicitudes de repatriación realizadas por los condenados extranjeros con los cuales Colombia no tiene un tratado internacional para el efecto, dicho vacío debe llenarse a través de la figura de la analogía, la cual se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887[91], y que permite, cuando en un caso concreto no exista una ley exactamente aplicable, acudir a leyes que regulen casos o materias semejantes[92].   

En esta dirección, debe acudirse a lo dispuesto en las Leyes 250 de 1995, 285 de 1996, 291 de 1996, 404 de 1997 y 597 de 2000, normativas a través de las cuales se adoptaron, con ciertos países, acuerdos internacionales para el traslado de personas condenadas a su país de origen.

Dentro de este marco, y aplicando analógicamente las señaladas leyes aprobatorias de los tratados sobre la materia, considera la Sala que, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de la persona condenada, así como el efectivo cumplimiento de la pena en el país receptor, el acto administrativo debe referirse, al menos, a los siguientes aspectos:

i) La posibilidad de conceder a la persona trasladada cualquier decisión o medida legal que implique una reducción de la pena o la medida de seguridad[93].

ii) La prohibición de que la persona trasladada pueda ser detenida, procesada o condenada en el Estado receptor por la misma causa que motivó la sentencia a ejecutarse[94].

iii) La restricción de que el Estado receptor aumente la condena impuesta por Colombia[95].

iv) La manifestación de que Colombia mantendrá jurisdicción exclusiva respecto de las sentencias impuestas a la persona trasladada[96].

v) La obligación de que tanto Colombia como el país receptor informen a la persona condenada de las condiciones legales para su repatriación[97].

vi) La determinación de la forma como Colombia y el Estado receptor distribuirán y asumirán el costo económico del traslado[98].  

vii) La prohibición de que la situación de la persona condenada se agrave con el traslado[99].

viii) La obligación del país receptor de informar a Colombia, cada seis meses, sobre la situación en que se halle el cumplimiento de la condena de la persona repatriada[100].�

Esta información es particularmente importante[101] teniendo en cuenta que el artículo 51 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 42 de la Ley 1709 de 2014, señala:

"El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, además de las funciones contempladas en el Código de Procedimiento Penal, tendrá las siguientes:

1. Verificar las condiciones del lugar o del establecimiento de reclusión donde deba ubicarse la persona condenada, repatriada o trasladada.

2. Conocer de la ejecución de la sanción penal de las personas condenadas, repatriadas o trasladadas, cuya ubicación le será notificada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto por el cual se disponga la designación del establecimiento.(...)."

ix) Finalmente, debe incluirse cualquier otra circunstancia o condición que considere el Ministerio sea necesaria para garantizar el efectivo y adecuado cumplimiento de la pena.    

Asimismo, junto con el acto administrativo que apruebe el traslado del condenado extranjero, debe entregarse la siguiente información y documentación al Estado receptor:

i) Prueba de la calidad de nacional del condenado de conformidad con la legislación del respectivo Estado.

ii) Una copia certificada de la sentencia y de las disposiciones legales aplicadas.

iii) El tiempo de condena ya cumplido por el ciudadano extranjero, así como el otorgamiento de subrogados penales u otra circunstancia referida al cumplimiento de la condena.

iv) Una declaración en la que conste expresamente el consentimiento de la persona sentenciada para que tenga ocurrencia el traslado.

v) Un informe médico y social acerca del condenado, así como cualquier información y recomendación para su tratamiento en el Estado receptor.

vi) Una copia de las disposiciones legales del Estado receptor con base en las cuales los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena en Colombia, constituyen una infracción a la ley penal con arreglo al derecho del Estado receptor[102].

Finalmente, en atención a que existe un tratamiento desigual en lo que se refiere a la competencia para el estudio de las solicitudes de repatriación de ciudadanos extranjeros condenados en Colombia, pues la autoridad competente varía dependiendo de la existencia de un tratado internacional, recomienda la Sala que, en aras de los principios de igualdad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, se modifique el Decreto 4328 de 2011 y se asigne la referida potestad, para todos los casos, a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos.

3) La competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores respecto a las solicitudes repatriación

Además de su participación en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe acompañar al Ministerio de Justicia y del Derecho durante el proceso de determinación y materialización de la decisión de repatriación que adopte.

Lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto 869 de 2016. Así, el artículo 3º de este Decreto señala:

"[F]ormular, planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, las relaciones internacionales y administrar el servicio exterior de la República.

Adicionalmente, el artículo 4º del Decreto que se comenta establece como funciones del Ministerio:

"2. Ejecutar, de manera directa o a través de las distintas entidades y organismos del Estado, la política exterior del Estado colombiano.

(...)

5. Promover y salvaguardar los intereses del país y de sus nacionales ante los demás Estados, organismos y mecanismos internacionales y ante la Comunidad Internacional.�

6. Ejercer como interlocutor, coordinador y enlace para todas las gestiones oficiales que se adelanten entre las entidades gubernamentales y los gobiernos de otros países, así como con los organismos y mecanismos internacionales.�

7. Participar en la formulación, orientación, integración y armonización de las políticas y programas sectoriales que competen a las diferentes entidades del Estado, cuando tengan relación con la política exterior.�

8. Articular las acciones de las distintas entidades del Estado en todos sus niveles y de los particulares cuando sea del caso, en lo que concierne a las relaciones internacionales y la política exterior del país, en los ámbitos de la política, la seguridad, la economía y el comercio, el desarrollo social, la cultura, el medio ambiente, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, la ciencia y la tecnología y la cooperación internacional, con fundamento en principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.�

(...)

10. Participar en los procesos de negociación, con la cooperación de otras entidades nacionales o territoriales, si es del caso, de instrumentos internacionales, así como hacer su seguimiento, evaluar sus resultados y verificar de manera permanente su cumplimiento.�

(...)

13. Orientar y formular la política de cooperación internacional en sus diferentes modalidades y evaluar su ejecución".�

Por consiguiente, a la luz de las funciones anteriormente señaladas, así como también el principio de coordinación que guía la actividad de la administración[103], corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores apoyar al Ministerio de Justicia y del Derecho en el proceso de determinación y ejecución de la decisión de traslado, decisión que repítase, debe adoptar éste último órgano.  

Igualmente, para el cumplimiento de esta función, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe utilizar los instrumentos de derecho internacional que considere apropiados para el caso, tales como el canje de notas[104], actos unilaterales[105], memorandos de entendimiento[106], etc. Sin embargo, en su adopción debe tomarse en cuenta lo dispuesto por la Constitución y la jurisprudencia nacional, especialmente, sí estos dan lugar al nacimiento de obligaciones internacionales que comprometan la responsabilidad del Estado colombiano[107].  

