CONCEPTO 142 DE 2015
(noviembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400 /404407
MEMORANDO
| PARA: | Defensora de Familia, Grupo de Asistencia Técnica ICBF - Regional Nariño |
| ASUNTO: | Su solicitud de concepto radicado bajo el No. 404407 de 2015. |
De manera atenta, en atención a la solicitud del asunto, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se permite emitir concepto jurídico en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURIDICO
Teniendo en cuenta la solicitud de concepto jurídico, se plantean los siguientes problemas jurídicos a resolver:
i. ¿Cuál es el procedimiento que deben adelantar los Defensores de Familia cuando Migración - Colombia deja a disposición a niños, niñas o adolescentes que vienen de otros países y se encuentran en tránsito en Colombia sin sus representantes legales o sólo con sus cuidadores sin que éstos aporten el documento de autorización o permiso o con uno de los padres sin el permiso del otro progenitor?
ii. ¿Qué medidas proceden cuando se implican sujetos ubicados en residencias internacionales o cuando la medida exija la reunificación familiar en el exterior?
iii. ¿Qué actuaciones debe surtir la Defensoría de Familia frente a medidas de retorno internacionales?
iv. ¿Cómo se hacen las citaciones al organismo central del país de donde son naturales los niños, niñas o adolescentes y cómo interviene el Ministerio de Relaciones Exteriores?
v. En los eventos de detenciones temporales de extranjeros cuyo núcleo familiar incluye algún niño, niña o adolescente, de conformidad con el artículo 109 del Decreto 4000 de 2004, es Migración - Colombia quien debe ubicar a estar personas, ¿qué pasa cuando Migración se niega a efectuar dichas ubicaciones y solicita que los niños, niñas o adolescentes sean ubicados en medios del ICBF y por consiguiente, separando a las familias?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Para resolver los problemas jurídicos planteados, en el presente documento se agotará la siguiente metodología: (2.1) Condiciones, responsabilidades y competencias para la autorización de entrada de extranjeros al País; (2.2) Criterios generales a tener en cuenta ante una situación migratoria irregular de niño, niña o adolescente extranjero; y (2.3) Respuesta a los problemas jurídicos planteados.
2.1. Condiciones, responsabilidades y competencias para la autorización de entrada de extranjeros al País.
El Gobierno Nacional es competente para autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional[1] según las disposiciones normativas correspondientes y con plena observancia de los tratados internacionales que rigen la materia. Esta competencia se ejerce a través de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidad encargada de ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el Gobierno Nacional.[2] Como parte de las funciones a desarrollar por Migración Colombia están:
Artículo 4o. Funciones. Son funciones de Migración Colombia, las siguientes:
(...)
2. Ejercer la vigilancia v el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.
3. Llevar el registro de identificación de extranjeros y efectuar en el territorio nacional la verificación migratoria de los mismos.
(…)
7. Expedir los documentos relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, certificado de movimientos migratorios, permiso de ingreso, registro de extranjeros y los demás trámites y documentos relacionados con migración y extranjería que sean asignados a la entidad, dentro de la política que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional.
(...)
Por su parte, los Decretos 4000 de 2004[3] y 834 de 2013[4] definen el procedimiento administrativo a seguir para autorizar el ingreso y salida de nacionales y extranjeros, así como el propio para la imposición de sanciones por infracciones al régimen migratorio; estos decretos fueron integrados en el Decreto Único Reglamentario 1067 de 2015 del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.
Así entonces, entre las disposiciones generales de migración para la entrada de extranjeros a nuestro País tenemos que, a Migración Colombia le compete verificar que quien desea ingresar al País tenga pasaporte vigente o documento de identidad válido, y presente la Visa (de acuerdo con el tipo de ingreso que pretenda hacerse, las características del mismo y el País de origen), así como los demás requisitos establecidos en los instrumentos internacionales. Textualmente la norma señala:
ARTÍCULO 2.2:1.11 2.1. DEL INGRESO. <Artículo modificado por el artículo 48 del Decreto 1743 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La persona que desee ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad válido, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. Así mismo, deberá suministrar la información solicitada por la autoridad migratoria, y cumplir los requisitos que se derivan de las causales de inadmisión establecidas en el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto número 1067 de 2015 y en el artículo 51 del presente decreto.
