CONCEPTO 141 DE 2013
(octubre 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/011243
MEMORANDO
| PARA: | Director de Protección |
| ASUNTO: | Apertura de Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. |
En atención a su comunicación radicada con el número 011243 del 6 de septiembre de 2013, por medio de la cual solicita que se conceptúe sobre la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, nos permitimos dar respuesta, en la forma que se indica a continuación.
1. PROBLEMA JURÍDICO
De acuerdo con su escrito de consulta, se pregunta:
¿Es necesario iniciar, en todos los casos, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a los adolescentes mayores de 14 años en conflicto con la ley penal, que son vinculados al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes?, o, ¿La apertura del proceso dependerá de la verificación de derechos?, o, por el contrario, ¿no hay lugar a la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, con fundamento en la amonestación prevista en los artículos 54 de la Ley 1098 de 2006 y 11 del Decretó 860 de 2010?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Para determinar cuándo se debe iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos es necesario recordar el esquema general de garantías a favor de la infancia y la adolescencia, así como el rol que debe cumplir el Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, de acuerdo con los principios de la protección integral y del interés superior del niño, que han sido incorporados en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar la protección y el restablecimiento de los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes, sin ningún tipo de distinción o discriminación.
En este orden de ideas, para dar respuesta a las preguntas planteadas se analizará: 2.1. La protección integral y el interés superior del niño. 2.2. La naturaleza diferenciada y los fines de las medidas en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.3. El rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.4. Reglas generales sobre la verificación de derechos y la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.5. Verificación de derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 2.6, Alcance del artículo 1 de la Resolución 3741 del 31 de agosto de 2011. 2.7. La amonestación prevista en los artículos 54 de la Ley 1098 de 2006 y 11 del Decreto 860 de 2010.
2.1 La protección integral e interés superior del niño
El ordenamiento jurídico colombiano incorpora los principios de la protección integral y del interés superior del niño, con base en los cuales se desarrolla un esquema de garantías y derechos a favor de los niños, las niñas y los adolescentes, sin ninguna distinción.
Es así como el artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentases de los niños los derechos a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación, entre otros; también, que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y que es deber de la familia, la sociedad y el Estado protegerlos contra toda forma de abandono, de violencia y de maltrato. Así mismo, el artículo 45 ibídem determina que en Colombia el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.
En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño del año de 1989, adoptada en nuestro país por medio de la Ley 12 de 1992, reconoce que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de especial protección, y por tal razón, es deber del Estado adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole que sean necesarias para hacer efectivos sus derechos. Vale la pena destacar que la Convención señala expresamente en el numeral 1 del artículo 3 que todas las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tienen la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño.
Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado:
“La Constitución de 1991 en sus artículos 42, 43, 44 y 45 acoge la doctrina de la protección integral de los menores que ya aparecía plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país mediante la Ley 12 de 1992, y en la que se concibe dicha protección como la vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos de la infancia.
La protección integral al menor en la Constitución de 1991 se constituye en primer lugar por un sistema general de principios y garantías establecidos para todas las personas donde se encuentran, entre otros, el principio de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la integridad física, la salud, la seguridad social la nacionalidad, la nacionalidad, etc., y además, por uno especial con características y eficacia concretas que se traduce en que dichos derechos son fundamentales y prevalentes." (Subrayado fuera de texto) Sentencia C -273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
El enfoque basado en la garantía de derechos es importante en el contexto del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, por una parte, porque fundamenta la premisa según la cual garantizando el ejercicio de los derechos de esta población es posible prepararlos plenamente para una vida independiente en sociedad, en la que expresen un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, y, por otra, porque irradia toda la estructura de nuestro ordenamiento jurídico siendo vinculante para todas las autoridades del Estado.
Ahora bien, los principios de la protección integral y del interés superior del niño han sido desarrollados en nuestra normativa nacional, en la Ley 1098 de 2006, cuyos artículos 7 y 9 señalan:
Artículo 7o. Protección integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.
La protección integral ge materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
Como se puede ver, el principio de la protección integral comprende un conjunto de derechos y garantías que deben ser protegidos y respetados por las autoridades, y, para ello, es fundamental tener presente que de acuerdo con este enfoque, los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos con derechos plenos destinatarios de medidas y de cuidado especiales, que buscan promover su crecimiento en un ambiente de felicidad, amor y comprensión que les permita tener un desarrollo pleno y armónico de su personalidad.
