CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación: 05001-23-31-000-1999-03378-03 (54883)
Demandante: Baan Colombia Ltda.
Demandado: Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA
Naturaleza: Controversias contractuales
Tema: Se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia en la que el tribunal anuló los actos contracuales y se inhibió para conocer las pretensiones de incumplimiento y de perjuicios por estar pactada una cláusula arbitral que no fue derogada expresamente. La jurisprudencia sobre la renuncia expresa al pacto arbitral no era aplicable al caso concreto. Se anula el acto que declaró la caducidad porque, aunque era posible pactarla en un contrato de prestación de servicios, debía decretarse mientras no se hubiera terminado el contrato. Se anulan los actos de liquidación de los contratos porque el IDEA determinó en ellos los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contratista. Se niegan las pretensiones de la demanda principal relativas al incumplimiento contractual y se accede a las peticiones de la demanda de reconvención porque está demostrado que Baan incumplió sus obligaciones.
SENTENCIA
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el IDEA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se decidió lo siguiente:
<<PRIMERO. DECLÁRESE INHIBIDA, en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes, para conocer de los aspectos que no son de exclusiva competencia de esta jurisdicción.
SEGUNDO. DECLÁRESE la NULIDAD ABSOLUTA de las estipulaciones contractuales contenidas en las cláusulas cuarta y quinta del contrato de Licencia de Uso y Soporte de Software, y las cláusulas décima sexta y décimo octava, del contrato para la Implantación de un Sistema de Información.
TERCERO. En consecuencia, DECLÁRESE la NULIDAD de la Resolución Nº 1403 del 1º de febrero de 1999, confirmada por la Resolución Nº 1487 del 28 de abril de 1999, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del Contrato de Implantación celebrado el 23 de diciembre de 1997 entre el IDEA y BAAN.
CUARTO. DECLÁRESE la NULIDAD de la Resolución Nº 1592 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución Nº 1680 del 1 de diciembre de 1999, mediante las cuales se liquidó unilateralemtne4 (sic) el contrato de implantación, así como la Resolución Nº 1593 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución Nº 1682 del 1 de diciembre de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de Licencia de Uso.
QUINTO. REMÍTASE al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín, para que sea un tribunal de arbitramento el que conozca de la liquidación del “CONTRATO DE LICENCIA DE USO Y SOPORTE DE SOFTWARE”, e “IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN”; para lo cual las partes realizarán las gestiones pertinentes dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción.
SEXTO. NIEGANSE las demás pretensiones.
SÉPTIMO. SIN COSTAS en esta instancia.
OCTAVO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.>>
Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 132 del CCA.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 13 de agosto de 201. En el auto del 3 de septiembre de 201 se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Las partes y el Ministerio público guardaron silencio.
I. ANTECEDENTES
Demanda principal
A.- Posición de la parte demandante
1.- El 1° de octubre de 1999 la sociedad Baan Colombia Ltda. (en adelante, Baan o la demandante) presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (en adelante, IDEA o la entidad demandada) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condena––:
<<A. Relacionadas con la declaratoria de Caducidad del Contrato de Implantación
Pretensiones Principales
Primera: Que se declare que la cláusula décima sexta es nula por cuanto en los contratos para el desarrollo de actividades tecnológicas no es posible pactarla.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se anule la Resolución No. 1403 del 1º de febrero de 1999 expedida por el Gerente General encargado del IDEA, confirmada por la No. 1487 del 28 de abril de 1999 expedida por el Gerente General del IDEA, por medio de la cual se declaró la caducidad del Contrato de Implantación celebrado el 23 de diciembre de 1997 entre el IDEA y BAAN.
Tercera: Que como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones No. 1403 del 1º de febrero de 1999 y 1487 del 28 de abril de 1999 expedida (sic) por el Gerente General del IDEA, se ordene el restablecimiento del derecho mediante el pago de los perjuicios causados a BAAN con ocasión de la declaratoria de caducidad del Contrato y la consecuencial inhabilidad para el contratista generada con tal declaración.
Cuarta: Que se condene al IDEA al pago de los costos y gastos que tuvo que asumir con ocasión a las diferentes reuniones a las que fue citado por parte del IDEA para discutir la situación del Contrato de Implantación.
Quinta: Que se condene al IDEA al pago de las costas ocasionadas con este proceso.
(…)
B.- Relacionadas con la liquidación del contrato para la implantación de un sistema de información
Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución de gerencia No. 1592 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución de Gerencia No. 1680 del 1 de diciembre de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de implantación, por cuanto las entidades estatales no están facultadas para cobrar indemnizaciones dentro de la liquidación unilateral del contrato.
Segunda: Que como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones No. 1592 del 27 de agosto de 1999 y 1680 del 1 de diciembre de 1999, el despacho liquide el contrato de implantación teniendo en cuenta las declaraciones del Tribunal en relación con el incumplimiento del contrato por parte del IDEA, así como los perjuicios ocasionados a BAAN con la declaratoria ilegal de la caducidad del contrato.
Tercera: Que se condene al IDEA al pago de las costas ocasionadas con este proceso.
(…)
C. Relacionadas con la liquidación del contrato de Licencia de Uso y Soporte
Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución de gerencia No. 1593 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución de Gerencia No. 1682 del 1 de diciembre de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de implantación (sic), por cuanto las entidades estatales no están facultadas para cobrar indemnizaciones dentro de la liquidación unilateral del contrato.
Segunda: Que como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones No. 1593 del 27 de agosto de 1999 y 1682 del 1 de diciembre de 1999, el despacho liquide el contrato de licencia de uso y soporte teniendo en cuenta el cumplimiento del contrato por parte de BAAN.
Tercera: Que se condene al IDEA al pago de las costas ocasionadas en este proceso.
(…)
D.- Relacionadas con el incumplimiento del contrato de implantación por parte del IDEA
Pretensiones Principales
Declarativas
Primera: Que se declare que el IDEA incumplió el Contrato de Implantación, al no cancelar las facturas 315 y 324 de julio de 1998.
Segunda: Que se declare que el IDEA incumplió la cláusula tercera del contrato, al no desarrollar el objeto del Contrato de Implantación conjuntamente con BAAN ni prestarle su colaboración en la ejecución del contrato.
Tercera: Que se declare que el IDEA incumplió la cláusula cuarta numeral tercero del contrato, al no participar y asumir el liderazgo del proyecto para la implantación del sistema de información.
Cuarta: Que se declare que el IDEA incumplió la cláusula décimo cuarta del Contrato de Implantación, al suspender de hecho y de manera unilateral el Contrato de Implantación.