Los requisitos para el ingreso al territorio nacional estarán sujetos a lo establecido en los instrumentos internacionales vigentes.
Para los efectos del presente capítulo, se entiende por tránsito fronterizo el paso circunstancial de personas residentes en las localidades fronterizas a Colombia, que autoriza al extranjero para movilizarse dentro de la zona fronteriza colombiana y por los sitios determinados por el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO. A solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores y describiendo el motivo, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia podrá autorizar el ingreso a un extranjero que requiera visa, solamente con el uso de alguno de los permisos de que trata el presente capítulo"
En consecuencia, si una persona ingresa al País 1) sin la mencionada documentación o con documentación falsa, 2) por lugar habilitado pero evadiendo u omitiendo el control migratorio y/o 3) lugar no habilitado, se considera que se presentó un ingreso irregular [5] frente a lo cual, Migración Colombia, como autoridad encargada de la vigilancia y el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional, deberá adoptar las medidas y procedimientos que determine.
Por otro lado, se considera que existe permanencia irregular[6] de un extranjero en el País cuando: 1) se ingresó de manera irregular, 2) habiendo ingresado legalmente permanece en el País una vez vencido el término concedido en la visa o permiso respectivo, 3) permanece en el territorio nacional con documentación falsa, o 4) el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado.
Las circunstancias antes descritas, así como las infracciones taxativamente contenidas en la Resolución No. 714 de 2015[7] expedida por Migración Colombia, podrán ser sancionadas por la autoridad migratoria con: Sanción Económica,[8], Deportación[9] o Expulsión.[10] En el marco de un proceso sancionatorio, la valoración de la sanción deberá atender las causales propias de cada tipo de sanción, clasificación de la sanción[11] y los criterios de proporcionalidad, objetividad y razonabilidad, para finalmente, hacerla constar en acto administrativo motivado.
Así, conforme a lo expuesto, es claro que la institución competente de autorizar la entrada de extranjeros en nuestro País es Migración Colombia, entidad responsable de verificar que los extranjeros que pretendan ingresar a territorio colombiano cumplan con los requisitos documentales que permitan su plena identificación y su circulación al interior; y que de igual forma, es la institución encargada realizar control migratorio, con el fin de evitar la permanencia irregular de extranjeros en el País, so pena de la imposición de sanciones a quienes desconozcan la regulación migratoria colombiana.
Frente a este último punto, vale la pena indicar que los procesos sancionatorios que adelanta Migración Colombia están encaminados a sancionar a extranjeros mayores de edad, no obstante, deberán atender unas especialidades cuando en los mismos se vean implicados derechos de niños, niñas y adolescentes extranjeros que han sido puestos en situación migratoria irregular y a quienes, el Estado Colombiano deberá garantizarles la protección constitucional reforzada de que son titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que entre las garantías que deben otorgarse en el marco de estos procesos, están:
- Debido Proceso. Se ha indicado que de acuerdo con los instrumentos internacionales, si bien los Estados tienen la facultad de fijar políticas migratorias para establecer un control de ingreso a su territorio y salida de él, dichas políticas deben ser compatibles con las normas de protección de los derechos humanos, de manera tal que, en caso de acción judicial o administrativa por el desconocimiento del ordenamiento estatal, deberá garantizarse que “toda persona extranjera tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses de forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal. Para ello, es necesario eliminar cualquier obstáculo que reduzca una defensa eficaz”.[12] En este sentido, sobre el caso, bajo estudio, la Corte Constitucional indica que el idioma es un factor determinante para lograr un juicio justo, de manera que no proveer de traductor, a quien desconoce el idioma en qué se desarrolla el procedimiento, es traduce en una violación al derecho fundamental del debido proceso.
