CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
REFERENCIA : Expediente 2509.
FECHA : Bogotá, D.E., febrero dieciséis (16) de
mil novecientos ochenta y cuatro (1984).
CONSEJERO PONENTE : José Alejandro Bonivento Fernández.
ACTOR : Cadavid y Herrera Limitada.
Cumplido el trámite correspondiente se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y por el Gobernador de Antioquia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 15 de mayo de 1978.
En demanda presentada el 12 de agosto de 1975 la Sociedad CADAVID & HERRERA LTDA., por medio de apoderado especial solicitó, previo el trámite de proceso ordinario, que se condene al Departamento de Antioquia, a pagar los perjuicios que a la firma mencionada le ha causado el Departamento por la violación injusta de¡ contrato celebrado para la construcción de la carretera Camilocé Guaimaral.
Los hechos se pueden resumir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Antioquia, así:
"A) El 27 de noviembre de 1973 la Sociedad presentó ente la Secretaría de Obras Públicas Departamentales y dentro de una licitación pública, una propuesta para la construcción de la carretera "Camilocé - Guaimaral "en el sector comprendido entre las abscisas K8 - 000K6 - 000, acompañando los documentos requeridos como prerrequisitos para la validez de la propuesta, indicando el plazo para ejecución y asignándole a ella un valor de $ 2'336.144.52.
"B) Tramitada la licitación distinguida con el No. 50 del año 1973, se adjudicó el contrato a la Sociedad CADAVID & HERRERA LTDA., situación comunicada mediante notificación distinguida con el No. 10907 de diciembre 26 de 1973, y que sirvió para complementar todos los documentos propios a la firma del convenio el cual se realizó el 11 de junio de 1974 entre el doctor Ignacio Betancur Campuzano, en su calidad de Gobernador del Departamento de Antioquia y los representantes de la compañía, contrato éste que posteriormente fue refrendado por la Contraloría General del Departamento quien certificó además, la existencia del presupuesto suficiente para atender lo estipulado y aprobado en su última etapa por el Tribunal Administrativo el 6 de junio del mismo año.
"C) Con fundamento en la suscripción del contrato, la firma demandante gestionó con la Cía. de Seguros Colombia S.A., la póliza de cumplimiento CU 68172 por medio de la cual se garantizaba la ejecución de todas las obras necesarias para la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral, entre las abscisas ya enseñadas, amén de la buena inversión del anticipo pactado contractualmente y la cláusula penal, póliza expedida el 26 de junio de 1974, que originó una prima y timbres por valor de $ 15.317.oo.
"D) En el deseo de iniciar dentro del menor tiempo posible la ejecución de las obras, la Sociedad CADAVID & HERRERA LTDA. elevó una serie de comunicaciones dirigidas a la Secretaría de Obras Públicas, ora a la Jefatura de la Sección de Interventoría, ora al Secretario respectivo en el afán de agilizar sin tropiezo alguno el carreteable. La actitud del Departamento, a través de sus voceros fue clara en el sentido de no autorizar el respectivo anticipo pactado, bajo la apreciación de que la firma demandante había incumplido otro contrato con el Departamento y en la carretera San José Caracolí, condicionando de todas maneras, resolver previamente esta situación.
"E) Lo anterior implicó que la obligación contractual no hubiere sido cumplida por el Departamento de Antioquia, habiéndose violado el convenio y originando con ello perjuicios a la Cía. que fueron estipulados en $ 36.794.30 como daño emergente, $ 350.417.17 como lucro cesante y $ 250.000.oo como perjuicios morales, sumas éstas que se tratan de hacer efectivas a través de la controversia contenciosa, máxime cuando la vía gubernativa fue agotada sin resultados positivos".
Corno disposiciones violadas se invocaron los artículos 1601 y 1603 del Código Civil, con fundamento en las siguientes razones:
"En la moderna teoría del negocio jurídico se tiene como principio fundamental el de la relatividad de los efectos, que se descompone en el sentido de que cada contrato es una ley para las partes (artículo 1601 del C.C.), y no pueden involucrarse en un contrato efectos o consecuencias de otro diferente, ni puede invocarse el incumplimiento de uno para abstenerse de cumplir el otro, puesto que el incumplimiento dispensador no puede predicarse sino en cada contrato, de tal manera que el incumplimiento o la mora de un contratante dispensa el incumplimiento o la mora del otro, como se intuye en el artículo 1609 del C.C.
"En consecuencia, la independencia de cada relación, confirmada por la autonomía de sus efectos, es decir, de las obligaciones recíprocas que crea cada uno de ellos, no puede lesionarse con actos o condiciones que se encuentran fuera de su órbita escrita.
"Y es apenas lógico que sea as!, porque como cada contrato entraña un ser autónomo cuyas cláusulas se interpretan por si mismas en aquellos puntos que no sean claros o que exijan una hermenéutica funcional, en cada uno de ellos es preciso tener en cuenta los argumentos o razones que cada parte alega, porque bien puede decirse ligeramente que una parte incumplió, pero ocurrir que el incumplimiento esté dispensado porque la otra parte generó las causas del mismo no organizando la infraestructura que exigía aquella obligación en su desarrollo o cumplimiento.
"Si los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella, como dice el artículo 1603 de la obra citada, no aparece en parte alguna que la exigencia del ingeniero Braulio Botero, Jefe o Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, y la del mismo secretario, tengan razón o fundamento legal o contractual, pues en el contrato comentado no se condiciona su cumplimiento al desarrollo de otro contrato, ni la ley ha dicho en parte alguna que un contratista puede abstenerse impunemente de cumplir un contrato si la contraparte a su vez no le cumple otro u otros contratos que tenga de antemano celebrados con él, puesto que esto repugna a la ordenación contractual, a la ley y a la lógica".
Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió, con fecha 15 de mayo de 1978, fallo condenatorio de la siguiente manera:
"El contrato celebrado entre el Departamento de Antioquia, de una parte y la sociedad CADAVID & HERRERA LTDA., relativo a la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral, el 11 de junio de 1977, terminó por decisión unilateral e ilegal del Departamento de Antioquia.
"Consecuencialmente el Departamento de Antioquia deberá pagar a la Sociedad demandante CADAVID & HERRERA LTDA., las siguientes sumas de dinero: veintiún mil cuatrocientos setenta y siete Pesos con treinta centavos ($ 21.477.30) por concepto de daño emergente; trescientos cincuenta mil cuatrocientos diecisiete pesos con diez y siete centavos ($ 350.417.17) como lucro cesante.
"No se hacen las otras condenas solicitadas.
"La Administración dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos del artículo 121 del C.C.A.".
Contra la mencionada sentencia interpusieron el recurso de apelación el señor Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Antioquia y el señor Gobernador del mismo Departamento.
La Posición del Ministerio Público está muy definida dentro del proceso, en cuanto considera a que no se puede producir condena alguna contra el Departamento de Antioquia. El Fiscal Primero del Tribunal Administrativo de Antioquia Sostuvo que "la sociedad demandante no probó su obligación contractual de iniciar la ejecución de la obra dentro del término señalado en el contrato, y que esas cláusulas demuestran que la obligación de iniciar la ejecución de las obras por parte de la sociedad Contratista era pura y simple, no estaba condicionada a la entrega del anticipo".
Y en este planteamiento acompañó al Fiscal Primero del Tribunal Administrativo, la Fiscal Segunda de esta Corporación, cuando expuso: "De todas las pruebas que aparecen en el expediente es forzoso concluir que el Contrato en mención aún cuando fue debidamente celebrado, no llegó nunca a ponerse en ejecución. La Administración es cierto no entregó el anticipo en el plazo estipulado, y el contratista no realizó ninguna parte del objeto del contrato en el término que lo estipulaba el Contrato. Sin embargo, solicita el pago de perjuicios por el incumplimiento por parte del Departamento. Concretamente en el libelo de demanda pide: '..... Por daño emergente entiende la ley el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, que en el caso que nos ocupa se refiere a la inversión que fue necesaria hacer por concepto del contrato para la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral, y que se contraen en los siguientes:
a) Visitas a la obra $ 3.000.oo
b) Compra de pliego de cargo 1.000.oo
e) Labores de oficina en la preparación de la licitación 10.000.oo
d) Timbres y portes 63.oo
e) Publicación gaceta departamental 910.oo
f) Registró del Contrato Administración Hacienda Nacional 3.504.30
g) Póliza cumplimiento anticipo 15.317.oo
h) Diligencias legalización contrato 3.000.oo
'Por lucro cesante una suma equivalente al 15% del valor del contrato, así:
Valor del contrato $ 2'336.114.52
Utilidad estimada en 350.417.17
... El importe de los perjuicios morales, los cuales estimamos en la
suma de 250.000.oo'
"Es de anotar pues que todos los gastos pormenorizados y que se reclaman como daños por la falta de la administración no son precisamente consecuencia del incumplimiento de alguna de las cláusulas del contrato administrativo, sino que consisten en los gastos normales que todo aspirante a contratar con la administración tuvo que acarrear.
"Es decir, el solo hecho de someterse al trámite que exige la ley de la licitación pública conlleva obligatoriamente este tipo de inversiones. Todos los que concurrieron a la licitación se vieron abocados a hacer estos gastos. Diferente hubiera sido que el Contratista, dando cumplimiento a lo pactado, hubiera realizado parte de la obra, ahí sí se justificaba que demandara perjuicios al Departamento.
"Por otra parte se observa que la Resolución de caducidad dejó sin efecto alguno el contrato y mal puede hacérsele producir efectos como lo que señala el Tribunal de Antioquia".
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Fácil entender y ubicar las posiciones de las partes intervinientes en este proceso: el demandante alega el incumplimiento del Departamento de Antioquia, del contrato de obra celebrado el 11 de junio de 1974, en cuanto no hizo entrega del anticipo - parte del precio - dentro de los 10 días siguientes a la legalización del mismo, una vez presentada la cuenta respectiva y la prestación de la fianza por igual valor. Y la entidad demandada, por su parte, alega que el demandante tampoco cumplió con sus deberes contractuales, en particular, con la iniciación de las obras contratadas.
2. El demandante sostiene que el incumplimiento surge desde el momento mismo en que la entidad contratante no autorizó el pago del anticipo, que se patentizó con la nota que le dirigiera el 22 de agosto de 1974, el Director Técnico de la Secretaría de Obras Públicas, visible al folio 1 Cd. No. 1 del siguiente tenor:
"En respuesta a su oficio de fecha agosto 16, referente a la no entrega oportuna del anticipo para la construcción de la carretera "Camilocé - Guaimaral", me permito informarle a continuación:
"Esa firma ha suscrito desde el año pasado un contrato con el Departamento para la terminación de la carretera San José Caracolí, en el cual se ha demostrado la incapacidad de la firma para realizar las obras y el incumplimiento del respectivo contrato, lo cual se lo hemos manifestado en repetidas oportunidades tanto personalmente como por escrito, solicitándoles se atendiera al cumplimiento del contrato.
"Como una de nuestras obligaciones más importantes es velar por los intereses del Departamento, no hemos creído conveniente autorizar la entrega de este anticipo pues consideramos, dada la experiencia ya obtenida, que la ejecución de esta obra vaya a tener los mismos tropiezos, pues las circunstancias de esa firma no han cambiado.
"En consecuencia y como usted lo afirma en su oficio, nosotros seguiremos asumiendo todas las responsabilidades", ante esta situación, pues como ya lo anota es nuestra obligación, y no cambiará nuestra actitud mientras no estemos plenamente convencidos de la capacidad de esa firma para realizar la obra".
Entonces, para el demandante, el hecho de que el Departamento de Antioquia se negó a cubrir el anticipo, es constitutivo, del quebranto de su deber contractual, que juega un papel importante en el desarrollo del negocio jurídico. Por eso, cabe la pregunta: estaba supeditada contractualmente la obligación del pago del anticipo a la ejecución 'de las obras, o, por lo menos, a su inicio? Se debe en aras de encontrar una acertada respuesta, entrar a precisar el alcance de la nota transcrita alrededor de las cláusulas del contrato.
No obstante, la nota en mención, que aduce intereses superiores del Departamento, para no autorizar el anticipo, no goza de claros fundamentos para la negativa, particularmente, frente al contrato. Si bien es cierto, que ante el incumplimiento de otros deberes contractuales puede inducir al convencimiento de que esa conducta, al margen del contrato, lleva a situación idéntica de desatención, no puede menos que reflejar una apresurada afirmación, que, en un primer momento, se coloca, en el ámbito de lo subjetivo.
3. No es común, en nuestro ordenamiento contractual, vincular o relacionar negocios jurídicos o situaciones jurídicas con otras, para imprimirles efectos correlativos. Un contrato, por si solo, puede constituir una ley, pero como tal mantiene su propia fuerza, destaca sus efectos y determina su independencia negocial. El mundo de los contratos se desenvuelve de manera vertiginosa, pero las más de las veces se orienta sobre ciertas bases de separación, con reglas propias.
Todas las figuras que tienen su fuente, por ejemplo, en el derecho privado, derivadas de los contratos, crean su nexo con el propio negocio o con relaciones de créditos estrechamente amalgamados; así, por ejemplo, el derecho de retención, surge a la vida jurídica de la vinculación entre la cosa y el crédito derivado del bien. La excepción de contrato no cumplido, tiene su origen en el negocio mismo frente a los deberes de las partes. Y aún aquella que se localiza en la preceptiva del inciso in fine del artículo 1882 del Código Civil, en cuanto le concede al vendedor la facultad de no entregar la cosa vendida si ha menguado considerablemente la fortuna del comprador, de suerte que aquél, se halle en peligro de perder el precio, y que podía acercarse al caso en estudio, pero que tiene una reconocida diferencia: la situación que se origina del artículo 1882 surge de una insolvencia del comprador, como deudor del precio, que por carácter general, hace temer las consecuencias, que la misma ley trata de proteger, en cambio, la segunda, la que presenta y arguye la entidad demandada, es la que se deriva, en concreto, de otro contrato no cumplido.
4. No se puede aceptar, bajo el supuesto de velar por los intereses del Estado, que un contrato, que se convierte en una ley para las partes, pueda ser materia de desatención, por el hecho de no haberse cumplido otro distinto por el contratista.
Y es que para ello, el mismo contrato permite mecanismos de enmienda en situaciones como esta. Basta con observar la cláusula exorbitante de caducidad, que permite la terminación por la Administración, sin mediar para ello la voluntad del particular, y que el Departamento de Antioquia la aplicó, por razones distintas a las esgrimidas en el oficio citado. O, también, la aplicación de la cláusula pena¡, consagrada en la vigésima cuarta, a manera de sanción el contratista por incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Inclusive, hacer efectiva la garantía del anticipo, otorgada por la Compañía Aseguradora. Algo más: ciertos correlativos convencionales se aprecian en el contrato como el de la suspensión del plazo, mediante acta suscrita por el contratista y el interventor de las obras.
En síntesis, el Departamento de Antioquia, como contratante, sí tenía medios idóneos para lograr la efectividad de los derechos y, por consiguiente, la realización de los deberes del contratista. Y en este aspecto bien dijo el Tribunal:
"El primigenio comportamiento gubernamental que puede señalarse como radical en no haber dado cumplimiento a lo pactado, argumentando resultados de un convenio ajeno a la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral, tuvo su variante en la posición posterior asumida por el ente público que bien comprendió que se encontraba ante una marcada violación contractual, ya diagnosticada por sus funcionarios y fue así como volviendo al contrato suscrito el 11 de junio de 1974, por fin se acomodó a una de sus cláusulas, la señalada con el No. 22, y fue así como mediante resolución 71 de abril 27 de 1975, resolvió dar por terminado el contrato a partir del lo. De julio de 1975, con el razonamiento de que el Comité Departamental de Cafeteros, una entidad que también auspiciaba la obra, había rescindido igualmente un convenio para el plan vial en zonas cafeteras, que sin lugar a dudas patrocinaba la construcción de la adjudicada".
Como contratante, por tanto, el Departamento de Antioquia, con su actitud unilateral, adoptó una posición de no atender el compromiso inherente al pago de esta parte del precio, pero, asimismo, a ir más allá: rechazar los efectos del negocio jurídico. Si quien se vincula aun contrato rechaza la atención de un deber que es fundamental dentro del contenido sustancial, muestra algo más que un incumplimiento, crea la situación de no querer todo el negocio. Ahora bien, ante la administración demandar el cumplimiento del contrato no resultaba del todo conducente con los principios que inspiran esta modalidad de vinculación jurídica, puesto que el concepto del interés público, real o supuesto, ha de prevalecer frente al particular. Por eso es que, en derredor del incumplimiento del contrato por parte de alguna entidad de derecho público, que adquiera la calidad de contratante, el derecho alternativo de poder exigir o el cumplimiento o la resolución, debe concretarse a esto último, porque la administración no puede ser obligada a cumplir coercitivamente el contrato.
Sin embargo, esta prerrogativa, no puede llevar hasta el extremo que los entes públicos, se resistan a cumplir, sin que ello comporte responsabilidad de ningún grado. No. Son los perjuicios, que resultaron, los que obligarían a la administración contratante. Y cuando se pudiere intentar la resolución del contrato, la consecuencia económica, de esa situación, es la indemnización por el daño que se le cause a la otra parte que sí ha atendido a cabalidad con el contrato. Por eso, el artículo 1546 consagra, en favor del contratante cumpliente, esa posibilidad, que en derecho privado, se extiende a reclamar la ejecución, a opción de aquel, pero que no es ni debe ser tan extenso, en su contenido sustancial, en tratándose de contratos administrativos, en lo que atañe, como se dijo, al derecho alternativo del cumplimiento.
Entonces, está claro que el Departamento de Antioquia no podía esgrimir como argumento primario de negativa, para la entrega del anticipo, el real o supuesto incumplimiento del contratista de otro contrato de obra, entre las mismas partes.
5. Ahora bien: cuál es la consecuencia de la situación creada por el Departamento de Antioquia, al no autorizar la entrega del anticipo, a pesar de la legalización del contrato, que, como tal, no ofrece ningún reparo? Tiene la entrega del anticipo relación, estrecha o amplia, con los deberes del contratista, en particular de iniciar las obras? Para llegar a la respuesta, se debe, previamente, transcribir las cláusulas del contrato, que en una u otra forma hacen referencia a este asunto: "Quinta: El valor del presente contrato se estima en la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CATORCE PESOS CON 52/00. ($ 2'336.114.52), resultante de multiplicar las cantidades de obra a ejecutar, por los precios unitarios señalados en la cláusula anterior, más el 10% estimado para ajustes de precios y obras complementarias. Las cantidades de obra del proyecto fijadas en los pliegos de condiciones son aproximadas y, en tal virtud, durante el proceso de construcción deberán hacerse los ajustes correspondientes. El valor fijado en esta cláusula no podrá ser aumentado sino por mayores cantidades de obra complementarias no previstas, cuya construcción haya sido autorizada debidamente por EL DEPARTAMENTO, o cuando el valor de los ajustes de las actas originalmente estimados resulten insuficientes. Sexta: Anticipo. EL DEPARTAMENTO anticipará a EL CONTRATISTA dentro de los diez (10) días siguientes a la legalización del contrato, previa presentación de la cuenta respectiva y prestación de una fianza por igual valor, la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil doscientos veintidós pesos con 90 / 00 ($ 467.222.90), equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato. Dicho anticipo será manejado por EL CONTRATISTA en cuenta bancaria especial con carácter oficial, en forma tal que los cheques que se giren con cargo a ella requieren la firma del interventor. La amortización del anticipo será hecha con un descuento del veinte por ciento (20%) que le será retenido por EL DEPARTAMENTO sobre el valor de cada acta de ejecución de obra hasta la cancelación total. Séptima: Forma de pago. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes calendario siguiente al de la iniciación de los trabajos, el interventor hará recibos parciales de las obras ejecutadas en el mes anterior y procederá con EL CONTRATISTA a hacer las liquidaciones correspondientes por medio de actas. Con dichas actas las cuales requieren el visto bueno de la Dirección Técnica de la Secretaría de Obras Públicas se formularán las cuentas respectivas, así: A la Tesorería General del Departamento por un treinta y cinco por ciento (35%) y al Comité Departamental de Cafeteros por un sesenta y cinco por ciento (65%). En igual proporción se formularán las cuentas correspondientes al anticipo de que trata la cláusula anterior. Parágrafo 1o. La demora en los pagos en la forma indicada en esta cláusula hasta por un término de un mes después de legalizada la cuenta, no autoriza a ELCONTRATISTA para suspender los trabajos, ni reducirlos a menor escala de la que corresponde de acuerdo a los planes de trabajo prefijados. Si tal cosa sucede EL DEPARTAMENTO podrá declarar la caducidad administrativa. Parágrafo 2o. La última acta de recibo de obra cuyo valor final del contrato se incorporará a la de liquidación del mismo y el saldo acreedor o deudor se cubrirá conforme a lo dispuesto en la cláusula de liquidación. Si por razones no imputables a EL CONTRATISTA la liquidación del contrato se demorare más de tres meses, contados a partir de la fecha en que haya hecho entrega de todos los documentos necesarios. EL DEPARTAMENTO cancelará el valor de la última acta. Undécima: Vigencia - Plazo - Suspensión. La vigencia de este contrato se entiende desde el día de su legalización hasta el vencimiento del plazo el cual se estipula en ocho (8) meses. EL CONTRATISTA dará comienzo a la ejecución de las obras dentro del mes siguiente a su legalización, entendiéndose que queda legalizado el día que sea aprobado por el Tribunal Administrativo, o refrendado por la Contraloría si éste trámite fuese posterior a aquél. El plazo será suspendido por: 1. Demoras imputables a EL DEPARTAMENTO, superiores a un mes en la entrega del anticipo estipulado; 2. Si no se hacen oportunamente las apropiaciones y reservas de fondos; 3. Si EL DEPARTAMENTO, por causas no imputables a el contratista demora más de dos meses los pagos de las cuentas mensuales por obra ejecutada, contados desde la fecha de presentación de la cuenta debidamente legalizada. Lo dicho en cuanto a demoras por parte de EL DEPARTAMENTO, se entienden igualmente con relación al Comité Departamental de Cafeteros en cuanto al porcentaje que a él compete pagar directamente. Igualmente podrá EL DEPARTAMENTO ampliar el plazo, si a su juicio se presentan factores que así lo justifiquen, como en los casos fortuitos o de fuerza mayor, obras complementarias que aumentan en más de un quince por ciento (1 5%) las cantidades de obra por ejecutar, cambios en los planos, especificaciones, demora en la consecución de los terrenos necesarios, etc. Tanto la suspensión como la ampliación deberán hacerse constar en actas suscritas por el interventor y EL CONTRATISTA, aprobadas por EL DEPARTAMENTO.
Se puede evidenciar que el pago del anticipo no está atado a la iniciación o ejecución de las obras. De manera separada se señalan los plazos; de diez días para el pago del anticipo y de treinta para la iniciación de las obras. " que sí es cierto y frecuente, que uno y otro aspecto guarden relación, en especial frente al contratista, que se supone que con la entrega del anticipo ha de comenzar los trabajos, para luego, y en la medida de éstos se adelanten, a través de cuentas periódicas, lograr el pago de la totalidad del precio. El contrato no muestra la voluntad de las partes en aquel sentido. Existe una separación de medio, pero no de resultado, entre uno y otro extremo negocial. Sin embargo, si ha de pasar el cumplimiento de las obligaciones en los términos convenidos, para los efectos del contrato.
6. La cláusula undécima muestra un elemento que merece comentarios: se pactó un plazo para la ejecución de las obras de ocho meses, contados a partir de la legalización del contrato. Y, ahí mismo, se cuidaron las partes de convenir sobre la suspensión de las obras, entre las que se cuenta la demora imputable a EL DEPARTAMENTO, superiores a un mes, en la entrega del anticipo estipulado. Este mecanismo contractual, con todo, tenía, a su vez, una marcada materialización, mediante acta que debía ser suscrita por el interventor y el contratista. Y lo cierto que esto último no se hizo. Entonces, ha de operar la situación común, de que en el plazo acordado no existió suspensión alguna, al faltar la forma prevista para su concreción y que hace volver todo a la situación anteriormente descrita: el anticipo no estaba atado o amarrado a la iniciación de los trabajos.
La suspensión del contrato, de conformidad con la cláusula undécima transcrita, solamente se producía, como factor parcial de paralización de los efectos del negocio jurídico cuando las partes lo declaraban de manera expresa mediante un acta que debía ser suscrita por el interventor de las obras y por el contratista. No era, pues, una suspensión de plano. Se requería de la forma prevista en el documento y esto no ocurrió. Eso quiere significar que en ningún momento se interrumpió el plazo señalado. Más aún: la conducta del Departamento consignada en la carta aludida, estaba lejos de acudir a la suspensión; denotaba, por el contrario, una voluntad de no querer la ejecución del contrato, o, por lo menos, la de impedir la iniciación de las obras.