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

La Sala RESPONDE:

1. ¿A qué autoridad le corresponde la facultad de estudiar, tramitar y decidir sobre las solicitudes de repatriación o traslado de ciudadanos extranjeros condenados en Colombia, y que son de países de los cuales no media un tratado internacional?

En virtud de lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 2897 de 2011, corresponde al Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Oficina de Asuntos Internacionales, tramitar las solicitudes de repatriación o traslado de ciudadanos extranjeros que han sido condenados en Colombia y son nacionales de países con los cuales no se ha celebrado un tratado internacional sobre la materia.  

Asimismo, corresponde al Ministro de Justicia y del Derecho, en su calidad de jefe de la administración de esta entidad, estudiar y decidir dichas solicitudes.

2. ¿Cuáles son las normas aplicables al momento de decidir sobre las solicitudes de que trata el numeral anterior?

La competencia del Ministerio de Justicia y del Derecho para decidir las referidas peticiones encuentra sustento en los artículos 1.1.1.1 del Decreto 1069 de 2015 y 2º, 6º y 7º del Decreto 2897 de 2011.  

Igualmente, para la determinación de la decisión a tomar por el Ministerio debe aplicarse, vía analogía y en lo que resulte pertinente, lo dispuesto por las Leyes 250 de 1995, 285 de 1996, 291 de 1996, 404 de 1997 y 597 de 2000.

3. ¿Mediante qué acto se debe adoptar la decisión de conceder o negar el traslado de un ciudadano extranjero condenado en Colombia, nacional de un país con el cual no media un tratado internacional?

La decisión del Ministerio de Justicia y del Derecho de conceder o negar la repatriación debe ser adoptada por el Ministro a través de una resolución, que es el acto administrativo  que de acuerdo a la doctrina, deben expedir las autoridades administrativas diferentes al Presidente de la República cuando ejercen sus funciones.

Remítase al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                         OSCAR DARIO AMAYA NAVAS

            Presidente de la Sala                                                      Consejero de Estado

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                                            ÁLVARO NAMÉN VARGAS                                              

Consejero de Estado                                                         Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] "Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho".

[2] "Por el cual se crea la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos".

[3] "Por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones".

[4] Horacio Daniel Piombo, citado en Luciane Klein Vieira,  El Traslado de Condenados al País de Origen como una Nueva Forma de Cooperación Penal Internacional en el Mercosur, en Revista Da Esmese, No. 14, 2010, pp. 92-93.

[5] "Specialized legal instruments that enable the transfer of sentenced persons from one country to another are surprisingly recent. The reason for this is the overriding role that the doctrine of State sovereignty played in shaping nineteenth-century international relations and its prominence in the criminal law of the period. It was firmly believed that States had the authority to enforce the criminal sentences of their own courts only, making it impossible for them to enforce the sentences of other States, or even for their own courts to impose new sentences based on the factual findings of foreign courts. Increased cooperation between States led to a watering down of the rigid application of the doctrine. The first steps away from it came as a result of bilateral agreements between States. A 1954 judicial convention between Lebanon and the Syrian Arab Republic is credited as being the first such agreement". [Los instrumentos jurídicos especializados que permiten la transferencia de personas sentenciadas de un país a otro son sorpresivamente recientes. La razón para esto es el rol predominante que la doctrina de la soberanía del Estado jugó al moldear las relaciones internacionales en el siglo diecinueve y su relevancia en el derecho penal de ese periodo. Se creía firmemente que los Estados tenían únicamente la autoridad para hacer cumplir las sentencias de sus propias cortes, haciendo imposible para ellas ejecutar las sentencias de otros Estados, o aún para sus propias cortes imponer nuevas sentencias basadas en hechos establecidos por otras cortes. Un incremento en la cooperación entre los Estados llevó a moderar la rígida aplicación de la doctrina. Los primeros pasos que se alejaron de ella se produjeron como resultado de acuerdos bilaterales entre Estados. Una convención judicial de 1954 entre el Líbano y la República Árabe Siria es considerada la primera de tales acuerdos] (traducción libre] United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), Handbook on the International Transfer of Sentenced Persons, 2012, p. 17.

[6] ""Although transfer was once seen as an infringement of the sovereignty of a State, owing to the territoriality of criminal law and the exclusive right of the State to administer criminal justice, it may now be viewed as a more subtle expression of sovereignty in that it involves relinquishing power in a bid to protect citizens, ensure public security and improve international cooperation. (...) The transfer of sentenced persons is based on respect for both sovereignty and jurisdiction. This respect is demonstrated by the transfer process, which entails elements of reciprocity and mutual trust between States." [Aunque la transferencia fue vista alguna vez como una infracción de la soberanía de un Estado, debido a la territorialidad de la ley penal y el derecho exclusivo del Estado a administrar justicia, hoy puede ser vista como una ingeniosa expresión de soberanía que envuelve ceder poder en una apuesta por proteger a los ciudadanos, asegurar la seguridad pública y mejorar la cooperación internacional. (...) La transferencia de personas sentenciadas está basada en el respeto tanto de la soberanía como de la jurisdicción. Este respeto se refleja en el proceso de transferencia, el cual envuelve elementos de reciprocidad y confianza mutua entre los Países]. (traducción libre). UNODC, ob. cit., p. 14.  

[7] ¨[C]ierto es que no existe un derecho a la repatriación; y (iii) es decisión soberana de cada Estado si acepta o no el traslado". Corte Constitucional. Sentencia del 28 de julio de 2015, T-470/15.

[8] "De este modo, transponiendo el contexto de la cooperación internacional en general para el ámbito penal, lo que se verifica es que los Estados establecen asistencia mutua por medio del desarrollo de actividades jurisdiccionales recíprocas para la consecución de determinados fines, como medida de política criminal, en dónde surgen varios institutos, y entre ellos el del traslado de condenados nacionales a su país de origen, que configura un nuevo procedimiento penal que merece ser analizado con una mirada más atenta". Klein Vieira, ob. cit., p. 86.

[9] "The transfer of sentenced persons is seen to be an important means of cooperation to prevent and combat crime, which is the purpose of the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances of 1988, the United Nations Convention against Corruption and the United Nations Convention against Transnational Organized Crime. All three conventions refer to the possibility of concluding agreements to facilitate the transfer of persons convicted abroad of the offences covered by the Conventions to another State to complete their sentence". [La transferencia de personas sentenciadas es vista como un medio importante de cooperación para prevenir y combatir el crimen, el cual es el propósito de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, y la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado. Todas estas convenciones se refieren a la posibilidad de concluir acuerdos para facilitar la transferencia de personas sentenciadas en el extranjero por crímenes sujetos a la Convención a otro Estado para completar su sentencia]. (traducción libre). UNODC, ob. cit., pp. 13-14.

