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Sentencia T-325/16
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa
ACCION DE TUTELA EN CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS DE MENORES DE EDAD-Reglas de procedencia
Este Tribunal ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de esta acción. Así, éstos deben tener en cuenta que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o supletorio. De esta manera, en primer término, se deben preservar las competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta razón, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las diferentes acciones judiciales, si éstas últimas resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a un perjuicio irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables. Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Responsabilidad de los padres, o guardianes legales que ejercen la custodia, y las autoridades públicas
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal
La decisión de ser padre y madre tiene implicaciones directas en la sociedad, en la familia como institución reconocida por la Constitución a través del artículo 42 y su referencia expresa a las obligaciones derivadas de la maternidad y la paternidad. Las mismas, se ven agrupadas bajo el concepto de patria potestad, o el conjunto de derechos que la ley civil le reconoce a los padres sobre sus hijos para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone lo que implica un alto grado de compromiso y responsabilidad. De la misma manera, la Ley de Infancia y Adolescencia, en su artículo 14, define la responsabilidad paternal como una obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye, especialmente, la obligación para quien ostenta está función de garantizar que los menores de edad logren el máximo grado de satisfacción de sus derechos fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 23 del mencionado Estatuto, señala con claridad que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a que sus padres, o a quienes conviven con ellos en su ámbito familiar, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.
PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DIVERSA-Reconocimiento jurídico a los padres de crianza
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Vulneración por EPS al negar a menor de edad, afiliación al sistema contributivo de salud como beneficiario de madre de crianza
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS afilie, en calidad de beneficiario de madre de crianza, a menor sin que genere pago de la Unidad de Pago por Capitación adicional
Referencia: expediente T-5.432.184
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Carolina Giraldo Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado en única instancia el 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, dentro del proceso de acción de tutela promovido por la señora Carolina Giraldo Garay contra Servicio Occidental de Salud EPS.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión de la Secretaría del Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 31 de marzo de 2016, la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación escogió la presente tutela para su revisión.
I. ANTECEDENTES
Carolina Giraldo Garay, actuando como agente oficiosa del niño Atticus[1], presentó acción de tutela[2] el 21 de octubre de 2015 en contra de Servicio Occidental de Salud EPS. La peticionaria consideró que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental a la salud del menor de edad. Particularmente, la accionante sostuvo que la vulneración se generó por la decisión de la EPS de no aceptar a Atticus, pues sobre él tiene la custodia provisional por resolución del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como su beneficiario en el régimen contributivo del sistema general de salud, en tanto que es su primo hermano.
1. Hechos relevantes
1. El 19 de octubre de 2010, cuando el menor Atticus tenía nueves meses de edad[3], el ICBF lo declaró en estado de vulnerabilidad[4] al encontrar probado que para ese momento estaba residiendo con la peticionaria y no con su madre biológica quien desde su nacimiento no convivía con él. En el mismo acto administrativo, el Defensor de Familia le concedió a la señora Giraldo Garay, prima hermana del menor, la custodia provisional del niño, acto que ha sido renovado cada seis meses hasta la fecha. Posteriormente, mediante Resolución 171 del 24 de noviembre de 2011 el ICBF aprobó una conciliación entre la actora y la señora Elizabeth Garay Méndez, madre biológica de Atticus, donde se acordó mantener la cesión de la custodia provisional y establecer un régimen de visitas con acompañamiento de la actora.
2. La accionante indicó que el 27 de agosto de 2015 presentó una solicitud escrita ante la EPS accionada para incluir a Atticus como beneficiario suyo en el régimen contributivo del sistema general de salud[6]. Posteriormente, señaló que la entidad se negó a realizar dicho trámite el 22 de septiembre del mismo año, alegando que el menor de edad solo podía ser incluido dentro del régimen contributivo como cotizante dependiente ya que no cumplía con los requisitos legales para ser reconocido como su beneficiario.
Por estos motivos, acudió entonces a la acción de tutela al considerar que la actuación de la EPS desconoció el derecho fundamental a la salud del menor de edad.
2. Actuación procesal y respuestas de las entidades demandadas
El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali conoció de la tutela en única instancia. Por medio de auto del 22 de octubre de 2015, ordenó la notificación de la tutela a la EPS accionada. De la misma manera, procedió a vincular al Ministerio de Protección Social. En la misma providencia, le otorgó a todas las partes accionadas un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o allegaran información adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.
A. Servicio Occidental de Salud EPS
Mediante memorial presentado el 30 de octubre de 2015, la empresa accionada se opuso[8] a las pretensiones al alegar que el marco legal vigente[9] sólo permite incluir como beneficiarios del régimen contributivo a los menores de edad entregados en custodia legal permanente al afiliado o a cuyos padres se les haya revocado la patria potestad por mandato judicial. Así, consideró que la custodia provisional no se encuentra dentro de este escenario como quiera que no existe una decisión definitiva de la autoridad competente. Sin embargo, advirtió que la afiliación se podía realizar a través de la figura de cotizante dependiente por lo que la señora Giraldo Garay tendría que asumir el pago adicional de la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
B. Ministerio de Protección Social
El Director Jurídico del Ministerio de Protección Social[10], solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela en lo que respecta a la responsabilidad de dicha entidad. Después de transcribir varias normas reglamentarias, señaló que le corresponde a la EPS accionada, dentro de las obligaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizar la regularidad y movilidad en el servicio para el afiliado. Así, indicó que este tipo de entidades no pueden negar los traslados entre regímenes a menos de que exista un impedimento legal para realizarlo. Por último, adjuntó a su respuesta un reporte de afiliación de Atticus donde consta que se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud a través de la entidad Emssanar EPS-S en calidad de beneficiario de su madre biológica.
3. Decisión objeto de revisión
El Juzgado 27 Penal Municipal de Cali, en sentencia del 3 de noviembre de 2015, negó la acción de tutela invocada por la señora Giraldo Gary. Para sustentar su decisión, el juez argumentó que: (i) la Ley 100 de 1993 establece las reglas de cobertura familiar para efectos de afiliaciones en calidad de beneficiarios, sin embargo en el caso de la peticionaria no se cumplen ya que solamente cuenta con la custodia provisional del menor de edad Atticus y la norma pertinente se refiere a casos donde se decrete la pérdida de la patria potestad o exista una definición permanente sobre la custodia legal; (ii) en ese sentido, la normatividad señala que solo hasta los parientes en tercer grado de consanguinidad pueden acceder a las coberturas que ofrece el Plan Obligatorio de Salud, siempre y cuando se asuma el pago de un aporte adicional correspondiente al valor de la Unidad de Pago por Capitación; y (iii) la actora no hizo alusión alguna frente a una posible incapacidad económica para cancelar el valor de la UPC por lo que se debe inferir que cuenta con los recursos suficientes para asumir dicho pago.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Actuaciones previas realizadas por la Corte Constitucional
2. Ante la necesidad de obtener información suficiente para mejor proveer, mediante auto del 16 de mayo de 2016 la Sala decretó pruebas –a partir de las competencias concedidas en el artículo 170 del Código General del Proceso[11] y en el Reglamento Interno de la Corporación[12]- con el objetivo de realizar un análisis completo del presente caso. En ese sentido, se ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que en un término no mayor a tres (3) días enviara a este Tribunal información donde: (i) se detallará si, a la fecha, el acuerdo de conciliación de custodia provisional suscrito entre la señora Diana Carolina Giraldo Garay y Elizabeth Garay Méndez, madre biológica del niño Atticus, se mantiene vigente o si el mismo ha sido modificado de cualquier manera; (ii) se precisará si existe un proceso judicial en curso para declarar la pérdida de la patria potestad y determinar de manera definitiva el régimen de custodia del menor de edad; y (ii) se indicará el estado actual de su afiliación al sistema general de seguridad social en salud.
En oficio del 25 de mayo del 2016, la Secretaría General del Tribunal remitió al despacho de la magistrada ponente un memorial allegado por la peticionaria[13]. En el mismo, ésta señala que la madre biológica de Atticus no ha cumplido desde el 2011 los acuerdos contenidos en el proceso de conciliación que se realizó durante el trámite de la custodia provisional ya que "la señora Elizabeth nunca lo visitó y tampoco ha realizado ningún aporte de carácter económico ni moral para con el menor"[14]. En ese sentido, adjuntó una valoración psicológica realizada al menor de edad por un psicólogo del ICBF el 14 de octubre de 2015 donde se indica que"ha sufrido el abandono total de sus progenitores desde la de edad de nueve (9) meses de nacido. Desde entonces ha sido acogido por su prima (quien) a la fecha ha demostrado ser garante de los derechos fundamentales del niño para su crecimiento y desarrollo (...) siendo proveedora de todo lo que éste ha necesitado"[15]. Igualmente, el reporte señala que Atticus reconoce a la accionante como "su referente materno, a quien se refiere como mamá (y) con quien demuestra estrecho vínculo afectivo (sic)"[16]. Por otro lado, la actora señaló que en la actualidad el niño se encuentra afiliado al régimen subsidiado como beneficiario de su madre biológica a través de Emssanar EPS-S desde el 1 de junio del 2010.
Por su parte, mediante oficio del 27 de mayo de 2015, se allegó al despacho de la magistrada ponente el documento de respuesta del ICBF[18]. En primer lugar, la entidad explicó que el 18 de diciembre de 2015 la peticionaria inició un proceso de privación de la patria potestad que fue admitido por el Juzgado Segundo de Familia de Cali. En el proceso, de acuerdo con la información presentada, sólo se han surtido las etapas de notificación y contestación por parte de la madre biológica del menor de edad, sin que a la fecha exista un pronunciamiento de fondo. Asimismo, la entidad allegó una copia del registro del niño en la Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social donde se observa que se encuentra afiliado al régimen de salud subsidiado.
Asunto bajo revisión y planteamiento de los problemas jurídicos
3. El presente caso se trata de un niño de 6 años que a los 9 meses de nacido, en razón de su situación de abandono, fue declarado en estado de vulnerabilidad. A partir de ese momento, su prima hermana se ha hecho cargo de él y ostenta la custodia provisional por mandato de un Defensor de Familia. La misma ha sido renovada desde el 2010 hasta la fecha de manera continua y sin interrupciones. Igualmente, las valoraciones psicológicas realizadas por el ICBF indican que el menor de edad la identifica como su madre. Por lo tanto, desde hace alrededor de 6 años la tutelante se ha hecho cargo del menor de edad brindándole el cuidado como un hijo. Asimismo, el 18 de diciembre del 2015 fue admitida una demanda de privación de la patria potestad presentada por la peticionaria contra la madre biológica del niño. En dicho proceso la demandada contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
La madre de crianza de Atticus solicitó a su EPS que afiliara al niño al régimen contributivo como su beneficiario. Sin embargo, la entidad se negó a aceptar el requerimiento, pues la norma vigente aplicable al caso solo se refiere a menores de edad sobre los cuales exista una decisión definitiva sobre la revocatoria de la patria potestad de sus padres biológicos o que una autoridad competente haya definido su régimen de custodia de manera permanente. Por otra parte, la entidad advirtió que se podía realizar la afiliación en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando la actora asumiera el pago de la Unidad de Pago por Capitación. Por su parte, el juez de única instancia que conoció de la tutela negó el amparo al considerar que existía una limitación legal para ese fin y que la actora -quien en su criterio no acreditó una situación material de incapacidad de pago- podía, vincular al niño al régimen contributivo en los términos de la norma.
4. De acuerdo con los antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, antes de resolver el problema de fondo, deberá verificar si la acción es procedente. Así, desde una perspectiva formal asociada a los requisitos generales de procedencia de las acciones constitucionales debe determinar sí:
¿Procede una acción de tutela presentada por una agente oficiosa que pretende la inclusión de un menor de edad al régimen contributivo como beneficiario de quien ostenta la custodia provisional del mismo?
5. Para el efecto, la Sala reiterará los elementos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Así, en primer lugar señalará cúales son las reglas de la agencia oficiosa como quiera que la peticionaria alega actuar en representación de los intereses del menor de edad Atticus. En segundo lugar, se analizará la aplicación de estas reglas de procedencia cuando se está frente a una controversia asociada a los derechos fundamentales de un menor de edad.
Reglas generales de la agencia oficiosa y la procedencia de la acción de tutela en casos donde se solicita la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad. Reiteración jurisprudencial.
Legitimación por activa
Reglas de procedencia de la acción de tutela en casos que involucran derechos de los menores de edad
7. El artículo 86[23] de la Constitución Política -refrendado por las normas procesales de la tutela[24]- establece que esta acción constitucional procede como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, la misma regla constitucional establece un claro límite a la procedencia de la acción, al señalar que ésta solo será admisible cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando (ii) el medio judicial no sea adecuado o idóneo.
