ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena
SÍNTESIS DEL CASO: El 16 de julio de 2017, en la Base Militar Radio Faro de la Unidad Gaula Rural del municipio de Abejorral, Antioquia, un soldado profesional accionó su arma de fuego causándole la muerte a un compañero.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA EN RAZÓN A LA CUANTÍA
La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que la demanda se presentó el 19 de septiembre de 2006 y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada demandante, monto que supera el exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Inoperancia. Demanda interpuesta en tiempo
En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la acción se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del señor Jhon Mario Rico Durango se produjo el 15 de julio de 2005, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 19 de septiembre de 2006, se impone concluir se formuló oportunamente.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO MEDIANTE PRUEBA IDÓNEA – Registros civiles de nacimiento / ACREDITACIÓN DE CALIDAD DE COMPAÑERO PERMANENTE – Mediante testimonios
3. Legitimación en la causa por activa
Con ocasión del daño que originó la presente acción (...) concurrieron al proceso la señora Claudia Milena Ramírez, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura Manuela Rico Ramírez, y los señores Mario de Jesús Rico Jiménez, María Josefa Durango García y Erika Yohana Durango García, quienes actúan en calidad de padres y hermana del primero de los nombrados y acreditaron dicha condición con los respectivos registros civiles de nacimiento aportados al proceso, motivo por el cual se concluye que tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto. En cuanto a la compañera permanente, obran en el proceso los testimonios de los señores Ingrith Mallile Gómez, Sonia Yamile Ciro Vargas, Yeidy Maryori Botero Castro e Iván Darío Arroyave Vásquez, quienes en sus declaraciones coincidieron en señalar que el hoy occiso Jhon Mario Rico Durango y Claudia Milena Ramírez convivían juntos en una misma residencia y que contaban con una excelente relación de cariño y afecto, fruto de la cual nació su hija Laura Manuela Rico Ramírez.
VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE – Reiteración de sentencia de unificación
[O]bran en el proceso, de forma trasladada, los cuadernos 2 a 4 que contienen copias de varias piezas del procesos penal militar, adelantado con ocasión de la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, en los hechos ocurridos el 16 de julio de 2005, en zona rural del municipio de Abejorral, Antioquia, pruebas que fueron solicitadas por ambas partes, decretadas y debidamente incorporadas al expediente. Adicionalmente, se tendrán en cuenta las copias simples de las providencias dictadas dentro de esos mismos procesos en estricto apego a lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el valor probatorio de la copia simple, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN DAÑOS CAUSADOS POR LA CONCRECIÓN DE RIESGOS DERIVADOS DE LA PROFESIÓN MILITAR / INDEMNIZACIÓN A FORT FAIT E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – No son excluyentes / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL
[E]n tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait).
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS PROFESIONALES Y CONSCRIPTOS – Diferencias
[E]l Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares u otros miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, "el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado" y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir. A contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del hoy extinto DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para "defender la independencia nacional y las instituciones públicas". NOTA DE RELATORTÍA: Consultar sentencias de: 3 de abril de 1997, exp. 11187; 30 de julio de 2008, exp. 18725; 15 de octubre de 2008, exp. 18586; 11 de junio de 2014, Exp. 28022; 7 de octubre de 2015, exp. 34677
CAUSALES EXONERATIVAS O EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – Elementos necesarios para establecer su ocurrencia / EL HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD O CAUSAL EXCLUYENTE DE IMPUTACIÓN – Presupuestos de procedencia. Elementos / HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA ADECUADA DEL DAÑO
Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ¾fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima¾ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (...) a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de aquélla tuvo o no injerencia, y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, es dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, se requiere que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: En relación con lo requisitos de procedencia de causales exonerativas o eximentes de responsabilidad, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530. Respecto al hecho de la víctima como causa adecuada del daño, ver sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 24972
INEXISTENCIA DE UNA FALLA DEL SERVICIO – Muerte de soldado profesional / INEXISTENCIA DE RIESGO EXCEPCIONAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA ADECUADA DEL DAÑO
[U]na vez verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima resultó muerta como consecuencia de su propio actuar imprudente, el cual tuvo una incidencia indiscutible y determinante en que se diera el resultado dañino del que fue víctima, teniendo en cuenta que su conducta, consistente en pretender asustar a un centinela en horas de la madrugada en una zona de perturbación de orden público, como resulta natural, vulneró flagrantemente sus deberes de seguridad y protección frente a él y a sus compañeros dentro de la base militar. Así pues, tal como ya se advirtió, dicha conducta imprudente e irresponsable contribuyó manifiestamente a la creación de la situación de riesgo que finalmente fue la que acabó con su vida, por manera que su actuar tiene la entidad suficiente para eximir a la entidad demandada de la responsabilidad que se impetra en la demanda, pues cierto es que de no haber incurrido el referido soldado en tan flagrante e intolerable violación de sus deberes de seguridad dentro de la base militar, el daño, en términos razonables, no habría tenido lugar. Bajo estas condiciones, infiere la Sala que la causa del lamentable hecho luctuoso, al menos, desde un punto de vista fáctico, fue, en suma, producto de todas las conductas irregulares e imprudentes desplegadas por el referido soldado profesional, tal como fueron descritas anteriormente. (...) no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el soldado voluntario o profesional hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad militar al soldado Rico Durango se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido su muerte.
CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA / IMPREVISIBILIDAD, IRRESISTIBILIDAD Y LA EXTERIORIDAD JURÍDICA DEL HECHO DAÑOSO
[E]l proceder asumido por el hoy occiso reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos (...) necesarios para establecer la ocurrencia de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada. En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder del soldado Rico Durango constituyó un evento súbito y repentino tanto para el soldado Zuluaga Aguirre, como para sus superiores y para sus demás compañeros, a quienes no resultaría jurídicamente admisible exigirles lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo, de la víctima, quien desatendió sus deberes para con el servicio militar y procedió de forma imprudente a pretender causarle un susto a su compañero centinela, con las lamentables consecuencias ya conocidas. En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración del intempestivo e inminente actuar del soldado Rico Durango y, de igual forma, también se encuentra probada la exterioridad del hecho dañoso respecto de la entidad demandada, pues, tal y como se ha dejado explicado, el proceder imprudente de la propia víctima condujo a la causación del daño. Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.
NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Muerte de soldado profesional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03413-01(39324)
Actor: CLAUDIA MILENA RAMÍREZ Y OTRO
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: Responsabilidad patrimonial del Estado en casos de daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar / el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad estatal.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de junio de 2010, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.- A N T E C E D E N T E S
1. La demanda y su trámite
En escrito presentado el 19 de septiembre de 2006, por intermedio de apoderado judicial, la señora Claudia Milena Ramírez, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura Manuela Rico Ramírez, y los señores Mario de Jesús Rico Jiménez, María Josefa Durango García y Erika Yohana Durango García interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, en hechos acaecidos el 15 de julio de 2005, en zona rural del municipio de Abejorral, Antioquia.
Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la demandada a pagar por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a 1.000 SMLMV para cada demandante; por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se deprecó la suma que resultara probada en el proceso a favor de su madre, de su compañera permanente y de su hija. Finalmente, por concepto de perjuicios por "daños a la vida de relación de pareja", se pidió el monto de 1000 SMLMV a favor de la compañera permanente e hija del señor Jhon Mario Rico Durango.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, narró la demanda, en síntesis, que en la madrugada del 15 de julio de 2005, en la Base Militar Radio Faro de la Unidad Gaula Rural del Oriente Antioqueño, municipio de Abejorral, Antioquia, resultó muerto el soldado profesional Jhon Mario Rico Durango como consecuencia de un disparo propinado con su arma de dotación oficial por parte del también soldado profesional Jaime Alberto Zuluaga Aguirre.
Respecto de las circunstancias en que se produjeron los hechos, afirma la demanda que mientras el soldado Jaime Alberto Zuluaga prestaba el servicio de centinela en el puesto No. 2 del referido puesto militar, el soldado Jhon Mario Rico Durango salió de su sitio de alojamiento hacia donde este se encontraba, desarmado y cubierto con su cobija de dormir, "lo hizo con las manos en alto y sin que por parte del soldado Zuluaga Aguirre mediara ningún tipo de aviso o intimidación o requerimiento de santo y seña, sin que agotara otro medio disuasivo para lograr la identificación de su compañero, le disparó al soldado Rico Durango para matarlo, como así lo logró".
Agregó finalmente el libelo que el soldado Zuluaga Aguirre se encontraba en ejercicio de sus funciones como soldado profesional y portaba su correspondiente uniforme y arma de dotación oficial -fusil Galil-, por manera que su actuar "imprudente, temerario y doloso" comprometía la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional[1].
2. La demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de fecha 10 de octubre de 2006, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público[2].
3. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como razones de su defensa manifestó que en el presente asunto se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en "la culpa exclusiva de la víctima", toda vez que en el proceso penal se acreditó que el hoy occiso trató de realizar una broma al soldado que estaba prestando guardia, para lo cual se cubrió con un sleeping y con las manos en alto trató de asustarlo en medio de la noche, pero que, infortunadamente, "fue víctima de su propio invento", dado que la reacción inmediata del soldado fue disparar su arma de dotación oficial en su contra[3].
4. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 2 de mayo de 2007 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 12 de mayo de 2008, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[4].
La parte actora, luego de referirse a los hechos materia del proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la institución demandada, a título de falla del servicio; concretamente, porque se había probado que el soldado Zuluaga Aguirre no pidió el "santo y seña" para lograr la identificación del otro solado que se encontraba de centinela para el momento de los hechos, sino que, de forma imprudente, procedió a disparar con su fusil, con las lamentables consecuencias conocidas[5].
