Aunque víctima indígena sea de un resguardo y cultura diferentes, los indígenas pueden ser juzgados por autoridades del resguardo al que pertenecen si los hechos ocurren en un contexto ancestral. Los criterios jurisprudenciales que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han implementado para hacer efectiva la integridad étnica y cultural, así como la autonomía jurisdiccional indígena parten de precisar que el fuero indígena no es el único factor a tener en cuenta, ya concurre la valoración de las autoridades autóctonas, el sistema de derecho propio, así como los procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Resulta vano argumentar que el sistema sancionatorio de los indígenas comporta un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, porque tal calificación, además de peyorativa, desdeña la autonomía de los pueblos indígenas, pero, además, los fines y funciones de la pena en la cosmovisión de cada cultura no se excluyen ni son contrarios a la Constitución ni la ley

Se puede acudir a la acción de tutela para reprochar una decisión emitida por las autoridades indígenas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido pacíficamente que la acción de tutela es procedente contra las decisiones adoptadas por las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales autónomas, al punto que, para fijar competencia, esa Corporación las ha asimilado "a una autoridad de carácter local". Así mismo ha indicado que, respecto de las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protección o instancias superiores a las cuales recurrir, así como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, tras considerar que los miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, estimó que dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta procedente para invalidar las decisiones de las autoridades indígenas

La jurisdicción especial indígena y el fuero indígena. La Carta Política colombiana exhortó a las autoridades con el fin de que se expidiera una legislación que armonizara la jurisdicción indígena con la ordinaria, no obstante, como ello no sucedió, ha sido a través de construcciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, que se definió bajo qué reglas ha de avalarse la posibilidad de que sean las autoridades indígenas quienes ejerzan actos de jurisdicción que, habitualmente, corresponderían a la justicia ordinaria. La Corte Constitucional formuló cuatro elementos centrales que deben ser analizados en orden a definir si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena. Los factores objeto de evaluación fueron reiterados y sintetizados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP17726 de 2016. Acorde con la jurisprudencia constitucional, seguida ampliamente por esta Corporación, para delimitar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena, es decir, personal y territorial o geográfico, que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo

El carácter vinculante del principio de la cosa juzgada en relación con la jurisdicción especial indígena frente al trámite de extradición - La Corte Constitucional, ha señalado que, para delimitar si un asunto debe ser conocido por dicha jurisdicción, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena, es decir personal y territorial o geográfico, que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo. En este punto, está bien señalar que, un Estado respetuoso de la diversidad étnica y cultural y de la capacidad de los cabildos indígenas para gestionar sus propios asuntos, acorde con el principio de maximización de la autonomía, reconoce que no es posible imponer la visión mayoritaria de la sociedad en general y, particularmente, las categorías dogmáticas empleadas por el derecho común sobre las normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas para pretender que, bajo una idéntica postura, las autoridades ancestrales utilicen el mismo nomen iuris o similares elementos descriptivos del tipo que los contemplados por las disposiciones del derecho ordinario.Lo verdaderamente importante es que el soporte fáctico de una y otra decisión la de la jurisdicción ordinaria y la especial indígena- guarden correspondencia

Configuración del delito de secuestro. Delito de secuestro simple previsto en el artículo 168 del Código Penal, Se incurre en ese injusto cuando el sujeto, con propósitos distintos a los previstos en el artículo 167 del secuestro extorsivo, arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona. Tal comportamiento punible exige entonces para su consumación no solo la retención ilegal de la víctima, sino la existencia de un elemento subjetivo, que no se debe confundir con el dolo, consistente en la intención que mueve al sujeto, Para la Corte, no se puede desligar la aprehensión de la víctima del contexto fáctico en que se dio, es decir, no puede verse aisladamente, porque lo demostrado es que para el momento de los hechos varias comunidades adelantaban una Minga indígena, pero que había recibido cuestionamiento oficial del Presidente de la República de ese entonces al tildarla de estar "infiltrada" por la guerrilla, lo cual obviamente deslegitimaría el carácter teleológico de tal congregación que buscaba llegar a consensos con el Gobierno. Además reiteró que los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena deben analizarse ponderada y razonablemente según las particularidades del caso, sin que se considere que si falta uno de ellos de manera automática el asunto ha de corresponder al sistema jurídico nacional, porque se debe evaluar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas, estos dos últimos, bajo la perspectiva de la diversidad cultural

