Insubsistencia de empleada provisional en estado de embarazo por nombramiento de empleado de carrera. A la empleada embarazada que sea desvinculada sin que medie justa causa se le deberán reconocer (i) los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) la indemnización por despido injustificado y (iii) el reintegro en los casos que aplique. En los casos en los que no es posible ordenar el reintegro, es procedente como medida de protección sustituta, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. Los eventos en los que no sea procedente el reintegro, están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de gravidez debe terminarse, por ejemplo, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de mérito, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que superó el proceso de selección pertinente, y por ende, que adquirió el derecho a ocupar el mismo en propiedad

La jurisprudencia ha reiterado que las personas que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad no gozan de la misma estabilidad de quienes agotaron un concurso de méritos, en efecto, se les ha asimilado a quienes están nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional ha indicado que si la persona que está en provisionalidad tiene especial protección constitucional (madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o con discapacidad) la garantía de sus derechos fundamentales, el mínimo vital y la igualdad de oportunidades, dependen del reconocimiento de la estabilidad laboral. Lo anterior no implica que los sujetos de especial protección puedan permanecer de forma indefinida en el cargo, pues ello implicaría un desconocimiento de los derechos de quienes participaron en el concurso y quedaron en la lista de elegibles, sino que se deben adoptarse acciones afirmativas que permitan garantizar sus derechos. Mediante la sentencia SU-446 del 2011, la Corte Constitucional sostuvo que la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, y iii) las personas en situación de discapacidad. En estos eventos la Fiscalía debió prever mecanismos para garantizar que las personas en estas condiciones fueran las últimas en ser desvinculadas, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, ordenando a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando. Es así como no se debe confundir la figura del retén social con la condición de prepensionado ostentada por un trabajador; mientras la primera se creó mediante la Ley 790 de 2002 para evitar la desvinculación de las personas que estuvieran cercanas a adquirir el estatus pensional cuando se adelantara el programa de renovación pública de la Rama Ejecutiva del poder público, la segunda se deriva de los mandatos constitucionales de protección a grupos vulnerables

Los funcionarios provisionales no tienen derechos preferenciales como la reincorporación o indemnización - El artículo 44 de la Ley 909 de 2004, como se puede observar del texto transcrito, hace referencia a los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, como son: el derecho preferencial, la incorporación, reincorporación o indemnización. Es evidente que esta norma no es aplicable a los funcionarios provisionales porque ellos no se encuentran dentro de la escala de mérito y, por ende, no tienen los privilegios que ofrece la carrera, además que la norma no hace referencia en ningún sentido a los provisionales

Las listas de elegibles sólo pueden ser utilizadas para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. Por violación de las normas que rigen el concurso se declara la nulidad del acto de desvinculación del cargo en provisionalidad. El acto que la desvinculó se torna falso con la utilización de la lista de elegibles producto de una convocatoria, para proveer vacantes diferentes al cargo en provisionalidad que ocupaba

¿Son titulares del fuero de maternidad las servidoras públicas en provisionalidad y en tal caso cómo deben ser indemnizadas cuando no procede el derecho a reintegro? Sí, sobre la referida protección la jurisprudencia constitucional, al fuero de maternidad, recientemente se ha considerado que es de carácter objetivo, y por consiguiente, que se aplica independientemente si la mujer embarazada informa al empleador sobre su estado de gravidez, la forma como se estableció la vinculación laboral, o si ésta es de carácter público o privado, en tanto lo relevante es el hecho de haber quedado embarazada durante la vigencia de la relación laboral. Se destaca que la medida principal de protección consiste en el reintegro o renovación del contrato, que brinda el mayor margen de garantía de los derechos de la madre gestante, pero también, que en los casos en los que no posible ordenar el reintegro, es procedente como medida de protección sustituta, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. En los eventos en los que no se ha considerado procedente el reintegro, están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de gravidez debe terminarse, por ejemplo, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de mérito, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que superó el proceso de selección pertinente, y por ende, que adquirió el derecho a ocupar el mismo en propiedad