Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 25000-23-26-000-2003-01686-01(29699) de 2009
Efectos y noción de la cláusula penal. Finalidad de la cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria produce falta de jurisdicción de justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. Cuando las partes de un contrato con cláusula arbitral acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que tácitamente renuncian a la jurisdicción extraordinaria, pues el demandante expresa dicha intención al presentar la demanda y el demandado al no proponer oportunamente la excepción de falta de jurisdicción. Requisito de perfeccionamiento del contrato estatal. Con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la ejecución del contrato, no para el perfeccionamiento. Esta disposición (artículo 23 de la Ley 1150 de 2007), mantiene intacto el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. Si un cheque se presenta por fuera de los términos indicados en el artículo 718 del Código de Comercio, según sea el caso, no aplica la sanción por falta de pago del mismo. No siempre la falta de pago del cheque se debe a razones imputables al librador, pues bien pueden presentarse situaciones imputables al beneficiario del cheque, o incluso al banco mismo. Es posible reducir el monto de la cláusula penal, al momento de su aplicación, cuando la obligación contractual se ha cumplido en parte, según lo disponen tanto el Código Civil como el de Comercio. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad-este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen.