CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA.
FECHA: Bogotá D.C., veintisiete de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.
CONSEJERO PONENTE: Doctor Julio César Uribe Acosta)
REF: RADICACION No. 2963.
Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones números 00107 de octubre 17 de 1979 y 00166 de 18 de enero de 1980 dictadas por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social. Actor: Carlos Reyes Reyes.
El señor Carlos Reyes Reyes, por conducto de apoderado formuló demanda ante esta Corporación contra la Caja Nacional de Previsión, establecimiento público de orden nacional, para que con su citación y audiencia previos los trámites de un juicio ordinario contencioso administrativo, se hicieran las declaraciones y condenas que en la misma se enlistan. El negocio ha sido tramitado en la forma dispuesta por la ley, y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, es procedente entrar a decir sobre el fondo de la litis, lo cual se hace previas las siguientes consideraciones.
I- PETITUM Y CAUSA PETENDI. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Bajo los rubros anteriores se precisa en la demanda:
"Lo que se demanda.
"Demando del honorable Consejo de Estado que mediante los trámites del proceso ordinario de lo contencioso administrativo, en acción de plena jurisdicción, conforme al procedimiento reglado por el Capítulo XV del Título III del Código Contencioso Administrativo, que ha de surtirse con citación y audiencia del establecimiento público del orden nacional, Caja Nacional de Previsión Social, representada legalmente por su Director General, cargo que actualmente ejerce Mario Augusto Cardona Quintero, mayor y vecino de Bogotá, haga en sentencia las siguientes o semejantes declaraciones y condenas:
"Primera. Por falsa motivación y violación de normas superiores son nulas las Resoluciones números 090107 de 17 de octubre de 1979 y 00166 de 18 de 1980 emanadas del Director General de la Caja Nacional de Previsión Social en cuanto tales actos administrativos declaran la caducidad administrativa y hacen otras ordenaciones, del contrato de construcción suscrito entre la Caja Nacional de Previsión Social y el arquitecto doctor Carlos Reyes Reyes de fecha enero 12 de 1977, relacionado con la construcción de las instalaciones para fisioterapia en la ciudad de Bogotá, carrera 60, calle 26 (CAN).
"Segunda. Por incumplimiento de la Caja Nacional de Previsión Social y violación de la misma entidad del contrato suscrito con el demandante el 12 de enero de 1977 se declara resuelto el mencionado contrato.
"Tercera. Como consecuencia de la resolución del contrato de procederá a su liquidación teniendo en cuenta para ello la cantidad de obra ejecutada conforme al contrato original y el reajuste de precios previsto en la cláusula séptima.
"Cuarta. Se condena a la entidad demandada a la liquidación y pago de las obras adicionales o complementarias ordenadas en acta de octubre 27 de 1977, teniendo en cuenta las que fueron ejecutadas y el reajuste de precios previsto en la cláusula séptima.
"Quinta. Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses corrientes de saldos insolutos desde que se hicieron exigibles y a las indemnizaciones causadas por concepto de devalorización monetaria.
"Sexta. Se condena a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y materiales causados al contratista demandante por los actos anulados (Resoluciones 00107 de octubre 17 de 1979 y 00166 de enero 18 de 1980) y a los causados con el incumplimiento del contrato por parte de la Caja Nacional de Previsión Social. Esta condena se hace in génere o se en la forma establecida por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
"Séptima. Se condena en costas a la parte demandada.
"Esta demanda se funda en los siguientes hechos:
"I. Mi mandante Carlos Reyes Reyes es profesional arquitecto, con matrícula número 6245 expedida por el Consejo Nacional de Ingeniería y Arquitectura de la República de Colombia.
"II. La Caja Nacional de Previsión Social es un establecimiento público del orden nacional, o sea un organismo descentralizado, persona jurídica con autonomía administrativa y patrimonio propio. Su representante legal es su Director General (Decreto 1830 de 1974).
"III. El arquitecto Carlos Reyes Reyes con fecha 12 de enero de 1977 celebró con la Caja nacional de Previsión Social, representada por su Director General, un contrato para la construcción de las instalaciones para fisioterapia en la ciudad de Bogotá en la carrera 60 calle 26 (CAN).
"IV. Del contrato a que aludo en el hecho anterior son los siguientes pactos contractuales:
"a) Construcción de obras a precios fijos unitarios;
"b) Precio global de $1.992.304.oo pudiendo aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato, sin modificación de los precios unitarios, si se ordenaba mayor o menor cantidad de obra, para lo cual quedó facultada la entidad contratante;
"c) Término de la ejecución de la obra convenido en noventa días hábiles a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos, de acuerdo con los programas, inversiones y avances físicos de la construcción.
"d) Reajuste de precios, consignado textualmente así:.. el valor de las actas mensuales de recibo de obras ejecutadas, se reajustará al porcentaje que resulte de aplicar la siguiente fórmula:
P = Po I
Io
en la cual es igual al valor de la obra reajustada y Po al valor de la obra a los precios contratados, es igual al índice total del costo de construcción. Su valor es el publicado por la Cámara Colombiana de la Construcción en el boletín estadístico. Se tomará el que corresponda al grupo y mes de la ejecución de la obra por ajustar. Io es igual a valores básicos de I en la fecha de fijación de los precios unitarios contratados. Para efectos de la aplicación de la fórmula se tomará para Io el valor correspondiente al mes en que se presentó la cotización. Los ajustes se harán necesariamente al valor de cada acta mensual de recibo de obra:
"e) Convenio de las cláusulas sobre multas y caducidad. Con respecto a la caducidad, además de la causales previstas por el Decreto 150 de 1976, se pactó que ella se declararía administrativamente si el avance de los trabajos no fuese satisfactorio por culpa que le sea imputable al contratista (yo subrayo) si la calidad de las obras ejecutadas no fuere aceptable, si el contratista no da comienzo a los trabajos en el término estipulado para su iniciación o no los termina dentro del plazo convenido, si el contratista se niega a verificar correcciones de la obra ordenada por el Interventor, si iniciados los trabajos se suspenden sin causa justificada (yo subrayo);
"f) Otorgamiento de garantías sobre anticipos, cumplimiento, estabilidad de la obra, responsabilidad civil por daños a terceros, pago de prestaciones sociales a empleados o trabajadores.
"g) Obligación del contratista de realizar obras adicionales comprometiéndose el contratista a realizarlas mediante acta de cantidad de obra a realizarse firmada por el contratista y por el Interventor y aprobado por la Dirección de la Caja, y obligada, obviamente, la entidad aprobada por la Dirección de la Caja, y obligada, obviamente, la entidad contratante a hacer el necesario contrato adicional. Esto textualmente está expresado en la cláusula décima octava: 'Cuando por mayor cantidad de obra haya necesidad de hacer contratos adicionales al contrato principal se levantará un acta de las cantidades de obra a realizarse estipuladas en la cláusula tercera del presente contrato, firmada por el Contratista y por el Interventor y la cual será autorizada por la Dirección de la Caja y se insertará este contrato con la firma del Contratista y la entidad contratante, previa aprobación presupuestal, prórroga de garantías y pago de impuestos correspondientes.
"V. Las obras contratadas fueron iniciadas conforme el pacto contractual como consta en el acta de 17 de octubre de 1977 que expresa: 'En Bogotá a los 17 días del mes de octubre de 1977 se reunieron los señores arquitecto Alejandro Maestre Palmera, en calidad de Interventor por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, Tobias Murgas Cotres, como Auditor de la misma entidad y el arquitecto Carlos Reyes Reyes, como contratista, con el fin de dar iniciación al contrato de la referencia, para el cumplimiento de la cláusula sexta, firmado el 12 de enero de 1977'.
"VI. A dar iniciación a las obras contratadas, mi mandante procedió a ejecutarlas sobre el área destinada por la Caja Nacional de Previsión Social para ese efecto, pero parte del área para construcción estaba ocupada con una edificación donde funcionaban y aun funcionan oficinas administrativas de la misma entidad, edificación que debía ser demolida para poder ejecutar según los planos y programas, las obras contratadas.
"VII. Mientras hubo área libre y adecuada para ejecutar las obras contratadas mi mandante las ejecutó con la celeridad que la técnica hacía permisible y así ejecutó las descritas en el acta de recibo de obra número uno (1) de fecha 31 de octubre de 1977.
"VIII. Con fecha 27 de octubre de 1977 se dispuso por el Interventor, con la aprobación del Auditor y del Jefe de la División Administrativa de la Caja Nacional de Previsión Social la construcción de obras adicionales conforme a la descripción de éstas y su valores unitarios que se hicieron constar en acta suscrita en la expresada fecha, en desarrollo de la cláusula décimo octava del contrato.
"IX. Mi mandante construyó parte de las obras adicionales ordenadas y de ellas se suscribió con el Interventor la correspondiente acta de recibo parcial de obra número dos (2) de fecha 18 de febrero de 1978.
"X. El auditor de la Contraloría Nacional ante la Caja Nacional de Previsión Social negó refrendación al acta de recibo número dos (2) de 18 de febrero de 1978 en atención a que a pesar de haberse construido las obras que se recibían en tal acta, estas obras resultaban adicionales y aun la Caja Nacional ni había suscrito el contrato sobre obra adicional ni había suscrito tampoco el otrosí a que se refiere la ley. Consecuencia de lo anterior era la ausencia de las garantías adicionales relacionadas con estas obras.
"XI. No obstante que mi mandante reclamó a la Caja Nacional de Previsión Social la legalización de las obras adicionales que le habían sido ordenadas en desarrollo de la cláusula décimo octava del contrato original, o el otrosí previsto en la ley, la entidad demandada no cumplió con la obligación que tenía de legalizar la construcción de las obras adicionales.
"XII. El arquitecto Carlos Reyes Reyes continuó ejecutando los programas de construcción contratados hasta que llegó a la imposibilidad de continuarlos debido a que la entidad contratante no desocupó la edificación que debía demolerse para reemplazarla con las obras convenidas en el contrato inicial y las adicionales que le fueran ordenadas.
"XIII. El contratista no pudo llevar a cabo las demoliciones necesarias de la totalidad del edificio viejo existente en el lote de terreno sobre el cual debía ejecutar las obras contratadas, por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social continuó ocupándolo con la cocina y otras dependencias suyas. En esa forma, por culpa imputable exclusivamente a la Caja Nacional de Previsión Social, no pudo el arquitecto Reyes Reyes terminar las cantidades de obra contratadas.