¿Puede desconocerse el elemento institucional de la jurisdicción indígena en un conflicto de competencia sobre un delito contra los derechos sexuales de un menor de edad? No, en la presente sentencia, la Sala "quiere significar que cuando se juzguen hechos de mayor gravedad, atentatorios contra bienes jurídicos de especial interés constitucional para la cultura mayoritaria y que a su vez incumben a la comunidad indígena, como, por ejemplo, las ofensas contra la libertad y formación sexuales de menores de edad, el elemento institucional, siempre que se cumplan los restantes, cobra particular importancia para definir el conflicto de jurisdicciones, sin que resulte determinante el hecho de que la justicia indígena contemple un castigo distinto a la pena de prisión fijada por el legislador. También insiste la Corte en que el elemento personal no se desvirtúa por el hecho de que el indígena reciba educación de cualquier institución perteneciente a la cultura mayoritaria y adopte un estilo de vida propio de la comunidad dominante, pues mientras mantenga el vínculo con su colectividad originaria, practique sus usos, costumbres y cometa el hecho punible en concurrencia de los elementos que componen el fuero indígena (personal, territorial, objetivo e institucional) y se cumpla los requisitos para activar la jurisdicción indígena (humano, orgánico, normativo, geográfico y de congruencia), debe ser cobijado con la garantía de este fuero especial para que sea juzgado y sancionado por las autoridades indígenas, en orden a hacer efectivos los principios de maximización de la autonomía de las autoridades indígenas, mayor autonomía para la decisión de conflictos internos y mayor conservación de la identidad cultural. Así las cosas, esta Corporación precisa su jurisprudencia en el entendido de que en casos en los que la afectación al bien jurídico sea grave en la visión de la cultura mayoritaria y la jurisdicción indígena solicite para sí el juzgamiento del presunto responsable, debe ser el elemento institucional el que defina si se cumplen los presupuestos para reconocer el fuero especial, es decir, si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos que hagan efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad, sin que la ausencia en la justicia indígena de la pena de prisión que contempla el Código Penal, pueda servir de criterio orientador para fijar la efectividad de los derechos de los afectados con el delito dentro del procedimiento previsto por las leyes indígenas

¿Está facultada una autoridad indígena para reclamar la competencia para el juzgamiento penal de miembros de su comunidad en la instancia del recurso de casación? No, ha de entenderse que la petición por cuyo medio una autoridad indígena reclama la competencia para juzgar a los miembros de su comunidad, puede intentarse máximo en segunda instancia, sin perjuicio, de que, tal solicitud, idealmente, se formule durante la audiencia de formulación de acusación de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que es el escenario propicio para que las partes y el Ministerio Público "expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusación. Y es que, culminado el debate probatorio ante los jueces de conocimiento, de la Corte no cabe pronunciamiento distinto a aquel que decide sobre la admisión de la demanda y, seleccionada ella, al fallo a que haya lugar. De todo lo anterior se sigue que, si bien el gobernador del Cabildo Indígena, en principio, gozaba de legitimidad para reclamar directamente, ante la justicia común, el ejercicio de la jurisdicción especial indígena frente al procesado, tal facultad estaba restringida a las instancias, razón por la cual su petición deviene extemporánea, habida cuenta que fue presentada ante la Corte cuando ya se habían dictado los fallos de primer y segundo grado

¿Basta con alegar que el condenado penalmente pertenece a una comunidad indígena para que pueda solicitarse la concesión de un subrogado penal? No, no es posible entender, que la pena de prisión puede ser mutada por otros medios tradicionales de sanción indígena o atemperada por su cumplimiento en reclusión domiciliaria o a través del uso de un mecanismo electrónico, sino que puede ser ejecutada, de acuerdo al criterio orientador consignado en el instrumento internacional, en un sitio adecuado para el efecto por la comunidad ancestral a la que pertenece el procesado. Es en este sentido que la Corte Constitucional ha precisado que para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a un miembro de los pueblos indígenas, se deben tener en cuenta los mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, de la siguiente manera: (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. El juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iv) Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia

No casa la sentencia impugnada a través de la cual se condenó por el delito de acceso carnal violento. Campo de intervención de la denominada jurisdicción indígena, que comporta el fuero indígena, esto es, en razón de qué circunstancias de tiempo, modo y lugar una conducta delictiva debe ser juzgada y sancionada por las autoridades de la comunidad minoritaria o por los fiscales y jueces del ordenamiento normal.