Lo anterior se extiende necesariamente a todos los adolescentes sin ningún tipo de discriminación, de tal manera que incluso cuando un niño o un adolescente se encuentra en conflicto con la Ley penal, goza de todas las garantías constitucionales y legales que se derivan de su condición como sujeto de especial protección, y, además, de las garantías procesales que se aplican en un sistema de justicia diferenciado, como el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, al cual nos referiremos en detalle más adelante.
Dicho de otro modo, la primera conclusión que podemos presentar en este punto, consiste en señalar que los adolescentes en conflicto con la ley penal gozan de la misma protección a la que tiene derecho todo niño, niña y adolescente, por parte de la familia, la sociedad y el Estado, y por ello no puede negarse la aplicación de las garantías legales y constitucionales por el hecho de encontrarse sometidos a un proceso de responsabilidad penal.
Ahora bien, como se sabe, la Ley 1098 de 2006 distribuye una serie de funciones y competencias entre las distintas autoridades e instancias responsables del restablecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia, dentro de las cuales se destacan las Defensorías de Familia.
De acuerdo con el artículo 79 ibídem, las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios integrados por varios profesionales.
Por su parte, el Defensor de Familia, al igual que el Comisario de Familia y el Inspector de Policía, según corresponda de acuerdo con los criterios de competencia territorial y subsidiario,[1] son autoridades administrativas que tienen el deber de promover la realización y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en la ley.
Para tal efecto, y en aplicación de los principios de legalidad, debido proceso, entre otros, deben adoptar las medidas de restablecimiento que consideren idóneas y pertinentes a partir de la verificación de las condiciones materiales en que se encuentra el niño, en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, cuyas reglas se encuentran desarrolladas en el Capítulo IV del Título II del Código de la Infancia y la Adolescencia.
En este sentido, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos puede definirse como el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados, y, por ende, constituye una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia.
Ahora bien, para definir la oportunidad en que debe darse apertura a este proceso en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así como el rol que debe cumplir el Defensor de Familia, y, en general las autoridades administrativas, es pertinente revisar brevemente la forma en que allí se materializa el principio de protección integral de los adolescentes, así como su carácter especial y diferenciado, frente al sistema de responsabilidad para adultos.
2.2 La naturaleza diferenciada y los fines de las medidas en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
El principio de la protección integral se desarrolla en ámbitos específicos como el de la responsabilidad penal juvenil o de adolescentes, con base en normas internacionales y nacionales que dan forma a un esquema de garantías especiales para esta población en conflicto con la ley penal.
Los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño del año de 1989 señalan:
“Artículo 37. Los Estados Partes velarán porque:
(...)
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.” (Subrayado fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores o Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea General mediante Resolución No.40/33 del 28 de noviembre de 1985 disponen lo siguiente:
“5. Objetivos de la justicia de menores
El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.
26. Objetivos del tratamiento en establecimientos penitenciarios
26.1. La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.
26.2 Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria - social, educacional, profesional, sicológica, médica y física. - que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano.
(...)
28.5 En el interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrán derecho de acceso los padres o tutores.
Estas obligaciones se incorporan a nuestro ordenamiento interno en virtud del artículo 93 de la Constitución Política[2] en donde se consagra que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, con lo cual se da forma al concepto del bloque de constitucionalidad. En este punto, vale resaltar la función que cumple el bloque de constitucionalidad frente a la labor que desempeñan los operadores jurídicos, como son los Defensores de Familia y los jueces del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, según el criterio de la Corte Constitucional:
"El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados.
Además, las normas del bloque operan como disposiciones básicas que reflejen los valores y principios fundacionales del Estado y también regulan la producción de las demás normas del ordenamiento doméstico. Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) La de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.” (Subrayado fuera de texto) Corte Constitucional. Sentencia C - 067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
En el marco de la doctrina de la protección integral y en virtud de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, el Estado colombiano tiene una serie de obligaciones relativas al tratamiento de los adolescentes que han infringido la ley penal dirigidas a la prevalencia de su interés superior; por ende, como lo indica la Corte, es deber de las autoridades administrativas, en su condición de operadores jurídicos, consultar dicha normativa y aplicarla para orientar el ejercicio de sus funciones.