Quinta: Que se declare que el IDEA incumplió la cláusula séptima del Contrato de Implantación al impedir a BAAN el ingreso a sus instalaciones para la debida ejecución del contrato.
Sexta: Que se declare que el IDEA incumplió la cláusula décimo sexta del contrato, al no indemnizar a BAAN por los perjuicios que ocasionó la ruptura del contrato.
Consecuenciales
Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al IDEA a pagar la suma de treinta y tres mil cuatrocientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (US$33.480), correspondiente al monto cobrado en la factura 315 del 8 de julio de 1998, los cuales serán liquidados con la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago.
Segunda: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 13 de agosto de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Tercera: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral primero, debidamente actualizadas, conforme a lo señalado en el numeral séptimo, desde el 13 de agosto de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Cuarta: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.
Quinta: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al IDEA a pagar la suma de cuatro millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y ocho pesos m/cte ($4.266.668), cobrada mediante la factura 324 del 15 de julio de 1998, los cuales serán liquidados con la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago.
Sexta: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 20 de agosto de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Séptima: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% mensual sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral quinto, debidamente actualizadas, conforme a lo señalado en el numeral tercero, desde el 20 de agosto de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Octava: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.
Novena: Que se condene al IDEA al pago de US$134.040, correspondientes a la diferencia entre el valor del contrato y las sumas canceladas por el IDEA durante la ejecución del contrato, que corresponden a la indemnización que debe pagar el IDEA por la modificación unilateral del Contrato de Implantación.
Décima: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 23 de diciembre de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Décima Primera: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% mensual sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral décimo, debidamente actualizadas, conforme a lo señalado en el numeral noveno, desde el 23 de diciembre de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Décima Segunda: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso (sic).
Décima Tercera: Que se condene al IDEA al pago de los costos y gastos que tuvo que asumir con ocasión de las diferentes reuniones a las que fue citado por parte del IDEA para discutir la situación del Contrato de Implantación.
Décima Cuarta: Que se condene al IDEA al pago de las costas ocasionadas con este proceso.
Pretensiones subsidiarias
Declarativas
Primera: Que se declare que el IDEA se enriqueció injustificadamente al no cancelar las horas efectivamente trabajadas por BAAN, las cuales se cobraron mediante las facturas 315 y 324 de 1998.
Consecuenciales
Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al IDEA a pagar la suma de treinta y tres mil cuatrocientos ochenta dólares de los Estados Unidos de América (US$33.480), correspondiente al monto cobrado en la factura 315 del 8 de julio de 1998, los cuales serán liquidados con la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago.
Segunda: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 13 de agosto de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Tercera: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral primero debidamente actualizadas conforme a lo señalado en el numeral séptimo, desde el 13 de agosto de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Cuarta: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.
Quinta: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al IDEA a pagar la suma de cuatro millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y ocho pesos m/cte ($4.266.668), cobrada mediante la factura 324 del 15 de julio de 1998, los cuales serán liquidados con la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago.
Sexta: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 20 de agosto de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Séptima: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% mensual sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral quinto, debidamente actualizadas, conforme a lo señalado en el numeral tercero, desde el 20 de agosto de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Octava: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo.
Novena: Que se condene al IDEA al pago de US$134.040, correspondientes a la diferencia entre el valor del contrato y las sumas canceladas por el IDEA durante la ejecución del contrato, que corresponden a la indemnización que debe pagar el IDEA por la modificación unilateral del Contrato de Implantación.
Décima: Que se condene al IDEA, a actualizar la suma de dinero indicada en el numeral anterior, utilizando para ello el índice de precios al consumidor -IPC- o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa Corporación, desde el 23 de diciembre de 1998, fecha en la cual debía hacerse el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Décima Primera: Que se condene al IDEA a pagar intereses del 1% mensual sobre las sumas de dinero señaladas en el numeral décimo, debidamente actualizadas, conforme a lo señalado en el numeral noveno, desde el 23 de diciembre de 1998 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
Décima Segunda: Que se condene al IDEA a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso (sic).
Décima Tercera: Que se condene al IDEA al pago de los costos y gastos que tuvo que asumir con ocasión de las diferentes reuniones a las que fue citado por parte del IDEA para discutir la situación del Contrato de Implantación.
Décima Cuarta: Que se condene al IDEA al pago de las costas ocasionadas con este proceso.>>
2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:
2.1.- El 14 de julio de 1997 el IDEA abrió la Convocatoria Pública No. 001 para contratar la licencia de uso y la consultoría para la implantación de un sistema de información que proporcionara una solución integral para la toma de decisiones gerenciales.
2.2.- El 6 de agosto de 1997 Baan presentó propuesta en la que ofreció i) un software que cumplía las características exigidas en los términos de referencia de la Convocatoria Pública No. 001, y ii) un conjunto de servicios de consultoría para que el IDEA adquiriera la destreza necesaria para implantar el sistema de información integrado.
2.3.- Mediante Resolución No. 988 del 24 de octubre de 1997 el IDEA adjudicó el contrato a la demandante.
2.4.- Hechos relacionados con el contrato de implantación del sistema de información:
2.4.1.- El 23 de diciembre de 1997 el IDEA y Baan suscribieron el contrato que tenía por objeto la implantación del sistema de información de acuerdo con la propuesta presentada por Baan y bajo el liderazgo del IDEA.
2.4.2.- El plazo de ejecución del contrato era de 12 meses contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento, lo cual ocurrió el 23 de diciembre de 1997. El precio pactado era de doscientos ochenta y cinco mil novecientos dólares (USD$285.900), suma que sería pagada en forma mensual a partir de la presentación de las facturas donde constara el avance del proyecto de implantación, las personas vinculadas y las horas de dedicación al proyecto.
2.4.3.- El contrato de implantación se ejecutó de acuerdo con los términos previstos en la propuesta presentada por Baan hasta que, en el mes de julio de 1998, el IDEA decidió suspenderlo unilateralmente con el propósito de absolver algunas inquietudes en relación con el proyecto.
2.4.4.- La demandante no compartió la decisión adoptada por el IDEA y continuó la ejecución del contrato de implantación de acuerdo con los términos establecidos en su propuesta. No obstante, el 4 de agosto de 1998 la entidad demandada impidió a los consultores de Baan ingresar a sus instalaciones, razón por la cual esta última se vio obligada a continuar el desarrollo de actividades propias del proyecto en sus instalaciones.
2.4.5.- El 23 de diciembre de 1998 venció el plazo del contrato de implantación sin que se cumpliera el objeto contractual.
2.4.6.- Mediante Resolución No. 1403 del 1° de febrero de 1999 el IDEA declaró la caducidad del contrato de implantación del sistema de información y la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y, en consecuencia, ordenó hacer efectiva la cláusula penal. Explicó que el software entregado no cumplía las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia y que Baan no tenía capacidad técnica ni funcional para culminar la ejecución del contrato satisfactoriamente.
2.4.6.1.- Sumado a lo anterior, señaló que los consultores designados para prestar los servicios necesarios para la implantación del software no reunían la experiencia indicada en la propuesta ni conocían la funcionabilidad del software y su aplicabilidad a las funciones de la entidad.
2.4.7.- La demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 1403 del 1° de febrero de 1999 en el que solicitó que se revocara la declaratoria de caducidad. Sin embargo, el IDEA la confirmó en todas sus partes por medio de la Resolución No. 1487 del 28 de abril de 1999.
2.4.8.- A través de la Resolución No. 1592 del 27 de agosto de 1999 el IDEA liquidó el contrato de implantación y declaró que Baan le debía doscientos ochenta y nueve millones doscientos cincuenta y un mil doscientos cuarenta pesos ($289.251.240), suma que correspondía al valor actualizado de lo pagado a la demandante durante la ejecución del contrato.
2.4.9.- Baan interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1592 del 27 de agosto de 1999 en el que solicitó que se revocara la decisión que impuso una obligación a su cargo. No obstante, el IDEA la confirmó en todas sus partes mediante Resolución No. 1680 del 1° de diciembre de 1999.
2.4.10.- Las Resoluciones Nos. 1403 del 1° de febrero de 1999 y 1487 del 28 de abril de 1999, por medio de las cuales el IDEA declaró y confirmó la caducidad del contrato de implantación, eran ilegales teniendo en consideración que:
2.4.10.1.- Los actos administrativos fueron proferidos con posterioridad a la terminación del contrato. Explicó que la facultad de declarar la caducidad de un contrato estatal solo podía ser ejercida mientras estuviera vigente. Ello, porque el propósito fundamental de la mencionada facultad era dar por terminado unilateralmente el contrato estatal cuando se presentaran las causales señaladas en la ley, de manera que no tendría sentido ejercerla cuando ya había terminado por el vencimiento de su plazo.
2.4.10.1.1.- El plazo del contrato de implantación era de 12 meses contados a partir de su perfeccionamiento, lo cual ocurrió el 23 de diciembre de 1997. Como quiera que el IDEA emitió los actos administrativos demandados el 1° de febrero y el 28 de abril de 1999, esto es, luego de expirado el plazo del contrato de implantación, concluyó que eran ilegales en la medida en que la entidad demandada ya había perdido competencia para proferirlos.
2.4.10.2.- El contrato de implantación tenía por objeto una actividad tecnológica: el desarrollo del software que debía reunir las características exigidas en los términos de referencia. De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, resaltó que en los contratos estatales que tuvieran por objeto el desarrollo de una actividad tecnológica estaba prohibido la inclusión de cláusulas exorbitantes.
2.4.10.2.1.- Teniendo en cuenta que en el contrato de implantación se incluyó una cláusula de caducidad que estaba prohibida para este tipo de contratos, la misma era ilegal, al igual que los actos administrativos que fueron expedidos con base en ella.
2.4.11.- Las Resoluciones Nos. 1592 del 27 de agosto de 1999 y 1680 del 1° de diciembre de 1999 mediante las cuales el IDEA liquidó unilateralmente el contrato de implantación eran ilegales, porque en ellas se establecieron y se cobraron los perjuicios sufridos por la entidad como consecuencia de su supuesto incumplimiento. Destacó que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato otorgada a la Administración no comprendía la posibilidad de determinar los perjuicios causados por el contratista durante la ejecución del contrato.
2.4.12.- El IDEA incumplió el contrato de implantación en la medida en que i) no participó ni lideró el proyecto como lo exigía la cláusula cuarta, ii) suspendió unilateralmente el contrato sin observar los requisitos establecidos en la cláusula décimo cuarta, lo cual frustró la ejecución integral del objeto contractual, iii) impidió el acceso a sus instalaciones a los consultores de Baan que tenían a su cargo la consultoría para la implantación del software, y iv) omitió el pago de las facturas 315 y 324 sin justificación alguna.
2.5.- Hechos relacionados con el contrato de licencia de uso y soporte:
2.5.1.- El 23 de diciembre de 1997 el IDEA y Baan suscribieron el contrato para la adquisición de la licencia de uso de un sistema de información y su mantenimiento, de acuerdo con la propuesta presentada por Baan.
2.5.2.- Mediante Resolución No. 1402 del 1° de febrero de 1999 el IDEA declaró el incumplimiento del contrato de licencia de uso y soporte, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la cláusula penal. La anterior decisión se soportó en que el software entregado por Baan correspondía a una versión estándar para empresas manufactureras que no contaba con las especificaciones funcionales y técnicas exigidas en los términos de referencia. Agregó que el software fue entregado en una versión de prueba y que el derecho para su utilización venció durante la ejecución del contrato.
2.5.3.- La demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 1402 del 1° de febrero de 1999, en el que solicitó la revocatoria de la declaratoria de incumplimiento del contrato de licencia de uso y soporte, toda vez que los actos administrativos fueron proferidos con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato.
2.5.4.- Por medio de la Resolución No. 1519 del 1° de junio de 1999 la entidad demandada repuso la Resolución No. 1402 del 1° de febrero de 1999 porque, tal y como lo señaló Baan, los actos administrativos fueron proferidos con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato de licencia de uso y soporte, esto es, cuando no era posible declarar el incumplimiento del contrato.
2.5.5.- A través de la Resolución No. 1593 del 27 de agosto de 1999 el IDEA liquidó el contrato de licencia de uso y soporte y declaró que Baan le debía quinientos veinticuatro millones setecientos cincuenta y cinco mil pesos ($524.755.000), suma que correspondía al valor actualizado de lo pagado a la demandante durante la ejecución del contrato.
2.5.6.- La demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 1593 del 27 de agosto de 1999 en el que solicitó que se revocara la decisión que impuso una obligación a su cargo. Sin embargo, el IDEA la confirmó en todas sus partes mediante la Resolución No. 1682 del 1 de diciembre de 1999.
2.5.7.- La demandante consideró que las Resoluciones Nos. 1593 del 27 de agosto de 1999 y 1682 del 1° de diciembre de 1999, por medio de las cuales la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato de licencia de uso y soporte, eran ilegales porque en ellas se establecieron y cobraron los perjuicios sufridos por la entidad como consecuencia de su supuesto incumplimiento. Resaltó que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato otorgada a la Administración no comprendía la posibilidad de determinar los perjuicios causados por el contratista durante la ejecución del contrato.
B.- Posición de la parte demandada
3.- El IDE–– se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos:
3.1.- Los actos administrativos por medio de los cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de implantación se profirieron en vigencia del mismo. De acuerdo con la cláusula tercera del contrato, su plazo era de 12 meses contados a partir del inicio de su ejecución, lo cual ocurrió el 11 de febrero de 1998. Teniendo en consideración que la Resolución que declaró la caducidad del contrato de implantación fue expedida el 1° de febrero de 1999, concluyó que los actos demandados fueron proferidos en vigencia del mencionado contrato.
3.2.- El contrato de implantación era un contrato de prestación de servicios en el que se podían pactar cláusulas exorbitantes, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
3.3.- Los actos administrativos mediante los cuales el IDEA liquidó los contratos de licencia de uso y soporte e implantación eran legales. Para sustentar su posición argumentó que la administración estaba facultada para determinar y cobrar los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato en el acta de liquidación unilateral.
3.4.- No era cierto que hubiera incumplido el contrato de implantación. El IDEA i) lideró el proyecto conforme lo exigía la cláusula cuarta del contrato; ii) no suspendió unilateralmente el contrato; aclaró que la suspensión no se pudo materializar por no haberse logrado un acuerdo con Baan; iii) no impidió el acceso a sus instalaciones a los consultores de Baan; iv) la factura No. 315 no fue pagada porque en ella se cobraban actividades que no correspondían al objeto del contrato y v) la factura No. 324 no se pagó porque para la fecha de su presentación era evidente el incumplimiento del contrato por parte de Baan.
3.5.- Propuso la excepción de contrato no cumplido porque estaba probado que Baan incumplió el contrato de implantación del sistema de información, en la medida en que los consultores designados ejecutar el objeto no tenían la experiencia ni los conocimientos requeridos para dicho fin.
Demanda de Reconvención
C.- Posición del demandante de reconvención
4.- El 16 de mayo de 2000 el IDEA presentó demanda de reconvención en ejercicio de la acción contractual contra la sociedad Baan Colombia Ltda. (en adelante, Baan o la demandada en reconvención) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condena––:
<<1. Que se declare que la sociedad BAAN COLOMBIA LTDA incumplió los contratos celebrados con el IDEA el día 10 de noviembre de 1997 que tenían como objeto la implantación de un sistema de Información y la adquisición de la licencia de uso de un sistema de información y soporte de software.
2. Que como consecuencia de la anterior declaración, BAAN COLOMBIA LTDA debe pagar al Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA la cantidad de $814.006.240.00, correspondientes a las sumas arrojadas en la liquidación de los contratos, más los intereses corrientes entre la fecha de la liquidación y la demanda, más los intereses moratorios a partir de la demanda, la cual tiene el carácter de requerimiento para el pago, de acuerdo con la Ley.
3. Que además de lo anterior, se declare que BAAN COLOMBIA LTDA debe pagar al IDEA el valor de las cláusulas penales pactadas en los contratos, del 10% del valor de ellos, esto es, las sumas de US $28.590 por el CONTRATO PARA LA IMPLANTACIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN y de US$25.000, por el CONTRATO DE LICENCIA DE USO Y SOPORTE DE SOFTWARE, más los intereses moratorios de esas sumas desde la fecha de esta demanda, que tiene el carácter de requerimiento para el pago, de acuerdo con la Ley.
4. Que se ordene que las sumas a que sea condenada en dólares de los Estados Unidos de América, sean liquidados y pagados al equivalente en pesos según la tasa representativa del mercado del día en que se efectúe el pago.
5. Que se condene en costas a BAAN COLOMBIA LTDA.>>
5.- El IDEA afirmó en la reconvención que Baan incumpió los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información porque el software entregado no cumplía las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia y los consultores designados para la implantación del sistema de información no tenían la experiencia ni los conocimientos requeridos para dicho fin.
6.- Añadió que Baan nunca pretendió satisfacer la necesidad que tenía el IDEA de contar con un sistema de información integral, funcional y operativo, sino entregar <<(…) algo que aparentemente cumpliera los términos literales del contrato para recibir el pago en contraprestación (…)>>.
D.- Posición de la demandada en reconvención
7.- Baa– se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y manifestó que no era cierto que hubiera incumplido los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información.
E.- Intervención de Seguros del Estado S.A.
8.- Seguros del Estado S.A–, en calidad de tercero con interé en el resultado del proceso, intervino y propuso como excepciones:
8.1.- Inexistencia de obligaciones a cargo del tercero interesado, por medio de la cual resaltó que las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la demanda de reconvención no estaban dirigidas a hacer efectivas las pólizas de seguro emitidas para garantizar el cumplimiento de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información.
8.2.- Pago, porque la Contraloría General de Antioquia hizo efectivas las pólizas de seguro emitidas para garantizar el cumplimiento de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información.
8.3.- Prescripción del contrato de seguro, en tanto Seguros del Estado S.A. no fue notificada en el término establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio de una acción encaminada a hacer efectivas las pólizas de seguro.
F.- Sentencia recurrida
9.- En sentencia del 19 de marzo de 201– el Tribunal Administrativo de Antioquia i) se inhibió por falta de jurisdicción para conocer las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención que, por virtud de la cláusula compromisoria, debían ser conocidas por un Tribunal de Arbitramento, ii) accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos formuladas en la demanda principal, y iii) negó las demás pretensiones de la demanda principal. En síntesis, consideró que:
9.1.- Los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información incluyeron una cláusula compromisoria, en la que se acordó someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que surgieran con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, terminación o liquidación de los contratos.
9.1.1.- Con fundamento en el cambio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 18 de abril de 2013, la renuncia a la cláusula compromisoria requería la celebración de un convenio expreso revestido de la misma formalidad -escrito- que las normas exigían para la celebración del pacto arbitral.
9.1.2.- Teniendo en consideración que el IDEA y Baan no modificaron ni renunciaron expresamente a la cláusula compromisoria, concluyó que la misma se encontraba vigente y que debía ser aplicada, razón por la cual se inhibió para conocer las pretensiones de incumplimiento formuladas en la demanda principal y en la demanda de reconvención que, por virtud del pacto arbitral, debían ser conocidas por un Tribunal de Arbitramento.