- Protección del vínculo familiar. La Corte señala que, si bien en virtud del artículo 4 y 100 superior, los extranjeros tienen la responsabilidad de cumplir y acatar los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley, las autoridades migratorias no pueden desconocer, ni afectar con sus decisiones la unidad y continuidad de la familia en situación migratoria irregular, máxime cuando en ella hay niños, niñas o adolescentes, pues en todo caso, la institución de la familia merece un esfuerzo del Estado para impedir cualquier amenaza o violación de los derechos fundamentales de sus integrantes.[13]
- Excepcional intervención del estado sobre la familia. La Corte indica que la intervención del Estado sobre la unidad familiar debe “(i) ser excepcional; (ii) responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente imperiosos; (iii) haber estado precedida de la satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención correspondiente; y (iv) mostrarse compatible con la protección del interés superior del niño.”, y que en ese sentido, el parámetro de la unidad familiar en el marco del régimen migratorio deben interpretarse a partir de un criterio pro infans, es decir, privilegiar la maximización de la garantía de los derechos de niños y niñas.[14]
- Derecho de niño a tener una familia y a no ser separado de ella. El derecho constitucional de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma tal que (i) garantice en todo momento que el menor [de edad] mantenga el contacto y unión familiar con sus progenitores; (ii) para la validez constitucional de la separación de su grupo familiar, deba acreditarse que esa es la única medida posible para garantizar el interés superior del menor [de edad] afectado; y (iii) cuando la separación sea consecuencia de una actuación legal contra alguno de los padres, como sucede en los casos de la privación de la libertad o la deportación, la misma tiene que ser estrictamente necesaria, someterse a las reglas y procedimientos aplicables, así como contar con la posibilidad de un control judicial en donde los interesados cuenten con instancias de participación en la decisión que deba adoptarse. Del mismo modo, la previsión internacional señala que los mismos Estados partes (...) respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.[15]
- Igualdad de derechos para nacionales y extranjeros. Además, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley; así, es evidente que la mencionada disposición constitucional garantiza a los extranjeros el derecho al trato igual y asegura la protección jurídica de los mismos derechos y garantías de que son titulares los nacionales.[16]
En este orden de ideas, y de cara a las obligaciones y deberes constitucionales, legales y reglamentarios que la autoridad migratoria debe cumplir para permitir el ingreso de extranjeros al país, así como cuando dirija procesos sancionatorios, es importante resaltar que le corresponde garantizar a estas personas sus derechos fundamentales como a las nacionales, y que le corresponde ofrecer igual garantía de protección constitucional especial a los niños, niñas y adolescentes que se vean inmersos en situación migratoria irregular, para lo cual, debe informar y apoyarse en el ICBF, entidad encargada de velar por la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, para que de forma inmediata, una vez notificado el hecho de que un menor de 18 años requiere asistencia y protección, inicie las actuaciones de verificación de derechos y de ser necesario inicie proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Así mismo, es necesario que en los asuntos de conocimiento de la autoridad administrativa, ésta coordine sus actuaciones con las autoridades migratorias, velando que en el trámite del proceso migratorio, en todo momento, se garanticen los derechos fundamentales de los menores de edad que han resultado involucrados, principalmente para que se proteja su vínculo familiar y el derecho a tener un familia y no ser separado de ella.
2.2 Criterios generales a tener en cuenta ante la evidencia de situación migratoria irregular de niño, niña o adolescente extranjero
La Ley 1098 de 2006 se aplica en su integridad a todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano, a los nacionales que se encuentren fuera del País y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea colombiana, de acuerdo a la determinación del artículo 4 del mencionado Código de la Infancia y la Adolescencia.
En este orden de ideas, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes habrá de prevalecer a la hora del restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes extranjeros que lleguen a encontrarse en Colombia en situación migratoria irregular por ingreso o permanencia.
Así las cosas, cuando el ICBF sea notificado por parte de Migración Colombia de la existencia de un caso de migración irregular en el cual se encuentre involucrado un menor de 18 años, deberá informar a las autoridades administrativas competentes para que se dé aplicación de lo regulado en la Ley 1098 de 2006, para la protección del interés superior de ese niño, niña o adolescente, y en esa medida, se inicie el procedimiento de verificación de derechos de que trata el artículo 52 ibídem y de ser necesario, se adopten las medidas inmediatas de protección y restablecimiento de derechos.
De conformidad con lo anterior y de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, el factor territorial de competencia del Defensor de Familia, lo establece el lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, por lo que la actividad de protección se desplegará por parte de la autoridad administrativa del lugar donde se encuentre el menor de edad, una vez la autoridad migratoria ponga en conocimiento el asunto.