En sus alegatos, el Ministerio de Defensa reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda respecto de la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima[6].
En esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio.
5. La sentencia de primera instancia
Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 24 de junio de 2010, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda.
Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró, básicamente, que según lo probado en el proceso podía inferirse que la conducta imprudente y negligente de la propia víctima fue la que desencadenó el daño que originó la presente acción, esto es, se acreditó que la intención del hoy occiso soldado Jhon Mario Rico Durango era asustar al centinela Jaime Alberto Zuluaga Aguirre, quien ante ese intempestivo sobresalto "no tuvo tiempo de reaccionar de una manera diferente a como lo hizo, esto es, activando su arma contra la humanidad de lo que pensó era un guerrillero".
En este sentido, el Tribunal de primera instancia planteó los siguientes argumentos (se transcribe literalmente incluso los eventuales errores):
"... si el centinela se encuentra bajo el apremio de la salvaguarda de su tropa, y se siente amenazado cuando alguien cubierto con una bolsa de dormir le sale encima, no se le puede exigir que se detenga a pensar si tal vez se trata de un compañero suyo que le viene a jugar una broma, pues lo que resulta obvio es que se trata de un ataque enemigo y no de una simple chanza amistosa. Y no resulta para nada descabellado que el centinela hubiera resultado intimidado ante la presencia de un extraño que viene tapado de pies a cabeza y que se dirige hacia la dirección donde éste se encuentra, de improviso, de forma fugaz, y sin mediar palabra alguna, pues se trataba de una noche oscura y con neblina, por lo que no puede exigírsele a un centinela que primero hiciera una voz de alerta, o más aún que solicitara el santo y seña a quien descubre de pronto que le salta encima, es claro que el centinela ha debido presumir que se trataba del ataque del enemigo"[7].
6. El recurso de apelación
Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 22 de julio de 2010 y admitido por esta Corporación el 27 de octubre de esa misma anualidad[8].
En su escrito de impugnación, la parte recurrente indicó que, contrario a lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, no se probó que el hoy occiso le hubiera realizado una broma al soldado centinela que le disparó, pues el único testigo presencial de los hechos no dio cuenta de ello; además, no podía tenerse como plena prueba lo dicho por el victimario, pues resultaba evidente el interés que tenía en el resultado del proceso penal.
Así las cosas, concluyó que dado que el hoy occiso fue dado de baja por un soldado profesional con su correspondiente arma de dotación oficial mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones, dicha circunstancia comprometía la responsabilidad patrimonial de la demandada[9].
7. Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio[10].
En sus alegatos, la parte actora reiteró íntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelación y con base en ellos solicitó que se revocara la sentencia impugnada para que, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda[11].
La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) legitimación en la causa por activa; 3) caducidad de la acción impetrada; 4) lo probado en el proceso; 5) régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar; 6) el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación; 7) caso concreto; 6) decisión sobre costas.
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que la demanda se presentó el 19 de septiembre de 2006 y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada demandante, monto que supera el exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época[12].
2. Caducidad de la acción
En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la acción se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del señor Jhon Mario Rico Durango se produjo el 15 de julio de 2005, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 19 de septiembre de 2006, se impone concluir se formuló oportunamente.
3. Legitimación en la causa por activa
Con ocasión del daño que originó la presente acción, consistente en la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango como consecuencia de un disparo con arma de fuego realizado por otro solado del Ejército Nacional, concurrieron al proceso la señora Claudia Milena Ramírez, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura Manuela Rico Ramírez, y los señores Mario de Jesús Rico Jiménez, María Josefa Durango García y Erika Yohana Durango García, quienes actúan en calidad de padres y hermana del primero de los nombrados y acreditaron dicha condición con los respectivos registros civiles de nacimiento aportados al proceso, motivo por el cual se concluye que tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto[13].
En cuanto a la compañera permanente, obran en el proceso los testimonios de los señores Ingrith Mallile Gómez, Sonia Yamile Ciro Vargas, Yeidy Maryori Botero Castro e Iván Darío Arroyave Vásquez, quienes en sus declaraciones coincidieron en señalar que el hoy occiso Jhon Mario Rico Durango y Claudia Milena Ramírez convivían juntos en una misma residencia y que contaban con una excelente relación de cariño y afecto, fruto de la cual nació su hija Laura Manuela Rico Ramírez[14].