9.1.3.- Habida cuenta que en la demanda principal se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato de implantación y se liquidaron unilateralmente los contratos de licencia de uso e implantación del sistema de información, advirtió que era procedente pronunciarse sobre su legalidad por tratarse de asuntos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
9.2.- Las Resoluciones Nos. 1403 del 1° de febrero de 1999 y 1487 del 28 de abril de 1999 por medio de las cuales el IDEA declaró y confirmó la caducidad del contrato de implantación del sistema de información eran ilegales.
9.2.1.- Explicó que los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información eran contratos de consultoría en la medida en que tenían un carácter marcadamente intelectual y técnico. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de consultoría estaba prohibido incluir cláusulas exorbitantes como las de terminación, interpretación y modificación unilateral y la de caducidad.
9.2.2.- Como quiera que en los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información se incluyeron poderes exorbitantes, concluyó que las cláusulas que las contemplaban y los actos administrativos por medio de los cuales el IDEA declaró y confirmó la caducidad del contrato de implantación eran ilegales.
9.3.- Las Resoluciones Nos. 1592 del 27 de agosto de 1999 y 1680 del 1° de diciembre de 1999 mediante las cuales el IDEA liquidó unilateralmente el contrato de implantación y confirmó tal decisión también eran ilegales. Ello, porque la declaratoria de caducidad del contrato de implantación fue anulada y, en esa medida, no era procedente exigir a Baan el reintegro de lo pagado durante la ejecución del contrato.
9.4.- Las Resoluciones Nos. 1593 del 27 de agosto de 1999 y 1682 del 1° de diciembre de 1999, por medio de las cuales la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato de licencia de uso y soporte, eran nulas porque ordenaron el reintegro de lo pagado durante la ejecución del contrato en ejercicio de una potestad exorbitante.
9.5.- Negó las pretensiones de restablecimiento del derecho porque la demandante no demostró los perjuicios sufridos como consecuencia de la expedición de los actos administrativos demandados.
9.6.- Por último, en relación con la pretensión de liquidación judicial de los contratos, explicó que debía ser resuelta por el Tribunal de Arbitramento en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes.
G.- Recurso de apelación del IDEA
10.- El IDEA solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda principal y acceder a las pretensiones de la demanda de reconvención. En su escrito de apelación expuso los siguientes argumentos:
10.1.- La aplicación de la providencia de unificación del 18 de abril de 2013 al caso concreto lesionó el derecho de las partes a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia. En el momento en que la demanda principal y la demanda de reconvención fueron presentadas, la tesis imperante era la que aceptaba la renuncia tácita a la cláusula compromisoria. Las partes acogieron esta tesis a través de los distintos actos procesales que llevaron a cabo durante el proceso.
10.2.- Los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información no eran contratos de consultoría toda vez que no comportaban el desarrollo de actividades propias del mismo. Los contratos tenían por objeto la adquisición, implantación y mantenimiento de un software ya creado y maduro y no su desarrollo o invención. Estos contratos podían incluir cláusulas exorbitantes y en su desarrollo era legal proferir actos administrativos como los expedidos en el caso concreto.
10.3.- Estaba demostrado que Baan incumplió los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información en la medida en que i) entregó un software que no cumplía con las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia y ii) los consultores designados para la implantación del sistema de información no tenían la experiencia ni los conocimientos requeridos para dicho fin. Por esta razón, se debían conceder las pretensiones de la demanda de reconvención.
II. CONSIDERACIONES
H.- Decisión a adoptar
11.- La Sala revocará la decisión inhibitoria contenida en la sentencia de primera instancia porque, tal y como lo señaló el IDEA, la providencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de abril de 2013 no era aplicable al caso concreto.
11.1.- En relación con las pretensiones de la demanda principal, la Sala i) revocará la declaratoria de nulidad absoluta de las estipulaciones contractuales porque en los contratos celebrados sí era procedente la inclusión de cláusulas exorbitantes; ii) confirmará la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados porque está demostrado que la caducidad del contrato de implantación fue declarada con posterioridad a su terminación y que en la liquidación unilateral de los contratos se determinaron los perjuicios sufridos por el IDEA como consecuencia del incumplimiento de Baan y iii) negará las pretensiones de incumplimiento contractual toda vez que está probado que Baan incumplió el contrato de implantación del sistema de información.
11.2.- La Sala negará la pretensión subsidiaria relativa al enriquecimiento sin causa porque en este caso se están reclamando derechos derivados de la ejecución de un contrato válido. Por lo anterior, el caso objeto de estudio debe ser resuelto a la luz de lo pactado en el contrato.
11.3.- Por último, frente a las pretensiones de la demanda de reconvención, se declarará el incumplimiento de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información por parte de Baan, porque está demostrado que el software entregado no cumplía las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia y que los consultores designados para asistir al IDEA en la implantación del sotware no tenían la experiencia ni los conocimientos necesarios para ello. Como consecuencia de lo anterior, condenará a Baan a pagar a favor del IDEA el valor establecido en las cláusulas penales que se pactaron en los contratos.
I.- La providencia de unificación del 18 de abril de 2013 no era aplicable al caso concreto.
12.- En la medida en que no se propuso la excepción de compromiso al contestar la demanda, se estima que las partes renunciaron tácitamente al pacto arbitral y, por ende, el Tribunal Administrativo de Antioquia debía resolver integralmente las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención. La jurisprudencia en la que se concluyó que la renuncia al pacto arbitral debe ser expresa no es aplicable a este caso porque la demanda y su contestación se presentaron con anterioridad.
13.- Sobre la aplicación retroactiva del cambio jurisprudencial acogido en el auto de unificación del 18 de abril de 2013, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo lo siguiente:
<<La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito. Esta decisión no moduló sus efecto.
La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.
Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia. Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso.
La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencia.
Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes.>
J.- De la tipología de los contratos celebrados y la posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes
14.- El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría y prestación de servicios, así:
<<ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
2o. Contrato de Consultoría.
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
(…)
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. (…)>>
15.- Contrario a lo estimado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, los contratos suscritos entre el IDEA y Baan no eran contratos de consultoría porque no tenían por objeto la realización de alguna de las actividades enunciadas de manera taxativa en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
16.- El contrato de licencia de uso y soporte era un contrato de licenciamiento de un software para su utilización por parte del IDEA, al cual fueron incluidas obligaciones propias de un contrato de prestación de servicios en lo que tenía que ver con los servicios de soporte del software, pues esta última era una actividad necesaria para el funcionamiento de la entidad. En este punto resulta preciso resaltar que esta Subsección ha reconocido en anteriores oportunidades que en un mismo contrato pueden confluir obligaciones propias de distintos tipos contractuales, así:
<< 113. Así, del clausulado contractual se tiene que el particular debía ejecutar las actividades relacionadas con su aporte en especie, esto es, la dotación de 10 equipos de cómputo y 10 impresoras láser por municipio, de 12 municipios del Departamento del Cesar además de adelantar la actividades requeridas para la “Instalación de red LAN”, “Instalación eléctrica”, mobiliario y “servicio de internet”.