Podemos deducir entonces que conforme a la normativa internacional las autoridades administrativas tienen el deber de verificar que sus decisiones propendan por garantizar, los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal, especialmente los siguientes:
1. El derecho a ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, teniendo en cuenta las necesidades de las personas de su edad, haciendo hincapié en su bienestar.
2. El derecho a mantener contacto con su familia.
3. El derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad que fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, con el fin de promover su reintegración que asuma una función constructiva en la sociedad.
4. Recibir los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria – social, educacional, profesional, sicológica, médica y física, que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano, que les permita desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad.
En nuestro ordenamiento interno la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia creó el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes – SRPA- definido en el artículo 139 ibídem, como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.
Este sistema garantiza la protección integral de los derechos de los adolescentes que entran en conflicto con la Ley penal, en cumplimiento a lo prescrito en el artículo 44 de la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia acogiendo los principios de diferenciación y especificidad, que se manifiestan a través de cuatro aspectos principalmente:
i) En la aplicación preferente del principio de oportunidad, con el consentimiento de las partes y una visión pedagógica y formativa que facilite la reconciliación con la víctima.
ii) En el carácter pedagógico, específico y diferenciado de las medidas frente a las que se imponen en el sistema para los adultos, cuya ejecución debe contar con el apoyo de la familia del infractor y de profesionales especializados.
iii) La finalidad del sistema es garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
iv) En el deber que tienen las autoridades judiciales y administrativas de resolver cualquier conflicto normativo con base en los principios de la protección integral, del interés superior del niño, así como en los demás recogidos en el propio Código de la infancia y la Adolescencia.
En este sentido los artículos 140 y 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia señalan la finalidad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, y de manera particular, de las sanciones que allí se imponen, en los siguientes términos:
"Artículo 140. Finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos- conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema.
Artículo. 178. Finalidad de las sanciones. Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa v restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas." (Negrilla y subrayado fuera de texto)
En cuanto a la aplicación preferente del principio de oportunidad, el artículo 174 ibídem dice:
Artículo 174. Del principio de oportunidad, la conciliación y la reparación integral de los daños. Las autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, y tendrán como principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad. Estas se realizarán con el consentimiento de ambas partes y se llevarán a cabo con una visión pedagógica y formativa mediante la cual el niño, la niña o el adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su actuación delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. Así mismo, el conciliador buscará la reconciliación con la víctima.
La importancia del principio de la protección integral y de la prevalencia del interés superior del niño, en el contexto del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, ha sido señalado por la Corte Constitucional de la siguiente manera:
"(...) el Art. 140 de la misma ley dispone que en materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral, y señala que el proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
(…)
En estas condiciones, se puede establecer que el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes consagrado en la ley 1098 de 2005 tiene carácter específico o especial, lo cual guarda concordancia con la protección especial de los niños consagrada en los Arts. 44 y 45 de la Constitución y en los tratados internacionales citados." (Subrayado fuera de texto) Sentencia C – 740 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Por consiguiente, al contrario de lo que sucede en el sistema de adultos, orientado por el principio de justicia retributiva y las funciones de prevención general y especial señaladas en el artículo 4 del Código Penal, Ley 599 de 2000, la finalidad principal del SRPA no es el castigo de los infractores. Con base en la doctrina de la protección integral se concibe un sistema en el que prima ante todo el carácter pedagógico de las medidas, la búsqueda de la justicia restaurativa, la reparación del daño y la obligación de las autoridades judiciales de privilegiar el interés superior del niño.
No debe perderse de vista que de acuerdo con las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Rlad), las políticas que adoptan los Estados en la materia deben reconocer "el hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta”.[3]
Por ello, y en el mismo sentido, de acuerdo con las Regias mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), “la capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad”.[4]
En cuanto al principio de justicia restaurativa que orienta al SRPA, la Corte Constitucional ha destacado que éste concepto de justicia se basa en un enfoque psicológico que busca reconstruir las relaciones sociales entre la víctima y el agresor, que han sido afectadas con ocasión del delito, todo ello, a través de un proceso que incluye la participación de aquella y la interiorización de valores que le permiten al infractor adquirir conciencia de la gravedad del daño ocasionado, así como su reincorporación a la sociedad, sobre la base de reconocer necesidades e intereses recíprocos que deben ser satisfechos, lo cual adquiere la mayor relevancia tratándose de adolescentes en conflicto con la ley penal. Así lo ha señalado el alto tribunal:
“Así, la justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, o por una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido.
Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar las finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restauraría en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica.
43. Desde una perspectiva sicológica se destaca que en este modelo, esa mirada al pasado orientada a escudriñar la culpa del ofensor, propia de los esquemas retributivos, es desplazada por una visión de futuro anclada en el propósito de búsqueda de mecanismos mediante los cuales se propicie que el ofensor se enfrente con sus propios actos y sus consecuencias, adquiere conciencia acerca del daño que ocasionó, reconozca y asuma su responsabilidad e intente la reparación del agravio. En consecuencia, no es un enfoque basado en los merecimientos, sino en las necesidades emocionales, relaciónales y reparatorias de las personas involucradas en el conflicto.
El modelo de justicia restaurativa parte de la premisa da que el delito perjudica a las personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor grado de subsanación posible del daño. Su enfoque es cooperativo en la medida que genera un espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto, se reúnan, compartan sus sentimientos, y elaboren un plan de reparación del daño causado que satisfaga intereses y necesidades recíprocos.
La relevancia que esta materia ha adquirido en los últimos tiempos en las orientaciones político criminales, se refleja de manera significativa en Colombia, en el rango constitucional que.se imprimió a la justicia restaurativa en materia penal. En efecto, el Acto Legislativo No. 02 de 2003 explícitamente estableció que "La ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa". Corte Constitucional. Sentencia C - 979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
El reconocimiento de necesidades insatisfechas del modelo de justicia restaurativa que como se señala en la jurisprudencia citada, ha sido elevado a rango constitucional por medio del Acto Legislativo No. 02 de 2003, adquiere un doble sentido en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues no solo se busca reparar el daño causado por el delito a la víctima, sino que además, de acuerdo con el principio de la protección integral y el reconocimiento de los niños como sujetos con necesidades especiales, se busca también superar la situación de vulneración de derechos en la que pueda encontrarse el adolescente infractor, cuando sea del caso, y, ante todo, garantizarle la posibilidad de acceder a los servicios de alimentación, salud, recreación y formación, entre otros, que le permitan asegurar el goce efectivo de sus derechos y reintegrarse a la vida social.
Es por esto que el SRPA contempla la posibilidad de que se adelanten dos procesos paralelos y complementarios, uno de carácter judicial orientado a determinar la responsabilidad penal del adolescente y otro administrativo de restablecimiento de derechos, lo cual exige la mayor coordinación entre las distintas instituciones del orden nacional y territorial. Por ende, el Defensor de Familia debe desempeñarse en ambos ámbitos para garantizar la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
2.3 El rol del Defensor de Familia en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
El Defensor de Familia debe iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos cuando encuentre evidencia de la vulneración o de la amenaza de los derechos de los adolescentes, para lo cual es necesario realizar previamente la verificación de derechos en la forma prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que se detallará más adelante.
Así mismo, como también se vio, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes tiene un carácter especial y diferenciado que se traduce principalmente en la naturaleza pedagógica protectora de las medidas, inspirado en el principio de la justicia restaurativa, en donde deben respetar todas las garantías propias de un proceso penal.
Por lo tanto, estos dos referentes determinan que el Defensor de Familia debe cumplir un doble papel en el contexto específico del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues, por una parte, conserva la autonomía para dictar las medidas de protección que considere pertinentes para lograr la protección o el restablecimiento de los derechos de los adolescentes, y por otra, tiene el deber de velar por el cumplimiento de los fines propios del sistema de justicia penal especial y diferenciado, incluyendo la observancia de las garantías penales establecidas en la constitución y en la ley, tales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el indubio pro reo, la prevalencia de la aplicación del principio de oportunidad, entre otros.
En este punto no debe perderse de vista que las medidas de restablecimiento de derechos, que se encuentran enlistadas en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no son taxativas, y por tanto, el Defensor de Familia cuenta con un margen de discrecionalidad que le permite evaluar en situaciones particulares, cuáles son las medidas razonables y pertinentes para la protección y el restablecimiento de los derechos, buscando ante todo, una adecuada coordinación con el juez del proceso, quien, dicho sea de paso, tiene el deber indelegable de controlar la ejecución de las sanciones, cuando se determina la responsabilidad penal del adolescente. Así lo determina el parágrafo 2 del artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, que señala:
“Parágrafo 2”. El juez que dictó la medida será el competente para controlar su ejecución."
En lo que respecta a la faceta judicial, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, el Defensor de Familia no es parte del proceso, y por ende, no está facultado para interponer recursos o para cumplir las labores que le corresponden al abogado defensor del adolescente. Su papel en realidad es aún más cualificado, pues debe participar activamente en calidad de interviniente, con el fin de velar porque se garanticen los derechos del adolescente en el desarrollo del proceso e Incluso al momento de definir la medida a imponer.
El artículo 189 de la ley 1098 de 2006 señala en este punto que "concluidos los alegatos de los intervinientes en la audiencia del juicio oral el juez declarará si hay lugar o no a la imposición de medida de protección, citará a audiencia para la imposición de la sanción a la cual deberá asistir la Defensoría de Familia para presentar un estudio que contendrá por lo menos los siguientes aspectos: Situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para Imposición de la sanción. Escuchada la Defensoría de Familia el juez impondrá la sanción que corresponda."
Las medidas de protección a las que se refiere el artículo transcrito son medidas de seguridad de competencia de la autoridad judicial, de tal manera que no deben confundirse con las de restablecimiento de derechos a cargo del Defensor de Familia.
En todo caso, la norma que hemos citado nos permite reiterar la importancia que tiene la coordinación entre el Defensor de Familia y el juez del proceso. Como se puede ver, la ley señala expresamente que el juez debe tener en cuenta el concepto emitido por el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario para determinar el tipo de sanción que resulta adecuado, y, adicionalmente, el hecho de que estas dos autoridades desempeñen sus funciones de manera simultánea en el SRPA, indica que las medidas de seguridad que dicta el juez y las medidas de restablecimiento que ordena el Defensor de Familia, deben ser coherentes y complementarse, para lo cual resulta fundamental que el Defensor de Familia y el juez tengan presente la especificidad y los principios que inspiran el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, con ponencia de la magistrada María del Rosario González de Lemos ha señalado al respecto:
Dos aspectos deben abordarse en relación con el defensor de familia, de un lado, cuál es la calidad que ostenta en relación con los demás participantes en el proceso y de otra parte, hasta dónde puede llegar su intervención.
En el Título IV del Código de Procedimiento Penal, relativo a las “partes e intervinientes", aparece definido que la Fiscalía, la defensa y el imputado tienen el carácter de partes, en tanto la víctima ostenta la de interviniere además, en el Título III ibídem se reconoce al Ministerio Público esta última condición.
(...)
Visto el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, se evidencia que las facultades del defensor de familia respecto del sistema de responsabilidad para adolescentes, se contraen a acompañar al adolescente para verificar que se le estén garantizando sus derechos, a su vez, en el artículo 163-8 se reitera esa obligación y agrega que también puede tomar medidas “para su restablecimiento” en el parágrafo primero del artículo 177 se le impone el deber de asegurar que en cumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas por la citada ley, el adolescente esté vinculado a un sistema educativo y, finalmente, en el artículo 189 se indica que en caso de ser declarado responsable el adolescente, allegará un estudio en el cual por lo menos contenga la "situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para la imposición de la sanción".
De lo anterior se sigue que el defensor de familia, en relación con el adolescente sometido a sistema de responsabilidad penal, tiene unas funciones especiales y, por lo tanto debe catalogarse como interviniente bajo las precisas facultades conferidas en el Libro Segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Obviamente, ello en manera alguna lo limita para ejercer las funciones administrativas que con independencia del sistema de responsabilidad penal le compete desarrollar respecto de; adolescente imputado, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006.