[10] "Queriendo desarrollar más la cooperación internacional en materia penal".

[11] "Animados por el deseo de fomentar la cooperación en materia penal". Ley 250 de 1995, por la cual se aprueba el "Tratado entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Venezuela sobre traslado de personas condenadas", suscrito en Caracas el 12 de enero de 1994.

[12] "Deseosos de establecer mecanismos que permitan fortalecer la cooperación judicial internacional. (...) Reconociendo que la asistencia entre las Partes para la ejecución de sentencias penales condenatorias es aspecto importante dentro de la política bilateral de cooperación". Ley 285 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Tratado sobre el Traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Reino de España, suscrito en Madrid el 28 de abril de 1993.

[13] "Deseosos de establecer mecanismos que permitan fortalecer y facilitar la cooperación judicial internacional.  Reconociendo que la asistencia entre las Partes para el cumplimiento de sentencias penales condenatorias es aspecto importante dentro de la política de cooperación bilateral". Ley 291 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá, suscrito en Medellín el 23 de febrero de 1994.

[14] Ley 404 de 1997, por medio de la cual se aprueba el Tratado sobre traslado de personas condenadas para ejecución de sentencias penales entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Costa Rica, suscrito en Santafé de Bogotá D.C., el 15 de marzo de 1996.

[15] Ley 597 de 2000, por medio de la cual se aprueba el "Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba", firmado en La Habana, el catorce (14) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

[16] Corte Constitucional. Sentencia del 28 de noviembre de 1996, C-655/96.

[17] "Having such a large number of foreign prisoners presents substantial administrative problems to the corrections authorities of sentencing countries. Staff must be hired or trained who speak the languages of the foreign prisoners and accommodation must be made in prison practices and procedures for the different customs, cultural backgrounds, and dietary requirements of such prisoners. For these reasons, the average cost of incarcerating foreign nationals is often significantly higher than for prisoners who are nationals of the sentencing country, and the administrative problems far greater". [Tener un gran número de prisioneros extranjeros genera problemas administrativos importantes para las autoridades carcelarias de los países que han proferido la sentencia. Debe contratarse o entrenarse personal que hable los idiomas de los prisioneros extranjeros y acomodarse las prácticas y procedimientos de la cárcel a las diferentes costumbres, culturas y dietas de tales prisioneros. Por estas razones, el costo promedio de encarcelar ciudadanos extranjeros es por lo general significativamente más alto que el de prisioneros que son nacionales del país que condena, y los problemas administrativos mayores]. (traducción libre).   Michael Abbell, International Prisioner Transfer 2010, 2010, Brill, p. 5.

[18] "The countries of nationality of foreign prisoners experience significant difficulties in providing consular services to them as the numbers of such prisoners increase and the funds available to provide consular services become increasingly scarce as the result of government budget cutbacks". [Los países de la nacionalidad de los prisioneros extranjeros experimentan importantes dificultades para proveer servicios consulares a estos cuando el número de tales prisioneros se incrementa y los fondos disponibles para proveer dichos servicios se vuelven escasos como resultado de los recortes en el presupuesto de los gobiernos] (traducción libre]. Ibídem, p. 6.   

[19] "Así, partiendo del supuesto que la pena tiene un carácter reeducador y de defensa social, la posibilidad de transferir un condenado extranjero a su país de nacionalidad o de residencia habitual, parece la mejor alternativa en el sentido de viabilizar la readaptación social del sentenciado, después del cumplimiento de la pena". Klein Vieira. Ob. cit., p. 95.

[20] "3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica."

[21] UNODC, ob. cit., p. 10.

[22] En el mismo sentido el Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas de Estrasburgo de 1983 señala: "Considerando que dicha cooperación debe servir a los intereses de una buena administración de justicia y favorecer la reinserción social de las personas condenadas; Considerando que esos objetivos exigen que los extranjeros privados de su libertad como consecuencia de una infracción penal tengan la posibilidad de cumplir su condena en su medio social de origen; Considerando que el mejor medio para ello es trasladarlos a sus propios países." Asimismo, el Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Parte del MERCOSUR y la República de Bolivia y la República de Chile indica: "Conscientes de que dichos objetivos de integración deben ser fortalecidos a través de normas que aseguren la mejor realización de la justicia en materia penal mediante la rehabilitación social del condenado; Convencidos de que para el cumplimiento de tal finalidad humanitaria es conveniente que se conceda a la persona del condenado la oportunidad de cumplir su sentencia en el Estado de su nacionalidad o en el de la residencia legal y permanente".

[23] "Considerando que dicha cooperación mejorará la eficacia de la administración de justicia y facilitará la rehabilitación social de los penados de ambos Estados. Persuadidos de que con el cumplimiento de la pena en su país de origen se contribuirá la rehabilitación de los penados". Ley 250 de 1995.

[24] "Considerando que la reinserción es una de las finalidades de la ejecución de condenas". Ley 285 de 1996.

[25] Ley 291 de 1996.

[26] Ley 404 de 1997.

[27] Ley 597 de 2000.

[28] "La Corte considera que esa finalidad del tratado armoniza plenamente con la Carta, no sólo por cuanto Colombia está comprometida a promover la cooperación internacional y la integración latinoamericana y del Caribe (CP Preámbulo y arts 9º, 226 y 227) sino además por cuanto en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art. 1º), la ejecución de las penas debe tener una función primariamente resocializadora. (...) Ahora bien, la Corte considera que es perfectamente razonable suponer que la repatriación de los presos puede favorecer su resocialización y fomenta la cooperación judicial entre los dos países, por lo cual esta Corporación concluye que el objetivo del tratado, contenido en el Preámbulo del mismo, encuentra claro sustento constitucional". Corte Constitucional. Sentencia del 13 de junio de 1996, C-261/96. Véase igualmente: Corte Constitucional. Sentencia del 28 de noviembre de 1996, C-655/96.

[29] "De esta forma, claro está que la finalidad principal y que por lo tanto nortea el traslado de condenados está vinculada directamente a la protección de los derechos del hombre y de sus garantías fundamentales, una vez que lo que se busca es la aproximación del detenido a su familia y su ambiente social y cultural, como medida de apoyo psicológico y emocional que facilite su rehabilitación después del cumplimiento de la pena". Klein Vieira, ob. cit., p. 95.

[30] Véase igualmente las Leyes 285 de 1996 y 291 de 1996.