114. En consecuencia, la relación negocial que perfilaron las partes se enmarcó en un contrato conmutativo en el que confluyeron en su objeto actividades propias de la compraventa y la obra, cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, dada la naturaleza de la entidad contratante.>
17.- El contrato de implantación del sistema de información era un contrato de prestación de servicios, en la medida que su objeto lo constituía la prestación de unos servicios de consultoría para que el IDEA adquiriera la destreza necesaria para implantar el software, esto es, una actividad igualmente necesaria para el funcionamiento de la entidad.
18.- De conformidad con el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, al tratarse de contratos de prestación de servicios, en los mismos sí podían pactarse cláusulas exorbitantes. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido igualmente que en los contratos de prestación de servicios es posible pactar cláusulas exorbitantes:
<<Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.
(…)
El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro.
Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.
Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.
Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.>
K.- Los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato de implantación fueron proferidos con posterioridad a su terminación
19.- La competencia para declarar la caducidad está prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y solo puede ejercerse mientras no se haya vencido el plazo del contrato, pues su propósito fundamental es darlo por terminado cuando el incumplimiento ponga en grave riesgo su paralización.
20.- El contrato de implantación del sistema de información sobre el cual recayó la declaratoria de caducidad tenía un plazo de 12 meses contados a partir de su perfeccionamiento y no del inicio de su ejecución como erróneamente lo planteó el IDEA en la contestación de la demanda. Así lo establecía su cláusula tercera:
<<CLÁUSULA TERCERA. PLAZO Y LUGAR. El objeto del presente contrato será realizado por el CONTRATISTA, conjuntamente y con la colaboración del IDEA, en un plazo estimado de doce (12) meses calendario, contados a partir de su perfeccionamiento, conforme a lo previsto en la parte 18 de la propuesta del CONTRATISTA. El lugar de cumplimiento de la obligación es el Municipio de Medellín, Departamento de Antioquia.>>
21.- De acuerdo con lo aceptado por las partes en la demanda principal y en la contestación de la demanda, el contrato de implantación del sistema de información quedó perfeccionado el 23 de diciembre de 1997, razón por la cual su plazo venció el 23 de diciembre de 1998.
22.- Las Resoluciones Nos. 1403 y 1487 por medio de las cuales el IDEA declaró la caducidad del contrato de implantación fueron proferidas el 1° de febrero y el 28 de abril de 1999, esto es, con posterioridad a la terminación del contrato. Por esta razón, los actos administrativos son ilegales por haber sido proferidos cuando el IDEA había perdido competencia para adoptar esa decisión.
L.- En los actos administrativos mediante los cuales se liquidaron unilateralmente los contratos no era posible determinar los perjuicios sufridos por el IDEA como consecuencia del incumplimiento de Baan
23.- La liquidación del contrato estatal tiene por objeto realizar el balance final de las cuentas derivadas de la relación negocial, con el objeto de definir <<quién le debe a quién y cuánto>>. En ella deben incluirse los ítems que se adeudan mutuamente las partes para determinar tal saldo. En este acto la entidad contratante no tiene la facultad de determinar los perjuicios que le causó el contratista y que no fueron previamente previstos en una cláusula penal.
24.- Sobre la imposibilidad de determinar los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual en la liquidación del contrato estatal, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que:
<<En atención a la naturaleza de la liquidación del contrato, es posible inferir que el acto que la contiene, bilateral o unilateral, pretende poner punto final a la relación contractual y ello no comporta para la entidad la facultad de establecer la responsabilidad de su contratista, pues ello debió haberlo hecho con anterioridad, en la forma autorizada por la ley, es decir, mediante la declaratoria de caducidad del contrato, facultad excepcional que ejerce la administración motivada en el grave incumplimiento del contratista.
En conclusión, como la finalidad de la liquidación es determinar el estado de las prestaciones del contrato, no resulta procedente plasmar en ella asuntos que no tengan por fuente directa al contrato. Por esta razón, son ajenos a la liquidación los valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual.> (Resaltado y subrayado por fuera de texto).
25.- En los actos administrativos por medio de los cuales el IDEA liquidó unilateralmente los contratos se dejó constancia sobre el incumplimiento de Baan y se ordenó el reintegro de lo pagado por concepto de la ejecución de los mismos. La entidad contratante determinó los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de Baan, lo cual no le era permitido en el marco de la liquidación unilateral.
M.- El rechazo de la pretensión de incumplimiento formulada por Baan, al estar acreditado que quien incumplió el contrato fue el contratista y la prosperidad de la demanda de reconvención formulada por la entidad contratante (IDEA)
26.- En el expediente obra el contrat– suscrito por el IDEA y Baan que tenía por objeto la prestación de un conjunto de servicios para que el IDEA adquiriera la destreza necesaria para implantar el sistema de información.
27.- A partir de las pruebas que obran en el expediente la Sala advierte que Baan no demostró que el IDEA hubiera incumplido las obligaciones relativas a la participación y liderazgo en el proyecto, así como tampoco que hubiera impedido a los funcionarios de Baan el ingreso a sus instalaciones.
28.- En el proceso tampoco se acreditó que el IDEA hubiera suspendido unilateralmente la ejecución del contrato contrariando lo establecido en la cláusula décima cuarta. Las pruebas documentales demuestran que la entidad demandada y Baan negociaron las condiciones de la suspensión del contrato de implantación, pero que esta no se materializó porque la demandante no firmó el acta de suspensión del contrato en tanto no compartía el periodo de tiempo de la suspensión.
29.- Está probado que el IDEA no pagó las facturas Nos. 31 y 32 presentadas por Baan en el marco de la ejecución del contrato de implantación para cobrar servicios de consultoría y los gastos de viaje de su equipo. No obstante, ello no estructura un incumplimiento del contrato por parte del IDEA, porque la decisión de no pagar las facturas fue consecuencia del incumplimiento del contrato de implantación por parte de Baan.
30.- Lo anterior impide dar por probados los perjuicios reclamados en la demanda principal. Por el contrario, determina la prosperidad de la pretensión formulada en la demanda de reconvención por el IDEA dirigida a declarar el incumplimiento del contrato de implantación por parte de Baan.
