El Consejo de Estado condenó a la Secretaría de Educación de Bogotá por haber adjudicado un contrato para la remodelación de la Institución Educativa Distrital San Rafael al proponente que no había presentado la mejor opción. La entidad accionada deberá pagarle al representante legal del Consorcio Obras 2004 la utilidad esperada por la obra, al no haberle adjudicado el contrato a pesar de haber obtenido el mayor puntaje en la licitación. Además, fue declarado ilegal el acto por medio del cual se otorgó el contrato. Según la accionante, la audiencia para la adjudicación de la obra se adelantó sin que la Contraloría la hubiera ordenado, además, se escogió a un concursante que no cumplía con uno de los requisitos inicialmente exigidos. A su juicio, su propuesta era la mejor, pues obtuvo el mejor puntaje en el proceso de evaluación a los oferentes. El Consejo de Estado revocó el fallo del Tribunal que negó las pretensiones. La alta corte sostuvo que la propuesta de la demandante obtuvo 1.000 puntos de 1.000 posibles, mientras el oferente vencedor había sido eliminado por no ser elegible, lo que indica que debe recibir una reparación de 84 millones de pesos que, se calcula, hubieran sido las utilidades obtenidas por el consorcio al haber ejecutado la obra de 1.000 millones de pesos que tenía derecho a que se le adjudicara. La Secretaría de Educación además de desconocer sus propias reglas permitió que ese proponente durante el desarrollo de la etapa de evaluación de la licitación mejorara su oferta, desconociendo la prohibición que en forma expresa prevé el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993

El pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general, que contiene las normas que rigen el procedimiento de la licitación pública y el contrato a adjudicar. En virtud de su obligatoriedad, tanto para los proponentes como para la misma entidad licitante, ha sido denominado ley del procedimiento de selección y ley del futuro contrato, por cuanto sus disposiciones, se imponen a todos los participantes en dicho procedimiento, tendiente a seleccionar la propuesta más favorable para la entidad, y despliegan sus efectos aún más allá de la decisión de adjudicación, irradiando al negocio jurídico que, como resultado de la misma, sea celebrado. De su naturaleza obligatoria, se deriva la intangibilidad del pliego de condiciones, que, en principio, lo torna inmodificable, con la sola excepción de aquellos eventos en los que, a petición de los interesados, y como fruto de la audiencia de aclaración de pliegos, antes del cierre de la licitación, se pueden aclarar puntos oscuros, ambiguos o dudosos, a través de adendas; pero que, después de cerrada la licitación es decir, cuando ya no se pueden presentar más ofertas y lo que sigue es la etapa de evaluación y calificación de las presentadas, resulta inadmisible cualquier cambio en los términos de dicho pliego, que entonces se torna absolutamente intangible

Modificación del pliego de condiciones. En la licitación pública es posible solicitar y allegar documentos faltantes, incluso dentro del traslado de las observaciones a la evaluación, pero solamente con el objeto de aclarar los errores cometidos por la entidad estatal o por los proponentes, siempre y cuando -por ese medio- no se varíen los requisitos de asignación de puntaje, sobre los cuales debe proceder la adjudicación. Por otra parte, es importante agregar que, aun tratándose de requisitos de habilitación definidos en el pliego de condiciones, dentro del procedimiento de licitación pública, los mismos no se pueden variar una vez presentadas las propuestas, en cuanto dicha modificación implique o conlleve una violación a la libre competencia y a la igualdad de acceso a la contratación pública. Dentro del caso en estudio el cambió las condiciones del pliego de la licitación pública 03 de 2012, fue en forma extemporánea, en contravía de la antelación exigida en el artículo 2.2.4 del Decreto 734 de 2012, toda vez que según la citada reglamentación solo podían incorporarse los de cambios al pliego mediante adendas antes "del término de cierre" para presentar las propuestas

Los pliegos de condiciones se instituyen como uno de los principales instrumentos que desarrollan y permiten la efectividad no solamente del principio de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, sino también de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, pues en éste se incorporan las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar. Los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo

Equilibrio contractual y financiero del contrato estatal; formas de corrección o ajuste. La ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público. Siendo esto así, "la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse", num. 3 y 8 artículo 4º, en el num. 1 artículo 5 y en el artículo 27, de la Ley 80 de 1993