Así las cosas, en todo momento el defensor de familia debe conservar sus funciones de (i) prevención, (ii) protección, (iii) garantía de derechos y (iv) restablecimiento de los mismos, aún en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
Queda entendido que si dentro de esas precisas facultades debe hacer peticiones al Juez, ellas deberán tener directa relación con las facultades antes señaladas, en aras de consultar el interés superior del adolescente y de preservar los roles que deben cumplir cada una de las demás partes e intervinientes.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
En síntesis, el Defensor de Familia cumple una doble función en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, que puede caracterizarse así:
i) Como interviniente, tiene el deber de velar porque se respeten todas las garantías penales ordinarias, así como las establecidas especialmente en las normas internacionales y nacionales para la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley penal, de cara a la naturaleza protectora, pedagógica, restaurativa de las medidas; esto incluye, exhortar que se dé aplicación preferente al principio de oportunidad, el apoyo que presta para efecto de definir la medida de protección a imponer, y el acompañamiento durante la ejecución de la medida que, no obstante lo anterior, solo puede ser definida o modificada por la autoridad judicial correspondiente, y
ii) Como autoridad administrativa, y en virtud de las funciones que le asigna la Ley 1098 de 200, <sic> especialmente la señalada en el artículo 146,[5] debe verificar los derechos y, en caso de vulneración, tomar las medidas de restablecimiento que sean pertinentes y razonables, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para lo cual debe comunicarse permanentemente y actuar coordinadamente con la autoridad judicial. Las medidas de restablecimiento y las sanciones deben complementarse entre sí, garantizando los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
En lo que se refiere a la verificación de derechos, a continuación se revisarán las reglas aplicables y las condiciones que deben cumplirse para la apertura del PARD.
2.4 La verificación de derechos y la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, el Defensor de Familia tiene la obligación de verificar el estado de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluso en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Así raza textualmente:
Artículo 52. Verificación de la garantía de derechos. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. Se deberá verificar:
1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
En cuanto al inicio de la actuación administrativa, el artículo 99 ibídem, señala que el Defensor de Familia debe iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de oficio o por solicitud del representante legal del niño, niña o adolescente o de la persona que lo tenga bajo su custodia, o incluso del propio niño, niña o adolescente, si lo solicita, en los siguientes términos:
Artículo 99. Iniciación de la actuación administrativa. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente.
Cuando el defensor o el comisario de familia o en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad competente.
En la providencia de apertura de investigación se deberá ordenar:
1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.
2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.
3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.
Como se puede ver, por una parte, la autoridad administrativa competente debe verificar de oficio el estado de cumplimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y por otra, de manera razonable y motivada, aunque sea sumariamente, debe iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de oficio siempre que verifique la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de ellos.
2.5 Verificación de derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
En el contexto particular del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, la ley también señala obligaciones especiales a cargo de la autoridad administrativa, referidas a la verificación de derechos de los niños y adolescentes.
El artículo 142 ibídem ordena la verificación de derechos de los niños menores de 14 años, que podrían estar en conflicto con la ley penal, así:
Artículo 142, Exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en el numeral 2 del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce (14) años deberá ser entregada inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido en esta ley. La policía procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible.
En el mismo sentido, pero de manera más amplia, el artículo 146 señala que es deber del Defensor de Familia verificar la garantía de derechos en las distintas etapas del proceso de responsabilidad penal:
Artículo 146. El Defensor de Familia en at sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.
Incluso es importante resaltar que de acuerdo con lo señalado por el artículo 163, las autoridades administrativas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, es decir, los Defensores y Comisarios de Familia, así como los Inspectores de Policía, hacen parte del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes para efecto de cumplir esta función, la de verificar las garantías y el restablecimiento de los derechos de los adolescentes. Así dispone la norma citada:
Artículo 163. Integración. Forman parte del sistema de responsabilidad penal para adolescentes:
(...)
8. Las Defensorías de Familia del instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y las Comisarías de Familia, o los Inspectores de Policía, cuando deban tomar las medidas para la verificación de la garantía de derechos, y las medidas para su restablecimiento.
Finalmente vale la pena destacar que el Código de la Infancia y la Adolescencia reitera lo dicho anteriormente, para la etapa de imposición de las sanciones, así:
Artículo 177. Sanciones. Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal:
1. La amonestación.
2. La imposición de reglas de conducta.
3. La prestación de servicios a la comunidad
4. La libertad asistida,
5. La internación en medio semi-cerrado.
6. La privación de libertad en centro de atención especializado.
(...)
Parágrafo 1o. Para la aplicación de todas las sanciones la autoridad competente deberé asegurar que el adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces deberán controlar el cumplimiento de esta obligación y verificar la garantía de sus derechos.
Como se puede ver, la Ley de fa infancia y la Adolescencia ordena claramente a las autoridades administrativas que verifiquen el estado de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal, e inicien el proceso administrativo de su competencia cuando constaten su inobservancia, vulneración o amenaza.