XIV. habiéndose presentado la expresada situación de hecho, consistente en que la entidad contratante no puso a órdenes del contratista la edificación que debía demolerse para desocupar el terreno sobre el cual debía construir las obras contratadas y adicionales, o sea estando el contratista imposibilitado para continuar los trabajos en cumplimiento de su contrato, por culpa sólo imputable a la Caja Nacional de Previsión Social, recibió la comunicación de marzo 9 de 1979, que dice: 'Caja Nacional de Previsión. Secretaría General 9 de marzo de 1979 doctor Carlos Reyes Reyes. Ciudad. Apreciado doctor: Me permito comunicarle que la honorable Junta Directiva de la Institución en sesión correspondiente al día 6 de febrero de 1979, según consta en el Acta No. 4 de la misma fecha, aprobada el 27 de febrero, determinó respecto de los contratos de ejecución de obras suscritos entre la Caja Nacional de Previsión y ustedes, lo siguiente: 1. Ordenar al Director General de la Caja Nacional de Previsión, efectuar la liquidación y pago de los contratos originales. 2. Autorizar al Director General para contratar la terminación de las obras que se hallan paralizadas, con personas distintas a quienes estaban a cargo de las mismas. 3. La Junta no autoriza pagar suma alguna por concepto de obras adicionales ejecutadas, por no tener el requisito del contrato adicional o el otrosí correspondiente al contrato original, como lo dispone el Decreto 150 de 1976. Atentamente Fdo. Luis Eduardo Rojas Gaitán. Secretario General'.
"XV. Mi mandante, dentro de los términos legales, solicitó reposición de la decisión transcrita y apeló subsidiariamente. Estos recursos fueron ignorados según comunicación de mayo 23 de 1979 que a la letra dice: 'Caja Nacional de Previsión. Secretaría General. 23 de mayo de 1979. Doctor Carlos Reyes. Ciudad. Apreciado doctor: En la forma mas atenta me dirijo a ustedes para comunicarles que la honorable Junta Directiva de la Caja en su sesión correspondiente al día 15 de marzo del año en curso. La honorable Junta luego de deliberar detenidamente sobre el tema y con fundamento en el concepto No. 52 emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, dispuso lo siguiente: A) Que sus determinaciones o recomendaciones se han orientado a fijar una política general respecto a las situaciones surgidas a raíz de la ejecución de obras adicionales sin haberse observado lo dispuesto en el Decreto 150 de 1976, en cuanto que ellas no podían ejecutarse sin que previamente se hubiere suscrito, legaliza o el respectivo contrato adicional o un otrosí al contrato original; b) Que la Junta no puede entrar a resolver los recursos interpuestos por cuanto sólo se limitó a trazar una política general, y porque dentro de sus facultades no está la de dictar providencias susceptibles de recursos; c) Que en consecuencia la honorable Junta se reafirma en las recomendaciones que aparecen consignadas en el Acta No. 4 de febrero 6 del año en curso, en cuanto a la liquidación de los contratos, función ésta que corresponde a la Dirección General a través de la Oficina Jurídica, dependencia a la cual se le debe solicitar el estudio respectivo antes de finalizar el presente mes. De usted con toda atención. Fdo. Luis Eduardo Rojas Gaitán. Secretario General'.
"XVI. Posteriormente la Caja Nacional de Previsión Social produjo la Resolución 00107 de octubre 17 de 1979 en que declara la caducidad administrativa del contrato a que se viene haciendo referencia. Entre otros considerandos la Resolución en cita tiene el siguiente: 'Que el mencionado contratista doctor Carlos Reyes Reyes, incumplió en forma sistemática e injustificada la iniciación y ejecución de las obras contratadas y en especial las obligaciones contractuales consignadas en las cláusulas sexta. décima segunda, décima tercera, décima quinta, décima séptima y décima octava".
"XVII. Mi representado, por mi conducto, interpuso contra esta Resolución los recursos de reposición y subsidiario de apelación, habiendo sido denegado el primero y rechazado de plano el segundo, mediante Resolución número 00166 de enero 18 de 1980. Quedó en esta forma agotada la vía gubernativa prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y en el Decreto 2733 de 1959.
"XVIII. No obstante que mi mandante, como contratista, en repetidas ocasiones solicitó por escrito a la Caja Nacional de Previsión Social la desocupación del edificio antiguo que debía demoler para ejecutar las obras contratadas, nunca obtuvo un resultado positivo y es así como la Caja Nacional de Previsión Social incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, colocando al contratista en imposibilidad física de llevar adelante la demolición y ejecución de las obras contratadas.
"XIX. No obstante que mi mandante, como contratista, verificó la entrega de las obras ejecutadas, la Caja Nacional de Previsión Social, hasta la fecha, no ha cancelado el valor de ellas, incurriendo en mora en el pago y haciéndose acreedora al pago de intereses a la rata legal.
"XX. Mi mandante, como contratista, solicitó y obtuvo del Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá la práctica de una diligencia de inspección judicial con citación y audiencia del representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social. con la anuencia de peritos designados en la forma legal, diligencia a la cual, como consta en el acta se excusó de asistir el señor Director de la entidad demandada: "Una vez en el sitio antes indicado se encontró al doctor Luis Eduardo Rojas Gaitán, quien se identificó con la cédula de ciudadanía 130096 de Bogotá, a quien el señor Juez lo enteró del objeto de la presente diligencia, manifestando: <<Con mucho gusto pongo a disposición lo que el Juzgado dispusiera y estuviera a mi alcance. Igualmente expongo no encontrarse el señor Director por motivos de estar ausente de la ciudad, pero que estará presente en esta diligencia el Jefe de la Oficina Jurídica, doctor Cenón Prieto Rincón, para que asista en esta calidad a esta diligencia..
"XXI. En el acta de inspección judicial expresada se patentizó el incumplimiento de la entidad< demandada, mediante la conclusión de los peritos, que textualmente dice: 'Conclusiones. Ejecución del contrato. El contrato de fecha enero 12 de 1977 celebrado entre la Caja Nacional de Previsión Social de Bogotá y Carlos Reyes Reyes, que tuvimos a la vista no se ejecutó en su totalidad y en el plazo previsto por la ocupación parcial de algunas de las áreas a remodelar, pactadas, utilizadas por la entidad como se comprobó en la diligencia y la información de quienes las han ocupado hasta ese momento..".
"Resolución No. 00107 y No. 00166 de X/17/79 y I /18/80.
"En estas Resoluciones se puntualizan los motivos que a juicio de la Caja Nacional de Previsión Social implican la caducidad administrativa que en las mismas se declara. En la 00107 de octubre 17 de 1979 se consigna que las cláusulas violadas por el contratista y que hacen se consigna que las cláusulas violadas por el contratista y que hacen parte del contrato son la número 6,12,13,15,17 y 18. En el número 00166 de enero 18 de 1980, que deniega los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la 00107, adicionan como cláusula violada la número 2 del contrato, en su parágrafo. Veamos ahora cómo ninguna de estas cláusulas contractuales ha sido violada por mi mandante.
"1. Dice el parágrafo de la cláusula segunda del contrato: 'Las partes contratantes declaran que cuando se requiere cambio de especificaciones, variación de las cantidades estimadas por razón de reajustes de precio u otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo total del presente contrato adicional. En este caso los precios unitarios pactados dentro del contrato original no podrán ser variados con sujeción a lo establecido en el presente documento'.
"No aparece por parte alguna que Reyes Reyes haya violado la norma contractual transcrita, que se refiere a variación en especificaciones (que no ha existido) o en las cantidades estimadas, pero por razón de reajuste en el precio o causas imprevistas. La no celebración;del contrato adicional es responsabilidad exclusiva de la entidad demandada. Son las agencias del Estado las que redactan y elaboran la totalidad de los contratos que celebran y el texto de estos contratos debe estar ceñido a los correspondientes pliegos de la licitación. Casi podríamos afirmar que para el contratista estos documentos constituyen verdaderos contratos de adhesión. No era a mi mandante a quien correspondía elaborar el contrato adicional, si hubo lugar a él, sino a la Caja Nacional de Previsión Social y la responsabilidad de hacerlo no puede la entidad demandada desplazada alegremente a Reyes Reyes.
"2. Dice la cláusula sexta: 'El contratista se obliga a ejecutar las obras especializadas de acuerdo con los programas de trabajo e inversiones y avances físicos de la construcción adjunto a su propuesta dentro de los noventa (90) días hábiles contados a partir del acta de iniciación de los trabajos, suscritos (sic) entre contratistas, el interventor y el Auditor General ante la Caja o su delegado'. El acta de iniciación de trabajos se suscribió en octubre 17 de 1977. En estas condiciones debían estar concluidas las obras contratadas en el plazo indicado, aproximadamente colocó al contratista en imposibilidad física de terminar el plazo indicado, porque no le entregó el lote donde debía ejecutar tales obras. Durante el plazo para la ejecución del contrato hubo en ese lote funcionando dependencias de la Caja que aún continúan ubicadas allí. El avance físico de las obras no solamente fue satisfactorio, sino acelerado, como lo demuestra el hecho de que en octubre 31 de 1977 se entregó obra por valor total de $788.944.99 moneda corriente, es decir, se ejecutaron obras en menos de 15 días por un valor superior a la tercera parte del valor total del contrato. De otro lado en octubre 27 de 1977 se ordenó al contratista, por parte del interventor, le ejecución de obras adicionales por valor de $785,709.93. Esta orden está suscrita por el interventor designado por la Caja, por su Jefe de la División Administrativa y por el Auditor de la Contraloría General de la República ante la Caja de Previsión. Resulta elemental que la ejecución de nuevas obras implique prórroga del plazo pactado inicialmente para la ejecución de las obras originalmente contratadas. Otra cosa es que la Caja Nacional de Previsión, por razones imputables de manera exclusiva ella misma, ni hubiera celebrado el contrato adicional, ni hubiera introducido al contrato oficial el otrosí previsto en la ley. La razón de que el contratista, mi mandante, no hubiera entregado las obras en el plazo estipulado consiste en que la Caja Nacional de Previsión lo colocó en imposibilidad física de cumplir y en que esta entidad no cumplió con la elaboración y legalización del otrosí o del contrato adicional sobre obras complementarias>
"No puede entonces la entidad demandada deducir de lo anterior responsabilidad a mi representado. Tal responsabilidad compete exclusivamente a la Caja Nacional de Previsión social.
"3. La cláusula 12 que se dice violada por el contratista contempla la constitución de garantías, así: a) De manejo del anticipo; b) De cumplimiento; c) De estabilidad de la obra ejecutada; d) Sobre pago de prestaciones sociales, y e) De responsabilidad civil por daños a terceros. Estas garantías fueron otorgadas y debidamente aprobadas como lo demuestra la comunicación sin numero de enero 27 de 1977, dirigida al Auditor General Especial ante la Caja Nacional de Previsión doctor Fulvio Emir Gambas, por el Director Encargado Ángel Zabaleta Alandete. Si tales garantías no fueron prorrogadas por el contratista, la responsabilidad de ello compete a la Caja Nacional por no haber elaborado ésta ni legalizado el contrato adicional o el otrosí relacionado con obras complementarias, que obviamente implicaban la prórroga del plazo para la ejecución de las obras. Si tales obras adicionales no estaban legalizadas ni tampoco el plazo complementario, ¨cómo podía el contratista prorrogar las garantía que había prestado para la legalización del contrato original? La Caja colocó entonces en imposibilidad física al contratista de prorrogar y adicional las garantía porque no había piso contractual para ello. A la Caja corresponde entonces esta responsabilidad y no a mi representado.