Ahora bien, este Tribunal, en repetidas ocasiones[25], ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de esta acción. Así, éstos deben tener en cuenta que se trata de un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se identifica por tener un carácter residual o supletorio. De esta manera, en primer término, se deben preservar las competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios contemplados por la Ley. Por esta razón, este recurso de amparo constitucional es un recurso alternativo y complementario de las diferentes acciones judiciales, si éstas últimas resultan ineficaces para salvaguardar un derecho fundamental o se está frente a un perjuicio irremediable. Por eso, el análisis de procedencia también implica que el juez deba determinar la gravedad del perjuicio, lo que lo obliga a precisar si es inminente, grave o que requiere de medidas urgentes e impostergables.
Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) establecer si se está frente a una controversia asociada a un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe un riesgo de que se vaya a actuar en detrimento del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de defensa para el caso concreto, o que si lo es la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Es importante anotar que la acción de tutela fue concebida por el Constituyente como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando las demás herramientas que ofrece el sistema no han sido eficaces. Así, todos los ciudadanos tienen la posibilidad de hacer efectivos sus derechos, y garantizar el cumplimiento de las obligaciones estatales. No obstante, la Corte Constitucional, en virtud de la cláusula de igualdad, en repetidas ocasiones ha dejado en claro que en el país hay grupos de personas que deben recibir un mayor nivel de protección por parte del Estado.
Análisis de procedencia
7. Como quiera que un examen de procedencia cuidadoso debe determinar, en primer lugar, si existe o no un mecanismo idóneo ordinario para resolver la controversia planteada por la peticionaria, la Sala primero aclarará si se está frente a una violación de un derecho fundamental. En el presente caso, la accionante reclama como agente oficiosa la afiliación de un menor de edad, sobre el cual tiene la custodia provisional, al régimen contributivo de salud en calidad de beneficiario y reclama la vulneración de su derecho a la salud. Así, resulta razonable deducir que existe una posible violación al derecho fundamental a la salud y a la cláusula de protección superior de los derechos de los niños toda vez que la posible amenaza a este derecho no requiere que se demuestre la existencia de una patología, sino también puede asociarse a una amenaza cierta sobre las condiciones de accesibilidad al mismo.
Ahora bien, es necesario establecer si existe un mecanismo ordinario adecuado que pueda resolver de manera oportuna la reclamación de la accionante. De manera inicial, se puede observar que la señora Giraldo Garay agotó el trámite interno ante la EPS accionada ya que presentó una solicitud, conforme a las reglas generales del derecho de petición, el 27 de agosto del 2015 y la misma fue resuelta de manera negativa el 22 de septiembre del mismo año. Esta decisión, como se advierte en la respuesta reseñada no está sujeta a recurso alguno por lo que es evidente que no existe una instancia interna adicional a la que puede acudir la agente oficiosa.
Por otra parte, tampoco existe un mecanismo ordinario ante otra autoridad diferente a los jueces constitucionales ya que las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud contempladas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[30] se circunscriben a conflictos derivados de la cobertura de procedimientos, el reconocimiento económico de los gastos en los que incurran las personas por concepto de emergencias médicas, conflictos por múltiples afiliaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social y aquellos relacionados con la libertad de los usuarios para elegir a sus prestadores de salud.
Además, al tratarse de un menor de edad, como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional, el análisis de procedencia se atenúa en la medida en que la cláusula del interés superior del menor de edad obliga al juez a actuar de manera oportuna y eficaz y establece la prevalencia de sus derechos fundamentales.
Por esta razón, la Sala concluye que el presente amparo resulta procedente en tanto que la peticionaria agotó el trámite interno ante la EPS por lo que no existe otro medio de defensa judicial ordinario al que pueda acudir para dirimir la controversia.
Por estas razones, a continuación, la Sala pasará a presentar el problema jurídico material que será resuelto de fondo en la presente providencia, así:
¿La negativa de Servicio Occidental de Salud EPS de incluir a Atticus en el régimen contributivo del sistema general de salud como beneficiario de quien ostenta su custodia provisional viola sus derechos fundamentales a la salud, a tener una familia y desconoce la cláusula de protección especial por ser un menor de edad contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución Política?
8. La Sala verifica que si bien la actora invoca la violación del derecho a la salud, la controversia planteada involucra otros temas referidos a los derechos de los niños, tales como los derechos al cuidado, a tener una familia y a la protección especial de los menores de edad. Lo anterior ya que la denegación de cobertura planteada, se encuentra circunscrita a una situación de protección de un niño de seis años que no vive con su madre biológica y es protegido por su madre de crianza. Así, el título con el cual la tutelante invoca la inclusión en el sistema es la custodia provisional que tiene desde hace años y busca garantizar el derecho a la salud de su prohijado.