El Anexo 1 del Lineamiento Técnico Administrativo para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes - SRPA - aprobado por medio de la Resolución No.1301 del 19 de marzo de 2011 <sic>, reitera lo dicho para la primera etapa del proceso, cuando el adolescente ingresa al sistema. Así lo dispone:
“Una vez la Policía de Infancia y Adolescencia identifica que se trata de un adolescente mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18) años, lo conduce al Centro de Servicios Judiciales, y lo pone a órdenes del Defensor de Familia adscrito al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, para que la Defensoría de Familia, lleve a cabo la verificación inmediata de la garantía de derechos y de ser el caso tome las medidas de restablecimiento, a que haya lugar.
(...)
Se abre la Historia de Atención teniendo en cuenta la verificación y restablecimiento de derechos (Artículo 52 y 82 Ley 1098 de 2006) la cual se hace sin que implique adelantar un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos dentro del proceso penal.
Una vez le pongan en conocimiento el caso de un adolescente señalado de haber cometido algún comportamiento de tipo penal, la Defensoría de Familia deberá de manera inmediata verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes consagrados en el Título l del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia”.[6] (Negrilla y subrayado fuera de texto)
En el segundo párrafo citado se indica que la apertura de la historia de atención se hace “sin que implique adelantar un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos dentro del proceso penal”, por lo tanto, la primera versión aprobada del lineamiento no definía claramente si era o no procedente la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, cuando se encontrara una situación de amenaza o vulneración.
Este criterio fue modificado en la Resolución No. 3741 del 31 de agosto de 2011, por medio de la cual se modificó este documento, que ordenó en su artículo primero:
Artículo primero. Modificar el Lineamiento Técnico Administrativo para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en su Anexo No. 1 - ruta de atención del adolescente en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes - SRPA - en el sentido que a todos los niños, niñas y adolescentes que ingresen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el defensor o el comisario de familia o. en su caso, el inspector de policía, abrirá proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
Ahora bien, con base en los criterios expuestos, resulta pertinente establecer el alcance de la regla transcrita a la luz del Código de la Infancia de la Adolescencia.
2.6 Alcance del artículo 1 de la Resolución No.3741 del 31 de agosto de 2011.
El artículo 1 de la Resolución No.3741 de 2011 desarrolla la competencia del Defensor de Familia para iniciar los procesos administrativos de restablecimiento de derechos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, por lo tanto, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia que regulan lo pertinente, especialmente con el artículo 99 citado anteriormente.
En efecto, el artículo 99 señala que el proceso debe abrirse cuando la autoridad administrativa tenga conocimiento de la inobservancia, la vulneración o la amenaza de alguno de los derechos reconocidos a los niños, las niñas y los adolescentes. Esta condición se cumple a partir de la verificación de derechos que debe realizar esta misma autoridad en los distintos momentos que ya fueron señalados. En el caso de los adolescentes en conflicto con la ley penal, cuando el adolescente ingresa al sistema, en cualquiera de las etapas procesales posteriores de investigación y juzgamiento, y, siempre y cuando el defensor encuentre motivos para realizarla.
En conclusión, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe iniciarse únicamente cuando, luego de la verificación ya referida, el Defensor de Familia, el comisario de familia o el inspector de Policía, según corresponda, tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos del adolescente, como corresponde en aplicación de los principios de la protección integral e interés superior del niño, para lo cual deberá actuar en comunicación y coordinación permanente con la autoridad judicial competente, con el fin de evitar decisiones que no se ajusten a la finalidad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
2.7 La amonestación prevista en el artículo 11 del Decreto 860 de 2010
El Decreto 860 de 2010 establece una sanción a los padres o a los responsables de un adolescente mayor de 14 años cuando incumplen la obligación de comparecer ante la autoridad competente o las obligaciones adquiridas en el acta de compromiso. Reza textualmente:
Artículo 11 - Medida de restablecimiento de derechos. El incumplimiento de la obligación por parte de los padres o de las personas responsables del adolecente <sic> mayor de 14 años de comparecer a la citación proferida por la autoridad competente, o el incumplimiento de las obligaciones del acta de compromiso, dará lugar a que el Defensor de Familia imponga la medida de amonestación consagrada en el artículo 54 de la Ley 1098 de 2006.
PARÁGRAFO, El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción consistente en multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia.