Precisamente, el 'contratista estaba obligado a iniciarlas obras dentro de los treinta días siguientes a la legalización del contrato, es decir, gozaba de veinte días, después de la entrega del anticipo, para empezar la ejecución de los trabajos de construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral. Y aquí procede la pregunta: sin la entrega del anticipo, estaba obligado a iniciar las obras el contratista? Ya precisó la Sala, que no existe la estrecha relación entre una y otra obligación en los términos escritos del contrato. Bien podía el contratista empezar o no las obras. Claro está que si lo hacía se colocaba en una situación de fácil entendimiento, como es el de superar el escollo prestacional mostrado por la otra parte. Y que si no lo hacía inducía a la búsqueda de los alcances de su actitud, que es lo que se procede ahora.
7. Se debe partir de una situación: la sociedad demandante no dió comienzo a las obras, a pesar de que el Tribunal vió, a través de las declaraciones de los señores lván Toro Mesa y José Gómez Tobón, esa circunstancia, cuando expuso: "El alegado incumplimiento contractual de la parte demandante, al cual se refiere el Departamento, no tiene asidero dentro de las pruebas aportadas al plenario, máxime cuando la sociedad desvirtuó este extremo con la prueba testimonial, donde claramente se ve (folios 74 y siguientes) que el contratista se aprestó a iniciar las obras con una maquinaria suficiente para ello, conviniendo movimiento de tierras y tal cual se deduce de las deponencias juradas de los señores lván Toro Mesa y Jorge Humberto Gómez que bien desarrolla lo contemplado en la cláusula 11 del contrato, donde el pago del anticipo se tornaba como esencial, siendo motor necesario para entrar de lleno a las labores por cuanto si no fuere así, aparecería el constructor financiando trabajos sin ninguna razón aparente concluyéndose que la posición de las partes indica como el incumplimiento es claro y manifiesto por parte del Departamento de Antioquia y de ninguna manera por parte de CADAVID & HERRERA LTDA., tal como se desprende de los testimonios consagrados, de la inspección judicial adelantada a sus oficinas y de la correspondencia enviada a la Secretaría de Obras Públicas que forman conjuntamente la idea clara de que el beneficiado con la licitación, se aprestó a su cumplimiento de manera diáfana y casi que pertinaz". Empero, esos testigos, en verdad, no son categóricos en las afirmaciones sobre los actos propios de iniciación de las obras, sino, reflejan conductas encaminadas a manera de simples tentativas, para tales fines. Así por ejemplo, lván Toro Mesa, depuso sobre el particular: "Preguntado: Bajo la gravedad del juramento sírvase manifestar si usted tuvo capacidad de percepción directa y objetiva en el sentido de que la firma Cadavid Herrera tenía la maquinaria suficiente para la iniciación y ejecución adecuada del contrato relativo a la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral. Respondió: Sí tuve conocimiento directo, de que la firma Cadavid Herrera Ltda., tenía el equipo suficiente para la construcción de la carretera Camilocé - Guaimaral contaban con 2 buldozer caterpillar uno de 717a y un 9U de 5 de mi propiedad un DEC y 1 cargador HP - 4 de la propiedad de Cadavid Herrera un compresor Atlas Copeo de 125 pies cúbicos de la propiedad de Cadavid Herrera Ltda., dos volquetas de propiedad del señor Humberto Gómez, no se el número pero tenía unas mezcladoras y concretadoras vibradoras, motobombas. Preguntado: Díganos si usted había celebrado previamente algún convenio con la sociedad Cadavid Herrera Ltda., para la ejecución de algunas obras en desarrollo del contrato Camilocé Guaimaral con el Departamento de Antioquia. Respondió: Sí, yo había celebrado con la firma Cadavid Herrera Ltda., un contrato de movimiento de tierra en el camino San José Guaimaral, estuve pendiente con el equipo disponible tres meses esperando la orden de iniciación de la obra la cual no se realizó. Preguntado: El convenio a que usted hace relación se celebró verbalmente o por escrito. Respondió: Se celebró por escrito. Preguntado: En este estado interroga el señor apoderado de la parte actora, en la forma que sigue: Sírvase explicarnos el motivo por el cual no se iniciaron los trabajos para la construcción de la carretera Camilo C. Guaimaral, adjudicada Cadavid Herrera por el Departamento de Antioquia. Respondió: En forma directa yo me di cuenta de la que la firma Cadavid Herrera no inició las obras de la carretera Camilo C. Guaimaral porque el Departamento de Antioquia no dio el anticipo para iniciar la obra". Y José Humberto Gómez Tobón, declaró: "Sírvase manifestar bajo juramento qué sabe usted en relación con la divergencia que ha surgido entre la sociedad Cadavid Herrera Ltda. y el Departamento de Antioquia en relación con el contrato relativo a la construcción de la carretera Camilo C. Guaimaral. Respondió: Porque el doctor Cadavid y el doctor Herrera me habían manifestado que tenían un contrato con el Departamento en Camilo C. Guaimaral y que si yo les hacía las obras de arte y afirmado de la carretera y entonces estaban pendientes del anticipo que les iba a dar el departamento, para poderlos principiar. Después no se llevó a cabo la obra porque el Departamento no les dió anticipo. Preguntado: Usted había firmado algún convenio con los señores Cadavid y Herrera en relación con las obras de arte y afirmado de la carretera. Respondí :