Ahora, frente a este tema, vale la pena traer a relación la OPINIÓN CONSULTIVA de Octubre 21 de 2014,[17] emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre Los Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, en Ta cual estableció criterios generales que se deben tener en cuenta en el procedimiento que debe seguirse para identificar las necesidades de protección de menores de 18 años migrantes, teniendo en cuenta que son múltiples las situaciones que pueden provocar que un niño, niña o adolescentes se halle en situación migratoria irregular.
En ese sentido, la mencionada providencia inicia manifestando que para cumplir con los compromisos internacionales, los Estados se encuentran obligados a:
a) Identificar a las niñas y niños extranjeros que requieren de protección internacional dentro de sus jurisdicciones, ya sea como refugiado o de algún otro tipo, a través de una evaluación inicial con garantías de seguridad y privacidad, con el fin de proporcionarles el tratamiento adecuado e individualizado que sea necesario mediante la adopción de medidas de protección especial. La Corte considera que el establecimiento de procedimientos de identificación de necesidades de protección es una obligación positiva de los Estados y el no instituirlos constituiría una falta de debida diligencia.[18]
b) No deben impedir el ingreso de niñas y niños extranjeros al territorio nacional, aun cuando se encuentren solos, no deben exigirles documentación que no pueden tener y deben proceder a dirigirlos de inmediato a personal que pueda evaluar sus necesidades de protección, desde un enfoque en el cual prevalezca su condición de niñas y niños. En esta línea, resulta indispensable que los Estados permitan el acceso de la niña o niño al territorio como condición previa para llevar a cabo el procedimiento de evaluación inicial.[19]
c) El procedimiento de evaluación inicial debería contar con mecanismos efectivos, cuyo objetivo sea obtener información tras la llegada de la niña o niño al lugar, puesto o puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país, para determinar su identidad, y de ser posible, la de sus padres y hermanos, a fin de transmitirla a las entidades estatales encargadas de evaluar y brindar las medidas de protección, de conformidad con el principio del interés superior de la niña o del niño. En esta línea, el Comité de los Derechos del Niño ha especificado que [l]a determinación del interés superior del niño exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección. La obtención de dicha información se debe realizar mediante Un procedimiento que tome en cuenta la diferenciación de niñas y niños con adultos y el tratamiento sea acorde a la situación.[20]
Enseguida se explica, respecto de la evaluación inicial, que ésta es la etapa inicial de identificación y. evaluación y por tanto, deberá cumplir con los siguientes requisitos:[21]
1. Realizarse en un ambiente amigable y que otorgue garantías de seguridad y privacidad.
2. Ser practicada por profesionales competentes y formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género.
3. Garantizar los principios de interés superior de la niña o del niño y su protección integral, lo implica que:
§ La entrevista se .realice en un idioma que el menor de 18 años comprende o se otorgue intérprete.
§ Asegure su participación, sea sensible al género.
§ Tome en cuenta la seguridad y la posible reunificación familiar
§ Reconozca la cultura de la niña o niño y considere su rechazo a pronunciarse en presencia de adultos o familiares.
§ Se brinde información clara y entendible sobre los derechos y obligaciones que tiene la niña o el niño y sobre la continuación del procedimiento.
4. Tener como objetivos:
§ Otorgar un tratamiento acorde a su condición de niña o niño.
§ Determinar la edad y nacionalidad.
§ Establecer si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado.
§ Obtener información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad de algún tipo de protección internacional.
§ Determinar si es necesario y pertinente, de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, adoptar medidas de protección especial.
Así entonces, es claro que a través de la Opinión Consultiva se insta a los Estados que ante el caso de migración irregular de un menor de 18 años, sea una autoridad competente y experta en la materia, la que tenga el primer contacto con el niño, niña o adolescente, para que de manera individualizada y diligente se le ofrezca la protección que requiera según el caso, y así mismo, se adopten las medidas pertinentes para garantizarle los derechos atendiendo al género; por tanto, corresponde a las autoridades competentes, una vez conozcan del asunto por parte de las autoridades migratorias correspondientes, realizar el proceso de verificación de derechos de que trata el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para lo cual de manera general, deben tener en cuenta los parámetros antes descritos.