31.- En el expediente obra el informe denominado <<Sistema de Información Gerencial: Evaluación de la Ejecución de la implementación>– elaborado el 18 de septiembre de 1998 por Andrés Arcila Tobar, quien fue contratado por el IDEA para realizar la evaluación de la ejecución de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información ejecutados por Baan.
31.1.- En relación con el contrato de implantación del sistema de información, en el informe se estableció que los consultores designados para prestar los servicios no contaban con la experiencia ni con los conocimientos necesarios para apoyar al IDEA en la implantación del sistema de información, así:
<<La experiencia de Carol López es muy precaria para hacer las funciones de Coordinador de un proyecto (“asemejable a gerencia”), y el IDEA core un serio riesgo, especialmente si se saliera en vivo con alguien tan poco experimentado. (…) La Srta. López es inadecuada no solo porque no conoce Baan con al suficiente profundidad necesaria, (el módulo de finanzas no es su fuerte), sino que nunca ha implementado SIMCO PLUS (esta aseveración la hacemos con base en que SIMCO PLUS fue liberado solo hasta julio de 1998), que es donde reside la operación financiera. (…)
La experiencia de la consultora María Clemencia Rosado en el producto Baan y con SIMCO PLUS, se puede decir que es nula. De ahí que el cobro por la consultoría de esta cosultora, pareciera ser indebido, y debe buscarse que sea reconsiderado por parte de Baan.
No existe experiencia verdadera entre los consultores en como funciona la integración entre Baan y SIMCO PLUS, y los usuarios perciben esto. Esto eleva los riesgos del proyecto considerablemente, ya que la operatividad de la integración depende en un 100% de las interfases, y se hace critico que esto este completamente afinado para poder dar luz verde al proyecto.
Es importante anotar que el Sr. Mantilla afirma en su hoja de vida haber participado en la implementación del proyecto de RICA RONDO, lo cual no se ajusta la verdad, ya que el proyecto salió en vivo en marzo 1ero de 1998, y hasta abril 30 de 1998 el Sr. Mantilla nunca estuvo en RICA RONDO.
En la propuesta se plantea que Baan “(…) tiene un proceso de certificación estándar mundial para sus consultores, (…) lo que permite una atención al cliente altamente calificada. De acuerdo con el concepto de los usuarios del IDEA, uno de los aspectos que más deterioró el ambiente del proyecto fue la baja calidad de los consultores. También el asignar un consultor (Carol López) con escasa experiencia como “coordinadora del proyecto” eliminando de paso la gerencia del proyecto, demuestra que esta aseveración no pasa de ser una aspiración distante de la realidad, al menos en el caso del IDEA.>>
32.- El testigo Ramiro de Jesús Gallego Garcí–, quien participó en la ejecución de los contratos en su calidad de funcionario de la Oficina Asesora de Planeación del IDEA, también advirtió la falta de idoneidad de los consultores designados para la prestación de los servicios de apoyo en la implantación del sistema de información. Al ser consultado sobre si conoció los pagos realizados por el IDEA por concepto de la implantación del sistema de información, respondió:
<<Si, en la primera etapa del correspondiente al mes de febrero a marzo antes o abril, antes de detectarse las irregularidades le llegó a pagar hora consultor a USD $50 a personas que habían acabado de salir de la universidad, BAAN de Colombia le había informado al IDEA que los consultores eran internacionales y entraron una serie de personas entre ellos la señora Carol López quien estaba acabada de salir de la universidad como consultora internacional, al requerir el IDEA, que le anexaran las hojas de vida de los consultores (…) BAAN de Colombia nunca lo quiso (sic) hacer porque se observaba todo el equipo de implementación del IDEA que ellos hablaban de los requisitos que debían cumplir cada uno de los RFP [Request For Proposal] dentro del sistema y los supuestos asesores internacionales no entendían y era que fueron personas que apenas terminaban la carrera, sin embargo, a estos se les canceló.>>
33.- De las anteriores pruebas se colige que Baan no empleó los medios necesarios para apoyar al IDEA en la implantación del sistema de información en la medida en que los consultores designados para ello no tenían la experiencia ni los conocimientos requeridos. Por lo anterior, se declarará probada la excepción de contrato de no cumplido propuesta por el IDEA y se accederá a la pretensión de incumplimiento del contrato de implantación del sistema de información por parte de Baan.
34.- En relación con la pretensión de la demanda de reconvención referida a la declaratoria de incumplimiento del contrato de licencia de uso y soporte la Sala advierte que, de acuerdo con la propuesta de Baa–, el software ofrecido resultaba de la integración de los aplicativos de Ethos y Baan y comprendía los módulos de contabilidad, impuestos, cuentas de depósito, tesorería, cartera, cartera del Departamento de Antioquia, presupuesto, compras, nómina y activos fijos exigidos en los términos de referencia. En la mencionada propuesta también se estableció que cada uno de los módulos del software cumplía las especificaciones técnicas requeridas por el IDEA. Baan ofreció en su propuesta, lo siguiente:
<<Dado que el IDEA es una entidad con características muy especiales, estamos ofreciendo una integración de los aplicativos de la empresa ETHOS, utilizando la gran experiencia que esta firma tiene con el sector cooperativo y financiero, con un producto maduro y concebido en el proyecto como el “Front End” que atiende los aspectos de Cuentas de Depósito, Cartera, Presupuesto y Nómina, Integrado Totalmente en Línea con el “Back Office” que son los aplicativos de Baan Compañy, Contabilidad, Activos Fijos, Tesorería, Impuestos y Compras. Todo lo anterior garantizando la fidelidad de los datos y brindando una información oportuna para la toma de decisiones. Todas las interfases que se requieren para que los programas funcionen integradamente y en línea ya se encuentran includidas dentro de los tiempos y costos de esta propuesta.>>
35.- Está demostrado que el software entregado por la contratista no cumplía con las especificaciones técnicas exigidas en los términos de referencia.