[31] Corte Constitucional. Sentencia del 20 de mayo de 1998, C-226/98.

[32] [Finalmente, el argumento humanitario es también aplicable a las necesidades de la familia y de quienes dependen de la persona sentenciada y detenida en una prisión extranjera mientras ellos permanecen en su país de origen. Investigaciones sugieren que las familias de los prisioneros enfrentan una variedad de desafíos como consecuencia del encarcelamiento del miembro de su familia que incluyen dificultades maritales, problemas financieros y de vivienda, estigmatización social y victimización, soledad, ansiedad y dificultades emocionales. Los hijos del prisionero pueden experimentar daño sicológico y desarrollar problemas de comportamiento. Tales consecuencias indirectas de la detención es altamente probable que empeoren debido a la detención en el extranjero del miembro familiar]. (traducción libre). UNODC, ob. cit., p. 12.  

[33] "6. Al tomar la decisión relativa al traslado de una persona sentenciada, los Estados Partes podrán considerar, entre otros factores, la posibilidad de contribuir a su rehabilitación social; la gravedad del delito; en su caso, sus antecedentes penales; su estado de salud; y los vínculos familiares, sociales o de otra índole que tuviere en el Estado sentenciador y en el Estado receptor".

[34] "c) Al tomar sus decisiones cada Estado tendrá en cuenta, entre otros criterios, la gravedad de los delitos, sus características y especialmente si se han cometido con ayuda de una organización delictiva, las posibilidades de reinserción, la edad y salud del condenado, su situación familiar, su disposición a colaborar con la justicia y la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias respecto a las víctimas". Ley 250 de 1995, artículo 8º. Véase igualmente: artículos 10º de la Ley 285 de 1996 y 8º de la Ley 291 de 1996.

[35] "[T]he sentencing State (...) can free up resources that can be devoted to its own prisoners and their rehabilitative needs". [El Estado que ha condenado (...) puede liberar recursos que pueden ser dedicados a sus propios prisioneros y a sus necesidades de rehabilitación]. (traducción libre). UNODC, ob. cit., p. 13.   

[36] "Additionally, the administering State is given the opportunity of using its criminal justice system to exercise some control over the prisoner prior to and following release (...). The administering State can assist the prisoner in reintegrating into society, using the tools available through its criminal justice system, thus indirectly benefiting crime prevention and law enforcement". [Adicionalmente, al Estado receptor le es dada la oportunidad de usar su sistema de justicia criminal para ejercitar algo de control sobre el prisionero de manera previa y luego de su liberación (...). El Estado receptor puede asistir al prisionero en su reintegración a la sociedad, usando las herramientas disponibles de su sistema penal, por lo tanto beneficiando indirectamente la prevención del delito y el orden público.] (traducción libre). Ibídem.   

[37] Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente. Ginebra 1º al 12 de septiembre de 1975. Informe preparado por la Secretaría, 1976, p. 6.

[38] Ley 800 de 2003, por medio de la cual se aprueban la "Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional" y el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000).

[39] Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988.

[40] Igualmente, el artículo 45 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción señala: "Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre el traslado a su territorio de toda persona que haya sido condenada a pena de prisión u otra forma de privación de libertad por algún delito tipificado con arreglo a la presente Convención a fin de que cumpla allí su condena."

[41] A nivel europeo se destaca además la Decisión Marco 2008/909/JAI del 27 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo de la Unión Europea, decisión "relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea".

[42] "Reglamento sobre el Procedimiento de Repatriación de Personas Sentenciadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Ecuador". Este reglamento se celebró con el propósito de dar cumplimiento a lo dispuesto en el "Convenio sobre Tránsito de Personas, Vehículos, Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves" suscrito el 18 de abril de 1990.

[43] Ley 250 de 1995, por medio de la cual se aprueba el "Tratado entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Venezuela sobre traslado de personas condenadas" suscrito en Caracas el 12 de enero de 1994.

[44] Ley 285 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Tratado sobre el Traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Reino de España, suscrito en Madrid el 28 de abril de 1993.

[45] Ley 291 de 1996, por medio de la cual se aprueba el "Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá", suscrito en Medellín el 23 de febrero de 1994.

[46] Ley 404 de 1997, por medio de la cual se aprueba el Tratado sobre traslado de personas condenadas para ejecución de sentencias penales entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Costa Rica, suscrito en Santa Fe de Bogotá, D. C., el 15 de marzo de 1996.

[47] Ley 597 de 2000, por medio de la cual se aprueba el "Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba", firmado en La Habana, el catorce (14) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

[48] Ley 1688 de 2013, por medio de la cual se aprueba el "Tratado sobre traslado de personas condenadas para la ejecución de sentencias penales entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos", suscrito en la ciudad de México el 1o de agosto de 2011.

[49] Para los efectos del presente Tratado se entenderá por: 1. "Estado Trasladante" el Estado donde haya sido dictada la sentencia condenatoria y de la cual la persona condenada habrá de ser trasladada. 2. "Estado Receptor" el Estado al cual se traslada la persona condenada para continuar con la ejecución de la sentencia proferida en el Estado Trasladante. 3. "Persona Condenada" es la persona que ha sido condenada por un tribunal o juzgado del Estado Trasladante mediante sentencia, y que se encuentra ya sea en prisión, bajo el régimen de libertad condicional, bajo cualquier otra forma de libertad sujeta a vigilancia, o bajo medidas de seguridad". Ley 291 de 1996, artículo 2º.

[50] "Para los efectos del presente Tratado se entenderá por: 1. "Estado Trasladante", el Estado donde haya sido dictada la sentencia condenatoria y desde el cual la persona condenada habrá de ser trasladada. 2. "Estado Receptor", el Estado al cual se traslada la persona condenada para continuar con la ejecución de la sentencia dictada en el Estado Trasladante. 3. "Sentencia", la decisión judicial definitiva en la que se impone a una persona, como pena por la comisión de un delito, la privación de libertad o restricción de la misma, en un régimen de libertad vigilada, condena de ejecución condicional u otras formas de supervisión sin detención. Se entiende que una sentencia es definitiva cuando no esté pendiente recurso legal ordinario contra ella en el Estado Trasladante, o que el término previsto para tales acciones haya vencido. "Persona condenada", es la persona en contra de quien se ha proferido sentencia definitiva por un tribunal o juzgado del Estado Trasladante. Ley 597 de 2000, artículo 2º.  

[51] En el mismo sentido el artículo 3º de la Ley 404 de 1997.