Aunado a esto, y teniendo en cuenta que el Defensor de Familia debe coordinar sus actuaciones con las autoridades migratorias durante el proceso migratorio en el que se encuentra inmerso un niño, niña o adolescente en situación irregular, vale la pena resaltar, que en la OPINIÓN CONSULTIVA que venimos mencionando, se indicaron también las garantías que deberán concederse en este tipo de procesos, ellas son:
- Debido proceso. La Corte indica que el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectados. En el caso de las niñas y niños migrantes, señala que el ejercicio de este derecho supone “la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten. Sobre estas consideraciones se deben formular los procesos administrativos o judiciales en los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos, los cuales deben ajustarse a su condición, necesidades y derechos.[22] Así, se indica que dentro de las garantías procesales que rigen un proceso migratorio que involucre menores de 18 años están:
(a) el derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se adopte en el marco del proceso migratorio; (b) el derecho a que los procesos migratorios sean llevados por un funcionario o juez especializado; (c) el derecho de la niña o niño a ser oído y a participar en las diferentes etapas procesales; (d) el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete; (e) el acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular; (f) el derecho a ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho representante; (g) el deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños no acompañados o separados; (h) el derecho a que la decisión que se adopte evalúe el interés superior de la niña o del niño y sea debidamente fundamentada; (i) el derecho a recurrir la decisión ante un juez o tribunal superior con efectos suspensivos; y (j) el plazo razonable de duración del proceso.[23]
- No privación de libertad de niñas o niños por su situación migratoria irregular. En razón de que las infracciones relacionadas con el ingreso o permanencia en un País no pueden, bajo ningún concepto, tener consecuencias iguales o similares a aquellas que derivan de la comisión de un delito y en atención a las diferentes finalidades procesales existentes entre los procesos migratorios y los penales, la Corte estima que el principio de ultima ratio de la privación de libertad de niñas y niños utilizado normalmente en el derecho penal no constituye un parámetro operativo en el ámbito sometido a consulta, esto es, a los procedimientos migratorios.[24]
- Derecho a la vida familiar de las niñas y los niños en el marco de los procedimientos de expulsión o deportación de sus progenitores por motivos migratorios.[25] Frente a esta garantía, la Corte Interamericana indica que el término familia debe interpretarse en sentido amplio, y en esa medida no debe limitarse a mamá y papá, sino que también incluye a quienes tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal estrecha. En consecuencia, se indica que “Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño”, pues la niña o el niño por regla general debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia, en consecuencia, las separaciones legales de la niña o del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en su interés superior, son excepcionales y, en lo posible temporales. En esta línea, la Corte señala que la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la obligación de prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar sin embargo, que hay dos circunstancias en que la separación es necesaria en el interés superior de la niña o del niño: en casos de maltrato o descuido por parte de sus padres o, cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia de la niña o del niño.
Por lo anterior, se recomienda que frente a un caso específico de migración irregular, la autoridad migratoria, antes de adoptar una decisión de deportación o expulsión, deberá evaluar:
(a) la historia inmigratoria, el lapso temporal de la estadía y la extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia con el país receptor, (b) la consideración sobre la nacionalidad, guarda y residencia de los hijos de la persona que se pretende expulsar, (c) el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, incluyendo las personas con quiénes vive la niña o el niño, así como el tiempo que ha permanecido en esta unidad familiar, y (d) el alcance de la perturbación en la vida diaria de la niña o del niño si cambiara su situación familiar debido a una medida de expulsión de una persona a cargo de la niña o del niño, de forma tal de ponderar estrictamente dichas circunstancias a la luz del interés superior de la niña o del niño en relación con el interés público imperativo que se busca proteger.[26]
2.3 Respuesta a los problemas jurídicos planteados.
Una vez expuesto lo anterior, se procede a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados así:
Respecto a la pregunta (i), una vez Migración Colombia informe al ICBF la existencia de un caso de migración irregular por ingreso o permanencia, en el que se vea involucrado un niño, niña o adolescente, la autoridad administrativa correspondiente debe proceder de manera inmediata a darle cumplimiento al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es decir, hacer la respectiva verificación de derechos, teniendo en cuenta los parámetros definidos en la OPINIÓN CONSULTIVA, según la cual, con esta primera entrevista, se debe determinar las razones por las cuales el niño se encuentra en la situación de irregularidad y que atención inmediata requiere para garantizar todos sus derechos de manera preferente, definiendo si es necesario ordenar medidas de protección especial.