Esta sanción, si bien aparece enunciada como una medida de restablecimiento de derechos, de ninguna manera guarda relación con la verificación de derechos que debe hacer la autoridad administrativa y con la apertura del proceso administrativo desarrollado en el Capítulo IV del Código de la Infancia y la Adolescencia, y por consiguiente, no puede interpretarse, de ninguna manera, que el hecho de imponer la sanción a los padres por no comparecer ante la autoridad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes que lo requiere, traiga como consecuencia que no se inicie un proceso administrativo para restablecer y garantizar los derechos del adolescente en conflicto con la ley penal.
3. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto presentamos las siguientes conclusiones:
1. Los adolescentes en conflicto con la ley penal gozan de la misma protección a la que tienen derecho todos los niños, las niñas y los adolescentes, por parte de la familia, sociedad y el Estado.
2. Teniendo en cuenta las normas internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, los jueces y las autoridades administrativas, como operadores jurídicos, deben propender porque se garantice a los adolescentes en conflicto con la ley penal:
a. El derecho a ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, teniendo en cuenta las necesidades de las personas de su edad, haciendo hincapié en su bienestar.
b. El derecho a mantener contacto con su familia.
c. El derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad que fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertadas fundamentales de terceros, con el fin de promover su reintegración que asuma una función constructiva en la sociedad.
d. El derecho a recibir los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria social, educacional, profesional, sicológica, médica y física - que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano, que les permita desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad.
3. En el contexto del SRPA pueden adelantarse de manera paralela y complementaria: i) el proceso judicial, que tiene por finalidad determinar la responsabilidad penal del adolescente e imponer las medidas protectoras, educativas y restauradoras correspondientes, y ii) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, lo cual exige un alto grado de coordinación entre la autoridad administrativa y judicial.
4. En concordancia con lo anterior, el Defensor de Familia cumple un doble rol en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, i) En calidad de interviniente, conforme al artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, tiene el deber de velar porque se respeten todas las garantías penates ordinarias, así como las establecidas especialmente en las normas internacionales y nacionales para [a protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley penal, de cara a la naturaleza protectora, pedagógica, restaurativa de las medidas; esto incluye, exhortar que se dé aplicación preferente al principio de oportunidad, la obligación de presentar el estudio al que se refiere el artículo 189 ibídem, que sirve de apoyo para definir la medida de protección a imponer, y el acompañamiento durante la ejecución de la medida que, en todo caso, solo puede ser impuesta o modificada por la autoridad judicial correspondiente, como lo ordena el artículo 177 ibídem, y ii) Como autoridad administrativa, debe adelantar la verificación de derechos y tomar las medidas de restablecimiento que sean pertinentes y razonables, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, actuando en comunicación permanente y coordinación con la autoridad judicial.
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, el Defensor de Familia debe verificar el estado de cumplimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en conflicto con la ley penal, antes de iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, especialmente en los siguientes eventos:
a. En el caso de los niños menores de 14 años, cuando son entregados a la autoridad administrativa por la policía de infancia y adolescencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
b. Cuando el adolescente mayor de 14 años ingresa al Centro de Servicios Judiciales por haber sido capturado en flagrancia, y, en todo caso, cuando ingresa al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y es puesto a órdenes de la autoridad administrativa.
c. Durante las etapas de indagación, investigación y juicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006.
6. Una vez cumplido lo anterior, la autoridad administrativa debe iniciar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del adolescente en conflicto con la ley penal solamente cuando pueda establecerse razonadamente la posible inobservancia, vulneración o amenaza de sus derechos.
7. Lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 860 de 2010, en principio, no tiene relevancia para determinar si procede o no la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por tratarse de una norma que cumple una finalidad sancionatoria, diferente al tema en estudio.
El presente concepto[7] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordial saludo,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
* * *
1. Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.
Artículo 98. Competencia subsidiaria. Reglamentado por el Decreto Nacional 4340 de 2007, En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. (…) La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.
2. Las Reglas de Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país -y que en su mayoría forman parte del bloque de constitucionalidad, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal. Corte Constitucional. Sentencia C- 203 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
3. Directrices de las ilaciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Rlad). Asamblea General. Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990. 1. Principios Fundamentales. Numeral 5, literal e).
4. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). Asamblea General. Resolución 40/33, del 28 de noviembre de 1985. Punto 26.1
5. Artículo 146. El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.
6. Lineamiento Técnico Administrativo para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes - SRPA. Pág. 38, 39.
7. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de los funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional. Sentencia C - 677 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.