[52] Por su parte la Ley 285 de 1996 establece: "El presente Tratado se aplicará únicamente bajo las siguientes condiciones: 1. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado Receptor. 2. Que la persona sentenciada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, la persona sentenciada manifiesta su consentimiento expresamente y por escrito. 3. Que el delito materia de la condena no sea político. 4. Que la decisión de repatriar se adopte caso por caso. 5. Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las consecuencias legales de su traslado. 6. Que la sentencia condenatoria sea firme y no existan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante. 7. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor."

[53] "Las Partes designan como autoridades centrales encargadas de ejercer las funciones previstas en este Tratado al Ministerio de Justicia por parte de la República de Venezuela y al Ministerio de Justicia y del Derecho, por parte de la República de Colombia". Ley 250 de 1995, artículo 5º. En el mismo sentido los artículos 3º de la Ley 285 de 1996, 4º de la Ley 291 de 1996 y 6º de las Leyes 404 de 1997 y 597 de 2000,

[54] "Tanto el Estado Receptor como el Estado Trasladante tendrán facultad discrecional para conceder o negar el traslado de la persona condenada. Esta decisión es soberana y deberá ser comunicada al interesado". Ley 404 de 1997, artículo 5º. En el mismo sentido véanse los artículos 5º de la Ley 597 de 2000, 4º de la Ley 291 de 1996 y 7º de la Ley 250 de 1995.  

[55] En el mismo sentido el artículo 5º de la Ley 597 de 2000. Por su parte el artículo 4º de la Ley 291 de 1996 establece: "2. El Estado Trasladante por iniciativa propia o previa solicitud escrita del Estado Receptor, podrá conceder subrogados o beneficios penales. Dicha solicitud será motivada de acuerdo con la legislación interna del Estado Receptor. 3. Bajo ninguna circunstancia, la condena impuesta en el Estado Trasladante podrá aumentarse en el Estado Receptor. 4. La persona condenada que sea trasladada para la ejecución de una sentencia no podrá ser investigada, juzgada ni condenada por el mismo delito que motivó la sentencia a ser ejecutada."

[56] "De conformidad con el artículo IV del presente Tratado, las Partes para tomar la decisión de conceder o denegar el traslado de personas para el cumplimiento de sentencias penales, procederán al estudio caso por caso de las solicitudes presentadas y tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La decisión de conceder traslados se realizará gradualmente. 2. Las Partes prestarán especial atención a las personas condenadas a quienes se haya comprobado plenamente que sufren una enfermedad que se encuentra en su fase terminal o sean de avanzada edad. 3. Se valorarán las circunstancias agravantes o atenuantes concurrentes en el hecho. 4. Se estudiarán las posibilidades de reinserción social de la persona condenada, teniendo en cuenta, entre otras, la conducta del condenado durante el tiempo de reclusión. 5. Se analizará cualquier otra circunstancia que por su trascendencia interese ser considerada a los efectos pertinentes". Ley 597 de 2000, artículo 7º. "Las decisiones de cada estado para aceptar o denegar el traslado serán soberanas y podrán tener en cuenta los siguiente criterios: 1. La decisión de trasladar personas para el cumplimiento de sentencias penales, se adoptará caso por caso. 2. El traslado de personas sentenciadas se realizará de manera gradual. 3. Razones humanitarias como estado de salud del condenado, edad y su situación familiar particular. 4. La disposición de la persona condenada a colaborar con la justicia del Estado Receptor. 5. Circunstancias agravantes o atenuantes de los delitos. 6. Las posibilidades de reinserción social de la persona condenada teniendo en cuenta entre otras la conducta del condenado durante el tiempo de reclusión." Ley 291 de 1996, artículo 8º.

[57] En términos similares se pronuncia el artículo 8º de la Ley 597 de 2000.

[58] "La Autoridad Central del Estado Trasladante informará a las personas condenadas a quienes pueda aplicarse este procedimiento del tenor del presente Tratado, así como de las consecuencias jurídicas que se derivan de él. 2. Deberá informarse por escrito a la persona condenada de cualquier gestión emprendida por el Estado Receptor o el Estado Trasladante en aplicación del presente Tratado, así como de cualquier decisión tomada por uno de los dos Estados con respecto a su solicitud de traslado. 3. Las Autoridades Centrales designadas en el artículo VI intercambiarán cada seis meses informes sobre la situación en que se halle el cumplimiento de las sentencias de todas las personas trasladadas o de la ejecución de una sentencia en particular, conforme al presente Tratado". Ley 597 de 2000, artículo 9º. En la misma dirección véase el artículo 9º de la Ley 404 de 1997.

[59] "La entrega de la persona sentenciada por las autoridades del Estado Trasladante a las autoridades de Estado Receptor se efectuará en el lugar en que convengan las Partes en cada caso. El Estado Receptor se hará cargo de los gastos del traslado desde el momento en que la persona sentenciada quede bajo su custodia". Ley 250 de 1995, artículo 10º. En el mismo sentido véase el artículo 8º de la Ley 285 de 1996. "1. La entrega del condenado por las autoridades del Estado Trasladante a las del Estado Receptor se efectuará en el lugar en que convengan las Partes. La definición del lugar de entrega deberá ser convenida caso por caso. 2. El Estado trasladante se hará cargo de los gastos del traslado de la persona condenada hasta el momento de su entrega a las autoridades competentes del Estado Receptor. 3. El Estado Receptor se hará cargo de los gastos del traslado desde el momento en que la persona condenada quede bajo su custodia." Ley 291 de 1996, artículo 10º. "La entrega de la persona condenada por las autoridades del Estado Trasladante, a las autoridades del Estado Receptor, se efectuará en el territorio del Estado Trasladante. El Estado Receptor, de acuerdo con su legislación interna, se hará cargo de los gastos de traslado y asumirá la responsabilidad del control desde el momento en que la persona condenada quede bajo su custodia". Ley 597 de 2000, artículo 10º.

[60] "1. Ninguna de las disposiciones contenidas en este Tratado puede ser interpretada en el sentido de que se atribuya a la persona condenada un derecho al traslado. 2. Las dudas o controversias que pudieran surgir en la interpretación o ejecución del presente Tratado serán resueltas directamente, y de común acuerdo por las Autoridades Centrales definidas en el artículo sexto del presente Tratado. 3. Las Partes podrán suscribir acuerdos en desarrollo de este Tratado cuando se requiera facilitar el cumplimiento del mismo". Ley 404 de 1997, artículo 11º. En la misma dirección véase el artículo 11 de la Ley 597 de 2000. "1. Ninguna de las disposiciones contenidas en este Tratado puede ser interpretada en el sentido de que se atribuya a la persona condenada un derecho al traslado. 2. Las dudas o controversias que pudieran surgir en la interpretación o ejecución del presente Tratado serán resueltas directamente, y de común acuerdo por las autoridades centrales definidas en el artículo 4o., numeral 5o. del presente Tratado". Ley 291 de 1996, artículo 11º. Véase también los artículos 11 de la Ley 250 de 1995 y 9º de la Ley 285 de 1996.