"4. La cláusula 13 del contrato obliga al contratista a colocar vallas de información sobre la obras 'de acuerdo con el número y diseño que le suministre la entidad ejecutora'. La Caja Nacional de Previsión nunca dijo al contratista cuántas vallas debía colocar ni cuál era su diseño. Mal se puede responsabilizar entonces a Reyes Reyes de no haber colocado unas vallas si la Caja Nacional no cumplió con su deber de suministrarle el diseño respectivo y de indicarle cuántas debía instalar. Esta razón de la caducidad es perfectamente infantil e inocua, pero se devuelve contra la entidad demandada.
"4. (sic) la cláusula 15 se refiere a las sanciones pecuniarias que la entidad contratante puede imponer el contratista por el incumplimiento en los plazos señalados en el programa de trabajo o por la no terminación ni entrega de la obra contratada en el término estipulado. Argumentar para justificar la caducidad declarada el incumplimiento de ésta cláusula por parte del contratista es la consagración de la irresponsabilidad de la entidad demandada al dictar las Resoluciones cuya nulidad demando. Esta cláusula no se refiere a obligaciones del contratista sino a facultades de la entidad contratante y mal pudo violarlas mi representado. Otra cosa es que la Caja no impusiera sanciones por incumplimiento en razón de que la responsabilidad de tal incumplimiento, correspondía y corresponde exclusivamente al demandado por haber colocado al contratista en imposibilidad física de cumplir el contrato.
"5. En la cláusula 17 se determinan las causales para declarar la caducidad administrativa del contrato. Son éstas las que establece el Decreto 150 de 1976 y a ellas se agrega que el avance de los trabajos no sea satisfactorio por culpa imputable al contratista y la no iniciación de los trabajos y entrega de la obra en los plazos convenidos. Los trabajos se iniciaron oportunamente como lo demuestra el acta de entrega de obra por valor superior en menos de 15 días, a la tercera parte del contrato original. Si de ahí en adelante no rindieron los trabajos en la forma indicada ni se concluyeron en el término indicado, se debió ello de manera exclusiva que la Caja nunca desocupó el lote donde debían ejecutarse las obras ni legalizó lo pertinente a las obras complementarias ordenadas. Corresponde entonces la responsabilidad;al respecto a la entidad demandada y cable preguntar ¨cuál es la razón para que solamente a fines de 1979 se venga a declarar la caducidad del contrato, cuando éste, a decir de la Caja, resultó incumplido desde febrero de 1978?
"6. La cláusula 18 se refiere a las obras 'complementaria o suplementarias' y dice a la letra: 'En caso de que a juicio de la Caja sea necesario ejecutar obras adicionales pero que por su naturaleza sea (sic) parte esencial de la obra ejecutada el contratista estará obligado a ejecutar dichas obras a los precios unitarios del contrato inicial. Parágrafo. Cuando por mayor cantidad de obra haya necesidad de hacer contratos adicionales al contrato principal se levantará un acta de las cantidades de obra a realizarse estipuladas en la cláusula tercera del presente contrato, firmada por el contratista y por el interventor y la cual será autorizada por la Dirección de la Caja y se insertará a ese contrato con la firma del contratista y la entidad contratante, previa aprobación presupuestal, prórroga de garantía y pago de impuestos correspondientes'. En octubre 27 de 1977 se suscribió el acta que ordena 'obras complementarias' por valor de $785.709.93 moneda corriente, suscrita no solamente por el interventor, sino también por el Jefe de la División Administrativa de la Caja y el señor Auditor de la Contraloría General de la República. La obligación de mi mandante llegaba hasta afirmar esta acta, como lo hizo, y a prorrogar las garantías y pagar los impuestos correspondientes, una vez, esto último, que fuera autorizado para ello por haberse hecho las apropiaciones presupuestales correspondientes y haberse aprobado en definitiva la adición por parte de la entidad contratante. Cumplió Reyes Reyes lo que tenía que cumplir hasta donde le fue posible. No se hicieron los traslados presupuestales correspondientes, ni se legalizó el contrato adicional ni el otro si, la responsabilidad de ello compete exclusivamente a la entidad demandada. Y mal podía, como se dijo atrás, ampliar garantías Reyes Reyes o pagar impuestos, sobre una adición que por culpa de la Caja no se legalizó.
"Cumplió también el contratista con la construcción de obras adicionales que le fueron ordenadas como lo demuestra la segunda acta de entrega de obra en febrero de 1978, que no le ha sido pagada produciendo así un enriquecimiento sin causa a la Caja Nacional de Previsión Social".
"VII. Disposiciones violadas y concepto de violación.
"Los actos acusados son ostensibles sustentados en una falsa motivación, a la cual se llegó con violación de las siguientes normas' sustanciales: Se violó el artículo 1602 del Código Civil, violación que consiste en que elector de la entidad demandada desconoció que conforme a esta norma el contrato por estar legalmente celebrado es una ley para las partes, y por lo mismo vinculaba a la entidad y debía respetarlo. Se violó el artículo 1609 del Código Civil al ignorar que por el incumplimiento de la Caja Nacional consistente en estorbar la demolición de obras que debían sustituirse con la construcción contratada, librada de toda mora en el cumplimiento de sus obligaciones a mi mandante. Se violó, por lógica consecuencia de las violaciones puntualizadas, el artículo 1603 ibídem, pues el proceder acusado contraría los principios que inspiran esta norma. Y se violaron también los artículos 4 y 8 de la Ley 53 de 1887, violación que consiste en que estas disposiciones legales tutelan contra el enriquecimiento sin causa y resultan atropellados por la entidad demandada al llegar a apropiarse de las obras adicionales construidas por mi mandante y que con la vigencia de los actos acusados se apropiaría la entidad sin remunerarlos.
"La falsa motivación a que antes he aludido la expreso, así: 'Preceptúa el artículo 66 del Código contencioso Administrativo que la acción de nulidad contra actos administrativos es procedente no sólo por los motivos expuestos en las disposiciones legales sino también cuando tales actos han sido expedidos con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere. En el caso sub lite las Resoluciones acusadas, al violar las normas del Código Civil que rigen la ejecución de los contratos, fueron expedidas con desviación de poder, por cuanto se incurrió en falsa motivación. La falsa motivación es una de las maneras de incurrir en desviación del poder y abusar de las atribuciones propias concedidas a determinados funcionarios o corporaciones'.
"Siguiendo el inicial orden de ideas de este capítulo, tenemos que el Director General de la Caja Nacional de Previsión social al declarar la caducidad del contrato sobre ejecución de obras, celebrado con mi mandante, imputó a éste el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y concretamente la violación de cláusulas del mismo. Tales supuestas violaciones quedaron antes analizadas, con la conclusión de que no existió en mi mandante violación alguna de las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, y que palmariamente el contrato no se llevó a su culminación por culpa exclusiva imputable a la entidad demandada. Esas imputaciones de violación del contrato, sin respaldo real alguno, y desprovistas de toda veracidad, configuran la falsa motivación de los actos acusados, que como queda visto, da lugar a la anulación que demando.
"Habiendo incurrido la entidad demandada en falsa motivación, desviación, abuso del poder y en violación de las normas civiles que regulan la ejecución de los contratos, es necesario en defensa de las instituciones y del patrimonio económico y moral de mi mandante que se acceda a la declaración de la nulidad de tales actos".
"VII. Derecho
"El artículo 69 del Código Contencioso Administrativo tiene la siguiente previsión: 'Para el solo efecto de restablecer el derecho particular violado podrán los organismos de lo contencioso administrativo estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusaciones, y modificar o reformar éstas. El Decreto 528 de 1964 asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para los procesos de contratos administrativos. Basado en estas dos normas apoyo mi petición de que accediendo a decretar la nulidad de los actos acusados se tomen las demás determinaciones sobre ordenaciones y condenas que puntualice en la parte petitoria de esta demanda. Cito como normas aplicables, además, de las expresadas en el cuerpo de la demanda, los artículos 124, 125, 126 y concordantes del Código Contencioso Administrativo'".
II- Dentro del término de ley las partes presentaron sus alegatos de fondo los cuales en lo sustancial rezan.
a) Alegato de la parte actora.
"3. Consideraciones
"3.1. La declaratoria de caducidad del contrato cuya nulidad se demanda tuvo una falsa motivación. Conforme a las pruebas recaudadas demostraremos este acerto.
"3.2. El contratista no incumplió la iniciación de las obras contratadas como se demuestra plenamente con el acta de iniciación de la obra que tiene por fecha octubre 17 de 1977, que se ve reforzada por las declaraciones de los doctores Tobías Murgas y Alejandro R. Maestre.
"Tampoco incumplió la ejecución por cuanto fue la Caja por intermedio de sus directivos que no facilitó ni puso a disposición del contratista como era su obligación el inmueble sobre el cual se iban a construir las obras contratadas. Esto está plenamente demostrado con la inspección judicial que como prueba anticipada se efectuó en las instalaciones de la Caja y con intervención de peritos.
"3.3. El contratista no incumplió la cláusula sexta: Como se demostró anteriormente pues fue la Caja la que lo colocó en imposibilidad física para ejecutar la obra.
"Mientras le fue posible, el contratista llevó a cabo las obras con celeridad, cumplimiento 6y diligencia como se demuestra con el acta de obras complementarias.
"3.4 El contratista dio cabal y estricto cumplimiento a todas las garantías exigidas por la Caja, como se demuestra con certificación de la compañía de seguros. La Previsora (fl.45. C.Mo. 1), con la documentación adjunta por el Jefe de Arquitectura de la Caja (fls. 8-13, C.No. 3), prueba ésta solicitada por la misma demandada. Estas garantías no fueron adicionadas por el contratista no podía adicionar las garantías. Así pues, no incumplió la cláusula doce.
"3.5 Tampoco incumplió la cláusula décima tercera por cuanto la Caja no suministró como era lo pactado, el número y diseño de vallas de información. La parte demandada no aporta prueba de que hubiera sido así y resultaría injurídico alegar su propia negligencia en este sentido.
"3.6. Es una contrasentido que la Caja invoque el incumplimiento de la cláusula quince por parte del contratista por cuanto esta cláusula contempla las sanciones a las que él se hace merecedor en caso de su incumplimiento. No es comprensible ni lógico ni jurídicamente que se fundamente la violación de esta cláusula por parte del contratista. Ello denota la obsesión de los directivos de la Caja de acumular motivos para declarar la caducidad, pero carentes absolutamente de fundamentos fácticos y jurídicos. Esta situación corrobora los dichos del doctor Tobías Murgas, Auditor de la Contraloría (fls. 39-40) quien manifestó que este conflicto jurídico se originó por un capricho del Director. En igual sentido se pronuncia el doctor Maestre Palmera (fls.34-35).
"3.7. El contratista no incurrió en ninguna de las causales que contempla el artículo 49 del Decreto 150 de 1976, tampoco en las causales adicionales pues como ya se demostró el contratista inició oportunamente las obras y les dio impulso y celeridad satisfactorias de acuerdo con su capacidad profesional y hasta donde se lo permitió la Caja, la cual no se manifestó contrariada o insatisfecha por la celeridad imprimida a las obras como se corrobora con la primera acta de entrega de obra por valor superior en menos de quince cías a la tercera parte del contrato original. Para declarar la caducidad conforme a derecho, la Caja debió enviar comunicaciones y requerir al contratista si el avance de los trabajos no hubiera sido satisfactorio.