Por su parte, ya la jurisprudencia de este Tribunal[31] ha reconocido que el juez constitucional, dada la naturaleza de la presente acción, no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos se refieran a peticiones no invocadas por los peticionarios. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales como pilar del Estado Social de Derecho.
De esta manera, para analizar el fondo del asunto, primero la Sala presentará un breve resumen sobre el alcance y contenido del derecho a la salud. En segundo lugar, se expondrán las obligaciones que tienen los padres o guardianes de los menores de edad derivadas del deber de cuidado que existe en las familias. En tercer lugar, se resaltará la manera como la Corte ha delimitado la definición de familia diversa y las garantías de protección que en la actualidad existen para este tipo de núcleos familiares. Finalmente, se expondrá un análisis de fondo del caso concreto para resolver la controversia constitucional descrita.
Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteración jurisprudencial[32].
9. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.". Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone que "la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".
En numerosas oportunidades[33] y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público. En cuanto a ésta última faceta, el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto de la primera, el derecho la salud debe atender los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos constitucionales reseñados.
Por lo demás, es relevante traer a colación que, en cada caso concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la sentencia C-313 de 2014[45], al realizar el control de constitucionalidad sobre la Ley Estatutaria de Salud se expuso que:
"No puede renunciar de antemano esta Corporación al escenario específico del caso y a las circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y proporcional en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a apelar al principio pro homine".
Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones jurídicas, la Sala pasará a analizar el caso concreto para determinar si es necesario acudir a la excepción de inconstitucionalidad y las razones para que efectivamente proceda.
Análisis de caso concreto
En ese sentido, si bien el reclamo está relacionado con el derecho a la salud, la Sala considera que también existe un problema de interpretación de las normas que regulan la materia lo que necesariamente implica que el juez constitucional debe intervenir, ya que las medidas administrativas y jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud no tienen la idoneidad de resolver las controversias que se derivan de este caso particular. Así, resulta importante anotar que en este caso no se trata de aplicar una suerte de excepción de inconstitucionalidad a las normas legales transcritas con anterioridad y que definen las reglas de vinculación del núcleo familiar de una persona cotizante. Por el contrario, de lo que se trata en este caso es de acudir a una interpretación sistemática y finalista de la norma a partir de los mandatos constitucionales del interés superior del menor, el principio pro homine -que resultan ser elementos axiales del derecho a la salud-, los deberes de cuidado y máximo beneficio implícito en el ejercicio de la paternidad o la custodia de un menor y el derecho a tener una familia.
Ley 1753 de 2015. Artículo 218. "Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:
a) El cónyuge;
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente;
c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;
e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo;
f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición;
g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos;
h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este; y
i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente" (resaltado fuera del texto).
RESUELVE
Segundo.- ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, y mientras se resuelve de manera definitiva el proceso de revocatoria de la patria potestad que actualmente cursa en el Juzgado Segundo de Familia de Cali o se modifique sustancialmente el régimen de custodia vigente, proceda a vincular al menor Atticus al régimen contributivo de seguridad social en salud en calidad de beneficiario de la señora Carolina Giraldo Garay sin que dicho procedimiento genere, a cargo de ésta última, el pago de la Unidad de Pago por Capitación adicional.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Como quiera que se trata de un menor de edad, la Sala optará por mantener en reserva su identidad como medida de protección.
[2] Escrito de tutela (folios 1 a 25; cuaderno principal).
[3] Según el Registro Civil de Nacimiento aportado por la actora, el menor nació el 1º de diciembre de 2009 (folio 13; cuaderno principal).
[4] Copia simple de la resolución 2735 del 19 de octubre de 2010 (folio 20 a 21; cuaderno principal).
[5] Copia simple de la conciliación y la resolución aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal).
[6] Registro de la solicitud (folio 14 a 15; cuaderno principal).
[7] Respuesta de SOS EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal).
[8] Memorial de respuesta de la EPS accionada (folios 31 a 33; cuaderno principal).
[9] Ley 1753 de 2015. Artículo 218. "Beneficiarios del régimen contributivo de salud. El núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por: a) El cónyuge; b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente; c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado; e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo; f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición; g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos; h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este; y i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente".
[10] Memorial de respuesta del Ministerio de Protección Social (folios 39 a 41; cuaderno principal).
[11] Código General del Proceso. Artículo 170. Decreto y práctica de pruebas de oficio. "El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes".