[61] Anteriormente el Decreto 2482 de 1994 se refería a este Comité en los siguientes términos: "Créase el Comité Interinstitucional para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Nacionales Colombianos condenados en el Exterior así como el traslado de extranjeros condenados en Colombia, presentadas en virtud de los Tratados Internacionales suscritos sobre la materia, como un organismo asesor y coordinador de carácter permanente adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho." Artículo 1º.

[62] Decreto 4328 de 2011, artículo 1º.  

[63] "La Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos celebrará sesiones ordinarias trimestralmente, pero podrá reunirse extraordinariamente cada vez que, en razón de una circunstancia excepcional, sea convocada por conducto de la Secretaría Técnica".�Ibídem, artículo 6º.

[64] Ibídem, artículo 2º.

[65] Ibídem, artículo 5º.

[66] Roberto Dromi, Acto Administrativo. Ciudad Argentina, Hispania Libros, 2008, p. 57.

[67] "La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 26 de junio de 2008, Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07).

[68] "Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes". Ibídem.

[69] "En otros términos, la competencia se halla establecida en interés público y surge de una norma estatal, no de la voluntad de los administrados, ni del órgano institución, ni del órgano individuo. El órgano-institución no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos que la norma respectiva establezca". Dromi, ob. cit., p. 60.

[70] "No obstante, las atribuciones y competencias de los órganos estatales en un Estado de Derecho no solo deben ser Constitucionales o legales sino igualmente deben ser preexistentes y explícitas.  Estas características son las que reafirman el sometimiento del Estado al Derecho y por ende evita de manera tajante el abuso y el desafuero de los órganos estatales respecto de sus facultades constitucionales o legales. En este mismo orden de ideas, en un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. Situaciones éstas en contravía del Estado de Derecho como principio constitucional. La exigencia de que en un Estado de Derecho las competencias tengan que ser expresas se fundamenta en la necesidad de establecer reglas de juego claras entre las autoridades y los gobernados, con el fin de salvaguardar y proteger las libertades y demás derechos y bienes de las personas  y, en últimas, evitar la arbitrariedad de los gobernantes y de los órganos estatales". Corte Constitucional. Sentencia del 3 de mayo de 2007, C-319/07.

[71] "Desde esta perspectiva, el principio de legalidad exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución (...)". Corte Constitucional. Sentencia del 16 de abril de 2008, C-335/08.

[72] "Se ha de entender entonces que el principio de legalidad en su concepción positiva: la Administración sólo puede hacer aquello para lo que está facultada o habilitada por la ley, por el ordenamiento." José Esteve Pardo, Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2011, p. 100. Para Hartmut Maurer el principio de la legalidad se encuentra íntimamente ligado con los principios de primacía de la ley y reserva de ley. En esta dirección señala frente al primero que: "este principio expresa la sujeción de la Administración a las leyes existentes y significa – en sentido positivo – que aquélla debe actuar conforme a las mismas, y – en sentido negativo – no debe adoptar ninguna medida que las contradiga...Según el principio de reserva de ley, la Administración sólo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley. Este principio exige, pues, algo más que el de la primacía de la ley. Mientras que este último prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, aquel impone más allá de eso la existencia de un fundamento legal para la actividad administrativa. La ausencia de una ley excluye la actuación administrativa, no en virtud del principio de primacía, sino en razón del principio de reserva". Hartmut Maurer, Derecho Administrativo, (Gabriel Doménech Pascual y otros, traduc.), Marcial Pons, 2011, pp. 149-150.   

[73] Corte Constitucional. Sentencia del 16 de abril de 2008, C-335/08.

[74] "Esta Corporación ha señalado que en el Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder." Corte Constitucional. Sentencia del 25 de mayo de 2011, C-444/11.

[75] "Así, el principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de Derecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran". Corte Constitucional. Sentencia del 16 de abril de 2008, C-335/08.

[76] "El principio de legalidad se articula de manera directa con varias exigencias de la Constitución Política. Constituye una de las formas más importantes de aseguramiento de la libertad en tanto impide realizar intervenciones que la restrinjan sino existe una disposición que así lo autorice (principio de legalidad como forma de proteger la libertad). Adicionalmente, en tanto la ley a la que se somete el ejercicio de la función pública ha sido aprobada por órganos suficientemente representativos, se asegura el carácter democrático del Estado (principio de legalidad como forma de proteger la democracia). Igualmente, el principio de legalidad constituye un referente ineludible a efectos de orientar las actividades de los organismos a los que les han sido asignadas funciones de control respecto del comportamiento de las autoridades públicas (principio de legalidad como forma de garantizar el ejercicio de control y la atribución de responsabilidades)." Corte Constitucional. Sentencia del 6 de junio de 2012, C-414/12.

[77] "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley."

[78] "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (...)".

[79] "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento."

[80] "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley."

[81] "Es evidente que la identificación de límites entre una regulación deficiente y una regulación exhaustiva y detallada del ejercicio de funciones públicas, no es en todos los casos clara. Una regulación resultará deficiente en aquellos eventos en los cuales el ejercicio de las actividades a cargo de la autoridad pública titular de la función carezca de parámetros que la orienten y permitan prever, con seguridad suficiente, la dirección que puede adoptar la conducta del servidor público que la concreta. La deficiencia de la regulación legislativa estará determinada también en función del área que se regula, de manera tal que no se podrá establecer idéntico estándar cuando se trata de regular el ejercicio de la función de una autoridad judicial en materia penal o tributaria, que cuando ello se haga, por ejemplo, respecto de una autoridad municipal en materia de control del espacio público. Así mismo, podrán existir diferencias respecto del grado de exhaustividad de la regulación de la función cuando se trate de entidades públicas o cuando se refiere a particulares a quienes se atribuye una función de tal naturaleza dado que, en el primer caso, existe previamente una regulación amplia sobre su modo de actuar al paso que, en el segundo, esa regulación podría ser escasa".  Corte Constitucional. Sentencia del 6 de junio de 2012, C-414/12.

[82] Ibídem.

[83] "La Secretaría Técnica será ejercida por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho". Decreto 4328 de 2011, artículo 4º.  