ii. ¿Qué medidas proceden cuando se implican sujetos ubicados en residencias internacionales o cuando la medida exija la reunificación familiar en el exterior?
iii. ¿Qué actuaciones debe surtir la Defensoría de Familia frente a medidas de retorno internacionales?
iv. ¿Cómo se hacen las citaciones al organismo central del país de donde son naturales los niños, niñas o adolescentes y cómo interviene el Ministerio de Relaciones Exteriores?
Para el caso de un menor de edad que tiene residencia en el extranjero y se encuentra en situación de migración irregular por ingreso o permanencia, se reitera en primer lugar, la necesidad de que la autoridad administrativa evalúe las circunstancias particulares de cada caso a la luz de los parámetros constitucionales y convencionales existentes, adoptando la medida de protección más acorde con la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del niño.
Ahora bien, en caso de requerirse medidas de reunificación familiar en el exterior o retorno internacional y frente al procedimiento que debe seguir la autoridad administrativa en relación con los organismos centrales de los países de origen, este contacto y el mecanismo de diálogo interinstitucional entre autoridades competentes u homologas, se tramita con el apoyo de la Subdirección de Adopciones de la Sede de la Dirección General,[27] en aplicación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 17 de 1971.
Es decir que para iniciar el contacto y los procedimientos derivados con las autoridades homólogas de los países de origen, el servidor del ICBF deberá solicitar el apoyo a la Subdirección de Adopciones del nivel central, para desarrollar el conducto regular de dichas actuaciones.
Respecto a la pregunta (v), relacionada con las actuaciones que deben desarrollarse en los eventos de detenciones temporales de extranjeros cuyo núcleo familiar incluye algún niño, niña o adolescente, debe indicarse que la OPINIÓN CONSULTIVA es clara en indicar que: a) si se trata de niñas o niños no acompañados o separados, deben alojarse en sitios distintos al que corresponde a los adultos y b) si se trata de niñas o niños acompañados, deben alojarse con sus familiares, salvo que lo más conveniente sea la separación en aplicación del principio del interés superior dé la niña o del niño, como lo expusimos en el acápite anterior.[28]
De manera que, en caso de que la autoridad administrativa evalué, en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que no hay razón justificada para separar al niño de su núcleo familiar, le corresponde a la autoridad competente la medida que garantice la unidad familiar conforme con los criterios definidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sobre este punto, es necesario tener en cuenta que el artículo 51 del Código de la Infancia y la Adolescencia[29] establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado en su conjunto y que la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.
Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico prevé distintos instrumentos de carácter legal para requerir el cumplimiento de las obligaciones de las entidades parte del Sistema; primordialmente debe primar la colaboración entre poderes y la corresponsabilidad, lo cual implica realizar las gestiones necesarias ante Migración Colombia, para que en el marco de sus competencias, garantice la prevalencia de los derechos del niño a permanecer con su núcleo familiar. No obstante, el Defensor de Familia también está facultado para interponer acción de tutela en cualquier evento en que se requiera proteger de manera inmediata los derechos fundamentales de la persona a su cargo de forma inmediata.
3. CONCLUSIONES.
En primer lugar, cuando la autoridad migratoria (en este caso, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia) atienda el caso de algún niño, niña o adolescente que ingresa al País sin el lleno de los requisitos y con ello, ese menor de edad queda a disposición de dicha autoridad, ésta deberá informar inmediatamente de dicha situación al ICBF, para que la autoridad administrativa competente active los mecanismos de protección existentes en preservación del interés superior de niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros, para lo cual deberán coordinarse las actuaciones interinstitucionales correspondientes.
En segundo lugar, las autoridades administrativas deben considerar en sus actuaciones, los criterios establecidos por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya mencionados, frente a la situación migratoria irregular de niños, niñas o adolescentes.