Solamente habíamos hecho un acuerdo sobre la forma en que se iban a iniciar los trabajos. El acuerdo fue verbal. Preguntado: Sabe usted, concretamente, que motivos se adujeron por el Departamento para no verificar el pago de los anticipos en relación con el contrato a que se ha hecho alusión anteriormente. Respondió: No sé ninguna razón. Preguntado: Díganos bajo juramento si usted sabe, por percepción directa y objetiva que la sociedad Cadavid Herrera Ltda., tenía para su utilización inmediata en el contrato Camilo C. Guaimaral, la maquinaria necesaria y suficiente para el adecuado y correcto desarrollo y ejecución de las obras a que se ha hecho referencia. Respondió: Creo que sí porque lván Toro tenía máquinas y Cadavid y Herrera tenía otras y para los trabajos de afirmado y obras de arte yo tenía la maquinaria que se necesita y el personal para la construcción de las mismas. Preguntado: En qué lugar vió usted esa maquinaria y cómo supo que estaba destinada a la ejecución de las obras del contrato Camilo C. Guaimaral. Respondió: Supe que la maquinaria estaba a disposición para esa obra porque el señor lván Toro dueño de unas las tenía preparándolas para ese trabajo y las del doctor Cadavid Herrera me dijeron que las traían de Turbo para esa obra y la mía una parte estaba aquí en Medellín dispuesta para esta obra y otra que iba adquirir comprada o alquilada". Como se observa, los testimonios se dirigen a mencionar actos previos de ejecución, que no trascienden de las simples intenciones. Inclusive el contrato que hizo mención el declarante Toro Mesa fuera celebrado por escrito, fue desconocido por la parte actora, en el momento de la diligencia de inspección judicial practicada en sus oficinas, el expresar sorpresa sobre el particular.
Entre iniciar obras y aprestarse a ellas existen marcadas diferencias, que se pueden precisar: los primeros se materializan en actos de ejecución, mientras que los segundos apenas llevan al grado de tentativas, que por sí solos no son suficientes para consolidar la requerida situación fáctica.
8. Todo lo dicho hasta aquí, mueve a la Sala, a entrar en precisiones sobre las circunstancias sustanciales que se ofrecen en el sub lite, cuando se está frente a una negativa a la empresa del anticipo, por un contratante, y por el otro ante la no iniciación de las obras por el otro, que, en un primer momento puede dar cabida a la aplicación de la exceptio nom adimpleti contractus, si se enfoca rápidamente, y que permitiría, atendidas las precisiones del artículo 1609 del Código Civil, en consonancia con los artículos 1610 y 1615 de la misma obra, a que la mora de ambos contratantes reste la posibilidad de la indemnización de perjuicios, porque como bien lo dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación Civil del 7 de diciembre de 1982, y que el Consejo comparte ahora:
"Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora: pero sí toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de )a mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1. Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del C.C.). 2. Hace exigible la cláusula penal (artículos 1594 y 1595 del C.C.). 3. Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (artículos 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el articulo 1609. Entonces, surge el gran interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del C.C., que dice: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal...... ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse el deudor en mora el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena".
Es que la excepción de contrato no cumplido, regulada en el artículo 1609, tiene una exacta aplicación, como medio de defensa sustancial, y, por ende, procesal cuando se lleva a plano de controversia judicial, cuando los contratantes han incumplido los deberes de la esencia o de la naturaleza del negocio jurídico. Corresponde cotejar las obligaciones, graduar sus alcances alrededor de la causa negocial, para que, luego, de esa confrontación, se pueda encontrar el camino recto de la excepción. Por eso, resultaría inadmisible que frente a una obligación esencial se pueda asumir una defensa con la alegación de un deber intrascendente.
Y en aras de lograr esa armonía contractual, una respuesta a la simetría prestacional, se acude a la excepción de contrato no cumplido, que ha de venir cuando se persigue la sanción del contratante que ha faltado a sus deberes, mediante la resolución, con indemnización de perjuicios. Empero, cuando son las partes vinculadas a un contrato bilateral, las que incumplen, es decir, la imputabilidad negocial es de ambos, no se puede obligar a que se imponga la sanción pecuniaria que emana de la indemnización por perjuicios. En ese sentido es expresivo el artículo 1610, cuando en el numeral 3o. permite al acreedor de una obligación de hacer junto con la indemnización de la mora, exigir la reparación de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
La excepción de contrato no cumplido debe ser entendida como un recurso dilatorio y temporal, que impide, frente al incumplimiento de recíprocas obligaciones, las consecuencias sustanciales del negocio, en su producción prestacional. Sin embargo, la inobservancia de un contratante de un deber, que es primero en el tiempo, no le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo.
9. Sin embargo, en el proceso que ocupa la atención de la Sala, se hace relevante una situación que merece una especial mención: el anticipo juega en las relaciones de los contratos administrativos un papel importante, por cuanto sirve de medio eficaz, económicamente, para permitir un desarrollo normal del objeto de la prestación, al convertirse como instrumento de financiación. Tan es así, que en el contrato celebrado entre las partes contendientes una de las cláusulas - la sexta - iba dirigida a permitir que de los pagos parciales de obras se le descontara al contratista, en proporción al anticipo, determinado porcentaje; el 20%, sobre el valor de cada acta de ejecución de obra hasta la cancelación total. No obstante, se repite, la relación entre el anticipo y la ejecución de la obra no existe plenamente, en el sentido de su rigor sustancial, es cierto y sabido que para todo contratista el recibo del anticipo sí constituye en un factor impulsor de las obras. No en balde se señala un plazo de entrega del anticipo inferior al de la iniciación de las obras - diez para el primero y treinta para el segundo -. El fin es ostensible en cuanto presta instrumentos de financiación.