4. Hechos probados
Debe la Sala señalar ab initio que obran en el proceso, de forma trasladada, los cuadernos 2 a 4 que contienen copias de varias piezas del procesos penal militar, adelantado con ocasión de la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, en los hechos ocurridos el 16 de julio de 2005, en zona rural del municipio de Abejorral, Antioquia, pruebas que fueron solicitadas por ambas partes, decretadas y debidamente incorporadas al expediente[15]. Adicionalmente, se tendrán en cuenta las copias simples de las providencias dictadas dentro de esos mismos procesos en estricto apego a lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Así pues, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado, básicamente, lo siguiente:
- En cuanto hace al daño antijurídico que originó la presente acción indemnizatoria, la Sala tiene por establecido, de acuerdo con el certificado de defunción obrante en el proceso, que el joven Jhon Mario Rico Durango murió de forma violenta por arma de fuego el 15 de julio de 2005, en zona rural del departamento de Antioquia[17].
- En el informe técnico de necropsia practicado al cadáver del antes mencionado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se consignó, entre otras, la siguiente información (se transcribe literalmente incluso los eventuales errores):
"Resumen de los hallazgos: Evidencia de herida con proyectil de fuego de alta velocidad, a corta distancia, en cara, penetrante a cavidad craneana.
"Fractura de cráneo con pérdida de fragmentos, laceraciones del cerebro y la duramadre y necrosis de los tejidos lesionados.
"Conclusión: La muerte de Jhon Mario Rico Durango fue consecuencia natural y directa del choque neurogénico por laceraciones del sistema nervioso central con proyectil de arma de fuego"[18] (negrillas adicionales).
- En el informe técnico de balística presentado como ampliación del examen médico legal, el Instituto nacional de Medicina legal concluyó que la herida en el cuerpo del señor Jhon Mario Rico Durango presentaba "tatuaje de pólvora", esto es, que "el disparo se debió haber producido a corta distancia, a menos de dos veces el tamaño del cañón del arma"[19] (negrillas adicionales).
De conformidad con el anterior material de convicción allegado al proceso, la Sala encuentra plenamente acreditado el daño sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del joven Jhon Mario Rico Durango, en hechos ocurridos el 15 de julio de 2005, en zona rural del departamento de Antioquia, constituye una afectación a distintos bienes jurídicos y derechos protegidos por el ordenamiento.
Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto puede serle atribuido a la Administración Pública demandada y, por tanto, si esta se encuentra o no en el deber jurídico de reparar los perjuicios causados a los demandantes.
En lo atinente a las circunstancias en las cuales acaeció el daño que dio origen al presente litigio, se encuentra acreditado que:
- En el informe realizado el 16 de julio de 2005 por el Capitán James Granada Carmona y dirigido al Comandante del Grupo GAULA de Antioquia, se dejó registro de los siguientes acontecimientos (se transcribe literalmente incluso los eventuales errores):
"Le informo a mi mayor los hechos ocurridos el día 16 de julio cuando siendo las 03:50 aproximadamente se produjo una reacción en la base militar donde el SP. Zuluaga involuntariamente le propinó un disparo en la parte superior izquierda del ojo al SP Rico, de inmediato se dio a prestarle los primeros auxilios y luego fue llevado al hospital de la localidad. Informando a mi mayor de lo ocurrido, el SP Zuluaga se encontraba de centinela de 2 a 4 de la mañana (puesto 2) y el soldado profesional Gómez (puesto 1), pasado el incidente se le preguntó al SP Zuluaga lo que pasó, a lo cual dice que lo único que vio fue una sombra y de inmediato él reaccionó y vio que cayó algo lo cual era el SP. Rico envuelto en el eslipin"[20].
- En ese sentido, obra el informe de esa misma fecha, suscrito por el sargento del GAULA Gildardo Jiménez Castrillón, en el cual, respecto de los anteriores hechos, se manifestó lo siguiente: (se transcribe literalmente incluso los posibles errores)[21].
"Siendo las 03:45 a.m. del día sábado 16 de julio de 2005, escuché un disparo, cuando reaccioné, me encontré al SP Gómez Gómez Jhon Jairo que venía a llamarme e informarme que el SP Zuluaga Aguirre Jaime le había pegado un tiro al SP Rico Durango Jhon Jairo y estaba tirado en el piso.
"De acuerdo a la orden del día # 40, del día 15 de julio de 2005, se nombraron centinelas diurnos y nocturnos, se encontraba el SP Zuluaga Aguirre Jaime de centinela en el puesto No. 2 de 2:00 a 4:00 y el SP Gómez Gómez Jhon de centinela en el puesto No. 1 de 2:45 a 4: 30, cuando llegó el SP. Rico Durango Jhon Mario envuelto en el eslipin por la parte de atrás del centinela de puesto No. 2, donde se encontraba el SP. en forma de chanza asustándolo como si fuera un fantasma, de inmediato el SP. Zuluaga se asustó y reaccionó y de forma involuntaria le propinó un disparo con su fusil a la altura del ojo izquierdo, saliendo el proyectil por la parte izquierda del cráneo, le prestaron los primeros auxilios por parte del SP Montoya, enfermero de combate del puesto No. 1.