[12] Artículo 64. Pruebas en revisión de Tutelas. "Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General".
[13] Memorial allegado por la peticionaria (folios 23 a 28; cuaderno principal).
[14] Ibídem; folio 24.
[15] Reporte de valoración psicológica realizada al menor por parte del ICBF (folio 28; cuaderno principal).
[16] Ibídem; folio 29.
[17] Carné de afiliación del menor Atticus (folio 26; cuaderno principal).
[18] Memorial de respuesta del ICBF (folios 29 a 32; cuaderno principal).
[19] Registro en la Base Única de Afilados (folio 32; cuaderno principal).
[20] Ver, entre otras, sentencias T-004 de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo; T-397 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-742 de 2014. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21] Ver, entre otras, sentencias T-790 de 2012. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-054 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; y T-293 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[22] Respuesta de Servicio Occidental de Salud EPS (folios 24 a 25; cuaderno principal).
[23] Constitución Política Artículo 86 (parcial). Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
[24] Decreto 2591 de 1991. Artículo 5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.
[25] Ver, entre otras, sentencias T-588 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-678 de 2010. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla; y T-214 de 2014. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
[26] Frente a este particular, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que: "es obligación del juez que estudia la procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es (un) mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por tener un carácter residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que también se protegen derechos de naturaleza constitucional. Por lo anterior, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable. En relación con este último, esta Colegiatura ha determinado que se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección" (Corte Constitucional. Sentencia T-788 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[27] Ver, entre otras, sentencia T-348 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; T-863 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28] Constitución Política. Artículo 44. "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".
[29] Corte Constitucional. Sentencia T-218 de 2013. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada.
[30] Ley 1122 de 2007. Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. "Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;y d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
[31] Ver, entre otras, sentencias T-464 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; y T-110 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[32] La Sala tomará como modelo, en lo concerniente a las características generales del derecho a la salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia T-562 de 2014.
[33] Ver, entre otras, sentencias T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; T-126 de 2015. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-593 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-094 de 2016. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
[34] Ver, entre otras, sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; y C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35] Ver Ley 1751 de 2015 (Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones).
[36] Cfr. Ley 1751 de 2015. "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones". Artículo 5.
[37] Ver sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Ver sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] Ver, entre otras, sentencias T-737 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[40] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-234 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-384 de 2013. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa; y T-361 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] Ver, entre otras, sentencias T-468 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo; y T-318 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
[42] Ver, entre otras sentencias T-447 de 2014. Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa; T-076 de 2015. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. Magistrada Ponente: Myriam Ávila Roldán.
[43] Ver, entre otras, sentencias T-199 de 2013. Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada; T-745 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Rios; y T-519 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Ver, ente otras, sentencias T-612 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; T-499 de 2014. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos; y T-126 de 2015. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[45] Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[46] Cfr. Ley 1751 de 2015. Artículo 6. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. "El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionado (...) f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años".
[47] Ver, entre otras, sentencias T-260 de 2012; T-075 de 2013; y T-200 de 2014.
[48] Constitución Política. Artículo 42. "(...) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de las pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (...)".
[49] Código Civil. Artículo 288. Definición de patria potestad. "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".
[50] Ley 1098 de 2006. Artículo 14. Responsabilidad parental. "La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos".
[51] Ley 1098 de 2006. Artículo 23. Custodia y cuidado personal. "Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales".
[52] Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2012. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[55] Ley 1098 de 2006. Artículo 53. Medidas de restablecimiento de derechos. "Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; 3. Ubicación inmediata en medio familiar; 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso; 5. La adopción; 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes; 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar".
[56] Ley 1098 de 2006. Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia. "Corresponde al Defensor de Familia (...) 9. Aprobar conciliaciones en relación con la custodia y cuidado personal del niño".
[57] La Sala tomará como modelo, en lo concerniente a las características generales del derecho a la salud y a la seguridad social, lo consignado en la sentencia SU-696 de 2015.
[58] Constitución Política. Artículo 42. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes".
[59] Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[60] Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[61] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[62] Corte Constitucional. Sentencia C-798 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[63] Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[64] Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[65] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-071 de 2016. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67] Op. Cit. Copia simple de la resolución (folios 20 a 21; cuaderno principal).
[68] Op. Cit. Copia simple de la conciliación y la resolución aprobatoria (folios 17 a 19; cuaderno principal).
[69] Op. Cit. Memorial de respuesta del ICBF (folios 29 a 32; cuaderno principal).
