INSTRUCCION ADMINISTRATIVA 26 DE 1996
(junio 6)
<Fuente: Archivo Superintendencia de Notariado y Registro>
| PARA: | Notarios del pais |
| DE: | Superintendente de Notariado y Registro |
| TEMA: | Requisitos que han de cumplir los extranjeros menores de edad, turistas y domiciliados para salir del territorio colombiano. (Artículo 18 del C.C. y artículos 327 a 348 del Decreto 2737 de 1989). |
FECHA: junio 6 de 1996
Señores Notarios:
Para su conocimiento y aplicación, me permito transcribir el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado CESAR HOYOS SALAZAR a una consulta formulada por el Ex- director del Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", acerca de los siguientes aspectos:
"1o. Son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 a los menores extranjeros que se encuentren en calidad de turistas en Colombia?
2o. Son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 a los menores extranjeros domiciliados en Colombia?
Las consideraciones hechas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a los puntos anteriores, son del siguiente tenor:
"1.1. La Constitución reconoce la familia como núcleo fundamental de la sociedad, erige la igualdad de derechos y deberes de la pareja y de los hijos habidos en el matrimonio como base de las relaciones familiares e impone a la pareja el deber de sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos.
Así mismo, a los niños les reconoce como derechos fundamentales: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y su nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión y demás consagrados en la Constitución y en las leyes (entre éstas las que ratifiquen Tratados Internacionales.)
1.2. Lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes los defiere la Constitución o la Ley. El Código Civil dispone que el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consumo a los padres, o al padre o madre sobreviviente (Artículo 253), obligación que se extiende a los adoptantes respecto del adoptivo (Artículo 97 del Decreto 2737 de 1989). De igual manera, la misma ley civil ordena que la patria potestad corresponde a los padres conjuntamente y a falta de uno de ellos la ejercerá el otro.
Por su parte, la Ley 33 de 1992, por medio de la cual se aprobó el Tratado de Derecho Civil Internacional preceptúa:
Artículo 1o. La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio (..)
Artículo 5o. La Ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio
Artículo 6o. Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado para cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan.
Artículo 7o. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (..).
Artículo 14. La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita".
1.3. El Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor) dispone:
"Artículo 337. Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país con sus padres o con el padre supérsite o con su representante legal, sin que sean necesario acreditar documento diferente al registro civil de nacimiento en el caso de los padres biológicos o adoptivos, o copia auténtica de la providencia que confiere la representación legal o copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada o registro de defunción de quien faltare, si es el caso.
Artículo 338. Cuando un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante Notario o autoridad consular.
Los artículos 339 a 348 regulan el permiso otorgado por el defensor de familia, los jueces de familia o en su defecto por jueces municipales.
1.4. Es un deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes (C.N. Artículo 42). El Código Civil dispone que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia (Artículo 18). Y la Ley 4a. de 1913, en su parte vigente, expresa que "las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo respecto de estos, los derechos concedidos por Tratados Públicos. (Artículo 57).
La residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, determina el domicilio de una persona (Artículo 56 C.C.). Residencia es la acción y efecto de residir, que significa estar establecido en un lugar. Quien sólo transita, pasa o está de paso por un lugar es transeúnte. Esta última es la situación del turista, que recorre un país por distracción o recreo.
Si el Tratado de Derecho Civil Internacional, aprobado por medio de la Ley 33 de 1992, dispone que la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio, que el domicilio de los incapaces es el mismo de sus representantes legales y que la patria potestad, en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita, se concluye que la obligatoriedad de la ley en estas materias se predica respecto de los extranjeros domiciliados en Colombia y no transeúntes.
1.5. El 5 de diciembre de 1995, después de presentada la consulta, el gobierno dictó el Decreto-ley 2150, que entre otras cosas dispone:
"Artículo 9o. Salida de menores del país. Todo menor puede obtener pasaporte y salir del país en compañía de sus dos padres, sin acreditar ningún otro documento. En caso de que lo haga con el cónyuge supérstite, además del pasaporte, bastará acreditar el registro de defunción del padre faltante.
Cuando el menor salga del país acompañado de uno solo de sus padres, bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente.
La autorización de salida del país podrá otorgarse, con carácter general, por escritura pública con la constancia sobre su vigencia.
PARAGRAFO. Para estos efectos previstos (sic) en este artículo el Ministerio de Relaciones Exteriores incluirá en los pasaportes de los menores, los nombres y los documentos de identidad de los padres.
PARAGRAFO. Transitorio. Mientras en el pasaporte se incorporan las modificaciones previstas en este artículo, se exigirá la presentación del registro civil de nacimiento de los menores".
El propósito de este decreto, según sus considerandos, es eliminar toda regulación, trámite o requisito que dificulte el ejercicio de las libertades ciudadanas.
En cuanto a los alcances del decreto, el artículo 150 del mismo, preceptúa:
"Nada de lo dispuesto en el presente decreto afectará las disposiciones vigentes cuando las regulaciones, trámites o procedimientos se encuentren consagrados en códigos, leyes orgánicas o estatutarias".
No obstante, el código civil, establece que hay derogación tácita de la ley cuando la nueva contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las del anterior (Artículo 71); pero en este caso, la nueva ley deja vigentes, en las leyes anteriores, todo aquello que no pugna con sus disposiciones, aunque versen sobre la misma materia (Artículo 72).
El artículo 337 del Código del Menor es incompatible con el 9o. del Decreto 2150 de 1995, sólo en cuanto a la exigencia del registro civil de nacimiento, que el último elimina. Como la nueva disposición no se refiere a los hijos adoptivos, ni a los casos en que el menor tenga un representante legal, queda vigente lo dispuesto en el código.
En relación con el artículo 338 del Código del Menor la incompatibilidad con la nueva disposición surge respecto del requisito de la autenticación del permiso del padre que no viaja con el menor, ante notario o autoridad consular. En este asunto, el Decreto 2150 de 1995 tiene dos normas de contenido opuesto. En efecto, el artículo 1o prohibe a las entidades que integran la administración pública exigir documentos originales autenticados o reconocidos notarial o judicialmente, mientras el 9 lo exige que la autorización del padre que no viaja con el menor, pero que conserva la patria potestad, conste en documento reconocido. La falta de armonía entre estos dos artículos, se resuelve prefiriendo lo dispuesto en el artículo 9o que es posterior. (Artículo 5o. Ley 57 de 1887). Por consiguiente, la autorización debe constar en documento reconocido.
Cuando se trate de un padre que perdió la patria potestad por decisión judicial, o de un menor que carezca de representante legal o se desconozca el paradero de éste o el representante no se encuentre en condiciones de otorgar el permiso, o haya desacuerdo entre sus representantes legales o entre éstos y quienes detentan la custodia y el cuidado personal, los permisos para los menores salir del país seguirán los trámites o procedimientos que señalan los artículos 339 a 348 del Código del Menor.
En consecuencia, LA SALA RESPONDE:
Las disposiciones contenidas en los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) se aplican a los menores extranjeros domiciliados en Colombia, no a los turistas o transeúntes.
Los mencionados artículos se aplicarán en cuanto no pugnen con el artículo 9o del Decreto-ley 2150 de 1995, y con los tratados públicos que regulan el tratamiento de las personas de nacionalidad extranjera, que ejercen funciones diplomáticas en nuestro país..".
Cordial saludo,
PEDRO BONETT LOCARNO
Superintendente de Notariado y Registro