"De recabar que en días anteriores al SP Gómez fue visitado por un espíritu el cual se le metió en el cuerpo y tocó llevarlo a donde el Padre Olimpo, Párroco de la Iglesia de Abejorral, Ant., el cual le dio unas oraciones, agua bendita y lo confesó. Desde ese entonces el mencionado soldado Rico empezó a burlarse del soldado Gómez por la forma en que gritaba y decía que no lo fueran a dejar llevar, porque el espíritu lo quería matar o llevárselo por no cumplir con un pacto que había hecho.
"De igual manera el día miércoles 13 de julio de 2005, cuando regresaba de una operación de la vereda Santana, los encontramos en el sitio conocido como el Guarango, estaba reunido con los soldados profesionales Rico, Lozano, Gómez, Coral, Zuluaga y Cardona, cuando el soldado profesional Rico Durango Jhon Mario en forma de burla y chanza me dijo: mi Sargento esta semana voy a coger un poncho y voy a asustar a estos pelaos para que voten ese miedo que mantienen y dejen de creer en espíritus y le respondí: Rico yo no creo en espíritus, porque lo que hay en la Base es una Guaca, lo que hay que hacer es que toca buscarla porque hay es plata, y no hay ningún espíritu" (negrillas y subrayas adicionales).
- En similar sentido, en el informe presentado por el soldado profesional Diego Hurtado Tobón, se manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):
"Siendo las 3:45 a.m. del día sábado 16-07-2005 escuché un disparo, cuando reaccioné me encontré con el SP Zuluaga Aguirre Jaime y me informó que no había sido su intensión herir al SP Rico Durango Jhon Mario, que él había aparecido como un espanto, por la parte de atrás donde se encontraba el SP Zuluaga Aguirre Jaime, manifestó que apareció como un espanto tapado de pies a cabeza y se asustó, de inmediato reaccionó y de forma involuntaria le disparó al SP Rico Durango Jhon Mario causándole una herida de bala a la altura de la cabeza, en ese momento todo el personal reaccionó y se procedió a llevarlo al hospital.
"De acuerdo a la orden del día # 040 del día 15 de julio de 2005 se nombraron centinelas diurnos y nocturnos, se encontraba el SP Zuluaga Aguirre Jaime de centinela en el puesto 2 de 02.00 a 04:00 a.m. y el soldado Gómez Gómez Jhon Jairo en el puesto 1 de 02:45 a 04:30, cuando llegó el SP Rico Durango Jhon Mario envuelto en un sliping por la parte de atrás del SP Zuluaga Aguirre, en forma de chanza asustándolo, como si fuera un espanto, el SP Zuluaga Aguirre se asustó y reaccionó en forma involuntaria y le disparó al SP Rico Durango Jhon Mario, de inmediato se lo llevó al hospital donde se le practicaron los primeros auxilios y luego fue remitido a la ciudad de Medellín"[22] (negrillas adicionales).
Dentro del proceso penal militar adelantado por tales hechos, se recibió el testimonio de varios uniformados que estuvieron presentes en el lugar de los hechos, de los cuales se destacan las declaraciones del sargento Gildardo Antonio Jiménez Castrillón y del solado profesional Jhon Jairo Gómez Gómez, en las cuales reiteraron integralmente lo dicho en los informes relacionados anteriormente, en el sentido de indicar que el día de los acontecimientos los soldados profesionales Jaime Zuluaga Aguirre y Jhon Mario Rico Durango se encontraban de centinelas en el turno de la madrugada, y que el segundo de los nombrados quiso hacerle una chanza al soldado Zuluaga Aguirre haciéndose pasar por un "espanto", para lo cual cubrió su cuerpo con un sleeping, pero que, infortunadamente, este último se asustó y reaccionó propinándole un disparo que le cegó la vida[23].
Cabe señalar que lo dicho por tales testigos ante el juez penal militar coincide plenamente con lo afirmado por esas mismas personas ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de primera instancia[24].
En similar sentido, obran los testimonios rendidos ante la jurisdicción penal militar por parte de los soldados Elkin Darío Montoya Osorio y Diego León Hurtado Tobón, quienes afirmaron que en momentos en que se encontraba durmiendo escucharon el sonido de un disparo de fusil que los despertó y que cuando se acercaron al puesto de centinela, vieron al soldado Jhon Mario Durango con una herida de fusil en su cabeza y que, al preguntarle al soldado Zuluaga Aguirre lo que había sucedido, este de forma alterada y nerviosa les respondió que "había disparado porque había visto a alguien que se le había venido como una sombra pero que él no había querido pegarle un tiro a Rico"[25].