En tercer lugar, cuando la autoridad administrativa (Comisarios de Familia o Defensores de Familia competentes, según sea el caso) conozca de circunstancias en las que menores de edad queden a disposición de la autoridad migratoria, debe atender de manera inmediata dichos casos, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 96 y siguientes de la Ley 1098 de 2006. Para iniciar el contacto y los procedimientos derivados con las autoridades homólogas de los países de origen, el servidor del ICBF deberá solicitar el apoyo a la Subdirección de Adopciones del nivel central, para desarrollar el conducto regular de dichas actuaciones.
En cuarto lugar, en ningún caso es admisible dilación alguna en estas actuaciones y las mismas deben estar sometidas al criterio de razonabilidad y ponderación establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[30] en aras de preservar el interés superior y del vínculo familiar, mediante las actuaciones ordinarias previstas en la ley y justificadas en todo caso, en el cuidado de los derechos fundamentales y constitucionales especialmente reforzados para el caso de niños, niñas y adolescentes.
En los términos anteriormente descritos, se resuelve la presente solicitud. Al respecto, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Decreto 834 de 2013, artículo 2.
2. Decreto Ley 4062 de 2011, artículo 3.
3. Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración.
4. Por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia.
5. Decreto Único 1067 de 2015. ARTÍCULO 2.2.1.11.2.4 INGRESO IRREGULAR.
6. Decreto Único 1067 de 2015. ARTÍCULO 2.2.1.11.2.12 PERMANENCIA IRREGULAR.
7. Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
8. Decreto Único 1067 de 2015, ARTÍCULO 2.2.1.13.1. SANCIONES ECONÓMICAS. El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, de acuerdo con la ley y atendiendo la normatividad vigente y la que expida dicho funcionario paré tal fin, podrá imponer o continuar cobrando las sanciones económicas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo establecido en los capítulos anteriores del presente Titulo. Estas sanciones económicas se impondrán mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de la sede administrativa en el efecto suspensivo. //Habrá lugar a las sanciones económicas en los siguientes eventos: (….).
9. Decreto Único 1067 de 2015, ARTÍCULO 2.2.1.13.1.1. DEPORTACIÓN. El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, mediante Resolución motivada podrán ordenar la deportación de del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales establecidas en el artículo siguiente del presente capitulo. Contra dicho acto administrativo proceden los recursos del procedimiento administrativo. // Contra la resolución que ordene la deportación como consecuencia de la cancelación de visa por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no procederá recurso alguno.
10. Decreto Único 1067 de 2015, ARTÍCULO 2.2.1.13.2.1. DE LA EXPULSIÓN. El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, sin perjuicio de las sanciones penales a las que hubiere lugar, podrá ordenar mediante resolución motivada la expulsión del territorio nacional, del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales mencionadas a continuación: 1. Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa. 2. Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con salsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada o permanencia. 3. Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsión del territorio Nacional. 4. Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro país. //Contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsión, procederán los recursos de la sede administrativa, que se concederán en el efecto suspensivo.
11. Resolución 714 de 2015, ARTÍCULO 16. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. Las infracciones se clasifican en leves, moderadas, graves y gravísimas: (...).
12. Corte Constitucional, Sentencia T-956 de 2013.
13. Corte Constitucional, Sentencia T - 388 de 2015.
14. Ver: T- 215 de 1996, T-321 de 1996, T- 956 de 2013, T-321 de 2005, entre otras.
15. Ibídem
16. Ibídem
17. Ver http://www.iin.oea.org/pdf-inn/Opinion-Consultiva-19-aQosto2014.pdf
18. Opinión Consultiva de octubre 21 de 2014, párrafo 82.
19. Ibídem, párrafo 83.
20. Ibídem, párrafo 84.
21. Ibídem, párrafos 85 y 86
22. Ibídem, párrafo 115.
23. Ibídem, párrafo 116.
24 Ibídem, párrafo 150.
25. Ibídem, párrafos 272 y 273.
26. Ibídem, párrafo 279
27. Decreto 987 de 2012, que determina las funciones de las dependencias de la Dirección General del ICBF.
28. Ibídem, párrafo 178 y 179.
29. Artículo 51. Obligación del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de Informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.
30. Sentencia T-215 del 15 de mayo de 1996. M.P.: Fabio Morón Díaz.