"3.8. El contratista no incumplió la cláusula dieciocho pues él cumplió con la construcción de obras adicionales que le fueron ordenadas como lo demuestra la segunda acta de entrega de obra en febrero de 1978. Fue la Caja la que incumplió esta cláusula al no hacer los traslados ni asignaciones presupuestales correspondientes ni legalizar el contrato adicional ni agregarle el 'otrosí'. Es absurdo por parte del contratista cuando fue esa entidad la que incumplió. Así se demuestra con las declaraciones del Auditor, del interventor y las actas correspondientes, lo mismo que con las diligencias de Inspección Judicial.
"3.9. De lo anterior se puede extraer como corolario y conclusión inequívoca que la Caja Nacional de Previsión al expedir los actos acusados, incurrió en falsa motivación, desviación y abuso del poder y en violación de normas civiles que regulan la ejecución de los contratistas no incumplió ninguna de las causales del contrato que la Caja invocó como violadas por el contratista. Existe pues no error sino ausencia de los motivos para la expedición de los actos.
"Desviación de poder por cuanto se empleó una facultad otorgada de normas superiores contenidas en el libro IV, Título XII del Código Civil. Y algunos artículos de la Ley 53 de 1887, que regulan todo lo referente a la ejecución de los contratos y el enriquecimiento sin causa.
"Así las cosas es jurídicamente atendible la solicitud de que se declaren nulas las Resoluciones números 00107 de octubre 17 de 1979y 00166 de enero 18 de 1980 expedidas por el Director de la Caja Nacional de Previsión y como consecuencia de ello declarar la resolución, liquidación y pago de contrato y de las obras adicionales teniendo en cuenta los factores relacionados con reajustes de precios, desvalorización monetaria, intereses sobre saldos, liquidación y pago de los perjuicios materiales y morales y las costas del juicio.
"Estamos pues, ante una intolerable violación de elementales derechos establecidos en la Constitución Nacional por parte de una entidad estatal pues al apropiarse de las obras construidas por el contratista sin reconocer su pago, está atropellando flagrantemente el derecho de ese ciudadano.
"Para restablecer ese derecho, se hace imprescindible declarar nulos los actos expedidos por la Caja, pues como lo ha dicho el honorable Consejo de Estado 'la administración tiene características muy especiales acordes con su naturaleza, pues a diferencia de las personas privadas, les resulta imperioso e ineludible subordinar su interés de conveniencia pública, por respetable que sea, a los rigurosos dictados de la legalidad'.
"Dejo en estos términos presentado mi alegato de conclusión en término procesalmente oportuno, confiado en que la solidez y claridad de mis argumentos y lo que indican las pruebas serán suficientes para que el honorable Magistrado tenga a buen criterio acogerlas, como respetuosamente así lo reitero".
b) Alegato de la parte demandada. "Síntesis de los hechos.
"La Caja Nacional de Previsión celebró un contrato para la construcción de las instalaciones de fisioterapia con el arquitecto Carlos Reyes Reyes por un valor de un millón novecientos noventa y dos mil trescientos cuatro pesos ($1.992.304.oo), dichas obras deberán ejecutarse en la carrera 60 calle 26 (CAN).
"La cláusula sexta del mencionado contrato señala el plazo y programa de ejecución en noventa (90) días hábiles contados a partir del acta de iniciación de la obra, plazo que fue objeto de prórrogas por diferentes motivos alegados por el contratista.
"La cláusula sexta del mencionado contrato señala el plazo y programa de ejecución en noventa (90) días hábiles a partir del acta de iniciación de la obra, plazo que fue objeto de prórrogas por diferentes motivos alegados por el contratista.
"No obstante que el contratista incumplió el plazo establecido para la ejecución de la obra, procedió a efectuar una serie (sic) de obras adicionales sin antes haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley.
"Lo anterior llevó a la Caja Nacional de Previsión a declarar la caducidad administrativa del contrato celebrado con el arquitecto Carlos Reyes Reyes, por medio de la Resolución No. 00107 de octubre 1o. de 1979.
"Contra la anterior Resolución el contratista por medio de apoderado interpuso recurso de reposición y subsidiario el de apelación, resuelto por medio de la Resolución No. 00166 de enero 18 de 1980, confirmando la providencia impugnada.
"Los hechos anteriores dieron origen a la presente controversia, donde se demanda la nulidad de las Resoluciones mencionadas, se declare resuelto el contrato, se proceda a la liquidación, se condene a la entidad al pago de intereses corrientes de saldos insolutos desde que se hicieron exigibles y a las indemnizaciones causadas por desvalorización monetaria, se condene a la entidad al pago de perjuicios morales y materiales y se condene en costas a la parte demandada.
"A los hechos me permito contestar así: "Análisis de los hechos.
"La Caja Nacional de Previsión Social, celebró un contrato con el arquitecto Carlos Reyes Reyes, para la construcción de las instalaciones de fisioterapia en sus instalaciones del CAN. La cláusula segunda del mencionado contrato expresa:
"Parágrafo: Las partes contratantes declaran que cuando se requiera cambio de especificaciones, variación en las cláusulas estimadas por razón de reajustes de precios y otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo total del presente contrato para asegurar la terminación de las obras celebrarán un contrato adicional.." (el subrayado es mío).
"Al respecto el Decreto 150 de 1976 en su artículo 45 expresa: "Cuando por circunstancias especiales haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenidos, y no se tratare de reajuste de precios previsto en este estatuto, la entidad interesada suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder de la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren efectuado. Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas con la firma del Jefe de la entidad contratante, previo registro presupuestal, adición y prórroga de las garantías otorgadas y pago de los impuestos correspondientes. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del Jefe de la Entidad contratante y prórroga de las garantías..'.
"A pesar de lo claramente establecido por la norma transcrita, el demandante procedió a ejecutar una serie de obras adicionales no relacionadas dentro del contrato y es que la época en la cual opera la elaboración del contrato adicionales dentro del plazo pactado en le contrato inicial y siempre y cuando aparezca una circunstancia especial o esencia sin la cual el contrato inicial o las obras contratadas no se pueden continuar mientras no se haga esa obra nueva o complementaria. Por ejemplo, se contrata hacer un edificio pero a pesar de haberse hecho el estudio de suelo y demás, no se comprobó que por ese lugar pasara un río y cuando se hicieron excavaciones se encontró tal imprevisto y mientras no se haga un muro de contención no es posible continuarlo. Solamente en casos similares es cuando se pude modificar y hacer contrato adicional por obras complementarias y no como en el caso presente que tan pronto se elaboró acta de iniciación de obra, se procedió a suprimir obras y a ejecutar otras no pactadas en el contrato sin haber realizado la correspondiente modificación o adición al contrato principal. Como es lógico y legal, el acta de obras complementarias debe ser firmada por el interventor, el contratista y el auditor especial, acta que debe ser autorizada por el Director General, presidente o gerente de la entidad contratante, de acuerdo con la designación que tenga dicho funcionamiento.
"En el hecho octavo de la demanda el apoderado del actor dice con fecha 27 de octubre de 1977 se dispuso por el interventor, con la aprobación del auditor y del Jefe de la División Administrativa la construcción de obras adicionales las cuales el contratista construyó parte.
"Respecto al hecho anterior, me permito transcribir el artículo 202 del Decreto 150 de 1976 el cual expresa: 'Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieron debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente Decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto, se establece'.
"El Decreto anterior expresamente prohibe a la entidad demandada pagar suma alguna de dinero y al contratista, iniciar labores mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que la ley establece. Sin embargo, parece ser según manifestaciones del señor apoderado del actor que fue la Caja Nacional de Previsión quien infringió las normas legales al respecto, cuando fue el contratista quien arbitrariamente procedió a ejecutar obras sin estar legalizado el contrato respectivo tal como lo indica la ley.
"Así las cosas tenemos que es desde todo punto de vista ilegal, tratar de hacer responsable a mi mandante del pago de perjuicios., intereses y costas de obras adicionales que se efectuaron sin ninguna base legal.
"Por último debo hacer notar el hecho de que a folio 53 cuaderno 1 del expediente que adelanta esa honorable Corporación, aparece un cuadro de resumen que indica los pagos efectuados al contratista con base en el contrato inicial, así:
"Pagos efectuados al contratista.
Anticipo...................................$ 796.921.60
Acta recibo parcial de obra No. 1........... 476.367.oo
TOTAL: $1.270.288.60
"Sólo se abstuvo mi representada hacer pago abiertamente ilegal de las obras adicionales efectuadas.
"Es por ello que solicito a los honorables Consejeros negar las súplicas de la demanda propuesta".
A flios 90 y siguientes del cuaderno No. 1 aparece el concepto Fiscal, el cual, en su parte pertinente precisa:
"Mediante apoderado demandó Carlos Reyes Reyes la nulidad de la Resolución No. 00107 de octubre 17 de 1979 que decretó la caducidad administrativa del contrato de obra suscrito el 12 de enero de 1977; y la Resolución No. 00166 de enero 18 de 1980 que confirmó la anterior.
"Teniendo en cuenta lo estipulado en el contrato, las obras se iniciaron el día 17 de octubre de 1977 y el plazo de 90 días contados a partir de esa fecha, vencía en enero de 1978. No aparece en el expediente ningún otro contrato adicional. Así pues ciñéndose al contrato principal y cotejando las fechas, encontramos que cuando la administración dictó la Resolución de caducidad en octubre de 1979 ya estaba vencido el término contractual y por esta razón ya el contrato había terminado. La Resolución de caducidad que declaró terminado dicho convenio resulta por este solo hecho anulable, pues cuando se dictó convenio resulta por este solo hecho anulable, pues cuando se dictó ya el contrato había terminado por expiración del plazo convenido.
"El actor en su demanda alega que no pudo continuar con la ejecución de las obras contratadas y no pudo ejecutarlas dentro del plazo estipulado porque la administración no desocupó oportunamente parte del área que debía ser remodelada. En apoyo de lo anterior acompañó a su demanda la copia de la diligencia judicial practicada por el Juzgado 23 Civil del Circuito en diciembre 6 de 1979 en donde se lee: 'Se observó también que en el extremo norte del sector en cuestión y donde funcionan actualmente las oficinas de correspondencia, archivo y cafetería se encuentran ocupadas en su destino antes enunciado, habiendo sido contemplada esta área dentro de la obras contratada a remodelar, donde el señor Juez investigó y se le manifestó que aquí estaban funcionando porque no había a dónde pasarlas y se necesitaba de bastante espacio para su funcionamiento. El área de las escaleras con acceso al segundo piso se halla inconclusa y según manifestación del señor arquitecto interesado no se pudo concluir porque allí funcionan las oficinas de Jefatura de personal y control administrativo.