- Obra en el proceso la indagatoria[26] rendida por el soldado Jaime Alberto Zuluaga Aguirre, quien luego de ser preguntado sobre los hechos objeto de investigación, manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):
"Me encontraba de guardia en la base de Abejorral yo entregaba el turno a las cuatro de la mañana cuando yo pasé revista y todos estaban acostados, eran como las 3 y 30 de la mañana, yo sé porque miré la hora, estaba oscuro en donde apareció un bulto verde, yo le pregunté el santo y seña, yo le dije que quién había allí y no me respondió y me fui acercando, yo di un paso y el bulto se me iba a tirar encima y yo reaccioné y solté el tiro de una y me acerqué mirar y lo vi ahí tirado, vi al compañero tirado, supe que era Rico porque le vi los tenis, yo me iba a matar, me iba a pegar un tiro, salí gritando 'maté a Rico', sentí que me quitaron el fusil y no me acuerdo de más nada, cuando desperté en el hospital mental y no me acuerdo nada. El siquiatra me dijo que él estaba fallecido y me volví a acordar después de seis días, yo estaba en el hospital mental de Bello"[27] (negrillas y subrayas adicionales).
- En el proceso obra la historia clínica de atención al soldado profesional Jaime Alberto Zuluaga Aguirre por el Hospital Mental de Antioquia, en la cual se da cuenta de que la referida persona ingresó a esa institución el 17 de julio de 2005 con diagnóstico de "estrés postraumático agudo severo", y que fue dado de alta el 5 de agosto de esa misma anualidad por mejoría; asimismo, se hizo constar que al momento de su ingreso a esa institución médica, la referida persona "no tiene antecedentes de enfermedad mental de ningún tipo"[28].
- El Juzgado 25 de instrucción Penal Militar, mediante providencia del 24 de febrero de 2006, decidió abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra del soldado profesional Jaime Alberto Zuluaga Aguirre.
Los fundamentos que sirvieron de apoyo a la instancia en comento para adoptar dicha decisión fueron, en lo sustancial, los siguientes (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):
"Hasta el momento no se ha evidenciado situación alguna que permita pensar que la real intención del agente era lesionar al soldado Rico, es más, de lo recaudado se desprende la idea de que llevaban una relación cercana de compañerismo y sin problemas, sin que se haya podido establecer cuál era la razón del soldado Rico para salir de la habitación a esas horas de la noche, envuelto en un sleeping y sin contestar al centinela su requerimiento"[29] (negrillas adicionales).
- Dentro del proceso penal militar obra el concepto realizado por el agente del Ministerio Público, mediante el cual solicitó la cesación del procedimiento a favor del procesado Jaime Alberto Zuluaga Aguirre, por el punible de homicidio en contra del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango[30].
Llama la atención de la Sala que, salvo las anteriores piezas procesales, no se aportaron más pruebas sobre el trámite ni el resultado de dicho proceso penal militar.
- Mediante oficio fechado el 13 de agosto de 2017 el Comandante del Grupo Gaula de oriente con sede en Rionegro, Antioquia, suministró la siguiente información respecto de los hechos acaecidos el 16 de julio de 2005 (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):
"El soldado profesional Zuluaga Aguirre Jaime el día 15 de julio de 2005 asistió a la formación de la recogida efectuada por el S.S. Jiménez Castrillón Gildardo, en el cual se dieron las órdenes pertinentes para la seguridad de la base militar recalcando el santo y seña para esa fecha que correspondía a Santo: Sección; Seña: Pelotón; Contraseña: Escuadra, brazalete rojo derecho y además se informó que a partir de la hora de la recogida nadie podía salir del perímetro de seguridad establecido en la Base Militar.
"(...). El arma de dotación que tenía asignada para esta fecha el SP Zuluaga Aguirre Jaime Alberto para los días 15 y 16 de julio de 2005 era el fusil Galil Cal. 5.56 mm"[31] (negrillas y subrayas adicionales).
- A través de oficio del 20 de junio del 2007, el Suboficial de Operaciones GMJCO del Grupo de Caballería No. 4 de Rionegro, Antioquia, manifestó (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):
"El santo y seña consta de tres palabras, las cuales son utilizadas por los soldados que se encuentran de centinela en el área de operaciones, en el momento que escuchan ruidos extraños, iniciando con la frase 'alto el santo quien vive', a la cual si es personal de la misma tropa contesta enunciando la primera palabra del santo y seña, siendo completada por el centinela la segunda palabra, y la persona que se acerca al centinela dirá la última palabra del santo y seña, con la cual el centinela identificará si es personal de la misma tropa. Pero si el individuo que se acerca no responde a la voz preventiva del centinela, está en todo su derecho de reaccionar de acuerdo como sea la situación"[32] (negrillas y subrayas adicionales).
- Finalmente, obra la Resolución No. 123 expedida el 13 de enero de 2006, a través de la cual el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció una pensión de sobrevivientes por el deceso del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango a favor de su hija, Laura Manuela Rico Ramírez y de su compañera permanente, Claudia Milena Ramírez, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente[33].