[84] "Que con el fin de contar con una orientación y coordinación superior sobre la conveniencia y procedencia de la aceptación de las solicitudes de repatriación tanto de ciudadanos colombianos condenados y recluidos en el extranjero, como de extranjeros condenados y recluidos en Colombia, resulta procedente crear una Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos".

[85] "Las Partes designan como Autoridades Centrales encargadas de ejercer las funciones previstas en este Tratado, al Ministerio de Justicia y del Derecho por parte de la República de Colombia y al Ministerio de Justicia y Gracia por parte de la República de Costa Rica.". Artículo 6º. "Una vez esté completa la información requerida, la Autoridad Central del Estado Trasladante dictará una resolución aceptando o denegando la solicitud de traslado, la cual será comunicada al interesado". Artículo 8º.

[86] "Las Partes designan como Autoridades Centrales encargadas de ejercer las funciones previstas en este Tratado, al Ministerio de Justicia y del Derecho por parte de la República de Colombia, y al Ministerio de Justicia por parte de la República de Cuba.". Artículo 6º.  "Una vez esté completa la información requerida, la Autoridad Central del Estado Trasladante emitirá su decisión aceptando o negando la solicitud de traslado, la cual será comunicada al interesado." Artículo 8º.

[87] "El Ministerio de Justicia y del Derecho como cabeza del Sector Justicia y del Derecho formula, adopta, dirige, coordina y ejecuta la política pública en materia de ordenamiento jurídico, defensa y seguridad jurídica, acceso a la justicia formal y alternativa, lucha contra la criminalidad, mecanismos judiciales transicionales, prevención y control del delito, asuntos carcelarios y penitenciarios, promoción de la cultura de la legalidad, la concordia y el respeto a los derechos, la cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el Sector Administrativo.

Asimismo coordina las relaciones entre la Rama Ejecutiva, la Rama Judicial, el Ministerio Público, los organismos de control y demás entidades públicas y privadas, para el desarrollo y consolidación de la política pública en materia de justicia y del derecho".

[88] "Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley". Constitución Política, artículo 208. "La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros". Ley 489 de 1998, artículo 60.

[89] "Para desarrollar el anterior interrogante se hace necesario poner de presente que un acto administrativo efectivamente es la manera en que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad, provocando efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 31 de julio de 2014, Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00338-01. Respecto a su clasificación, la jurisprudencia ha señalado: "la Sala trae a colación la diferencia que existe entre el acto preparatorio o de trámite y el acto definitorio, siendo el primero el que contiene una decisión que se produce con el fin de impulsar la actuación hacia su conclusión, por lo cual no tiene contenido definitorio sobre el fondo del asunto, y el segundo - el acto administrativo definitivo- el que se constituye por una manifestación de voluntad, en ejercicio de la función administrativa, en orden a crear, modificar o extinguir una situación jurídica". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2015, Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00005-00(36317).

[90] "Las autoridades administrativas nacionales diferentes del presidente de la república ejercen sus funciones por medio de actos que se llaman comúnmente resoluciones y que pueden ser tanto de carácter general como de carácter individual". Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho Administrativo. 18ª edición, Editorial Temis S.A., 2013, p. 477.

[91] "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho."

[92] "En nuestro ordenamiento la analogía es entonces, la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella. Anota el Despacho, que la consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de febrero de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01059-00(4674-15).

[93] "El Estado Trasladante o el Estado Receptor con consecuencia del Trasladante, podrán conceder la amnistía, el indulto, la conmutación de la pena o medida de seguridad o adoptar cualquier decisión o medida legal que entrañe un reducción de la pena o medida de seguridad. Las solicitudes del Estado Receptor serán fundadas y examinadas benévolamente por el Estado Trasladante". Ley 250 de 1995, artículo 3º. "2. El Estado Trasladante por iniciativa propia o previa solicitud escrita del Estado Receptor, podrá conceder subrogados o beneficios penales. Dicha solicitud será motivada de acuerdo con la legislación interna del Estado Receptor". Ley 291 de 1996, artículo 4º.  "2. Para el cómputo de la pena cumplida, el Estado Receptor reconocerá las decisiones o medidas legales proferidas por las autoridades competentes del Estado Trasladante, cuando éstas impliquen la reducción de la pena al nacional que ha solicitado el traslado, por factores tales como buena conducta, trabajo o estudio, siempre y cuando estas decisiones o medidas legales sean reconocidas en la Decisión por medio de la cual el Estado Trasladante manifieste su conformidad con el traslado". Ley 404 de 1997, artículo 5º. "2. Para el cómputo de la pena cumplida, el Estado Receptor reconocerá las decisiones o medidas legales proferidas por las autoridades competentes del Estado Trasladante, cuando éstas impliquen la redención de la pena al nacional que ha solicitado el traslado, por factores tales como buena conducta, trabajo o estudio, siempre y cuando estas decisiones o medidas legales sean reconocidas en la decisión por medio de la cual el Estado Trasladante manifieste su conformidad con el traslado". Ley 597 de 2000, artículo 5º.

[94] "La persona sentenciada trasladada para la ejecución de una sentencia conforme al presente Tratado no podrá ser detenida, procesada ni condenada en el Estado Receptor por el mismo delito que motivó la sentencia a ser ejecutada". Ley 250 de 1995, artículo 3º. Ley 291 de 1996, artículo 4º. Ley 404 de 1997, artículo 5º. Ley 597 de 2000, artículo 5º.

[95] "Bajo ninguna circunstancia, la condena impuesta en el Estado Trasladante podrá aumentarse en el Estado Receptor". Ley 250 de 1995, artículo 3º. Ley 291 de 1996, artículo 4º. Ley 404 de 1997, artículo 5º. Ley 597 de 2000, artículo 5º.

[96] "El Estado Trasladante mantendrá jurisdicción exclusiva con referencia a las sentencias impuestas a las personas condenadas que hayan sido trasladadas". Ley 404 de 1997, artículo 5º. "El Estado Trasladante mantendrá jurisdicción exclusiva con respecto a las sentencias impuestas a las personas condenadas que hayan sido trasladadas". Ley 597 de 2000, artículo 5º.

[97] "Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las condiciones legales de su traslado". Ley 250 de 1995, artículo 3º. "5. Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las consecuencias legales de su traslado". Ley 285 de 1996, artículo 4º.