"Es decir que para la fecha en que se practicó la diligencia diciembre de 19798, aún continuaban ocupadas algunas oficinas.
"en el expediente aparecen también algunos oficios dirigidos por el contratista a funcionarios de la Caja Nacional de Previsión solicitando la desocupación del área donde debía realizar los trabajos de remodelación, sin que aparezca que tal desocupación se hubiera realizado. Resulta lógico que si se requería la desocupación del sitio, para realizar los trabajos de remodelación y ésta no se realizó, el contratista no podía ejecutar su labor. Debe pues aceptarse que la conducta de la administración colocó en situación de incumplimiento al actor.
"Respecto a la obra adicional realizada por el contratista, este despacho observa, que para realizarla se han debido someter las partes a las disposiciones que sobre la materia ordena la ley y específicamente a lo convenido en el mismo contrato. Es así como en la cláusula 8a. se dijo: 'Obras complementarias o suplementarias: En caso de que a juicio de la Caja sea necesario ejecutar dichas obras adicionales pero que por su naturaleza sea parte esencial de la obra contratada, el contratista estará obligado a ejecutar dichas obras a los precios unitarios del contrato inicial. Cuando por mayor cantidad de obra haya necesidad de hacer contratos adicionales al contrato principal se levantará un acta de las cantidades de obra a realizarse estipuladas en la cláusula tercera del presente contrato, firmada por el contratista y por el interventor y la cual será autorizada por la Dirección de la Caja y se insertará a este contrato con la firma del contratista y la entidad contratante, previa aprobación presupuestal, prórroga de garantía y pago de impuesto correspondiente'.
"Como ya se dijo anteriormente, las partes no cumplieron con las exigencias allí estipuladas y las obras adicionales se realizaron sin haberse firmado y legalizado el respectivo contrato adicional. La exigencia establecida para estos casos es aplicable a los contratantes, a la administración y al contratista señor Carlos Reyes Reyes. no se puede alegar que esta obligación era sólo para la administración, pues las exigencias de la ley y lo estipulado en un contrato debe ser conocido por las partes y por tanto les obliga a ambos contratantes.
"Por todo lo anterior esta Fiscalía solicita a la honorable Sala declarar la nulidad de los actos acusados, declarar la responsabilidad de la administración por no haber desocupado oportunamente el lugar en donde se debían realizar las obras.
"Se ordena la liquidación del contrato incluyendo el pago al contratista de la indemnización correspondiente por no haber podido concluir la obra pactada. Las demás peticiones del actor deberán ser denegadas".
IV- Consideraciones de la Sala.
Por razones de orden, la Sala entra a analizar de la demanda siguiente el orden que aparece en la misma.
Nulidad de las Resoluciones número 00107 de 17 de octubre de 1979y 00166 de 18 de enero de 1980.
a) En el contrato celebrado por la Caja Nacional de Previsión con el doctor Carlos Reyes Reyes el día 12 de enero de 1977, se lee en la cláusula sexta lo siguiente:
"Plazo y programa de ejecución. El contratista se obliga a ejecutar las obras especificadas de acuerdo con los programas de trabajo e inversiones y avances físicos de la construcción adjunto a su propuesta dentro de los noventa día hábiles contados a partir del acta de iniciación de los trabajos, suscritos entre el contratista, el interventor y el Auditor General ante la Caja, o su delegado". (fl.4,C. No.1).
b) A folio 9 del cuaderno No. 1 aparece, en fotocopia debidamente autenticada, el texto del "acta de iniciación de obra", en la cual se lee:
"En Bogotá a los 27 días del mes de octubre de 1977, se reunieron los señores arquitectos Alejandro Mestre Palmea, en su calidad de interventor por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, Tobías Murgos Cotres, como Auditor de la misma entidad y el arquitecto Carlos Reyes Reyes, como contratista con el fin de dad iniciación al contrato de la referencia, para el cumplimiento de la cláusula sexta, firmada el 12 de enero de 1977".
c) A folio 82 del Anexo No.1 aparece en forma copiada debidamente autenticada, el texto de la Carta que el 20 de octubre de 1977 dirigió el arquitecto Carlos Reyes Reyes y al arquitecto Alejandro Maestre, al servicio de la Caja Nacional de Previsión, en la cual solicita que el plazo de noventa días empiece a "..correr desde el 17 de octubre< fecha del acta de iniciación de la obra..", nota que fue respondida el 14 de octubre del mismo año, como aparece demostrado con el documento de obra al folio 83 del cuaderno No. 2, en la cual se lee: "Atentamente me permito informar a usted, que esta Interventoría le concede a usted el plazo solicitado..". A folio 19 del cuaderno No. 3 aparece el texto de la carta que el Director General de la Caja Nacional de Previsión, dirigió al doctor Carlos Reyes Reyes, el día 17 de enero de 1978, en la cual le manifiesta que dispone "..hasta el día 23 de febrero del año en curso, para terminar la obra, siendo entendido que a partir de esa fecha la Caja hará efectivas las cláusulas penal y multas estipuladas en le contrato mencionado". Dentro del anterior marco, la Sala encuentra que cuando la administración dictó la Resolución de caducidad el 17 de octubre de 1979, el término contractual estaba vencido, aspecto que destaca la Fiscalía y que el fallador comparte. El actor también cuestiona en este particular la resolución correspondiente cuando en su demanda expresa:
"Y cabe preguntar ¨cuál es la razón para que solamente a fines de 1979 se venga a declarar la caducidad del contrato, cuando éste, a decir de la Caja, resultó incumplido desde febrero de 1978?".
Ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala la de que "..los contratos tienen una duración determinada, un plazo determinado o determinable y una vez cumplidos el objeto del convenio o vencido el plazo pactado, el contrato termina y sigue su liquidación con términos también legales y concluida ésta, nadie puede invocar tal contrato para alegar sus derechos e imponer obligaciones" (Sentencia de septiembre 11 de 1980. Expediente 2825. Actos Sociedad colombiana Ltda. Acero Breton Centriguado A.B. Boston. Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango_.
"Como es sabido, y tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación la declaratoria de caducidad debe ser dictada por el ente público, dentro de la vigencia del término del contrato, puesto que el poder exorbitante produce pleno efecto mientras el negocio jurídico tiene la fuerza de vinculación plena, de suerte que le permita a la administración acudir a la cláusula en mención, como prerrogativa propia, para aniquilar unilateralmente el contrato. Y la razón es elemental;: en el ámbito de la contratación administrativa sólo cuando el vínculo negocial ofrece toda su fuerza, la entidad pública< por razones superiores, que no pueden ser otras que el interés general, y las necesidades de la vida administrativa, puede vulnerar el contrato, sin causa distinta a las mismas que se aducen como procedentes para tal efecto". (Sentencia de junio 28 de 1984. Expediente 3096. Actor Aseguradora Grancolombiana S.A. Consejero ponente: Doctor José Alejandro Bonivento).
Las razones anteriores son suficientes para apoyar la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas.
V- Demanda apara que se declare resuelto el contrato suscrito por la Caja Nacional de Previsión Social con el demandante el día 12 de enero de 1977.
El actor solicita en el punto segundo del "petitum", que: "por incumplimiento de la Caja Nacional de Previsión Social y violación por la misma entidad del contrato suscrito con el demandante el 12 de enero de 1977, se declare resuelto el mencionado contrato".
El anterior pedimiento será despachado desfavorablemente pues como ya se dijo el contrato objeto de la presente litis está terminado y, por lo mismo, ya no es posible edificar sobre él ninguna pretensión. La acción de resolución parte, necesariamente, del supuesto de que el contrato existe, pero como ya se definió que esa realidad no se da en el caso en comento, mal podría hacerse una declaratoria de esa naturaleza pues ella, en el sub lite, no encuentra soporte fáctico alguno.
La Sala reitera en esta oportunidad la jurisprudencia en el sentido de que "la petición sobre resolución del contrato -en casos como el presente- no es procedente. Esta figura, que no tiene operancia frente a los contratos de tracto sucesivo, sino en los instantáneos, exige, como la caducidad, que el contrato no haya terminado, que esté en vigencia. La acción en estos casos se denomina técnicamente resciliación o terminación" (Sentencia de 9 de agosto de 1979. Expediente No. 2371. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo).
Bajo el rubro tercero del "petitum" se solicita que se ordene la liquidación del contrato. "..teniendo en cuenta para ello la cantidad de obra ejecutada conforme al contrato original y al reajuste de precios previsto en la cláusula séptima". En este particular la Sala observa que al folio 138 del Anexo No. 1 aparece el "acta de liquidación", hecha con fecha enero de 1977. Pero como ésta se hizo en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución No. 00166 de 18 de enero de 1980, cuya anulación se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, ella necesariamente e ipso jure queda sin piso pues desaparecido el acto que le sirvió de apoyo ella carece de ese soporte jurídico. Esto es consecuencia del principio que en derecho enseña que cuando se ejercita la acción de nulidad su declaratoria produce efectos retroactivos, por lo cual se entiende que el acto anulado no ha existido jamás.
En el caso en comento, y al despachar todas las súplicas de la demanda, necesariamente se tendrá que hacer una liquidación que se procesará dentro del marco preceptuado por los artículos 307 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por las razones que luego se destacarán.
VII- Pago de las obras adicionales o complementarias.
En el punto cuarto del "petitum", se solicita que se haga la respectiva condena al pago de "las obras adicionales o complementarias ordenadas en Acta de octubre 27 de 1977, teniendo en cuenta las que fueron ejecutadas y el reajuste de precios previsto en la cláusula séptima".
En desacuerdo con la Fiscalía, esta petición será despachada favorablemente, por las siguientes razones:
a) Al folio 10 del Anexo No. 1 aparece el "acta de obras complementarias", suscrita el día 27 de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977) por el contratista, el interventor de la obra, el auditor y el Jefe de la División Administrativa, en cuyo encabezamiento se lee:
"En Bogotá a los veintisiete (27) días del mes de octubre de mil novecientos setenta y siete se reunieron los señores: Alejandro Maestre P., Auditor de la Contraloría ante esta entidad y el arquitecto Carlos Reyes Reyes como contratista con el fin de adicionar el contrato principal de acuerdo a lo estipulado en la cláusula décima octava, las cantidades de obra que a continuación se detallan".
El valor de esas obras se fijó en la suma de $785.709.93;
b) A folios 107 del Anexo No. 1 obra la carta que el 30 de enero de 1978 dirigió el doctor Caros Reyes Reyes, al arquitecto Alejandro Maestre, Interventor de Cajanal, en la cual le informa ".. que los trabajos pactados en el acta de obras complementarias de octubre 27 de 1977, me veo en la imperios necesidad de no continuarlos hasta tanto no sea legalizada totalmente el acta mencionada" (Subrayado de la Sala).
c) A folio 108 del Anexo No. 1 obra la carta que el doctor Carlos Reyes Reyes, envió el 3 de marzo de 1978 al doctor Ernesto Arango Palacio, Director Caja Nacional de Previsión Social, en la cual se lee:
"Adjunto a la presente remito a usted para su información una resumen detallado del contrato de la referencia, basado en el contrato inicial y el acta de obras adicionales de octubre 27 de 1977, en el cual se discriminan las cantidades de obra y valores; tanto de obra ejecutada o en simple ejecución, las mayores y menores cantidades de obra y la supreción (sic) de otras con el fin de que se sirva ordenar a quien corresponda la elaboración del respectivo OTROSI, ya que sin este requisito la auditoría no da trámite a ninguna cuenta.