36.- En el informe denominado <<Sistema de Información Gerencial: Evaluación de la Ejecución de la implementación>– elaborado por Andrés Arcila Tobar, anteriormente citado, se advirtió que el software entregado por el IDEA no cumplía las especificaciones técnicas exigidas para cada uno de los módulos, así:
| Módulo | Porcentaje de incumplimiento |
| Contabilidad | 63% |
| Impuestos | 100% |
| Cuentas de depósito | 100% |
| Tesorería | 100% |
| Cartera | 71% |
| Cartera del Departamento de Antioquia | 84% |
| Presupuesto | 100% |
| Compras | 26% |
| Nómina | 100% |
| Activos fijos | 100% |
37.- El señor Andrés Arcila Toba– rindió testimonio en este proceso y en su declaración explicó que el software entregado por Baan estaba en etapa de desarrollo en muchas de sus funcionalidades. Al ser consultado sobre la madurez del software objeto del contrato, respondió:
<<En el documento referido [Sistema de Información Gerencial: Evaluación de la Ejecución de la implementación], folio 661, se puede apreciar claramente la diferencia entre un software maduro y un software no maduro o incompleto, ahí se ve que Baan ofreció en respuesta a una solicitud del IDEA un software integrado donde las operaciones estaban en línea, donde todo funcionaba de una manera coordinada y sobre una misma plataforma y se puede apreciar lo que yo encontré al llegar a hacer mi evaluación de la implementación, que era un software si se puede decir en “Islas” no integrado, que requería procesos adicionales, especiales para coordinar las distintas “islas” y el cual muchas de sus funcionalidades, más del 70%, estaban todavía desarrollándose, en esa misma lámina, se puede apreciar como por ejemplo la tesorería (una función crítica en el IDEA) se ofreció como perfectamente en línea e integrada con la contabilidad y resultó que había que tener otro módulo separado y había que poner a coodinarse esos módulos lo cual no estaba listo como había sido ofrecido, de igual forma, el tema de presupuestos y de inversiones que había sido ofrecido como integrado con la tesorería y la contabilidad no lo estaban y había que integrarlos mediantes procesos de implementación adicionales y no previstos inicialmente. (…)>>
38.- Aunado a lo anterior, el testigo relató que el software entregado por Baan no estaba integrado en línea, así:
<<Un software integrado es aquel en que para dar un ejemplo uno digita una operación del normal funcionamiento y esa operación queda registrada directamente en la contabilidad, en la tesorería, y en las otras áreas donde debe quedar registrado desde el punto de vista contable y legal, eso no lo hacía directamente el software de BAAN que se estaba implementando, a pesar que sí había sido ofrecido con esa funcionalidad en línea por tanto los procesos se tenían que llevar a cabo en baches, con demoras de tiempo y con la necesidad de crear rutinas especiales y adicionales para poderse llevar a cabo.>>
39.- De las anteriores pruebas se desprende que el Software entregado por Baan no cumplía con las características técnicas exigidas en los términos de referencia. Por lo anterior, se encuentra probado el incumplimiento del contrato de licencia de uso y soporte reclamado en la demanda de reconvención.
40.- Como consecuencia de lo anterior, la Sala condenará a Baan a pagar a favor del IDEA veinticinco mil dólares (USD$25.000), suma que corresponde al porcentaje establecido en la cláusula penal pactada en el contrato de licencia de uso y soporte del sistema de información:
<<CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: CLÁUSULA PENAL. Se estipula una cláusula penal equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato que se hará efectiva directamente por parte del IDEA en caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato.>>
41.- Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato de implantación del sistema de información se condenará a Baan a pagar a favor del IDEA veintiocho mil quinientos noventa dólares (USD$28.590), suma de dinero que corresponde al porcentaje establecido en la cláusula penal pactada por las partes en los siguientes términos:
<<CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: CLÁUSULA PENAL. Se estipula una cláusula penal equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato que se hará efectiva directamente por parte del IDEA en caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato.>>
42.- La Sala no accederá a la pretensión de condenar a Baan al pago de las sumas de dinero arrojadas en la liquidación de los contratos, esto es, a restituir el valor pagado por el IDEA en el marco de la ejecución de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información. Esta decisión se adopta porque las cláusulas penales pactadas por las partes eran compensatorias y en los términos del artículo 1600 del Código Civil no es posible pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, salvo que se hubiera estipulado así expresamente, lo cual no ocurrió en este caso. La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre este tema, lo siguiente:
<<La cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto a tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.>
43.- Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el IDEA no allegó al expediente las pruebas que demostraran las sumas de dinero pagadas en el marco de la ejecución de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información. Los actos administrativos que liquidaron tales contratos no podrían ser tomados como pruebas de tales sumas de dinero porque en esta sentencia se está declarando su nulidad.
N.- Las condenas en moneda extranjera
44.- Para la liquidación de las sumas de dinero corrrespondientes a la cláusula penal que fue pactada en dólares en los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información, deben tenerse en cuenta los términos de referenci en los que se estableció que el pago de las obligaciones en moneda extranjera se haría conforme a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha del pago, así:
<<1.19.1 MONEDA DE PAGO
El pago de la solución será efectuado en pesos colombianos. Si se cotiza en dólares, éstos serán liquidados de conformidad con la tasa representativa del mercado (TRM) vigente en la fecha del pago.>>
45.- En virtud de lo anterior, la Sala condenará a Baan a pagar a favor del IDEA el valor indicado en dólares en las cláusulas penales, precisando que dicho pago se deberá realizar en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la fecha del pago.
46.- Por último, no se reconocerán los intereses moratorios solicitados porque la obligación a cargo de Baan de pagar el porcentaje indicado las cláusulas penales solo fue declarada a partir de esta instancia.
O.- Condena en costas
47.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III. DECISIÓN
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de marzo de 2015, la cual quedará así:
<<PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD de la Resolución Nº 1403 del 1º de febrero de 1999, confirmada por la Resolución Nº 1487 del 28 de abril de 1999, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato de implantación celebrado el 23 de diciembre de 1997 entre el IDEA y Baan.
SEGUNDO. DECLÁRASE la NULIDAD de la Resolución Nº 1592 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución Nº 1680 del 1 de diciembre de 1999, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de implantación, así como la Resolución Nº 1593 del 27 de agosto de 1999 confirmada por la Resolución Nº 1682 del 1 de diciembre de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de licencia de uso y Soporte.
TERCERO. DECLÁRASE el incumplimiento de los contratos de licencia de uso y soporte e implantación del sistema de información por parte de Baan por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, CONDÉNASE a Baan a pagar a favor del IDEA veinticinco mil dólares (USD$25.000) correspondientes al valor de la cláusula penal pactada en el contrato de licencia de uso y soporte y veintiocho mil quinientos noventa dólares (USD$28.590) correspondientes al valor de la cláusula penal pactada en el contrato de implantación del sistema de información. Sumas que serán pagadas de conformidad con lo determinado en la presente providencia.
QUINTO. NIÉGANSE las demás pretensiones.
SEXTO. SIN COSTAS en esta instancia.
SÉPTIMO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.>>
SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Presidente Magistrado
Con aclaración de voto
(Firmado electrónicamente)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Magistrado