[98] "El Estado Receptor se hará cargo de los gastos del traslado desde el momento en que la persona sentenciada quede bajo su custodia". Ley 250 de 1995, artículo 10º. En el mismo sentido artículo 8º de la Ley 285 de 1996. "1. La entrega del condenado por las autoridades del Estado Trasladante a las del Estado Receptor se efectuará en el lugar en que convengan las Partes. La definición del lugar de entrega deberá ser convenida caso por caso. 2. El Estado trasladante se hará cargo de los gastos del traslado de la persona condenada hasta el momento de su entrega a las autoridades competentes del Estado Receptor". 3. El Estado Receptor se hará cargo de los gastos del traslado desde el momento en que la persona condenada quede bajo su custodia". Ley 291 de 1996, artículo 10º. "1. La entrega del condenado por las autoridades del Estado Trasladante a las del Estado Receptor se efectuará en el lugar en que convengan las Partes. El Estado Receptor será responsable de la custodia de la persona condenada desde el momento en que se produzca la entrega. La definición del lugar de entrega deberá ser convenida caso por caso. 2. El Estado Receptor se hará cargo de los gastos del traslado desde el momento en que la persona condenada quede bajo su custodia." Ley 404 de 1997, artículo 10º.

[99] "La situación de la persona condenada no será agravada por el traslado". Ley 404 de 1997, artículo 5º. Ley 597 de 2000, artículo 5º.

[100] "Las Autoridades Centrales designadas en el artículo sexto, intercambiarán cada seis meses informes sobre la situación en que se halle el cumplimiento de la condena de todas las personas trasladadas o de la ejecución de una sentencia en particular, conforme al presente Tratado". Ley 404 de 1997, artículo 9º. "3. Las Autoridades Centrales designadas en el artículo VI intercambiarán cada seis meses informes sobre la situación en que se halle el cumplimiento de las sentencias de todas las personas trasladadas o de la ejecución de una sentencia en particular, conforme al presente Tratado". Ley 597 de 2000, artículo 9º.

[101] Frente a la importancia de la información la doctrina extranjera ha señalado: ""The successful completion of the post-transfer phase depends on a continued flow of information between the administering State and the sentencing State. In this regard, article 15 of the European Convention stipulates that the administering State must provide information to the sentencing State concerning the enforcement of the sentence when it considers enforcement of the sentence to have been completed; if the sentenced person has escaped from custody before enforcement of the sentence has been completed; or if the sentencing State requests a special report". [La exitosa  terminación de la fase post-transferencia depende de un flujo continuo de información entre el Estado receptor y el Estado que condena. En este sentido, el artículo 15 de la Convención Europea establece que el Estado receptor debe proveer información al Estado que condena relacionada con la ejecución de la sentencia cuando considera que esta ha sido completada; si la persona sentenciada ha escapado de la custodia antes de que la ejecución de la sentencia haya sido completada; o si el Estado condenante solicita un reporte especial]. (traducción libre). UNODC, ob. cit., p. 56.

[102] "1. El Estado Receptor, a petición del Estado Trasladante facilitará a este último, cuando medie una solicitud de traslado: a) Prueba de la calidad de nacional del condenado de conformidad a la legislación del respectivo Estado; b) Copia de las disposiciones legales del Estado Receptor con base en las cuales las acciones u omisiones que hayan dado lugar a la condena en el Estado Trasladante constituyan un delito con arreglo al derecho del Estado Receptor. 2. El Estado trasladante, deberá facilitar al Estado Receptor los documentos que a continuación se expresan:

a) Copia certificada de la sentencia y de las disposiciones legales aplicadas; b) Certificación del tiempo de condena cumplida, incluida la información referente a cualquier detención preventiva, otorgamiento de subrogados penales u otra circunstancia relativa al cumplimiento de la condena;

c) Declaración escrita del condenado en la que manifieste su consentimiento para ser trasladado;

d) Informe médico y social acerca del condenado, así como las respectivas recomendaciones a tener en cuenta por el Estado Receptor". Ley 291 de 1996, artículo 7º. "4. La Autoridad Central del Estado Receptor, facilitará a la Autoridad Central del Estado Trasladante: a) Prueba de la calidad de nacional del condenado de conformidad con la legislación del respectivo Estado; b) Copia de las disposiciones legales del Estado Receptor con base en las cuales los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena en el Estado Trasladante, constituyan una infracción a la ley penal con arreglo al derecho del Estado Receptor." Ley 404 de 1997, artículo 8º. Véase igualmente: Ley 250 de 1995, artículo 9º, Ley 285 de 1996, artículo 7º y Ley 597 de 2000, artículo 8º.

[103] "Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (...) 10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares". Ley 1437 de 2011, artículo 3º. Frente a este principio la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: "En ese orden de ideas, uno de los principios fundamentales dentro de la organización administrativa, es el de coordinación, que resulta de la ordenada disposición del esfuerzo de las distintas entidades del Estado, a fin de conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito común". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00003-00(IJ).

[105] En los "Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas", adoptados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el año de 2006 se definieron los actos unilaterales como: "los que adoptan la forma de declaraciones formales formuladas por un Estado con la intención de producir obligaciones en virtud del derecho internacional". Véase igualmente: Luis Fernando Álvarez Londoño, S.J., Derecho Internacional Público, Centro Editorial Javeriano, 1998, p. 177-178.

[106] "Un memorando de entendimiento es un instrumento internacional de índole menos formal. A menudo, sirve para establecer disposiciones operativas bajo un acuerdo marco internacional. También se utiliza para la regulación de cuestiones técnicas o de detalle. Por lo general, toma la forma de un instrumento único y no requiere ratificación. Puede ser emitido tanto por Estados como por organizaciones internacionales. Habitualmente, las Naciones Unidas celebran los memorandos de entendimiento con los Estados miembros para organizar sus operaciones de mantenimiento de la paz o para organizar conferencias de la ONU; también se celebran memorandos de entendimiento acerca de la cooperación con otras organizaciones internacionales". Naciones Unidas, Colección de tratados. http://www.un.org/es/treaty/untc.shtml#memoranda.

[107] En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado: "A juicio de la Corporación, si se trata de un instrumento internacional que no genera nuevas obligaciones para Colombia, por ser desarrollo directo de un tratado negociado, suscrito, aprobado y revisado en la forma prevista en la Constitución Política  ( artículos 189, numeral 2., 150, numeral 16., 241, numeral 10)  puede prescindirse del trámite de aprobación parlamentaria y ponerse en vigor por el Presidente de la República, en ejercicio de la competencia que posee para la dirección de las relaciones internacionales. Al igual que cuando se trata de declaraciones de enunciados políticos, de actos unilaterales del Estado colombiano o de acuerdos verbales, instrumentos que no están sometidos a la formalidad de la aprobación legislativa, la cual se aplica únicamente a los tratados propiamente dichos. Ni menos aún a control constitucional por parte de esta Corporación."  Corte Constitucional. Sentencia del 7 de octubre de 2003, C-896/03.