A la vez solicito nuevamente a usted prórroga del plazo solicitado en oridio de enero 23 de 1978; requisito sin el cual no puedo ampliar pólizas ante la Compañía de Seguros";
d) A folio 32 del cuaderno No. 4 aparece el acta en la cual se recoge el testimonio del doctor Alejandro Maestre Palmera, quien en su calidad de Interventor de CAJANAL firmó el "acta de obras complementarias" de 27 de octubre de 1977 y sobre el tema objeto de controversia testimonia:
"Posteriormente hubo nuevo cambio de Director General nombrando el Gobierno Nacional al doctor Ernesto Arango Palacio quien inicialmente solicitó se paralizaran las obras a fin de legalizar unas obras adicionales y complementarias autorizadas por el suscrito como interventor de la Caja Nacional de Previsión Social.. En todo contrato de obras públicas conforme a lo estipulado en el Decreto 150 de 1976 deben estipularse las atribuciones del interventor como quiera que en el mencionado contrato no se establecieron mis funciones me permití trasladarme al Decreto No. 609 de 1979 que son los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, entidad que es cuerpo consultivo del Gobierno y en donde se detallan minuciosamente las funciones de la interventoría de la obra. Es así como basado en ello levanté un acta de obras adicionales y complementarias firmadas por el Jefe de la División Administrativa con el visto bueno de la Auditoría Fiscal y como es obvio firmada por mí. Esta acta lo autorizaba el contrato suscrito entre las partes si mal no recuerdo en su cláusula décima octava debían ser firmadas también por el director de la Caja, a fin de laborar (sic) el respectivo contrato adicional o de obras complementarias. Como es obvio, mi oficina a mi cargo, no elaboraba contratos, sino levantaban mediciones del caso, las asentaba en las actas y la remitía a la Dirección General para que ella las enviara a la Oficina Jurídica para elaborar el contrato pero tengo conocimiento que el doctor Ernesto Arango Director General de la Caja Nacional, se negó rotundamente a firmar y ordenar el respectivo contrato de obras adicionales y/o complementarias, me da la impresión de que él se dedicó a perseguir al doctor Carlos Reyes Reyes por ser hermano del Ministro de Gobierno saliente, doctor Cornelio Reyes, inclusive hago esta afirmación por un comentario que le oí al doctor Arango, diciéndole a otra persona no recuerdo a quién, en donde dijo que las obras se continuaran por sobre el cadáver de él.. El contrato inicial que fue de un valor inicial de $1.992.304.oo se realizó aproximadamente un 80% y las obras adicionales que aparecen en el folio 95 y obras complementarias en el mismo folio, se realizaron en su totalidad por esos valores, no tengo conocimiento si la Caja Nacional se los adeuda al contratista o se los canceló.. Yo no le imputaría a culpabilidad de la Caja porque en ese caso me estaría imputando a mí mismo como interventor de la Caja. Se le imputaría al doctor Ernesto Arango Palacios como Gerente y representante legal y ordenador de la Caja Nacional, quien se negó a reconocer las obras adicionales y complementarias, quiero decir la relación de obras adicionales y complementarias que se hizo en el acta para hacer el contrato debido a que el señor Arango Palacios no quiso elaborar o mandar a elaborar el contrato adicional o complementario (Subrayado de la Sala).
Para concluir su declaración el deponente expresa que todas las obras fueron recibidas por él a su entera satisfacción. Estas son sus palabras:
"..fueron recibidas a entera satisfacción y fueron recibidas por el suscrito como interventor de la Caja Nacional de Previsión, todas las obras tanto las adicionales, complementarias y las contratadas en el contrato inicial. Quiero hacer claridad que las obras adicionales y complementarias fueron asentadas en las respectivas actas antes de llevarse a cabo, pero el doctor Arango Palacios no las objetó en un principio, posteriormente no se por qué las objetaría y se negó a enviar la respectiva acta a la Oficina Jurídica para elaborar el respectivo contrato" (Subrayado de la Sala).
En el folio 39 del cuaderno No. 4 aparece el texto de la declaración rendida por el señor Tobías Murgas Cotes, quien desde el 22 de febrero de 1977 se desempeñó como Auditor de la Contraloría General de la República ante la Caja Nacional de Previsión Social, quien manifiesta que en tal carácter observó.. el desarrollo y ejecución del mismo contrato incluida mi participación en el recibo de unas obras complementarias que se efectuaron el 27 de octubre de 1977" (Subrayado de la Sala). De esta declaración, se destacan los siguientes apartes:
"Preguntado. Sírvase decirnos doctor Murgas ¨a qué se debió que la Caja Nacional de Previsión no diera cumplimiento al contrato celebrado con el doctor Reyes y al cual usted antes hizo mención? Contestó. En mi parecer creo que fue simple y llanamente una obstinación del director de entonces por enfrentamientos con su empleado Jefe del Departamento de Arquitectura y para el caso interventor de la obra porque es usual en los contratos de obras públicas y para estas entidades pactar la adicionalidad cuando quiera que se hagan necesarias obras complementarias como allí ocurrió y había venido ocurriendo en otro contrato. Argumentación que debe constar en las actas de la Junta Directiva de la institución así como la apreciación de la propia Procuraduría y de la Contraloría de la República insinuando que era a la propia administración a quien competía resolver las peticiones del contratista por las obras complementarias en la ejecución del contrato. Repito ellas fueron autorizadas por el Jefe del Departamento de Arquitectura en ejercicio de su función de interventor a nombre de la entidad contratante.. en mi carácter de Auditor concurrí con el interventor de la entidad y Jefe del Departamento Arquitectónico y el contratista a recibir las obras ejecutadas por el doctor Carlos Reyes Reyes y para lo cual se levantó el acta que tiene por título acta de obras complementarias en donde se hace relación pormenorizada de ellas.. En desarrollo del contrato inicial se prestaron todas las ganancias exigidas por el Decreto No. 150 de 1976, y caso de las obras complementarias o adicionales éstas deben exigirse al efectuarse el pago y como quiera que éste no se había efectuado no era exigible que se aportaran hasta ese momento a la Auditoría///" (Subrayado de la Sala).
En la demanda se puede observar claramente que el actor se duele de que la administración no haya procedido a preparar el contrato adicional ni el otrosi de la ley. Ello explica que en la misma se encuentran párrafos del siguiente alcance y contenido:
"No obstante que mi mandante reclamó a la Caja Nacional de Previsión Social la legalización de las obras adicionales que le había sido ordenadas en desarrollo de la cláusula décimo octava del contrato original, o el otrosí previsto en la ley, la entidad demandada no cumplió con la obligación que tenía de legalizar la construcción de las obras adicionales" (fl. 59, C.No. 1).
"La no celebración del contrato adicional es responsabilidad exclusiva de la entidad demandada. Son las agencias del Estado las que redactan y elaboran la totalidad de los contratos que celebran y el texto de estos contratos debe estar ceñido a los correspondientes pliegos de la licitación. Casi podíamos afirmar que para el contratista estos documentos constituyen verdaderos contratos de adhesión. No era a mi mandante a quien correspondía elaborar el contrato adicional, si hubo lugar a él, sino a la Caja Nacional de Previsión Social y la responsabilidad de hacerlo no puede la entidad demandada desplazarla alegremente a Reyes Reyes.. Otra cosa es que la Caja Nacional de Previsión, por razones imputables de manera exclusiva a ella misma, ni hubiera celebrado el contrato adicional, ni hubiera introducido al contrato original el otrosi previsto en la ley. La de que el contratista, mi mandante, no hubiera entregado las obras en el plazo estipulado constante en que la Caja Nacional de Previsión lo colocó en imposibilidad física de cumplir y en que esta entidad no cumplió con la elaboración y legalización del otrosí o del contrato adicional sobre obras complementarias. No puede entonces la entidad demandada deducir de lo anterior responsabilidad a mi representado. Tal responsabilidad compete exclusivamente a la Caja Nacional de Previsión Social.."
Si tales garantías no fueron prorrogadas por el contratista, la responsabilidad de ello compete a la Caja Nacional por no haber elaborado ésta ni legalizado el contrato adicional o el otrosi relacionado con obras complementarias, que obviamente implicaban la prórroga del plazo para la ejecución de las obras. Si tales obras adicionales no estaban legalizadas ni tampoco el plazo complementario, ¨cómo podía el contratista prorrogar las garantías que había prestado para la legalización del contrato original? La Caja colocó entonces en imposibilidad física al contratista de prorrogar y adicional las garantías porque no había piso contractual para ello. A la Caja corresponde entonces esta responsabilidad y no mi representado.." (Subrayado de la Sala).
e) Como se puede apreciar, de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas el proceso se llega fácilmente a la conclusión de que el contratista ejecutó obras complementarias por un monto de %672.692.93, como se desprende el experticio que obra al folio 148 del cuaderno No. 2. Esto significa que no ejecutó todas las obras que se recogen en el acta de obras complementarias, suscrita el 27 de octubre de 1977 y que aparece al folio 10 del cuaderno No. 1 por un monto de $785.709.93. Este trabajo debe ser reconocido y pagado por la entidad demandada pues encuentra su apoyo fáctico en el contrato suscrito el 12 de enero de 1977. Una correcta interpretación de este acto jurídico nos indica que el parágrafo primero de la cláusula primera se pactó que "las cantidades de obras consignadas en esta cláusula son aproximadas y podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato, sin que ello de lugar a modificaciones de los precios unitarios" y en la cláusula décima octava del mismo se consagró como obligación o deber jurídico del contratista la de llevarlas a cabo. La construcción de vigas, bancas de contrato y madera, placas de concreto, enchapes en acero inoxidable, etc., obras que se listan en el acta de obras complementarias, están tan estrechamente vinculadas al objeto del contrato original, que no hay margen para hablar, respecto de ellas, de la necesidad de elaborar un contrato adicional. En este particular es bueno recordar que por mandato del artículo 45 del Decreto 150 de 1976, ley del contrato en este caso,. sólo circunstancias especiales, que lleven a modificar el plazo o valor convenido, pueden dar lugar a la celebración de ellos. En el presente caso en ninguna de estas circunstancias se da. Todo lo que tenía que ver con la prórroga del plazo se hizo conforme a la ley y ya quedó precisado que éste término el 23 de febrero de 1978. En la redacción de los contratos se debe poner especial cuidado para no dar lugar a confusiones, pues en el caso en comento se negó el pago de la obra construida demandando la celebración de un contrato adicional cuyos presupuestos legales no se dan, y olvidando que en el acto jurídico suscrito el 12 de enero de 1977 se acordó y definió el asunto simplemente con la filosofía de que el objeto puede ser determinado o determinable.