5. Análisis de la Sala
5.1. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar
Sea lo primero señalar que, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)[34].
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado en eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares u otros miembros de los cuerpos de seguridad del Estado, "el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado"[35] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.
A contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del hoy extinto DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para "defender la independencia nacional y las instituciones públicas"[36].
5.2. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación
Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ¾¾fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima¾ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección[37] ha sostenido lo siguiente:
"En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ¾¾pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados¾.
"Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable[38].
"En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual 'no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia'[39], toda vez que '[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipa ción'[40], entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
"Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de 'imprevisto' de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil[41] y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual '[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia'[42]. La recién referida acepción del vocablo 'imprevisible' evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.
"No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.
"Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. (...).
"Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ¾¾al menos con efecto liberatorio pleno¾ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada"[43]. (subrayas del texto original).
Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾¾activo u omisivo¾ de aquélla tuvo o no injerencia, y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, es dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, se requiere que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima[44].
5.3. Conclusiones probatorias y caso concreto
Analizado el material probatorio que integra el proceso, la Sala confirmará la decisión apelada, con fundamento en el razonamiento que a continuación se desarrolla:
Las pruebas anteriores dan cuenta de que en la madrugada del 16 de julio de 2017, en la Base Militar Radio Faro de la Unidad Gaula Rural del municipio de Abejorral, Antioquia, los soldados profesionales Jhon Mario Rico Duarte y Jaime Alberto Zuluaga Aguirre prestaban sus servicios como centinelas, cuando el primero de los nombrados se cubrió su humanidad con un sleeping y se acercó intempestivamente al lugar donde se encontraba el soldado Zuluaga Aguirre para provocarle un susto -dado que este último en días pasados había experimentado un susto similar-, motivo por el cual, ante lo sorpresivo de la situación, el soldado Zuluaga Aguirre accionó su arma de fuego con las nefastas consecuencias ya conocidas.
La anterior conclusión sobre el desarrollo de los hechos coincide con el informe de balística, en el cual se concluyó que el cuerpo del soldado Rico Durango presentaba "tatuaje de pólvora", lo cual indica que el disparo que le cegó la vida fue realizado a una distancia muy corta. Es decir, en momentos en que el hoy occiso se abalanzó de forma súbita en contra del soldado Zuluaga Aguirre para intimidarlo, este reaccionó disparando contra la humanidad del "agresor".
En este punto cabe señalar que dos días antes de los hechos, el occiso le manifestó al sargento Gildardo Jiménez Castrillón que "esta semana voy a coger un poncho y me voy a asustar a estos pelaos para que voten ese miedo que mantienen y dejen de creer en espíritus"[45], de lo cual se infiere que la muerte del soldado Rico Durango no se trató de un hecho premeditado por el soldado Zuluaga Aguirre, sino que fue una reacción inmediata ante el intempestivo actuar del hoy occiso.
Ahora bien, cabe resaltar que de acuerdo con las órdenes de seguridad de la base militar del Grupo GAULA ubicado en el oriente de Antioquia, para la identificación de los miembros del Ejército Nacional que se encontraban de centinelas en el área de operaciones se debía utilizar un código o "santo y seña" que correspondía a "santo: sección, seña: pelotón, contraseña: escuadra". Dicho código debía ser utilizado por el centinela una vez hubiera advertido que una persona se acercara o que hubiera ingresado a las instalaciones o al terreno que le correspondía vigilar.
Así pues, de acuerdo con esa orden militar, en el momento de escuchar ruidos extraños el centinela debía iniciar la identificación del personal militar con la frase "alto el santo quien viene", frente a lo cual, si se trataba de personal de la misma tropa contestaría utilizando la continuación de la segunda palabra del santo y seña, procedimiento con el cual el centinela podía identificar si se trataba de personal de la misma tropa o no, contrario sensu, "si el individuo que se acerca no responde a la voz preventiva del centinela, está en todo su derecho de reaccionar de acuerdo como sea la situación".
Resalta la Sala que a pesar de que no hay testigos presenciales que den cuenta de la solicitud del santo y seña por parte del solado Zuluaga Aguirre -salvo lo dicho por el mismo soldado en la indagatoria-, para la Sala resulta indiscutible que en el momento de los trágicos hechos, el hoy occiso pretendía darle un susto a su compañero, para lo cual, con el mayor sigilo posible se le acercó al lugar donde se encontraba este prestando guardia, cubierto con una cobija y se le abalanzó. De ahí que fue tanto el sobresalto del soldado Zuluaga Aguirre ante la presencia intempestiva del "bromista" que no tuvo más remedio que accionar su arma de dotación, con las trágicas consecuencias ya conocidas.