Reglas del pliego de condiciones. La capacidad financiera es un requisito habilitante que busca asegurar que los proponentes tengan las condiciones económicas requeridas para cumplir con el contrato. El mecanismo de saneamiento de los documentos de información financiera no puede ser utilizado para modificar los indicadores de capacidad financiera que el proponente tenía a la fecha que determinaba el pliego de condiciones. El análisis de los estados financieros y su concordancia con las cifras acreditadas en el Registro Único de Proponentes - R.U.P.- se impone como un deber de la Administración, en aquellos casos en que ambos documentos obran como requisitos de la oferta, en orden a calificar los indicadores que habilitan a los oferentes, puesto que el acto administrativo de adjudicación tiene que fundarse en el cumplimiento material de los requisitos del pliego de condiciones. En el procedimiento previo a la contratación es posible sanear la prueba documental, de acuerdo con lo que estableció el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, por esta vía no se puede aceptar la modificación de los factores financieros que otorgan el derecho a participar en las propuestas de contratación, cuando tal modificación revela que, en realidad, no existía la capacidad financiera inicialmente acreditada para habilitar la propuesta y obtener la calificación correspondiente

El numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones, dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el parágrafo 1° de artículo 5 de la Ley 1150 de 1997 ya que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo. De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo y debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje. Se deriva la inconveniencia de que el valor de una propuesta supere el presupuesto oficial estimado, en cuanto consentir dicho proceder iría en contravía de reglas y principios que imponen el deber de que el marco financiero del contrato se ajuste a los análisis económicos y al presupuesto que previamente debieron ser considerados por la entidad en orden a fijar el límite de ejecución del gasto

¿Deben contener reglas de desempate los pliegos de condiciones en contratación estatal? Sí, la Corte Constitucional, al analizar el contenido del numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, que incorpora un criterio de desempate obligatorio en todos los procesos de selección, concluyó que se trata de "una disposición legal de obligatorio cumplimiento, por lo cual no existe ningún motivo jurídicamente válido para no aplicar la mencionada norma sea en este proceso o en cualquier otro. Como se observa, existen criterios de desempate que se incorporan por Ley al contenido mínimo de las reglas del proceso de selección y que son de obligatoria observancia por parte de las entidades públicas. Así las cosas, precisa recordar que el pliego de condiciones o los términos de referencia son actos administrativos, sin desconocer que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones se ha encuadrado como reglamento o acto administrativo general, distinción que esta Corporación ha señalado como insatisfactoria, al considerarlos como actos jurídicos de naturaleza mixta. No puede desconocerse que la ineficacia en estos actos administrativos que fundan el futuro contrato, debe impactar en este último, toda vez que, en sintonía con lo que recientemente ha sostenido la Sala, es imposible seleccionar a un contratista en esas condiciones, pues esta será ajena al principio de selección objetiva y, por ende, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el artículo 6 del Código Civil -incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80-, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito, siendo que se inobservó el contenido del literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993

¿Puede declararse desierta una licitación pública exigiendo un requisito no previsto en el pliego de condiciones con la simple mención de la selección objetiva como principio rector del criterio auxiliar del comité evaluador? - No, la simple referencia a la selección objetiva no puede tenerse como suficiente para apartarse del pliego de condiciones y si bien la entidad puede no acoger las recomendaciones del comité evaluador, deberá en todo caso sujetarse al ordenamiento jurídico, los pliegos y exponer detalladamente las razones para proceder en esa vía. El informe del comité evaluador constituye un criterio auxiliar para determinar cuál es la mejor oferta. Sin embargo, el jefe de la entidad puede apartarse de los resultados de la calificación allí contenidos cuando considere que éstos no acataron los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones previamente definidas en los pliegos de condiciones. En esos términos, en tanto en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala la entidad demandada se apartó del pliego de condiciones para dejar de aplicar un criterio de evaluación previamente establecido, sin que esté acreditado que este último contravenga normas imperativas, el cargo en estudio está llamado a prosperar y, por ende, la nulidad de los actos administrativos demandados, tal como lo ha definido esta Corporación frente a este tipo de asuntos

Término de caducidad de las acciones precontractuales. Causales de declaratoria de desierta de una licitación. Las decisiones de adjudicación y de declaratoria de desierta de los procedimientos administrativos de selección contractual. Los límites de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones. La naturaleza jurídica de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones. Los límites que debe respetar la Administración al configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes. La imposibilidad de determinar válidamente, en el pliego de condiciones, prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades respecto de los oferentes o causales de exclusión o de rechazo respecto de las ofertas