De la prueba aportada al proceso se concluye fácilmente que el Director de la Caja Nacional de Previsión, doctor Ernesto Arango, manejó el contrato con pasiones y sentimientos que nunca debieran tener lugar en la vida de los hombres, y mucho menos en funcionarios encargado de administrar los bienes de la comunidad. Para la Sala los testimonios del doctor Alejandro Maestre Palmera, interventor de CAJANAL y del señor Tobías Murgas Cotes Auditor de la Contraloría ante la misma entidad son bien explicativos de esa conducta censurable y negligente del Director de la Caja al dar lugar, con su comportamiento al hecho de la administración, violatoria del derecho del demandante.
En este asunto está debidamente acreditado que el contratista estaba obligado por la cláusula décima octava del contrato, a realizar las obras complementarias que a juicio de la Caja fuera necesario ejecutar, a los precios unitarios del contrato inicial; que con la intervención del interventor de CAJANAL, el Auditor de la Contraloría, el jefe de la División Administrativa de la entidad demandada y del contratista, se suscribió el 27 de octubre de 1977 el "acta de obras complementarias", y que éstas fueron recibidas, "..a entera satisfacción.." por el interventor de la Caja y éste así lo confiesa en su declaración visible al folio 32 del cuaderno No. 4.
Para la Sala es censurable desde todo punto de vista la conducta de la administración que a través del respectivo acto jurídico logra crear obligaciones para el contratista; lo lleva luego a suscribir el acta de las cantidades de obra complementaria, con las firmas de altos funcionarios, le recibe luego la obra complementaria, pero finalmente se niega a pagarla. El Estado, a través de sus administradores, está obligado a dar ejemplo en todos los órdenes de la vida ciudadana. Sólo así podrá conservar la autoridad moral y jurídica de que está investido para aplicar sanciones a los particulares cuando éstos desconocen, sin causa, motivo o razón, sus deberes jurídicos.
El deber de no perjudicar a otro es también del Estado y su estricta observancia es indispensable para el buen orden y desarrollo de la vida social. Ello explica que el ente moral tampoco pude enriquecerse sin causa, ni abusar de su derecho, ni acentuar el tinte de su omnipotencia para colocarse en el plan de apabullar a sus semejantes. El Director General de la Caja Nacional de Previsión, en el caso en comento, rebasó los límites impuestos por el derecho moral de mandar y con ello dió lugar al hecho de la administración, fuente del perjuicio.
Como el alto funcionario, con su conducta negligente le causó un daño a la administración, ésta tiene expedita la vía para repetir el monto del pago por perjuicios contra él, con la filosofía jurídica que se desprende del artículo 198 del Decreto 150 de 1976.
Todas las razones anteriores explican la condena que se hará en abstracto en la parte resolutiva de la presente providencia, para que su liquidación se haga siguiendo lo preceptuado en los artículos 307 y siguientes al Código de procedimiento Civil, pues en la demanda se solicita el reajuste correspondiente por "desvalorización monetaria", y para hacerlo no obran en el proceso los índices de precios al consumidor. Con tal fin se deberán seguir las pautas que más adelante se en listan.
VIII- Demanda para que se ordene el pago de perjuicios morales y materiales causados al contratista demandante por los actos anulados y por el incumplimiento del contrato por parte de la Caja Nacional de Previsión Social.
En el punto sexto del "petitum" se solicita que se condene a la "entidad demandada al pago de los perjuicios morales y materiales causados al contratista demandante por los actos anulados (Resoluciones 00107 de octubre 17 de 1979 y 00166 de enero 18 de 1980) y a los causados con el incumplimiento del contrato por parte de la Caja Nacional de Previsión".
En este particular la Sala observa que dentro del proceso está debidamente probado el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato por parte de la Caja Nacional de Previsión, enfoque que hace también la Fiscalía con seria motivación. Dentro de las pruebas practicadas para demostrarlo se destacan las siguientes:
a) La diligencia de Inspección Judicial practicada por el Juez Veintiocho Civil del Circuito con citación y audiencia del cuaderno No. 1, en la que el citado funcionario verificó, entre otros, los siguientes hechos: "..se pudo constatar que su estructura general se conservó y la obra nueva contratada se halla casi terminada faltando algunos acabados como son pulimento de pisos, montada de aparatos sanitarios, colocación de vidrios, y algunas puertas y remate en general de pintura. Se observó también que en el extremo norte del sector en cuestión y donde funcionan actualmente las oficinas de correspondencia, archivo y cafetería se encuentran ocupadas en su destino antes enunciado, habiendo sido contemplada esta área dentro de la obra contratada a remodelar, donde el señor Juez investigó y se le manifestó que aquí estaban funcionando porque no había a dónde pasarlas y se necesitaba de bastante espacio para su funcionamiento. El área de las escaleras es bastante espacio para su funcionamiento. El área de las escaleras con acceso al segundo piso se halla inconclusa y según manifestaciones del señor arquitecto interesado no se pudo concluir porque allí funcionan inicialmente oficinas jurídicas y hoy se constató que allí funcionan las oficinas de Jefatura de Personal y control administrativo.. A petición del señor apoderado de la parte interesada, el suscrito Juez investigó a los ocupantes de las oficinas de Control Administrativo, División Personal y servicio de cafetería, sector de correspondencia y archivo y se pudo constatar que para la época en que se suspendió la obra en cuestión, a la fecha, y anterior, han permanecido siempre ocupadas por éstas y otras dependencias de CAJANAL, las dichas oficinas (Subrayado de la Sala).
b) Bajo el rubro "conclusiones", los peritos designados para verificar hechos que interesa al proceso dijeron:
"El contrato de fecha enero 12 de 1977 celebrado entre la Caja Nacional de Previsión Social en Bogotá y Carlos Reyes Reyes, que tuvimos a la vista, no se ejecutó en su totalidad y en el plazo previsto, por la ocupación parcial de algunas de las áreas a remodelar, pactadas, utilizadas por la entidad como se comprobó en la diligencia y la información de quienes la han ocupado hasta ese momento" (fl.54, C.N. No.1) (Subrayado de la Sala);
c) El doctor Alejandro Rafael Maestre Palmera, quien fue interventor de la obra, al rendir su declaración visible a folio 31 y siguientes del cuaderno No. 4 dice:
"..se programó la obra y se inició la misma sin que se hubiere destinado espacio para las dependencias que iban a salir de ese mismo espacio.. como lo dije anteriormente se programó la constitución pero no se programó el traslado de las oficinas que ocupaban el espacio para fisioterapia y en diversas oportunidades se realizaron múltiples reuniones para darle una solución pronta y la única solución que se le encontró fue construir un nuevo espacio para el departamento de computadores y la compra de un edificio en la calle 14 con carrera 8a.. La Caja se negó a entregarle al contratista la parte norte del edificio donde se estaba llevando a cabo la construcción y si mal no recuerdo funcionaban en ese sector, las oficinas de prestaciones económicas.. El 20% que faltaba de la obra, o sea la parte norte del edificio, como lo dije en una anterior respuesta, el mismo Director se negó a desocuparla y mal podría el contratista hacer una obra estando ocupada y menos el interventor autorizar lo mismo.." (Subraya la Sala).
Finalmente el mismo declarante, al ser preguntado respecto de si la Caja Nacional de Previsión había recibido las obras realizadas por el contratista lo mismo que las adicionales, precisó:
"Claro que sí fueron recibidas a entera satisfacción y fueron recibidas por el suscrito como interventor de la Caja Nacional de Previsión, todas la obras tanto las adicionales, complementarias y las contratadas en el contrato inicial. Quiero hacer claridad que las obras adicionales y complementarias fueron asentadas en las respectivas actas antes de llevarse a cabo, pero el doctor Arango Palacios no las objetó en un principio, posteriormente no sé por qué las objetaría y se negó a enviar la respectiva acta de la Oficina Jurídica para elaborar el respectivo contrato..",
d) A folios 39 y siguientes del cuaderno No. 4 aparece el texto de la declaración rendida por el señor Tobías Murgas Cotes, Auditor de la Contraloría ante la Caja Nacional de Previsión, quien dijo:
"Preguntando. Sírvase decirnos doctor Murgas ¨a qué se debió que la Caja Nacional de Previsión no diera cumplimiento al contrato celebrado con el doctor Reyes y al cual usted antes hizo mención? Contestó. en mi parecer creo que fue simple y llanamente una obstinación del Director de entonces por enfrentamientos con su empleado el Jefe del Departamento de Arquitectura y para el caso interventor de la obra.. en mi carácter de Auditor concurrí con el interventor de la entidad y Jefe del Departamento Arquitectónico y el contratista a recibir las obras ejecutadas por el doctor Carlos Reyes Reyes y para lo cual se levantó el acta que tiene por título acta de obras complementarias en donde se hace relación pormenorizada de ellas".
e) A folio 107 de Anexo No. 1, aparece la carta que el 30 de enero de 1978 envió el doctor Carlos Reyes Reyes al arquitecto Alejandro Maestre, interventor de CAJANAL, en la cual le ruega su intervención para definir 'la desocupación de las oficinas en el primer piso, nuevo acceso a la zona de administración, el cual incide -agrega- en la desocupación de una de las dependencias de la Oficina Jurídica. Este pedimento lo había formulado día antes, al doctor Ernesto Arango Palacio, Director de CAJANAL. En la carta que el doctor Reyes Reyes le dirigió a éste el día veintitres (23) de enero de 1978, se lee:
"En respuesta a su oficio del 17 de los corrientes, m permito poner a conocimiento de usted las causas del atraso de la construcción de la referencia, las cuales discrimino a continuación:
1. Ocupación actual de las oficinas y acceso a la zona administrativa de la entidad, en el área de demolición y construcción.
Está así probado que el incumplimiento por parte de la Caja Nacional de Previsión se registró porque en el momento oportuno no desocupó las áreas en la cuales el contratista necesitaba trabajar. En este particular es muy explicativo el testimonio del doctor Alejandro Rafael Maestre, interventor de la obra, cuando dice: ".. el mismo director se negó a desocuparla y mal podría el contratista hacer una obra estando ocupada y menos el interventor autorizar lo mismo". (fl.31. C.No. 4).
Incumplió, igualmente, sus deberes jurídicos la parte demandada al no pagar en el momento oportuno el valor de la obra ejecutada por el contratista en desarrollo del contrato suscrito el día 12 de enero de 1977, cuyo precio, según el experticio que obra al folio 144 del Anexo No. 2 monta un millón novecientos noventa y dos mil trescientos cuatro (1.992.304.oo). Por este camino se causó un daño material que necesariamente se ha traducido en la disminución o pérdida que ha experimentado el patrimonio del demandante. Igual predicamento cabe hacer respecto del reajuste que ha debido hacerse de esa suma, en la forma estipulada en el contrato, y que según los peritos llega a cuatro millones doscientos cuarenta mil ochenta y dos pesos con cuarenta centavos ($4.240.082.40), en octubre de 1980, fecha en que ellos hicieron la cuantificación correspondiente. Por ello la Sala dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia el pago de tales sumas, el correspondiente reajuste por "desvalorización monetaria" y el pago del interés puro o técnico del 6% anual sobre el capital histórico, esto es, sin tener en cuenta el reajuste pactado en el contrato.