Y si el contratante no hace entrega del anticipo en los términos convenidos, ¿le puede imponer, con esa inacción, el deber al contratista a cumplir con el contrato? La respuesta es negativa si se está frente a una posición de manifiesto rechazo a aquel compromiso, como ha ocurrido en el caso sub judice, en que se dijo categóricamente que no se autoriza el anticipo por existir un factor ajeno al negocio, como el esgrimido aquí, de incumplimiento de otro contrato. Claro está, que puede presentarse el caso de simple retardo en la entrega del anticipo. Esta conducta no puede reflejar, de manera inexorable, una desatención voluntaria, que pueda originar un incumplimiento, que le permita al otro contratante, liberarse del contrato y exigir perjuicios. Si el anticipo se retarda, por razones que pueden ser, inclusive, de carácter administrativo u operativo, puede otorgar al contratista, la facultad de demandar la resolución del contrato, con la consiguiente indemnización, si todavía no se ha extinguido el contrato. Lo que más puede permitir es que no cumpla con sus obligaciones hasta tanto no se le atienda ese der.
Entonces, a partir del momento que se venció el plazo para la entrega del anticipo, sin hacerse efectivo, por las razones ya comentadas, el Departamento se colocó en mora, y sin posibilidad, mientras no se hubiere allanado a cumplir, lo que nunca intentó, de beneficiarse de la medida conservativa y provisional de la excepción de incumplimiento. Por el contrario, es el contratista, en las condiciones aquí reflejadas, el que bien podía desatender su obligación de iniciar las obras hasta tanto no se le pagara el anticipo, por que aquel compromiso era posterior a éste.
10. "cierto es que el plazo expiró sin que se hubiera entregado el anticipo. Y esta conducta que no es de simple retardo, sino que obedeció a una postura rotunda de no acceder a su entrega, hizo que el incumplimiento de ese deber, produzca los efectos que el Tribunal señaló, en buena parte, en la sentencia recurrida.
11. Si al momento de formularse la demanda el plazo del contrato estaba vencido, en verdad, la acción indemnizatoria, separada de la resolución del contrato era procedente, puesto que ante la falta contractual y mediando la circunstancia de la expiración del término convenido para la ejecución de las obras, los perjuicios pueden ser reclamados, con prescindencia del derecho alternativo de la resolución enunciado en el artículo 1546 del Código Civil.
Por eso, que resulte contrario tanto a lo pedido como a lo observado procesalmente, que el Tribunal hubiera declarado que la terminación del contrato por decisión unilateral e ¡legal del Departamento de Antioquia, puesto que lo que está extinguido por mandato del contrato mismo, no debe ser materia de pronunciamiento judicial.
12. Del mismo modo que, también, resulte extraña la declaratoria de caducidad del contrato, hecha por el Departamento de Antioquia, mediante la Resolución 71 de 27 de abril de 1975, cuando el plazo estaba vencido, dentro de las circunstancias que han motivado las reflexiones anteriores.
13. Todo lo dicho lleva a la Sala a compartir la decisión del Tribunal, de condenar al Departamento de Antioquia al pago de los perjuicios en cuanto hace al lucro cesante, pero no en todo lo que hace al daño emergente tal como se precisará a continuación:
14. Dentro del rubro del daño emergente, el Tribunal tuvo de presente el dictamen de los peritos en el que se incluyó los gastos de visitas a la obra, el pliego de cargo, labores de oficina en la preparación de la licitación, que por ser comunes a todos los licitantes no deben ser tenidos en cuenta. Tampoco, el valor de la póliza de seguros, que como bien lo anotó el Tribunal, por el hecho de haber sido devuelto su valor al contratista, no origina una merma patrimonial. Entonces, en lo que atañe al daño emergente se han de tener en cuenta los siguientes rubros:
Timbres y portes $ 63.00
Publicación Gaceta Departamental 910.00
Registro del contrato en Hacienda Nacional 3.504.30
Legalización del contrato 3.000.00
7.477.30
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: Revócase el ordinal lo. en cuanto declaró a que el contrato terminó por decisión unilateral e ilegal del Departamento de Antioquia.
Segundo: Modifícase el ordinal 2o. y como consecuencia, el Departamento de Antioquia deberá pagar a la sociedad CADAVID & HERRERA LTDA., la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 357.894.47) moneda legal colombiana, discriminada así: $ 7.477.30 por concepto de daño emergente y $ 350.417.17 por lucro cesante.
Tercero: Confírmase los ordinales 3o. y 4o.
Publíquese, cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.
Eduardo Suescún Monroy, Presidente Sección; José Alejandro Bonivento Fernández, Carlos Betancur Jaramillo.