No puede exigírsele a la víctima que hubiera actuado de una forma distinta, pues de acuerdo con las órdenes de seguridad del Grupo GAULA "si el individuo que se acerca no responde a la voz preventiva del centinela, está en todo su derecho de reaccionar de acuerdo como sea la situación". Lo anterior aunado a que se trataba de una zona rural de perturbación de orden público y a altas horas de la madrugada cuando las condiciones de visibilidad son casi nulas.
Por último, debe señalarse que de acuerdo con los citados testigos, luego de los terribles acontecimientos, el soldado Zuluaga Aguirre fue trasladado a un hospital mental en el municipio de Bello, Antioquia, donde fue recibido con el diagnóstico de "estrés postraumático", pues había intentado suicidarse al darse cuenta que dio muerte a un compañero con el que tenía buenas relaciones personales.
Así pues, una vez verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima resultó muerta como consecuencia de su propio actuar imprudente, el cual tuvo una incidencia indiscutible y determinante en que se diera el resultado dañino del que fue víctima, teniendo en cuenta que su conducta, consistente en pretender asustar a un centinela en horas de la madrugada en una zona de perturbación de orden público, como resulta natural, vulneró flagrantemente sus deberes de seguridad y protección frente a él y a sus compañeros dentro de la base militar.
Así pues, tal como ya se advirtió, dicha conducta imprudente e irresponsable contribuyó manifiestamente a la creación de la situación de riesgo que finalmente fue la que acabó con su vida, por manera que su actuar tiene la entidad suficiente para eximir a la entidad demandada de la responsabilidad que se impetra en la demanda, pues cierto es que de no haber incurrido el referido soldado en tan flagrante e intolerable violación de sus deberes de seguridad dentro de la base militar, el daño, en términos razonables, no habría tenido lugar.
Bajo estas condiciones, infiere la Sala que la causa del lamentable hecho luctuoso, al menos, desde un punto de vista fáctico, fue, en suma, producto de todas las conductas irregulares e imprudentes desplegadas por el referido soldado profesional, tal como fueron descritas anteriormente.
En conclusión, no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el soldado voluntario o profesional hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad militar al soldado Rico Durango se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido su muerte.
A ello cabe agregar que el proceder asumido por el hoy occiso reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos referidos en el acápite 5.2. del presente proveído, como necesarios para establecer la ocurrencia de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada.
En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder del soldado Rico Durango constituyó un evento súbito y repentino tanto para el soldado Zuluaga Aguirre, como para sus superiores y para sus demás compañeros, a quienes no resultaría jurídicamente admisible exigirles lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo, de la víctima, quien desatendió sus deberes para con el servicio militar y procedió de forma imprudente a pretender causarle un susto a su compañero centinela, con las lamentables consecuencias ya conocidas.
En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración del intempestivo e inminente actuar del soldado Rico Durango y, de igual forma, también se encuentra probada la exterioridad del hecho dañoso respecto de la entidad demandada, pues, tal y como se ha dejado explicado, el proceder imprudente de la propia víctima condujo a la causación del daño.
Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.
Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.
6. Costas
Habida cuenta de que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de junio de 2010, en cuanto se denegaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[8] Fls. 300 y 306200 C. Ppal.
[15] Sobre este aspecto la Sala ha precisado "...comoquiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, comoquiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Exp. 16.174 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, ver también sentencia de esta Subsección del Consejo de Estado proferida el 12 de junio de 2017, Exp. 54.046, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.
[16] Se precisa que las copias simples gozan de mérito probatorio de conformidad con lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.
[23] Fls. 36 a 38 y 39 a 42 C. 3.
[24] Fls. 143 a 145 y 207 a 209 C.1.
[25] Fls. 43 a 45 y 72 a 73 C. 3.
[26] Respecto de la posibilidad de valorar las indagatorias rendidas en procesos penales, cabe indicar que, en principio, no tienen eficacia probatoria, toda vez que no cumplen con la formalidad del juramento, tal y como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, ha dado valor a tales indagatorias rendidas en procesos penales con el objetivo de alcanzar la verdad material. Así lo ha aplicado esta Corporación: "Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica" (negrillas y subrayas fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00, sentencia de 5 de noviembre de 2014, Radicado No. 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En igual sentido, consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 36.170, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia del 13 de abril de 2016, expediente 40.111, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, M.P. Hernán Andrade Rincón.
[34] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio.
[35] En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: "Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común".
[36] Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586 M.P. Enrique Gil Botero, así como las sentencias proferidas por esta Subsección los días 11 de junio de 2014, Exp. 28.022, 7 de octubre de 2015, Exp. 34.677, y la proferida el 12 de febrero de 2015, entre otras, todas con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón.
[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Exp. 17.145 y del 20 de mayo del mismo año, Exp. 17.405, todas ellas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.
[38] Nota original en la sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.
[39] Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.
[40] Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.
[41] Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".
[42] Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.
[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[44] En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: "El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva 'consigo la absolución completa' cuando 'el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima'". Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 24.972, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