Toda indemnización debe ser íntegra y completa, ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada. Así el fallo de 20 de marzo de 1980, expediente 1379. Consejo ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo dijo:
"Toda indemnización debe se íntegra y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente de intereses, sino también la pérdida de valor adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza en la indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación.
"Los rubros de devaluación e intereses puros no se excluyen entre sí, puesto que tienen causas diferentes: Los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal el uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria según Zannoni, se dirije a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esta clase de intereses".
Estima la Sala que el extremo de la devaluación deberá reconocerse, porque el concepto "indemnización", que busca o pretende volver las cosas al estado anterior, ordinariamente por equivalencia, lo implica. No es justo que las obligaciones dinerarias sigan sometidas hoy para efectos de solución al sistema nominalista, máxime cuando la inflación golpea desde hace varios años en forma alarmante a la economía colombiana y cuando los organismos estatales mismos aceptan índices de devaluación del 18% y aun mayores.
La revaluación de obligaciones dinerarias o indexación no es nueva en nuestro continente. La jurisprudencia de los países australes (Chile, Argentina y Uruguay, entre éstos) desde hace cerca de dos lustros la contempla y la acepta cada vez con mayor amplitud, movida entre otras razones no sólo por la equidad sino por los serios fenómenos inflacionarios que padecen.
El hecho de la inflación es notorio en Colombia, con tendencia a su agravación, como lo es, en forma aproximada, el índice acumulado desde 1969. Baste leer los informes periódicos del Dane y del Banco de la República a ese respecto.
Dadas las fechas en que el INCORA debió pagar las distintas sumas, el reconocimiento de intereses es perfectamente viable. Pero aquí debe hacerse una precisión, porque si al crédito reajustado en función de la depreciación sufrida durante el lapso transcurrido entre la fecha de acontecimiento del hecho perjudicial y el pago, se le suma el interés corriente bancario que incluye el plus destinado a recomponer el capital, se originaría como dice el autor argentino atrás citado, un enriquecimiento sin causa.
De allí que para este autor, en tesis que comparte la Sala, "si se realizan reajustes del crédito como el explicado, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene, como se dijo, otra función.
En este orden de ideas puede decirse con Castello, citado por Zannoni, en su obra "revaluación de obligaciones dinerarias" (Astrea 1977) que "la actuación monetaria rescata el valor perdido por el capital, mientras que los intereses están llamados a indemnizar al acreedor por la privación del uso del capital durante todo el tiempo de la mora".
En otros términos, la actualización monetaria hace referencia al daño emergentes y los intereses del lucro cesante, en la idea anterior.
Aunque no existe en Colombia norma que defina que se entiende por interés puro o técnico. Su tasa puede medirse en la legal señalada en el artículo 1617 del Código Civil esta tasa del 6% anual se estima despojada de toda corrección inflacionaria y corresponde a una época de estabilidad monetaria.
Ningún otro perjuicio se demostró dentro del proceso ora por daño emergente otra por lucro cesante. No puede olvidarse que el contrato inicial tenía un monto de $1.992.304.oo y fue ejecutado prácticamente en su totalidad, pues los peritos fijaron en $1.973.942.32 el precio de la obra realizada correspondiente al contrato inicial. Un margen de diferencia tan estrecho entre un rubro y el otro, pues sólo llega a $18.361.680.oo, no da margen para ninguna consideración de fondo orientada a concretar el pago de ninguna suma por concepto de lucro cesante. Al proceder así la Sala hace uso de la amplia facultad que tiene sobre la materia y que es destacada por tratadistas como Alvaro Pérez Vives, cuando enseña:
"El Juez tiene el más amplio poder de apreciación para estimar el quántum del perjuicio material. Aunque en el curso del litigio se haya producido la prueba pericial, no por ello queda el juzgador obligado a aceptar lo resuelto por los expertos en su dictamen.." (Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, Primera Parte, pág. 290).
Finalmente, no encuentra la Sala piso sólido para ordenar el pago de daños morales pues éstos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, situación que no se da en el caso en comento. El profesor Renato Scognamiglio al precisar el alcance de los daños morales enseña.:
"Se hace indispensable plantear el asunto en términos más precisos y exhaustivos, lo que para nosotros significa reducirlo al tema de si el incumplimiento de la obligación - que provoca la hipótesis de la responsabilidad contractual- puede acarrear un daño moral en el sentido propio de la expresión. La respuesta parece que debe ser definitivamente negativa, pues así como el incumplimiento de la obligación no puede constituir en sí y por sí un daño moral, tampoco podrán serlo sus consecuencias, en cuanto se trate de las repercusiones de orden subjetivo o síquico de la inejecución de la prestación. El motivo consiste en que los daños morales en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino, sino que, como ya se estableció de atrás, daños morales son sólo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en sentido propio, en las cuales el daño moral, aun entendido en forma amplia y equívoca, nunca podría surgir con la relevancia jurídica, porque los intereses morales, evetualmente tenido en cuenta por los sujetos particulares, no son tutelados por el derecho de modo específico.." (Perjuicios morales. Jaime Augusto López M. Ediciones Lex Ltda., 1983, pág. 97).
IX- Bases para liquidar las respectivas condenas.
Al folio 144 y siguientes del anexo No.1 aparece el experticio rendido por los peritos respecto del valor de la obra ejecutada del contrato inicial y de la obra complementaria realizada. Allí se fijó el monto del respectivo reajuste correspondiente a una y otra, siguiendo para ello la fórmula fijada en el contrato, esto es,
P = Po I
Io
Allí se detalla muy bien el precio unitario, la cantidad ejecutada y el valor total. Esta prueba la aprecia la Sala dada la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la idoneidad profesional de los peritos cada uno de los cuales tiene su matrícula profesional. El doctor Arturo Giraldo Botero No. No. 731 y el doctor Santiago Velasco Vera la No. 27. Por lo demás, el experticio no fue objeto de objeción alguna por las partes dentro del término del traslado ni ellas formularon tampoco petición alguna orientada a que se complementara o aclarara. Las condenas deberán liquidarse siguiendo el procedimiento indicado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de las siguientes pautas:
Primera: Se toma como precio de la obra ejecutada< correspondiente al contrato inicial celebrado el día 12 de enero de 1977, la suma de un millón novecientos setenta y tres mil novecientos cuarenta y dos pesos con treinta y dos centavos ($1.973.942.32), fijada por tal concepto en el experticio rendido el día 12 de diciembre de 1980 (fls. 144 y ss. del Anexo No. 1.).
Segunda: Se tomará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil ochenta y dos pesos con cuarenta centavos ($4.240.082.40), como el monto del reajuste de la obra ejecutada en desarrollo del contrato inicial suscrito el 12 de enero de 1977, en octubre de 1980, fecha en que los peritos hicieron la cuantificación correspondiente por tal concepto (fls. 144 y ss. del Anexo No. 1).
Tercera. Se tomará como precio de la obra adicional y complementaria, la suma de seiscientos setenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos con treinta y tres centavos ($6.672.692.33), que es la fijada por los peritos en el experticio que obra al folio 144 y siguientes del Anexo No. 1, rendido el día 12 de diciembre de 1980.
Cuarta. Se tomará la suma de un millón sesenta mil trescientos ochenta y dos pesos con sesenta y nueve centavos ($1.060.382.69) como el monto del reajuste correspondiente a la obra adicional o complementaria, en octubre de 1980, fecha tomada en consideración por los peritos por los peritos para tal fin.
Quinta. Del monto de siete millones novecientos cuarenta y siete mil noventa y nueve pesos con setenta y cuatro centavos ($7.947.099.74) que suman los cuatro puntos anteriores, se descontarán las sumas de dinero que los peritos indican bajo los siguientes rubros:
"Pagos efectuados del contrato
"Anticipo $ 796.921.60
"Acta de recibo parcial $ 473.367.oo
$1.270.288.60
Saldo a favor contratista $6.676.811.14
$7.947.099.74
Sexta. A partir del primero de noviembre de 1980 y hasta la fecha de la presente providencia, se hará el ajuste de la suma de seis millones seiscientos setenta y seis mil ochocientos once pesos con catorce centavos ($6.676.811.14), tomando como base el índice de precios al consumidor con la certificación que sobre el particular se aporte dentro del incidente.
Séptima: A partir del momento en que fueron terminadas las obras realizadas por el contratista en desarrollo del contrato suscrito el 12 de enero de 1977 y las adicionales y complementarias y hasta la fecha de la liquidación de la condena la Caja Nacional de Previsión Social reconocerá un interés puro o técnico del 6% anual sobre las siguientes sumas de dinero:
a) La cantidad de un millón novecientos setenta y tres mil novecientos cuarenta y dos con treinta y dos centavos ($1.973.942.32), valor de las obras ejecutadas en virtud del contrato inicial;
b) La cantidad de seiscientos setenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos con treinta y tres centavos ($672.692.33). precio de las obras adicionales o complementarias.
Con fundamento en las consideraciones anteriores el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
Falla:
Primero: Son nulas las Resoluciones 00107 de 17 de octubre de 1979 y 00166 de
18 de enero de 1980, dictadas por el Director General de la Caja Nacional de Previsión relativas al contrato administrativo celebrado por ésta con el doctor Carlos Reyes Reyes, el día 12 de enero de 1977, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
Segundo. Condénase a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar al arquitecto Carlos Reyes Reyes, la suma de seis millones seiscientos setenta y seis mil ochocientos once pesos con catorce centavos ($6.678.811.14) precio de la obra ejecutada en desarrollo del contrato suscrito el día 12 de enero de 1977 y de la obra adicional y complementaria realizada y del respectivo reajuste. Sobre la suma anterior se hará el ajuste por "desvalorización monetaria", siguiendo el procedimiento fijado en los artículos 307 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y conforme a las pautas en la presente providencia.
Tercero. Condénase a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar, a partir del momento en que fueron terminadas las obras realizadas por el contratista, en desarrollo del contrato suscrito el 12 de enero de 1977 y las adicionales y complementarias hasta la fecha de la liquidación de la condena con un interés puro o técnico del 6% anual sobre las siguientes sumas de dinero:
a) La cantidad de un millón novecientos setenta y tres mil novecientos cuarenta y dos pesos con treinta y dos centavos (1.973.942.32), valor de las obras ejecutadas en virtud del contrato inicial;
b) La cantidad de seiscientos setenta y dos mil seiscientos noventa y dos pesos con treinta y tres centavos ($672.692.33), precio de las obras complementarias o adicionales.
El valor correspondiente a este rubro se liquidará dentro del incidente.
Cuarto. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Quinto. Deniégase las demás súplicas de la demanda.
COPIESE Y NOTIFIQUESE.
JORGE VALENCIA ARANGO,
Presidente de Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Julio CESAR URIBE ACOSTA,
EDUARDO SUESCUN MONROY,
FELIX ARTURO MORA VILLATE,
Secretario
